botox

התיישנות במקרקעין

1. מבוא
סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כך:

"5. הזמן להתיישנות
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: תקופת ההתיישנות) היא:
(1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים;
(2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - עשרים וחמש שנה."

"מקרקעין" - מוגדר בסעיף 1 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 כך:

"קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה."





סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 מורה כי:

"6. תחילת ההתיישנות
תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה."

הוראות סעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 לעניין זה קובעות כך:

"1. הגדרות (תיקון התשל"ד)
בחוק זה:
"מקרקעין" - קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה;
"מקרקעין מוסדרים" - מקרקעין שנרשמו לאחר הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969;"

סעיפים 113, 114, 159, 162 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"113. התיישנות
(א) במקרקעי יעוד אין התיישנות.
(ב) במידה שלפי חוק זה חלה התיישנות במקרקעי ציבור שאינם מקרקעי יעוד, לא תתחיל תקופת ההתיישנות לפני היום שנרשמו על-שם בעליהם.
(ג) במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94.

114. שמירת דינים
הוראות פרק זה באות להוסיף על הוראות חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, וכל דין אחר החל על מקרקעי ציבור או סוג של מקרקעי ציבור, ולא לגרוע מהן.
159. אי-תחולת הוראות מסויימות
(א) הספר העשירי של המג'לה לא יחול על מקרקעין.
(ב) חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה.

162. שמירת דינים
על-אף האמור בסעיפים 152 ו- 158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי:
(1) בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות;
(2) בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא-מוסדרים."

2. "תובענה במקרקעין" במשמעות חוק ההתיישנות
בתי-המשפט יבחנו, בדונם בטענת התיישנות במקרקעין, בשלב הראשון באם אכן התובענה שבפניהם הינה "תובענה במקרקעין" במשמעות חוק ההתיישנות או תובענה חוזית או אחרת. הגדרת "מקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות היא הגדרה רחבה, הכוללת גם "זכות או טובת הנאה במקרקעין". הפסיקה קבעה כי אכיפת זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, הינה תביעה "במקרקעין" {ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3), 487, 494 (2000); דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, דינים עליון נט 339 (2001)}.

עוד נמצא כי הפסיקה הכירה בכך, שלרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית", היוצרת יחסי נאמנות קונסטרוקטיבית. מאחר שתביעתו של נהנה אינה מתיישנת, כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות, לא עומד מחסום ההתיישנות של 7 שנים בפני רוכש המקרקעין {ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (דרויש) רינה, פ"ד נו(5), 280 (2002)}.

ההלכה היא שתביעה לאכיפה, או לביצוע בעין של הסכם מכר במקרקעין, היא תביעה במקרקעין. אולם, תביעה לפסק-דין הצהרתי כי ההסכם הופר ולפיצויים אינה "תביעה במקרקעין". לכן, תחול ההתיישנות הרגילה של שבע שנים.

השאלה הנשאלת היא גלגולה של ההלכה לעניין בחינת אופי הזכות שלה טוענים תובעים? האם היא "זכות במקרקעין" כמשמעותה בחוק המקרקעין? או שמא היא זכות אובליגטורית גרידא שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין? ואולי זכות אחרת?

בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין בר"ע 178/70 {חיים בוקר ואח' נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121 (1971) (להלן: "הלכת בוקר")} שלטה הדעה, כי מאז כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין {ביום 01.01.70} זכותו של מי שהתחייבו להעביר לו זכות קניין במקרקעין הינה זכות חוזית-אובליגטורית גרידא, שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין. דעה זו התבססה בעיקר על סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינו ב"שלילת זכויות שביושר", והקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק" {ראו דברי כב' השופט מצא ב- ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003)}.

ואולם, הדעה הנ"ל שוב אינה מקובלת כבעבר וכיום רווחת הדעה שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב שדן ב- ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}, היינו, כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות שביושר שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית" שמקורה בסעיף 9 לחוק המקרקעין העוסק בעסקאות נוגדות. לפיכך, סעיף 161 לחוק המקרקעין הקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק", איננו שולל אותה.

ב- ע"א 189/95 האמור הוסבר כי סעיף 161 לחוק המקרקעין אמנם שלל את הזכות שביושר שמקורה היה בדין האנגלי ואשר אומצה במשפט הישראלי טרם חקיקתו של חוק המקרקעין. אלא שסעיף 161 לחוק המקרקעין לא שלל את קיומה של זכות שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העסקאות הנוגדות.

ב- ה"פ (חי') 1372/94 {יובל שרם נ' שרביב בע"מ, דינים מחוזי כו(3), 388 (1996)} הבחין כב' השופט ד"ר ביין, בין מקרקעין לבין "שאינו מקרקעין" לפי תוכן התביעה, באופן הבא:

"יש להבחין לדעתי בין מקרה "שתוכן התביעה" או העילה מביא לשינוי בזכויות קנייניות במקרקעין, הטעונות רישום ובין מקרה שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי בזכויות קנייניות אלה... תביעה במקרקעין יכולה להתבסס על "זכויות אובליגטוריות" ובלבד שהיא נועדה בסופו-של-דבר לשנות את מצב הזכויות הקנייניות ולא כאשר התביעה מתחילתה ועד סופה נשארת בתחום האובליגטורי... לעניין האבחנה בין תביעה המקרקעין ושאינה במקרקעין, יש ללכת לפי מה שעשה התובע בפועל ולא לפי מה שהיה בכוחו לעשות ולא עשה."
3. תקופת ההתיישנות
בית-המשפט, לאחר שהכריע בשאלה כי אכן מדובר בזכות במקרקעין נשוא התובענה במקרקעין יבחן אם זכות התובעים כפופה להתיישנות הקבועה בחוק ההתיישנות?

סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין לא יחול על זכות במקרקעין שטרם נרשמה, הגם שמדובר במקרקעין מוסדרים. על-פי ההלכה שנפסקה ב- ע"א 1559/99 {שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, נז(5), 49 (2003)} סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין מתייחס לזכויות רשומות בלבד. ההוראה האמורה אינה חלה על תביעה לקיום זכויות בלתי-רשומות.

כאשר מדובר במקרקעין שהינם מקרקעין מוסדרים, ולאור הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, הרי שתקופת ההתיישנות הינה 25 שנים.

ב- ע"א 520/96 {אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר, פ"ד נד(3), 487, 493 (2000)} נקבע כי:

"מטרתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין היתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין. בכך עברה מן העולם תפיסת הדין הקודם, שהכירה בהתיישנות הן כטענת הגנה בתביעה לסילוק יד, ובמקרים מסויימים אף כאמצעי לרכישת הבעלות במקרקעין {ראו: י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (התש"ל-1970), 82; וכן: י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (התשנ"ג-1993), 319}. משמע, כי הוראת הסעיף אינה חלה אלא על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים."

תביעה לקיום זכות שלא נרשמה במרשם המקרקעין, הינה בגדר תביעה לאכיפת חיוב חוזי לקבלת זכות במקרקעין.

4. מאימתי יש לחשב את תקופת ההתיישנות
בסוגיה זו יש לשים לשלושה מועדים חשובים:

האחד, המועד שבו מירוץ ההתיישנות הופסק. קרי, יום הגשת התביעה.

השני, המועד בו נולדה עילת התביעה וממנה יש לחשב את תקופת ההתיישנות.

השלישי, מועד בו נתגלו העובדות לתובע.

4.1 מועד הפסקת מירוץ ההתיישנות
העיקרון הינו כי המועד של הפסקת מירוץ ההתיישנות הינו המועד בו הוגשה התביעה ולא תאריך בו נמסר כתב התביעה לנתבע. הפסקה "השעיית" ההתיישנות במשמע.

ב- המ' 95/74 {עמליה חברה לספנות בע"מ נ' מגדל בניין, פ"ד כח(2), 108 (1974)} נדונה טענת הנתבעות על פיה כתב התביעה לא נמסר להן, ועל-כן מירוץ ההתיישנות לא הופסק.

שתי החברות רשומות בחוץ-לארץ וכתב התביעה עם ההזמנה לדין הומצא להן אל מחוץ לתחום השיפוט, לאחר שבית-משפט השלום נתן רשות לכך. המבקשת, שהיא אחת החברות הנתבעות, ומושבה בקפריסין, פנתה לבית-משפט השלום בבקשה לדחיית התובענה על-הסף, מהטעם שהתובעים באו לבית-המשפט באיחור.

בית-משפט דחה טענה זו בקובעו, כי המצאת הזמנה לנתבע מחוץ לתחום השיפוט באה רק לאחר הגשת התובענה ולא בביצוע ההזמנה מותנית הפסקת ההתיישנות. תובענה מוגשת על-ידי מסירת כתב תביעה לבית-המשפט, וזה התאריך הקובע לעניין התיישנות לפי חוק ההתיישנות.

4.2 תחילת מירוץ תקופת ההתיישנות; תקופת ההתיישנות בתביעה המבוססת על זכות הדיירות המוגנת; תקופת ההתיישנות בתביעה בגין השגת גבול
על-פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, מתחילה תקופת ההתיישנות ביום בו נולדה עילת התביעה {בש"א (ת"א) 1270/04 עורך-דין מולאור יוסף נ' פרידנברג צבי ואח', תק-מח 2004(4), 2231, 2237 (2004)}.

המושג "עילת תובענה" אינו בעל משמעות מונוליטית, תוכנו משתנה בהתאם להקשר הדברים ולתכלית ההסדר המשפטי במסגרתו הוא עולה. זהו מונח מסגרת שמהותו משתנה על-פי המטרה לה נזקקים לצורך הגדרתו {ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2), 846, 858 (1990)}.

המבחן המקובל ל"עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש {ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3), 673, 684 (1984)}.

כמו-כן, המבחן הוא רחב וכולל את התקיימותם של כל המרכיבים הנדרשים כדי לגבש את עילתו של התובע בדין המהותי. אך אלה אינם ממצים את מובנו של מונח זה. מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים, אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות.

במוקד מבחן זה עומד קיומו של כוח התביעה בידיו של התובע. משעה שכוח זה נמצא בידיו של התובע יכול מירוץ ההתיישנות להתחיל {ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(2), 581, 594 (1977); י' גלעד "התיישנות במקרקעין קווים לרפורמה", משפטים יח (תשמ"ח-תשמ"ט), 177, 209}.

בנוסף, לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית-המשפט ולהגיש את תביעתו. מבחינה זו, עילת התביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית-המשפט והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות היה זוכה בפסק-דין, שהרי ברי כי אין למנות תקופת התיישנות קודם למועד זה, מקום שטרם בשלה זכותו של בעל דין לפנות לבית-המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד.

הסוגיה, בדבר תקופת ההתיישנות, שיש להחיל על תביעה כנגד דייר מוגן, התעוררה לא אחת בפסיקת בתי-המשפט. הקושי מקורו בדואליות הטמונה בזכות הדיירות המוגנת: היותה זכות אישית לצרכים ובהקשרים מסויימים - מחד, והיותה זכות קניינית לצרכים ובהקשרים אחרים - מאידך.

וכך נפסק בנוגע לתקופת ההתיישנות של תביעה המבוססת על זכות הדיירות המוגנת:

"שאלת הסיווג של דיירות מוגנת, האם זכות קניינית היא או זכות אישית... התשובה שניתנה אינה אחידה."
{ע"א 564/79 רומנו נ' שוחט, פ"ד לו(1), 634 (1982); ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד מד(3), 522 (1990)}.

כאשר הסוגיה עלתה ביחס לתקופת ההתיישנות, קבע בית-המשפט העליון שדיירות מוגנת היא אכן "זכות או טובת הנאה בקרקע" כאמור בהגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק ההתיישנות {ע"א 847/75 פרידקו נ' וילוז'ני, פ"ד ל(3), 744, 747 (1976)}. העובדה שמדובר בדיירות מוגנת אינה מחייבת בהכרח לומר, כי תקופת ההתיישנות הינה זו המתייחסת למקרקעין. המבחן, על-מנת להכריע בשאלה אם מדובר ב"מקרקעין" או ב"שאינו מקרקעין", בהקשר להתיישנות, הוא "תוכן התביעה".

כמו למשל, במקרה בו אין מדובר בסעד כספי אלא בסעד של פינוי - מבחינת תוכן התביעה והסעד המבוקש, עסקינן במקרקעין, שהרי אם מתקבלת התביעה יחול שינוי במצב החזקה של המקרקעין. לעומת-זאת, כאשר התביעה הינה לסעד כספי כלשהו, אין בקבלתה כדי להביא שינוי במצבם של המקרקעין עצמם או בזהות המחזיק {ע"א (ת"א) 1613/97 מדד בנימין נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 99(2), 937 (1999)}.

על-פי אותו הגיון, קבע בית-המשפט העליון, במקרה דומה כדלקמן:

"נראית לי... ההבחנה שביקשני מר לם... בקשתו הנוכחית היא אך קביעת החבות של המשיבים לשלם דמי שכירות מוגדלים, ליתר דיוק מתן החלטה 'היוצרת' את דמי השכירות החדשים, ומשיעשה כן בית-הדין לשכירות, אז תוכל המערערת לתבוע דמי שכירות חדשים אלה מאת המשיבים...
תובענה מן הסוג הראשון (הבקשה לבית-הדין לשכירות) היא בבחינת תביעה לקיום 'זכות במקרקעין' המתיישנת כעבור 15 שנה, בעוד שתובענה מן הסוג השני, היא בבחינת תביעה כספית רגילה, המתיישנת כעבור 7 שנים."
{ע"א 847/75 פרידקו נ' מרדכי ואברהם וילוז'ני, פ"ד ל(3), 744 (1976)}.

ובהקשר לעילה הספציפית, של פינוי בגין עשיית שינויים במושכר נפסק כי:

"תביעת פינוי בעילה של שינויים במושכר ותוספות בניה בניגוד לחוזה השכירות, היא תביעה שעניינה מקרקעין לעניין התיישנות, שכן... תוספת בניה מהווה טובת הנאה בקרקע..."
{ד' בר אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר (עדכון מס' 5 - ינואר 2002), 66}.

ב- ע"א 1650/00 {מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', פ"ד נז(5), 166 (2003)}, נקבע כדלקמן:

"חוק ההתיישנות קובע בסעיף 5(1) כי תובענה בשאינו מקרקעין נתונה להתיישנות של שבע שנים."

סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה. בפרשה המצויינת נתגבשה עילת התובענה הקונקרטית של המערער כנגד המשיבים בעת שהובאה לידיעתו החלטת המדינה שלא להקצות את המקרקעין לחברות בפירוק לצורך בניה בעימנואל.

ב- ת"א (יר') 5252/03 {עזבון המנוח ניסים גוזלן ז"ל ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2005(2), 3755, 3759 (2005)} נקבע כדלקמן:

"בענייננו, לא ברור כלל מהי "עילת התובענה" לה טוענים התובעים. אם מדובר בזכותו של המנוח, או זכותה של יורשתו לרכוש את הדירה בה התגורר, אזי, לטעמי, לא הוכיחו התובעים, על-פי התצהירים והמסמכים שהגישו, כי זכאים הם לכך, ומכל מקום, ברי, כי "עילת התובענה" לא נולדה בשנת 1973, בשעה שהמנוח עזב את הדירה, שכן באותה עת טרם הודע לדיירי הדירות בשכונת מנחת על האפשרות לרכוש את הדירות בהן התגוררו והצעה זו הוצעה רק בשנת 1977.
לפיכך, ככל שעילת התובענה הינה לזכות לרכוש את הדירה בה התגורר המנוח, יש מקום לקבוע, כי רק משנענתה התובעת בשלילה לבקשתה לרכוש את הדירה, ביום 18.07.79, מאותו מועד ואילך מתחיל מירוץ ההתיישנות."

בית-משפט בחן מהי תקופת ההתיישנות שיש להחיל במקרה דנן. אם מדובר בזכות שב"מקרקעין" כי אז כיוון שמדובר במקרקעין מוסדרים תחול תקופת התיישנות של 25 שנה על-פי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, ואם מדובר בזכות שאינה ב"מקרקעין", כי אז תקופת ההתיישנות היא בת 7 שנים בלבד, על-פי סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות.

בית-משפט קבע כי התובעים לא הוכיחו, אף לא לכאורה, שהמנוח רכש את המקרקעין מאת המינהל בהלוואה שקיבל. לכך, יש להוסיף, כי אם אכן היו למנוח זכויות כלשהן בדירה, כי אז כל אשר היה על התובעת לעשות הוא לבקש לרשום זכויות אלו אצל רשם המקרקעין. דא עקא, מה שביקשה הוא לרכוש את הדירה מהמינהל, ויש בכך כדי להצביע, כי גם התובעת סברה אז, כי למנוח לא היו כל זכויות בדירה.

גם לתובעת לא היו זכויות כלשהן בדירה. כל אשר היה, היתה הצעה של התובעת למינהל על-פי סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לרכוש את הדירה. הצעה היתה, קיבול מטעם המינהל לא היה, שכן סירב להצעה והורה על איטום הדירה.

לאור זאת, נקבע, כי אין לתובעים זכות למקרקעין או במקרקעין. הזכות למקרקעין הינה זכות אובליגטורית, הנוצרת, כאשר בעלים של זכות במקרקעין מתחייב בהסכם או בהתחייבות חד-צדדית להקנותה לאחר, כזאת לא היתה כאן מצד המינהל, ולפיכך גם יחסי נאמנות, כטענת בא-כוח התובעים בסיכומיו, אין כאן. התובעים לא השכילו להצביע על זכות כלשהי, למול המינהל שעל יסודה קיימת להם עילת תביעה בין ב"מקרקעין" ובין שלא ב"מקרקעין".

בעניין של תביעה בגין הסגת גבול שנדון ב- ע"א 35/71 {חברת ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור, פ"ד כז(1), 225 (1972)} נקבע כי על-אף שמדובר בעילה הנעוצה בתפיסת מקרקעין שלא כדין, אין התובענה בבחינת תובענה במקרקעין לפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, אשר לגביה תקופת ההתיישנות היא 15 שנה, כי אם תובענה לתשלום פיצויים על גזילת הפירות או לתשלום דמי שכירות ראויים, אשר לגביה תקופת ההתיישנות לפי סעיף 5(1) לחוק היא שבע שנים.

עם-זאת, טוענים המערערים, כי הואיל ועילת התובענה נעוצה במעשה עוולה אחד נמשך והולך, הרי שחלה הסיפא של סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") ומירוץ ההתיישנות מתחיל רק מעת שחדל המעשה, כלומר מיום סילוק ידה של המשיבה מהנכס והחזרתו לכונסי הנכסים.

טענה זו אינה נכונה, כפי שהסביר בית-המשפט המחוזי. לא מעשה גזל אחד היה כאן, ואף לא מעשה אחד רצוף ממושך והולך, כי אם מעשי-גזל שונים בתקופות שונות, בשנים שונות, או בעונות פרי שונות, ולכן לא הסיפא של סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין חלה כאן אלא הרישא, ולגבי כל אחד מהמעשים האלה התחילה תקופת ההתיישנות מיום אירועו.

לכך הוסף שגם אם עילת התובענה תיראה כנזק שנגרם על-ידי הסגת-גבול, שהיא עוולה נמשכת והולכת הרי היא מולידה עילת תובענה חדשה מדי יום ביומו כל עוד נמשך מצב העניינים הפוגע, והתוצאה היא שהתובע רשאי להיפרע בשל אותם חלקי העוולה הנמצאים בתוך התקופה הקבועה בחוק, אולם חסומה היא תביעתו במידה שהיא מתייחסת לזמן שלפני אותה תקופה.

במקרה שיש הפרת חובה הולכת ונמשכת מצד הנתבע והגורמת ברציפות נזק לתובע, הרי עילת תובענה חדשה נולדת בכל יום, ואם ההפרה והנזק הנובע ממנה נמשכו פרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות, יחסום חוק ההתיישנות - אם הנתבע מסתמך עליו - את תובענת התובע על הנזק שאירע לפני התאריך הקובע, אך לא על הנזק שאירע אחריו.

הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום. פירוש הדבר, כי ההתיישנות היא כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, והתקופה היא שבע שנים אחורנית מיום הגשת התובענה. לגבי הנזק שנגרם לפני אותה תקופה, התיישנה התובענה.

4.3 מועד הגילוי המאוחר של העובדות כ"מזיז" את יום תחילת המירוץ ליום הגילוי
סעיף 8 חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כי:

"8. התיישנות שלא מדעת
נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

כלומר, הגילוי המאוחר מגבש לתוכו את הגישה של "השעיית" תקופת התיישנות למועד מאוחר יותר, חרף העובדה שהעילה נולדה בעצם זמן לפני יום הגילוי. אמור מעתה, מקבל הדיון בטענת ההתיישנות אופי של דיון בעובדות המתייחסות, הן לעובדה האובייקטיבית של גילויין על-ידי הנתבע, והן להקמת חזקות שונות המכירות בקיומה של ידיעה קונסטרוקטיבית של העובדות הגם שאלה בפועל אינן ידועות לנתבע.

מוטיב הידיעה, הינו מוטיב החוזר ונשנה בענייני סילוק יד ופינוי ובעילות לקבלת סעדים אלה.

סעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע לאמור:

"7. תרמית ואונאה
היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה."

על-מנת להיכנס בגדר סעיפים 7, 8 הנ"ל על עיון בכתב התביעה להצביע כי נטענו בו עובדות בגינן אמור להידחות יום תחילת מניין תקופת ההתיישנות אל מעבר ליום שבו נולדה עילת התובענה, או נטענו עובדות המביאות את המקרה בגדרו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כי תחילת המניין תידחה רק אם נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו, ואשר אף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן.

ב- ת"א (חי') 30484/99{שלמה נחמיאס נ' נתן צדקה ואח', תק-של 2005(2), 12689 (2005)} התובע הינו הבעלים הרשום של בניין המשמש בפועל לעסקים ומרביתו חנויות ודוכנים המשמשים כחלק משוק פירות וירקות הידוע כ"שוק תלפיות".

התובע טוען בכתב תביעתו כי בניגוד להסכמתו תפסו הנתבעים {חלקם מחזיקים וחלקם קונים}, שטחים נוספים בבניין. תפיסת השטח, לגרסת התובע, גורמת לחסימת המעבר הסמוך לדוכן ומונעת מעבר לבניין ולדירות בקומות העליונות. כמו-כן, התובע טוען בכתב תביעתו כי המחזיקים ביצעו תוספות בניה בשטחים שאינם חלק מהדוכן המקורי.
לאור הנ"ל, עתר התובע לחייב את הנתבעים לפנות ולסלק ידם מהשטחים הנוספים שנתפסו על ידם וכן לחייבם לשלם לו סך של 200,000 שקלים בגין דמי שימוש ראויים בשטחים הנוספים. אחת הטענות, המועלות על-ידי הנתבעים היא כי תביעת התובע התיישנה.

לעניין טענת ההתיישנות קובע כב' השופט סוקול כי המחזיקים טוענים כי התביעה כנגדם לסילוק יד התיישנה הואיל והם מחזיקים בשטחים הנוספים מעל 15 שנה. הקונים טוענים כי החזקה בשטחים הנוספים נתפסה עוד על-ידי הקונים ולכן יש למנות את תקופת ההחזקה הכוללת. התובע לעומתם טוען כי תקופת ההחזקה בשטחים הנוספים נופלת מ- 15 שנה ולכן התקופה לא התיישנה.

נדרשת תחילה הכרעה עובדתית בשאלה ממתי נתפסו השטחים הנוספים.

ממכלול הראיות שהוצגו בפני בית-משפט ניתן להגיע לכלל מסקנה כי אין התאמה בין השטח שצויין בחוזה הרכישה שבין התובע לקונים לבין שטח הסככה שנמסר לחזקתם בפועל. בית-משפט אינו קיבל את הטענה כי מדובר היה רק בסככה בשטח של 4 מ"ר שהרי גם במסמכי התובע עצמו, כמו התקנון, הבקשות להיתר שהגיש וכו' עולה כי השטח שנמסר להם היה גדול יותר.

יצויין כי לצורך הכרעה אין צורך לבחון את סוגיית הבעלות אלא לבחון את הענקת הזכויות להחזקה תוך ציון הדבר כי עשוי להיות הבדל בין ההסכם לעניין הבעלות לבין ההסכמה למסירת חזקה בפועל.
למרות ההסתייגויות לעניין מהימנותם של הקונים, בשל סוגיית מימון הייצוג, נדמה כי ניתן להאמין לגרסתם לפיה הדוכן שנמסר לידיהם היה בשטח גדול מ- 4 מ"ר. כמו-כן, נקבע, כי יש ליתן אמון בגרסתו של מר נעמנה, המתחזקת בצילומים שהגיש ובהתרשמותו במהלך הביקור במקום, כי חלק ניכר מעבודות הבניה שמוזכרות על-ידי התובע בוצעו על-ידי השכן. כך ברור כי הקיר בצידו הדרומי של מהעבר נבנה על-ידי השכן.

גם עדותם של המחזיקים לפיה השינוי היחיד שבוצע על ידם במשך השנים היה הוספת תא הקירור, אמינה בעיני בית-משפט. בנוסף מר שרביט שזומן כעד מטעם המחזיקים עצמם אישר כי המעבר בצידו המערבי של הדוכן נסגר על ידו ביחד עם מר צדקה. גם לעדותו של מר צדקה הדוכן נמסר לידיהם כשבצידו המערבי מצוי מעבר. הדבר גם מצא ביטוי בתקנון. כך גם עולה מצילומי האוויר ולפיהם בשנת 79 עדיין היה קיים מעבר.

כפי שנראה המחזיקים רכשו את כל הזכויות של הקונים ולא מעבר לכך. מכאן ברי שאם הקונים הם שתפסו חזקה שלא כדין במעבר, הדבר אינו מעניק זכות חזקה במעבר למחזיקים שהרי הקונים לא יכלו להעביר יותר משהיה להם. גם אם התובע הסכים בפועל לתפיסת החזקה במעבר ולא דרש את פינויו הדבר אינו מלמד על הענקת זכות החזקה בלתי-הדירה. מעדותם של צדקה ושרביט עולה כי תפסו את החזקה במעבר כיוון שלא היה צורך בו אך משמתעורר הצורך לעשות שוב שימוש במעבר זכאי התובע לדרוש את פינוי ואין בשתיקת התובע בעבר כדי להקים למחזיקים זכות להחזיק במעבר.

המסקנה מן האמור הינה כי על המחזיקים לסלק ידם רק משטח המעבר ואין מקום ליתן כל צו כנגדם בנוגע לשאר השטחים הנוספים.

לעניין טענת ההתיישנות, קבע בית-משפט, כי גם דינה להידחות. לא הוכח כי החזקה במעבר נתפסה לפני שנת 84. מעדותם של צדקה ושרביט לא ניתן ללמוד מתי נתפסה החזקה במעבר.
יתרה-מזו, כאשר עסקינן בחזקה מתחיל מירוץ ההתיישנות רק מרגע שנולדה עילת הפינוי ולא מרגע תפיסת החזקה. מעדותו של שרביט עולה כי בתקופה מסויימת לא היה צורך במעבר ולכן כנראה הושגה הסכמה, ולו גם הסכמה שבשתיקה, להרחבת הדוכן. לא מדובר בהסכמה להענקת זכות חזקה בלתי-הדירה. משמע, את תקופת ההתיישנות היה מקום למנות רק מרגע שבו נדרש פינוי המעבר ומועד זה לא הוכח.

ב- ת"א (יר') 6135/04 {תפנית וינד בע"מ ואח' נ' זהב ירושלים בע"מ, תק-מח 2005(1), 5755 (2005)} המבקשים, אשר היו אחראים לניהול בניה, תכנון ומתן שירותי פיקוח בפרוייקט שהוקם על שטח המשיבה, הגישו בקשה לדחייה על-הסף של תובענה שהגישה נגדם המשיבה, מחמת התיישנות.

סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו. השאלה מתי נולדה והושלמה עילת תביעה היא שאלה שבעובדה.

בפרשה שלפנינו הולדת עילת התביעה בטענת איחור במסירת הפרויקט אינו ברור מחומר הראיות. טענת ההתיישנות בסוגיה זו אינה חסרת בסיס, אולם מדובר ביחסים מתמשכים בין הצדדים בעניין פרויקט שבנייתו נמשכה עוד זמן רב, והשאלה מתי מתגבשת סופית עילת תביעה ביחסים כאלה ראויה להתדיין במסגרת התיק העיקרי.

תקופת ההתיישנות ביחס לחיוב המשיבה בפסק-דין לטובת קבלן פיתוח שעבד בפרויקט טרם עברה. נקבע, כי נדרש להפריד בנסיבות המקרה בין עילת התביעה של קבלן הפיתוח כלפי המשיבה ובין עילת התביעה של המשיבה כנגד המבקשים. רק עם מתן פסק-דין לטובת קבלן הפיתוח או, לכל המוקדם, ביום בו הוגשה תובענת קבלן הפיתוח נגד המשיבה, נולדה עילה כנגד המבקשים לפיצוי בגין הסכומים ששולמו עקב תביעת קבלן הפיתוח. דומה הדבר לתביעת שיפוי, שמגיש נתבע "הודעת צד ג'" להשתתפות צד שלישי.

טענת המשיבה נגד המבקשים באשר להפרשים בין הערכת ביצוע הפרויקט לבין עלותו בפועל מגלה עילת תביעה נזיקית ועילת תביעה חוזית. לפי סעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל, היום שנולדה עילת התובענה הוא היום בו אירע הנזק, אולם אם לא התגלה הנזק ביום שאירע, יום התגלות הנזק הוא היום בו נוצרה העילה. היום בו נולדת עילת תביעה חוזית, הוא תאריך הפרת החוזה.

לפי הפסיקה, יש לראות סדרת פעולות כחטיבה אחת, באופן שאם חלק מהן הסתיימו בתוך תקופת ההתיישנות, הרי שהתביעה לא התיישנה גם בגין פעולות שבוצעו לפני תקופת ההתיישנות. מכל מקום, השאלות המתעוררות בקשר לטענה זו דינן להתברר במסגרת ההליך העיקרי.

החלטה זו הינה החלטת ביניים הניתנת לשינוי בהתאם לחומר הראיות בהליך העיקרי, לפיכך נקבע כי אינה מהווה מעשה בית-דין, ואין לסתום את הגולל על טענת ההתיישנות.

ב- ת"א (ב"ש) 1050/02 {מנשה יצחק נ' חברת אשדוד בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 3577 (2004)} קבע בית-המשפט, כי ביחס לטענת ההתיישנות - בהתאם לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות הינה של 25 שנה לגבי מקרקעין מוסדרים מיום שהתגבשה העילה. כאמור בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, ולפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות נדחית תקופת ההתיישנות למועד בו נודע לתובע על העובדות המהוות את עילת התביעה, כאשר נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בו, עליהן לא יכול לדעת אף בזהירות סבירה.

כאמור, לפי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, אין התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין מוסדרים. במקרה דנן, עילת התביעה התגבשה בשנת 1985 בעת שנעשה הרישום. על -כן, במצב זה לא התיישנה התביעה.

ב- ע"א (ת"א) 1527/01 {קריקוב ניסים נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2003(4), 2199, 2201 (2003)} נקבע לעניין רישיון במקרקעין כי טענת המערער לפיה התיישנה תביעת המשיב, אין בה כדי לסייע לו. זאת לא רק בשל הנימוקים שבפסק-דינה של הערכאה הראשונה, אלא גם משום שאין מדובר בטענת התיישנות הנוגדת את בעלות המשיב. הדברים אמורים ברישיון חינם מכללא, ואין לדבר על התיישנות לגבי רישיון שכזה שניתן לבטלו בכל עת. לפני ביטול הרישיון לא נוצרת עילת התביעה וממילא אין מירוץ ההתיישנות מתחיל. למעשה ניתן היה לחשב את תחילת המירוץ רק ממועד ביטול הרישיון.

ב- רע"א 7052/01 {יורם אפרתי ו- 3 אח' נ' צבי ברנשטיין ואח', תק-על 2002(1), 747 (2002)} נדונה התיישנות של זכות אישית-אובליגטורית.

המשיבים, שהוריהם רכשו זכויות במשק בתחומי המושב בית-יצחק {להלן: "המושב"} בסוף שנות השלושים של המאה הקודמת, הגישו בשנת 2000 לבית-המשפט המחוזי תובענה כנגד המושב וכנגד שכניהם, המבקשים, שרכשו את מישקם במושב בשנת 1988. בתובענה נדרש בית-המשפט המחוזי להצהיר, כי הזכויות במגרש בשטח של כ- 9.6 דונם {להלן: "המגרש"} - הרשום במרשם המקרקעין בבעלות הקרן הקיימת לישראל, ומהווה חלק ממישקם של המבקשים - שייכות למשיבים.

תובענתם ביססו המשיבים על חוזה חכירה לדורות שנכרת בשנת 1954 בין הורי המשיבים לבין הקרן הקיימת לישראל; וכן על תשריט של תכנית להרחבת המושב וחלוקת מגרשים, שקיבלה תוקף בשנת 1956, ועל פסק בוררות משנת 1951. לטענת המשיבים, התשריט ופסק הבוררות הוסתרו מהם במירמה על-ידי המושב.

בתגובה הגישו המבקשים-לבית-המשפט המחוזי בקשה לסילוק תובענת המשיבים על-הסף, בהתבסס, בין היתר, על טענת התיישנות לפי חוק ההתיישנות. בקשתם נדחתה. בית-המשפט המחוזי קבע, כי מכיוון שאין מחלוקת על היות המגרש "מקרקעין מוסדרים" כלשון סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, די בכך כדי לדחות את טענת ההתיישנות. וכך הסביר בית-המשפט המחוזי, כי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, קובע שחוק ההתיישנות לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים.

גם אם תתקבל עמדתם של {"המבקשים"} ו- {"המושב"} של {"משיבים"} אין זכות קניינית אלא לכל היותר זכות חוזית או אובליגטורית על {המגרש}, ואין בכך כדי לשנות את המצב.






סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"159(ב). אי-תחולת הוראות מסויימות
חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה."

על משמעותה של הוראה זו עמד השופט אליהו מצא:

"מטרתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין היתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין.
בכך עברה מן העולם תפיסת הדין הקודם, שהכירה בהתיישנות הן כטענת הגנה בתביעה לסילוק יד, ובמקרים מסויימים אף כאמצעי לרכישת הבעלות במקרקעין... משמע, כי הוראת הסעיף אינה חלה אלא על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים... גישה זו אינה אלא חלק מן התפיסה המושרשת, שעל פיה נתפרש המונח "זכות במקרקעין" שבחוק המקרקעין כחובק זכויות קנייניות בלבד..."
{ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3), 487, 494 (2000)}.

במקרה שבפנינו, הזכות הנטענת על-ידי המשיבים, אשר לפי גרסתם נתגבשה להם לכל המאוחר בשנות החמישים של המאה הקודמת, הינה זכות אובליגטורית במגרש, שכן זכות זו לא נרשמה על-שם המשיבים בלשכת רישום המקרקעין. משכך, ברי כי אין תחולה להוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. על תובענת המשיבים חלה איפוא הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות - המעמידה את תקופת התיישנותן של תביעות במקרקעין מוסדרים על 25 שנים - ובנסיבות העניין, התובענה התיישנה.

אשר-על-כן, הערעור התקבל. בית-משפט ביטל את החלטת בית-המשפט המחוזי ככל שההחלטה עוסקת בהתיישנות תובענת המשיבים ומורה על סילוק תובענת המשיבים על-הסף. זאת, בכפוף לבירור טענת התרמית וההונאה שהעלו המשיבים, העשויה להקים למשיבים זכות לפי סעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות. נקבע כי הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי רק לצורך בדיקת טענות המשיבים בעניין זה.

ב- ע"א (חי') 2043/01 {המועצה המקומית זיכרון נ' מעיין צבי, תק-מח 2001(3), 21484 (2001)} נדון ערעור שהוגש על פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר דחה תביעה לסילוק יד שהגישה המועצה המקומית זיכרון יעקב כנגד קיבוץ מעין צבי כשקבע כי התביעה הוגשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ההתיישנות.

תנאי לתחילת מירוץ ההתיישנות הינה היווצרות של "חזקה נוגדת" וקיומה במשך תקופה מספיקה ליצירת ההתיישנות. במקרה זה סבר בית-משפט כי לא נתקיימה כלל חזקה נוגדת תקופה שיש בה כדי ליצור התיישנות זכויות, יהיו הזכויות שבמחלוקת אשר יהיו {ראה: ע"א 69/85 להבי יחזקאל ואח' נ' רשות הפתוח ואח', פ"ד מ(3), 624 (1986)}.

זאת ועוד, אין עוררים עוד על-כך כי גם היום לאחר חוק ההתיישנות לא עבר ובטל עניין החזקה הנוגדת במתכונתה השלמה שמלפני החוק אך עניין זה עולה להכרעה רק אם הוכיח התובע כי מקור החזקה של הנתבע הוא בשכירות או ברשות הבעלים. רק אז על הנתבע הממשיך להחזיק בקרקע אחרי גמר תקופת השכירות או הרשות להוכיח כי החזקתו הנמשכת פשטה את צורתה הקודמת ולבשה צורה הנוגדת את זכויותיו של הבעל הרשום.

מחובתו להצביע על מעשה מסויים בזמן מסויים אשר בעטיו החלה החזקה הנוגדת שלו, ואשר מאז ועד להגשת התביעה עברה תקופת ההתיישנות {ע"א 213/76 גילברג נ' פאנוס, פ"ד לא(2), 272 (1977)}.

יש וחזקה שתחילתה נובעת מזכות הבעלים, מהסכמתם או רשותם, הופכת מאוחר יותר לחזקה הנוגדת את זכות הבעלים. ויש והחזקה תחילתה חזקה הנוגדת את זכות הבעלים, אך כשהיא מתמשכת זמן רב עשויה היא, בנסיבות מסויימות, להפוך לחזקה מזכות הבעלים. כך הוא כשהיא מעידה שהבעלים השלימו בזמן מן הזמנים עמה ובשתיקתם התירו את המשכה. המחזיק שהחזיק תחילה בניגוד לרצונם הפך לבר-רשות, ומאותה עת חדלה החזקתו להיות חזקה נוגדת {בג"צ 45/71 קרושבסקי נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי תל-אביב-יפו, פ"ד כה(1), 792, 796 (1971)}.

בתמצית, "החזקה נוגדת" היא:
א) החזקה ממשית, רצופה ובלעדית.
ב) החזקה שכרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק לבין יריבו.
מאחר ואין חולק לגבי החזקתו הממשית הרצופה והבלעדית של הקיבוץ יש לברר מתי החלה התנגשות האינטרסים בין הקיבוץ המחזיק לבין המועצה. יש לאתר את הנקודה בה החזקתו של הקיבוץ במקרקעין האמורים "פגעה" באינטרסים של המועצה או נגדה אותם.

על-פי הראיות שבתיק סבור כי ניתן לקבוע שכל עוד תכנית הביוב של המועצה לא יצאה אל הפועל מטעמים אובייקטיבים שאינם קשורים להחזקה של הקיבוץ לא החלה החזקה הנוגדת. מבחינת המסמכים שהוצגו בפני בית-המשפט המסמך הראשון למעשה, שממנו ניתן ללמוד על סוג של פגיעה באינטרס או התנגשות אינטרסים הוא מסמך סיכום פגישה שנערך על-ידי מינהל מקרקעי ישראל מיום 19.09.91 בהשתתפות נציגים מעוניינים וביניהם נציגי הקיבוצים מעין צבי ומעגן מיכאל ונציג המועצה זיכרון יעקב ובו הוצגה תכלית הפגישה:

"הפגישה זומנה כדי לברר כיצד משתמש קיבוץ מעין צבי בקרקע שהוחכרה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל למ.מ. זיכרון יעקב, וזאת מאחר והמועצה תובעת מהמינהל החזר כספים... התברר כי בפועל - הכסף נותר בידי מעין צבי וכן גם השטח הנדון סוכם:
1. המינהל תובע ממעין צבי החזר סכום של 72,000 ל"י לשנת 1972 בתוספת הצמדה להיום, להחזר השקעתה של המ.מ. זיכרון יעקב, או לחילופין החזרת השטח שהוחכר למועצה.
2. קיבוץ מעין צבי יבדוק את הדרישה, ויציג תשובותיו בתוך 30 יום."

דהיינו, ביום הפגישה או בזמן קרוב עובר לה התגלעה לראשונה התנגשות אינטרסים בין הצדדים ולראשונה נדרש הקיבוץ להחזיר את השטח שבהחזקתו למועצה. ממועד פגישה זו ואילך החלו הצדדים להתדיין במפורש על עניין החזקה.

מהמסמכים שהוצגו שוכנע בית-משפט כי עובר למועד זה היתה החזקתו של הקיבוץ החזקה של "בר-רשות" שלגביו נקבע כי החזקתו של בר-רשות איננה החזקה נוגדת ואין קמה לו טענת התיישנות ראה {ת"א 501/74 פאנוס נ' גילברג, פ"מ תשל"ו(ב), 418 (1978) שאושר ב- ע"א 213/76 גילברג נ' פאנוס, פ"ד לא(2), 272 (1977)}.
כדי להפריך את טענת ה"רשות", יש להראות כי היריב עצמו לא ראה את המחזיק כבר-רשות. התבטאות של היריב המפרה את שתיקתו והמעידה על-כך שאינו רואה במחזיק בר-רשות תענה על צורך זה.

כאן המקום לציין, ש"בהסכמה שבשתיקה" הכוונה לסוג של הסכמה בהתנהגות, כלומר, הסכמה שלא לבשה צורה של דברים שבכתב או שבעל-פה. במקרה שבפנינו נקבע כי נתקיימה הסכמה שבשתיקה להחזקת הקיבוץ במקרקעין כאשר המועצה אינה דורשת את פינוי הקיבוץ מהמקרקעין לאורך שנים, מטעמים הקשורים ביחסי שכנות טובים ומאחר והקמת פרוייקט הביוב התעכבה מסיבות שונות, שאינן קשורות למערכת היחסים שבין הקיבוץ למועצה.

עובר ליום 19.09.91 מועד הפגישה במינהל מקרקעי ישראל, לא דרשה המועצה מהקיבוץ להעביר את המקרקעין לחזקתה וזאת בשל העובדה כי לא נדרשה ולא הזדקקה להם שכן, פרוייקט התקנת מתקני הביוב כלל לא יצא לפועל. לכן, ההחזקה של הקיבוץ בקרקע הינה החזקה ברשות שלגביה קובעת ההלכה כי החזקה של בר-רשות מכוח הסכמה בשתיקה אין עמה חזקה נוגדת.
חזקתו של הקיבוץ במקרקעין הפכה להיות בגדר של "חזקה נוגדת" רק לאחר אותה פגישה ביום 19.09.91 שבעקבותיה סירב הקיבוץ לדרישת המועצה לפנות את המקרקעין. מאותו היום ועד למועד הגשת התביעה חלפו כ- 4 שנים וממילא אין בתקופה זו כדי להצמיח לקיבוץ טענת הגנה של התיישנות זכויות במקרקעין, בין אם מדובר בזכויות במקרקעין עצמם ובין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות אחרות. ממועד זה ועד להגשת התביעה לא חלפו מספר שנים המספיק להקים לקיבוץ זכויות מכוח התיישנות.

5. מתי נולדה עילת התובענה
את סוגיית החזקה הנוגדת ניתן לבחון גם בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק ההתיישנות הקובע לעניין תחילת תקופת ההתיישנות כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

נקודת המוצא היא כי הדיבור "עילת התביעה" (cause of action) אינו חד-משמעי, ומשהוגדר, אין כוח ההגדרה יפה אלא לעניין פלוני בלבד {ראה: ע"א 167/63 פ' ג'ראח נ' י' ג'ראח, פ"ד יז(4), 2617, 2624 (1964)}. באופן דומה נאמר, כי "עילת תובענה" היא מונח מסגרת, שתכנו משתנה על-פי המטרה שלשמה נזקקים להגדרתו {ראה: ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 846, 858 (1990)}.

לעניין התיישנות נקבע בפסיקה, כי מונח זה מתייחס לכל עובדה, החיונית כדי לבסס את עילת התביעה, שבלי ידיעתה ואזכורה לא ניתן להגיש תובענה ולא כל שכן לא ניתן להצליח בה, נכללת בין העובדות המהוות את עילת התובענה {ראה: ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים - של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3), 673 (1984)}.
ועומד על-כך פרופ' י' גלעד במאמרו {"התיישנות במקרקעין - קווים לרפורמה" משפטים יח 177, באומרו, בעמ' 209}:

"לכל השיקולים שעליהם נשען מוסד ההתיישנות קיים מכנה משותף אחד: מאוחרת של כוח התביעה. היווצרות כוח התביעה היא איפוא תנאי הכרחי, הגם שלא מספיק, בכל הסדר של התיישנות."

הפסיקה קבעה כי מירוץ ההתיישנות לטובת המחזיק בקרקע, שכופר בזכות הקניין של הבעלים מתחיל רק מאז שהוא עושה מעשה המראה בעליל שהוא כופר בזכות הקניין של הבעלים {ראה: ע"א 316/62 עיריית תל-אביב-יפו נ' זלמן כהן, פ"ד יח(4), 749, 744 (1964)}.

כלומר, יום היוולדה של העילה הוא היום שבו החלה החזקתו הנוגדת של הטוען להתיישנות ועל-כן מחובתו להצביע על מעשה מסויים בזמן מסויים אשר בעטיו החלה ההחזקה הנוגדת שלו, ואשר מאז ועד להגשת התביעה עברה תקופת ההתיישנות.

סעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"9. הודאה בקיום זכות
הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה.
בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות."

ב- ע"א (חי') 2043/01 {המועצה המקומית זיכרון נ' מעיין צבי, תק-מח 2001(3), 21484 (2001)} טוען בא-כוח המערערת כי במכתב הקיבוץ למועצה מיום 18.11.86 שצורף, יש משום הודאה בזכות כמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. מאחר שנקבע {כאמור לעיל} כי למעשה מירוץ ההתיישנות החל עם התגבשות העילה בשנת 91 אין למעשה משמעות למכתב זה לעניין ההודאה שכן ניתן כ- 5 שנים קודם לכן.

ואולם סבור בית-משפט כי ניתן ללמוד על הודאה של הקיבוץ בזכותה של המועצה, כמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, ממערכת ההסכמים שנחתמו בין הקיבוץ לבין מינהל מקרקעי ישראל. אמנם ההסכמים נחתמו עם המנהל ולא עם המועצה ואולם בעניין זה יש לראות הסכמים אלו כהסכמים לטובת צד ג', המועצה, וזאת מאחר ומינהל מקרקעי ישראל החכיר את המקרקעין בחכירה לדורות למועצה כאשר מתן ההיתר לקיבוץ להמשיך ולהשתמש בהם נעשה בהסכמת המועצה.

ההסכם הראשון הרלבנטי לענייננו הוא הסכם המשבצת עליו חתם הקיבוץ. בהסכם זה הוצאו המקרקעין שבמחלוקת מרשימת המקרקעין שהקיבוץ חוכר. ניתן עם כן לראות בחתימה על הסכם המשבצת גם כהסכמה מפורשת להוצאת המקרקעין מרשות הקיבוץ, וכפועל יוצא מכך בהכרת הקיבוץ בזכותו של המינהל להחכיר קרקעות אלו למועצה.

גם ההסכמים התלת-שנתיים לפיהם שכר הקיבוץ את המקרקעין לתקופות קצובות מהווים הודאה בזכויות כמשמעו בסעיף 9 לחוק המקרקעין. הסכמים אלו {אשר עצם החתימה עליהם משמיטה את הבסיס לטענת החזקה הנוגדת} כוללים, מעצם טיבם, הקניית זכויות לתקופה מוגבלת והסכמת הקיבוץ למגבלות התקופה ולחובתו לפנות את המקרקעין בתום אותה תקופה.

ההתחייבות החתומה על-ידי הקיבוץ לפיה עליו לפנות את המקרקעין בתום תקופת השכירות החוזית מהווה גם הודאה של הקיבוץ בזכותו של מינהל מקרקעי ישראל או בזכותו של מי שהמינהל החכיר לו את המקרקעין, ולעניין זה המועצה. שורת ההסכמים עליהם חתם הקיבוץ עם מינהל מקרקעי ישראל מהווה גם היא הודאה בקיום זכויות בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות וגם מטעם זה נקבע כי דין טענת ההתיישנות להידחות.
6. אימתי יש להעלות את טענת ההתיישנות - "בהזדמנות הראשונה"
סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"3. הזמן לטענת התיישנות
אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה."

הוראה זו נועדה למנוע הליכי סרק בהם יחלו דיונים בתביעות שלמעשה התיישנו, יבוזבז זמן שיפוטי יקר, ולבסוף יעלה הנתבע את טענת ההתיישנות המייתרת את התביעה כולה {ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד, פ"ד מה(5), 365, 370 (1991)}. למושג "הזדמנות ראשונה" בהקשר להעלאת טענת התיישנות לא ניתן מענה ברור בפסיקה {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 272; רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' כונס רשמי, פ"ד נא(4), 716, 718 (1997)}.

הקושי ביישום מושג זה מתייחס בדרך-כלל לשלבים שונים של דיונים הקודמים בזמן להגשת כתבי הטענות, אולם, בכל מקרה, על המבקש להשמיע טענת התיישנות להעלותה לכל המאוחר בכתב טענותיו. ישנם מצבים בהם נדרש בעל דין להעלות טענת התיישנות עוד בהליכים הקודמים להגשת כתב הטענות, ואם ניתנת לו הזדמנות לעשות כן והוא מחמיץ אותה, תאבד זכותו להעלותה {ע"א 580/73 טויטו נ' ביטון, פ"ד כח(2), 527, 528 (1974); ע"א 97/77 זונבנד נ' קלוגמון, פ"ד לא(3), 466, 469 (1977); ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי, פ"ד נ(5), 423 (1997)}.

עם השנים, הלכה ונשתרשה התפיסה המשפטית בדבר חשיבות זכות הגישה של האזרח לערכאות המשפט, והשלכתה של זכות זו על דין ההתיישנות. ההלכה הפסוקה הכירה בזכות הגישה לערכאות כזכות-על הראויה להגנה כזכות יסוד, אף שטרם מצאה את ביטויה החקוק עלי חוק יסוד. תפיסה זו אוצלת על אופן החלתו של מוסד ההתיישנות המבקש לנעול את דלתות בית-המשפט בפני תובע שנתאחר בתביעתו, והיא פועלת לצמצום פועלו ותחום פרישתו של מוסד זה.

פרשנות זו משפיעה גם על היקף תחולתו של כלל "ההזדמנות הראשונה" שבסעיף 3 לחוק ההתיישנות, וזאת, דווקא בכיוון הרחבה של משמעות מושג זה באופן שייתפסו ברשתו מצבים שונים, אף מוקדמים להגשת כתבי הטענות, בהם ניתנה הזדמנות לבעל דין להעלות טענת התיישנות ואם לא ניצל אותה, יחמיץ את המועד להעלותה {ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5), 433 (2003)}.

וכך, יש קשר גומלין בין הרחבת ההכרה בזכות בעל דין לפנות לבית-המשפט ולשטוח בפניו את תביעתו ואת טיעוניו, לבין הצרת תחום פרישתו של מוסד ההתיישנות. הצרה זו מביאה מצידה פרשנות מרחיבה למושג "הזדמנות ראשונה" לצורך העלאת טענת ההתיישנות {ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3), 673 (1984)}.

ב- ת"א (חי') 1064/01 {עזבון המנוח מחמוד עבדאללה זחאלקה נ' עזבון המנוחה ג'מילה עבדאללה לחאם פנאדקה ואח', תק-מח 2005(3), 545, 548 (2005)} בית-המשפט התייחס לטענת ההתיישנות שהעלה בן המנוחה. נקבע כי "נתבע זה לא העלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, כנדרש בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, אלא רק בכתב ההגנה המתוקן ובכך הוא החמיץ את אותה "הזדמנות ראשונה" להעלאת הטענה".

ב- ת"א (ת"א) 2858/99 {הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' צבי פרידנברג ואח', תק-מח 2004(1), 4972 (2004)} נקבע כי לא כל נתבע, שהעלה את טענת ההתיישנות בכתב הגנתו, יצא ידי חובתו. שכן לו רצה המחוקק בהסדר זה, היה קובע זאת מפורשות ולא היה נוקט לשון ה"הזדמנות הראשונה". ניסוח זה מלמד, שיתכנו מקרים, בהם הנתבע יעלה את טענת ההתיישנות בכתב הגנתו אך עדיין ייחשב כמי שהחמיץ את ההזדמנות הראשונה להעלות את טענת ההתיישנות.

לגופו של עניין, לא נקבעה נוסחה גורפת, כללית, שתכסה את כל המצבים, אלא נדרש שכל מקרה ייבחן על-פי נסיבותיו המיוחדות. בעיקר יש לבחון בכל תיק בו מתעוררת סוגיה זו, מה היתה מהות הדיון הראשון שהתקיים, אשר במהלכו לא העלה עדיין הנתבע את טענת ההתיישנות, מה היה העניין של הנתבע בנושא שהועלה אז, האם נקט עמדה כלשהי ביחס לאותו דיון והאם היה נוכח בו אם לאו {ע"א 630/90 רוז'נסקי שרה נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5), 365, 370 (1995)}.

לעניין זה נשאלת השאלה מה הדין בתובענה שהוגשה בלא ששולמה עליה אגרה? האם זו איננה עולה לכלל תובענה שהוגשה לבית-המשפט?

ככלל, כל עוד לא שולמה אגרה אין בית-המשפט נזקק לתובענה, אך אין פירושו של דבר שהתובענה לא הוגשה לבית-המשפט, ואין להסיק מכך שיש באי-תשלום האגרה כדי לשלול את ההזדמנות לטעון טענת התיישנות במקום שהזדמנות כזו קיימת. על-אחת-כמה-וכמה במקום שהנתבע מצא את ההזדמנות וטען את טענותיו אך בחר שלא לטעון להתיישנות.

גם מתקנות בית-משפט (אגרות), התשס"ז-2007 עצמן אפשר להסיק כי כל עוד לא נמחקה תובענה עקב אי-תשלום אגרה הרי היא חיה וקיימת. כך למשל תקנה 2(ד) המלמדת אותנו כי אי-תשלום האגרה איננו פוסל את ההליכים: "נזקק בית-משפט להליך ונתן בו פסק-דין או החלטה, ומתברר כי האגרה לא שולמה, לא יוצא ולא יינתן העתק או עותק מפסק-הדין או מההחלטה, אלא-אם-כן שולמה האגרה במלואה".

בסוגיית "ההזדמנות הראשונה" דן כב' השופט אור במקרה הדומה עד מאוד לעניין שלפנינו. גם באותו עניין התנגדו הנתבעות לדחיית האגרה והעלו את טיעוניהן לפני בית-המשפט בטרם הגשת כתב ההגנה. ואלה דבריו:

"הנה-כי-כן, לא רק שהיתה למבקשות הזדמנות להתייחס לטענותיהן נגד האמור בכתב התביעה, הן גם ניצלו הזדמנות זו בניסיון להביא את בית-המשפט להימנע ממתן פטור, תוך שהן מעלות שורת טענות העומדות להן נגד התביעה נגדן.
והינה, על-אף ההזדמנות הברורה שהיתה להן לטעון נגד סיכויי התביעה להתקבל, וניצולן הלכה למעשה הזדמנות זו, הן לא טענו את טענת ההתיישנות, לא במפורש ואף לא ברמז. אין ספק, שבמסגרת טענותיהן נגד סיכוייה של התביעה נגדן, התבקש שיטענו גם את טענת ההתיישנות. אך הן לא ניצלו את ההזדמנות ולא טענו אותה."
{רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס ואח' נ' הכנ"ר, פ"ד נא(4), 716 (1997)}.

די, איפוא, בהחמצת ההזדמנות הראשונה כדי לדחות את טענת ההתיישנות. על-אחת-כמה-וכמה כאשר למבקש היו הזדמנויות נוספות שבהן יכול היה לטעון להתיישנות וגם בהן נמנע מלעשות כן. כך בבקשה למחיקה מחוסר מעש שהגיש המבקש {בש"א 3441/03} הנ"ל ובבקשה למחיקתה, וכך גם בישיבת קדם משפט לשם דיון באותה בקשה למחיקה מחוסר מעש.

בין שהיתה אותה ישיבה קדם משפט כמשמעותו בתקנות סדר הדין האזרחי ובין שהיתה ישיבה לדיון בבקשה שהיתה תלויה ועומדת לפני בית-המשפט, עדיין היתה למבקש, בנסיבות שהיו שם, הזדמנות נוספת לטעון להתיישנות.

7. התיישנות מכוח חזקה נוגדת והתיישנות מנחילה
7.1 התיישנות מנחילה
הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעת כי:

"159(ב). אי-תחולת הוראות מסויימות
(ב) חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה."

לאור הוראות הסעיף, ניתן, אם-כן, לטעון להתיישנות מנחילה מכוח סעיפי חוק אחרים, רק כאשר ניתן היה לטעון הטענה, טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, קרי, 01.01.70.



סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני קובע לאמור:

"אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות - ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר-תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש. אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו, שתפש אדמה נטושה בלי זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו; ואם סירב, תימסר פומבית לדורש."

סעיף 22 לחוק ההתיישנות, העמיד במקורו את תקופת ההתיישנות שבסעיפים 20 ו- 78 לחוק הקרקעות העותומני, על חמש-עשרה שנה. בתיקון משנת התשכ"ה-1965 לחוק ההתיישנות, הוארכה התקופה לגבי מקרקעין מוסדרים, לעשרים וחמש שנה, כאשר התיקון הוחל רטרואקטיבית לתחילת תוקפו.

ברוח דברים אלה, אמור מעתה - אם תקופת ההתיישנות הושלמה לפני ה- 01.01.70 {לגבי מקרקעין מוסדרים בלבד}, רק אז ניתן להיבנות מהוראות סעיף זה ולבקש כי הזכויות תיקבענה בהתאם להן {ה"פ (נצ') 128/02 אורי הוכפלד ואח' נ' אברהם גרנוף ואח', תק-מח 2004(3), 2451, 2458 (2004)}.

7.2 התיישנות מכוח חזקה נוגדת
אימתי תחשב החזקה להחזקה נוגדת? התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלבנטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה {ע"א (ת"א) 2629/01 חי עוזי נ' רשות הפיתוח - פרקליטות מחוז מרכז, תק-מח 2004(3), 3641, 3644 (2004)}. משמע, על בית-המשפט לבחון את מכלול העובדות כגון: מועד העליה על הקרקע, דרך תפיסת החזקה, טיב היחסים עם בעל הקרקע-הנכס ועוד.

מירוץ ההתיישנות אמור להתחיל רק כאשר למחזיק טענה לזכות קניין משל עצמו, הנוגדת את זכות הבעלים {ה"פ (נצ') 128/02 אורי הוכפלד ואח' נ' אברהם גרנוף ואח', תק-מח 2004(3), 2451, 2457 (2004); ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מב(2), 624, 633 (1986); רע"א 2203/91 חאלד יוסף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(5), 553, 556 (1991)}.

השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, או שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה - לא תמיד קלה היא להכרעה.

ברור, שאם על-פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו היתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת {ראה בעניין זה: ע"א (נצ') 2/81 קונס בע"מ נ' שושני ואח', פ"מ תש"מ(א), 361 (1982); ע"א (ת"א) 631/82 רשות הפיתוח ואח' נ' להבי, פ"מ תש"מ(א), 3 (1984)}.

כשפלוני מחזיק בקרקע שהבעלות הרשומה בה היא של אחר, שתיקתו של הבעלים יכולה להתפרש לעיתים כהסכמה להחזקת פלוני בקרקע אם כי אין היא חייבת להתפרש כאמור. למחזיק בקרקע עשויים להיות אינטרסים שונים באשר לאופיה של שתיקה זו: אם הוא מחזיק בקרקע תקופה שאינה מגעת לתקופת ההתיישנות, יהיה לו עניין להתייחס לשתיקת הבעלים כאל הסכמה להחזקתו בקרקע ללא תמורה, שאז לא ייחשב למשיג גבול ולא יהיה צפוי לתביעה לתשלום שכר ראוי או לתביעה לסילוק ידו המיידי מהקרקע.

לעומת-זאת, אם חלפה תקופת ההתיישנות, המחזיק יעדיף לטעון שחזקתו לא באה לו מכוח הבעלים, ולפיכך "חזקה נוגדת" היא ועומדת לו טענת התיישנות. אך לא האינטרס של המחזיק או של הבעלים לגבי אופייה של ההחזקה בקרקע יכריע. על בית-המשפט לקבוע את אופייה של זו על-פי טיב החזקה, על-פי התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ועל-פי יתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע, אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו.

ב- ת"א (נצ') 15334-05-11 {מרזוק שעלאן ואח' נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2012(3), 17511 (2012)} טענו התובעים כי גם מאז בוצע ההסדר קמה לזכותם טענת התיישנות מכוחו של סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני.

כאמור סעיף 22 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כי:

"בסעיפים 20 ו- 78 לחוק הקרקעות העותומני תבוא במקום התקופה הקבועה בהם תקופת חמש עשרה שנה ולגבי מקרקעין שנרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות הקניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - תקופת עשרים וחמש שנים, ואולם לגבי אדם שהחל בהחזקת מקרקעין לאחר יום כ"ד באדר א' תש"ג (1 במרס 1943), לא יבואו במניין חישוב התקופה חמש שנים המתחילות מיום תחילת חוק זה; ובמקום הטעמים החוקיים לעיכוב תקופת ההתיישנות האמורים בסעיף 20 לחוק האמור, יחולו הוראות חוק זה לחישוב תקופת ההתיישנות."

הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובעת כי "חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

משילובן של שלושת הוראות החוק הנ"ל עולה, כי לגבי מקרקעין מוסדרים רק אם תקופת ההתיישנות הושלמה לפני ה- 01.07.70 {כניסת חוק המקרקעין לתוקף} רק אז, יוכלו התובעים להיבנות ממנה. בענייננו משאין מחלוקת, כי הקרקעות עברו הליכי הסדר בשנת 1992. קרי, לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין הרי שאין כל תחולה לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני והדרך היחידה לתקוף את הרישום היא להצביע על עילה לפי סעיפים 97-93 לפקודת ההסדר.

בין כך ובין כך מאז הליכי ההסדר ועד הגשת התביעה עברו רק 19 שנים כך שבלאו הכי לא חלפה תקופה של 25 שנה.

למעלה מן הדרוש בית-משפט קבע, כי מאחר ועסקינן בקרקעות שהן בבעלות מדינת ישראל הרי שחלות לגביהן הוראות חוק יסוד: מקרקעי ישראל {מיום 29.07.60} אשר קובע בסעיף 1 בו כי "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".

ב- ע"א 520/89 {מדינת ישראל נ' עבדאללה אסעד שבלי, פ"ד מו(2), 81 (1992)} נקבע, כי לנוכח האיסור הקבוע בסעיף 1 בחוק יסוד מקרקעי ישראל, החל מחוק היסוד, ההתיישנות באדמות מדינה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני אינה עוד "רוכשת", ומקנה זכויות קניין, אלא דיונית בלבד, כהגנה נגד תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול.

יוצא איפוא, כי נוכח הלכה מחייבת זו הרי שאף אם היתה מוכחת במקרה זה התיישנות רוכשת המקימה טענת התיישנות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני לא ניתן היה לקבוע כי התובעים זכאים לבעלות בקרקעות אשר מדינת ישראל רשומה בספרי מרשם המקרקעין כבעליה.