botox

תנאים וחיובים - מתנה הניתנת בתנאי או בחיוב

1. כללי
סעיף 4 לחוק המתנה קובע כדלקמן:

"4. תנאים וחיובים
מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר עניין לציבור – היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו."

מלשון סעיף 4 לחוק המתנה אנו למדים כי הקניית מתנה ניתנת להתניה בתנאי או בחיוב. יש להבדיל בין מתנה על תנאי ומתנה שבצידה חיוב.

2. מתנה שבצידה חיוב
במתנה שבצידה חיוב, מקבל המתנה נטל על עצמו חיוב כלפי נותן המתנה (מתנה בעלת זכות – modus). הנטל יכול לבוא בחיוב לעשות דבר מעשה או שלא לעשות דבר מעשה.

כאשר עניין לנו במתנה אשר צמודה לה תניה, המשמעות הינה כי לאחר שהמקבל זכה במתנתו, הוא מחוייב מבחינה משפטית לקיים את החיוב, אך ביצוע החיוב אינו תנאי להקניה.

כב' השופט ב' גרינברגר ב- תמ"ש 1380/01[70]:

"... במקרה של חיוב... היינו, כשהמתנה מטילה נטל על מקבלה, משמעותו הינה כי לאחר שהמקבל זכה במתנה, הוא מחוייב מבחינה משפטית לקיים את החיוב; אך ביצוע החיוב אינו תנאי להקניה. במקרה כזה, הנטל מחייב, אך הוא אינו מתלה או מפסיק. כל התוצאות של המתנה עצמה קמות מייד עם העברת הנכס לידי המקבל. תוקף המתנה במקרה זה אינו מוטל בספק ואינו תלוי ועומד; ההיפך הוא הנכון – חיובו של המקבל קם כתוצאה מתוקף המתנה..."
אין הכרח שקביעת החיוב תהיה בכתב אלא-אם-כן נקבעה דרישת כתב בחוק אחר, אולם ברור הוא שהעלאה על כתב תמיד עדיפה על הוראה בעל-פה, לדוגמה.

ב- ע"ז 150/98[71] נפסק מפי כב' השופט ש' שוחט:

"... קביעת חיוב בהתחייבות ליתן מתנה אינה טעונה מסמך בכתב (ראבילו, שם, בעמ' 312) ומי שרשאי לדרוש את מילוי החיוב הוא לא רק הנותן אלא גם מי שהחיוב הוא לזכותו (סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968)."
כאשר עסקינן במתנה שבצידה חיוב, שאלת מעמדו של החיוב לא הובהרה עד תום כפי שעולה מהפסיקה ומן דעות המלומדים:

א"מ ראבילו[72] סבור כי חוזה מתנה שיש בו חיוב, הוא חוזה בעל שני פנים, הקשורים זה לזה בקשר הדוק, אך אינן תלויים זה בזה.

כב' השופט ברק (כתוארו אז) ב- ע"א 495/80[73] סבור כי במתנה שבצידה חיוב, החוזה שבין הצדדים אינו חוזה הדדי אלא חוזה חד-צדדי, שבו נותן המתנה נותן מתנה למקבלה, אך עם זאת, וכחלק מהסכם המתנה, מוטל חיוב על מקבל המתנה.

וכב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 343/87[74] סבור כי מדובר בחוזה נלווה, בעל קיום עצמאי ונפרד מחוזה המתנה.

סעיף 4 לחוק המתנה עומד על האכיפה בקובעו שנותן המתנה או מי שהחיוב לזכותו רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב אך בנוסף על דבר האכיפה שבסיפא של סעיף 4 לחוק המתנה יש להוסיף ולקרוא את ההוראות שבחוק החוזים[75] ועל-כן, נותן המתנה זכאי לסעדים של אכיפה, ביטול ופיצויים.

כלומר, התרופות העומדות לנותן הם על עניין החיוב ולא על עצם חוזה המתנה ודוק: נותן המתנה יכול לבטל את חוזה המתנה עצמו אם נפל פגם בכריתת חוזה המתנה ועל כך יחולו הוראות חוק החוזים. אך אם הופר החיוב הצמוד למתנה, קבע כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) ב- ע"א 495/80[76]:

"... אך הרשאי נותן המתנה לבטלה, בשל הפרת החיוב, שנטל על עצמו מקבל המתנה? דעתי היא, כי נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר... הטעם לכך הוא, שהחיוב הצמוד לעסקה, על-פי עצם מהותו, הוא חיוב העומד ברשות עצמו, שאינו קשור בקשר הדדי, סינאלגמאטי עם עסקת המתנה עצמה. זו האחרונה הושלמה, ובה לא נפל כל פגם, ולא התבצעה כל הפרה. מעשה ההפרה הוא בחיוב, ובגין זאת ניתן לדרוש, בתנאים מסויימים, את ביטולו של החיוב אך לא את ביטולה של עסקת המתנה עצמה..."
כלומר, יש להבחין בין ביטול החיוב הצמוד למתנה לחוד לבין ביטול חוזה המתנה, אין האחד גורר את השני.

ב- ע"א 343/87[77] קבע כב' הנשיא מ' שמגר:

"ב- ע"א 495/80 הנ"ל הביע השופט ברק את דעתו כי נותן המתנה איננו רשאי לבטלה רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר, ודעתו זו מקובלת עלי. הטעם לכך הוא לדידי כפול, והוא הן מהותי והן פורמלי. מן הבחינה המהותית, אי-קיומו של החיוב אינו יכול לבטל את המתנה כי החוזה נשתכלל והמתנה הושלמה על כל מרכיביה. החיוב לא היה משום תנאי אשר אותו צריך היה לקיים לשם השתכללות עסקת המתנה. זו נסתיימה מעיקרה עם ההקניה. החיוב הוא מרכיב נוסף הנצמד לחוזה מעת השתכללותו כמעין חוזה נלווה, היינו כמעין סוכת משמר הנבנית ליד בית. אם החיוב איננו מקויים, חוזה המתנה אינו מופר בכך; חוזה החיוב הוא שמופר. הטעם השני הוא פורמלי; הוא עולה מן הנוסח של החוק ותואם במלואו את הניתוח המהותי שהובא לעיל. סעיף 4 קובע: '... נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו ואם היה בדבר עניין לציבור – היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו'. הווה אומר, אין בנוסחו של החוק דבר וחצי דבר על ביטול המתנה עקב אי-מילוי החיוב..."
ב- ת"א 16186/03[78] כב' השופטת ד' אבניאלי הצטרפה למסקנתו האופרטיבית של כב' הנשיא מ' שמגר בעניין פרי הנ"ל ובלשונה:

"... מסקנתו האופרטיבית של כב' הנשיא שמגר בעניין פרי, לפיה אי-קיומו של החיוב מקנה לנותן המתנה את הזכות לדרוש את קיומו, כאמור בסעיף 4 לחוק המתנה, ולחילופין את הזכות לבטל את החיוב ואף לדרוש פיצויים, כאמור בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). הדבר נובע מהכלל הידוע "שחוזים יש לקיים", ובכללם חוזה מתנה שנתלווה אליו חיוב, אשר אי-קיומו מעמיד לזכות צד הנפגע גם את הסעדים המנויים בחוק החוזים (תרופות)."
3. מתנה על תנאי – תנאי מתלה ותנאי מפסיק
תנאי הוא אירוע בלתי-וודאי, חיצוני לחוזה, המתנה את החוזה. השאלה, אם הוראה חוזית מסויימת כוללת התחייבות או תנאי היא שאלה של פירוש כוונתם של הצדדים, שהמפתח לה קבוע בסעיף 25(א) לחוק החוזים הקובע כי "חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".

במתנה על תנאי, חוזה המתנה אינו כפוף למתנה שבצידה תניה, אלא סעיף 4 לחוק המתנה קובע כי מתנה יכול שתהיה על תנאי.

א"מ ראבילו בספרו חוק המתנה[79] מבהיר כי:

"האפשרות הניתנת לצדדים להכניס תנאי לעסקה היא ביטוי מובהק לאוטונומיה העסקית של הצדדים עצמם וביטוי של חופש החוזים. באמצעות הוספת האלמנטים הלא הכרחיים של העסקה, מאפשר המשפט לצדדים לתת, בעסקה המשפטית עצמה, ביטוי למניעים המיוחדים שהביאו לכריתת אותה עסקה ומאפשר להגן על אינטרסים שעלולים היו להישאר ללא הגנה במסגרת הרגילה (המוסדרת על-ידי החוק) של אותה עסקה משפטית."
מעיון בחוק המתנה, ניתן להבחין בנקל, כי חוק זה, לא קובע מספיק באשר לתנאיו של "הסכם" המתנה. כלומר, חוק המתנה לא מגדיר מהו התנאי האם תנאי מפסיק או תנאי מתלה. בשל כך, עלינו לפנות להוראות סעיף
27(א) לחוק החוזים הקובע:

"27. חוזה על תנאי
(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק)..."


כאשר עסקינן בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה – אין לחוזה המתנה כל נפקות משפטית, כל עוד לא התקיים התנאי שבחוזה.

כאשר עסקינן בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק – חוזה המתנה קיים ושריר, אולם, עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים קרי, בטל ומבוטל.

יפים לעניין זה, דברי כב' השופט א' ברק ב- ע"א 495/80[80]:

"... אכן, חוק המתנה מציין, כי 'מתנה יכול שתהיה על תנאי'' (סעיף 4). אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי. בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק (הדגשת המחבר), והקובעים, כי 'חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק)' (סעיף 27(א). כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות, כל עוד לא נתקיים התנאי. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, החוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים (ראה: ז' צלטנר, בספרו הנ"ל, בעמ' 149). ודוק: בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר ואינה נולדת זכות ביטול. בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים..."
ובהמשך פסק-הדין:

"... מהן התוצאות, הנובעות מכך שחוזה חדל מלהתקיים בשל התרחשותו של תנאי מפסיק? אין בעניין זה כל הוראות, לא בחוק המתנה ולא בחוק החוזים (חלק כללי). חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אינו חל במישרין, שכן חוק זה עניינו בהפרת חוזה, דהיינו 'מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה' (סעיף 1), ואילו התרחשותו של תנאי מפסיק וחדילת החוזה בעקבותיה, אינם מעשה שהוא בניגוד לחוזה. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, האם זכאי נותן המתנה להשבה? לדעתי, התשובה על כך היא בחיוב, וזאת בשל כל אחת מהסיבות הבאות: ראשית, מעצם הוראתו של סעיף 4 לחוק המתנה ניתן להסיק, בדרך של פרשנות, כי אם התנאי לא נתקיים, זכאי נותן המתנה להשבתה כך הסביר שר המשפטים דב יוסף דבר זה בכנסת ...'חבר-הכנסת האוזנר שאל מדוע לא קבענו הוראה ביחס למתנה שניתנה על תנאי כשלא נתקיים התנאי. התשובה היא, שאם המדובר הוא בתנאי הדוחה את זכות המקבל, כי אז יראו את המתנה כאילו לא ניתנה; ואם המדובר הוא בתנאי המפסיק את זכות המקבל, יצטרך המקבל להחזיר את המתנה.' זו גם דעתו של פרופ' ד' פרידמן (ראה: ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבוקה, התש"ל) 127). שנית, חובת ההשבה קמה מכוח העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, הקבועים כיום בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, אכן, תהא זו התעשרות שלא כדין, אם חרף חדילת חוזה המתנה ימשיך מקבל המתנה להחזיק בה (ראה ד' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 127). שלישית, אפילו נניח, כי אין כל הוראה בשיטתנו, החלה במישרין על ההשבה, כי אז לפנינו ליקוי, המחייב השלמה בדרך ההיקש. כהוראות, מהן ניתן להקיש, ולהביא בחשבון את הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו, ואת הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל הפרתו. יצויין, כי לאור "העצמאות", ממנה נהנו חוק החוזים (חלק כללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אפשרי ומתחייב בהם היקש גם לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980..."
ב- תמ"ש 2160/06[81] נפסק כי:

"סעיף 4 לחוק המתנה, עוסק במתנה על תנאי וכן במתנה שחיוב בצידה, ההבדל בין שני המקרים הוא תוצאות העסקה, כאשר מדובר בתנאי, קיומן של תוצאות העסקה נותרות בספק, התנאי אינו מחייב מבחינה משפטית והמקבל חופשי לחלוטין, ברצונו ממלא אחר התנאי וברצונו אינו ממלא אחר התנאי ואינו זוכה במתנה, במצב האחרון תוצאות המתנה לא תקומנה כלל (ראה ראה מ' א' ראבילו חוק המתנה לעיל בעמ' 310), לעומת זאת במתנה שיש בה נטל וחיוב, החיוב מחייב את המקבל לעשות מעשה, אך ביצוע החיוב אינו תנאי להקניה, במצב זה תוצאותיה של המתנה כולן קמות מייד עם העברת הנכס לידי המקבל, דבר המשפיע על יכולתו של המקנה לחזור בו מן המתנה (להבדיל מתביעה בגין הפרת החיוב) (שם, 310-311)..."
עוד נפסק בפסק-הדין כי:

"... באם המדובר במתנה שתנאי בצידה, הרי המתנה והתנאי הם בבחינת הא בהא תליה, אם התנאי אינו מתקיים, עסקת המתנה לא משתכללת וממילא התובעת יכולה לחזור בה מן המתנה שכלל לא הוקנתה. באם המדובר במתנה שחיוב בצידה, אזי החיוב מהווה חלק בלתי-נפרד מן המתנה, וחזקת ההסכמה תחול גם במצב זה, אם המקבל אינו רוצה במתנה ובהתחייבות המצורפת לה, יהיה עליו לגלות ערנות ולהודיע לנותן על דחיית המתנה כולה ובכללה ההתחייבות (ראה גם מ' א' ראבילו חוק המתנה 288)..."
ב- ע"א 384/88[82] המערערת ביקשה לבטל מתנה שנתנה לבעלה וזאת עקב רצון הבעל להתגרש ממנה.

המערערת בזמן שהיתה נשואה (המערערת והמשיב נשואים משנת 1950) למשיב נתנה למשיב מחצית הדירה שהיתה רשומה על שמה במתנה, ורשמה את מחצית הדירה על שמו בלשכת רישום המקרקעין.

בשנת 1986 המערער עזב את המשיבה ועבר להתגורר עם אישה אחרת. המערער הגיש תביעה לבית-המשפט המחוזי לפירוק השיתוף בדירה. בית-המשפט הורה על פירוק השיתוף בדירה.

המערערת עתרה לבית-המשפט המחוזי וביקשה לקבל צו למחיקת שמו של המשיב מהדירה כאשר העילה היתה כי הסכם המתנה כלל בחובו תנאי מפסיק, כאשר חיי הנישואים יפסקו המתנה תתבטל. בית-המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח תנאי מפורש כזה ואין להסיק מנסיבות העניין תנאי מכללא ולכן בית-המשפט המחוזי דחה את הערעור.

הוגש ערעור לבית-המשפט העליון ושם נדונה השאלה לפני כב' השופטים מ' בייסקי, ג' בך, י' מלץ. פסק-הדין ניתן על-ידי כב' השופט י' מלץ:

"האם ניתן להסיק, ממהלך חיי שיתוף ונישואין תקינים, כי מתנת מקרקעין שנותן בן זוג למשנהו כוללת תנאי מכללא, לפיו המתנה תחזור לנותנה אם וכאשר חיי הנישואין יעלו על שרטון?"
בית-המשפט העליון פסק כי:

"הסקתו של תנאי מפסיק מכללא במתנה בין בני זוג היתה הופכת כמעט כל מתנה להדירה, וזאת בניגוד מוחלט לאמור בחוק המתנה, התשכ"ח-1968. הנימוק שמציעה המערערת להסקת התנאי המפסיק היה תופס באופן עקרוני כמעט בכל הסכם מתנה, וגישה זו אינה מקובלת עלי, אינה רצויה ואינה אפשרית."
א"מ ראבילו גורס בספרו[83]:

"התניית מתן מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה גם למקבל המתנה. עם זאת, יש נסיבות שמהן ניתן ללמוד על קיום תנאי מכללא..."
עוד לעניין זה התייחס כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 343/87[84]:

"... מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק... או מי שמבקש להצמיד חיוב למתנה אשר אותה העניק, צריך לעשות זאת בצורה ברורה, הניתנת לזיהוי. אינני רואה מקום לחייב דווקא אופן התנאה או חיוב מסויימים; אך צריך להיות מדובר בעניין שניתן לגלותו תוך בחינה של אומד-דעת הצדדים או תוך שמיעת ראיות על דברים שהוחלפו ביניהם בעל-פה או בכתב. בהיעדר ראיות – אין מקום לטעון לקיומו של תנאי ואין ליצור חיוב שלא גובש מעיקרו בעת מתן המתנה. ההנחה היא שמתנה שהוקנתה, היא סופית ובלתי-הדירה, והעובדה שתקוות לעתיד מתבדות, אינה, כשלעצמה, עילה לראייתה של מתנה כבטלה."
וכך גם נקבע ב- ע"א 635/84[85]:

"תנאי מתלה, מפאת חשיבותו והשפעתו על קיום החוזה, מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. משאין הוא מצוי בחוזה דרוש הסבר משכנע מדוע יחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו."
המלומד פרופ' דניאל פרידמן מתייחס לכוונת הצדדים בספרו[86] כאשר מדובר ב"מתנה על תנאי":

"רק במקרים קיצוניים בהם ברור כי המתנה ניתנה על יסוד ההנחה שאירוע מסויים יתרחש בעתיד וכי אירוע זה היווה יסוד עיקרי ואולי בלעדי למתן המתנה, ניתן יהיה להסיק (גם בהיעדר הסכמה מפורשת בעניין זה) כי אותו אירוע היווה תנאי למתן המתנה."
ב- תמ"ש 71720/98[87] הביע כב' השופט ש' שוחט את דעתו בעניין העלאה על הכתב של התנאי בהענקת מתנה במקרקעין, וקבע בפסק-הדין כי מן הראוי (או מן ההכרח) לעלות על הכתב את התנאי כשמדובר בעסקת מקרקעין על-אף שאין חובה מבחינת חוק המתנה כי קביעת התנאי בעסקת מתנה תהא בכתב, וכלשונו:

"אוסיף ואומר מן הבחינה המשפטית – מתנה יכול שתהיה על תנאי. סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968. יחד עם זאת, התניית מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה בעיקרה למקבל המתנה. אמנם אין חובה שקביעת התנאי תהא בכתב, לפחות מבחינת חוק המתנה, ואולם ניתן להעלות ספק אם לא מן הראוי (או מן ההכרח?) להעלות על הכתב את התנאי כשמדובר בעסקת מקרקעין (כמו במקרה שלנו) הטעונה מסמך בכתב מכוח הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. כך או כך במקרה שבפנינו כלל לא הוכחה קביעתם של התנאים כטענת התובעים..."
מן הפסיקה עולה כי על-מנת לקבוע בחוזה מתנה אם מדובר בתנאי או בחיוב יש לבחון את כוונת הצדדים כפי שעולה מנסיבות העניין.

ב- ע"א 495/80[88] כב' השופט ברק (כתוארו אז) התחבט מהו החוזה אותו כרתו הצדדים וקבע כי:

"התשובה לשאלה זו אינה קלה, ועיקר מקורו של הקושי נעוץ בראש ובראשונה בכך, שבצד ההבחנה החדה שבין מכר ("הקניית נכס תמורת מחיר") לבין מתנה ("הקניית נכס שלא בתמורה") קיימים מצבי ביניים, כגון מתנה המטילה חיוב, אשר חוק המתנה רואה בה מתנה. ההבחנה בין מתנה שכזו לבין מכר 'אינה קלה כלל ועיקר. ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוזה המתנה אינה פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו נעשות על-פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין'."
ב- ע"א 1284/92[89] כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"בשאלה אם יש לראות בתנאי הנילווה למתנה (או להתחייבות לתת מתנה) תנאי מתלה או חיוב נילווה, דן בית-המשפט זה במספר הזדמנויות. הדרך להתחקות אחר מהותו של התנאי היא בדיקת ההתקשרות בין הצדדים והתחקות אחר אומד-דעתם."
ב- ע"א 36/86[90] כב' השופט ש' לוין קבע כי:

"בהיעדר התייחסות מפורשת בעניין זה בהסכם המתנה – מה היה אומד-דעתם של בעלי הדין לגבי תוצאה אפשרית של הפרתה. המנוחה יכלה להשיג את התוצאה הכלכלית של שימור הנכס עצמו תוך שמירת זכות אכילת הפירות בין על-ידי עשיית מתנה על תנאי מפסיק והן על-ידי עשיית מתנה בחיוב. לכאורה, בהיעדר תניה מפורשת הקובעת שהמדובר במתנה על תנאי מפסיק – במתנה בחיוב עסקינן, ומסקנה זו מתחזקת בשניים אלה: ראשית, שהנכס נושא המתנה הועבר בלשכת רישום המקרקעין כאמור בשטר המתנה על-שם הבנים. שנית, שהבנים הורשו בסעיף 2(ב) להשכיר את הנכס, ללא הסכמת המנוחה, לתקופה שלא תעלה על עשר שנים. עצם העברת ומתן הכוח לעשות דיספוזיציה בנכס יכול שישמשו אינדיקטור לסופיות המתנה."
וב- ע"א 5187/91[91] כב' השופטת ד' דורנר:

"גם הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה ויש לפרשו על-פי אומד-דעת הצדדים 'כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה'."
ב- ע"א 8704/99[92] נפסק מפי כב' השופט י' טירקל כי:

"לא תמיד קל יהיה לקבוע אם הצדדים – ובמיוחד הנותן – התכוונו להתנות או לחייב, ועל בית-המשפט יהיה לבדוק את כוונתם של בעלי הדין, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין; מדברי בעלי הדין עצמם ומהתנהגותם לפני הענקת המתנה ואחריה (ראו, דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בפרשת ברקוביץ, ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 65; דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת רתם, בעמ' 263; דברי השופטת ד' דורנר ב- ע"א 5187/91 י' מקסימוב ואח' נ' ת' מקסימוב ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מז(3) 177, 186; ראבילו, בעמ' 311; י' ויסמן דיני קניין, בעלות ושיתוף 105-106
(1997) (להלן: "ויסמן")). זאת ועוד. במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש לפיו הענקת המתנה היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי (ראו והשוו, דברי השופט (כתוארו אז) ש' לוין ב- ע"א 36/86 רוז בלום מני ואח' נ' מלכיאל מני, פ"ד מא(1) 248, 252; דברי הנשיא ש' שמגר ב- ע"א 343/87 דפנה פרי נ' משה פרי, פ"ד מד(2) 154, 162; ויסמן, בעמ' 106; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשנ"ח, כרך ב) (899)."
המלומד פרופ' יהושע ויסמן[93]:

"ההבחנה בין שני המצבים, בין מתנה או ירושה על תנאי מפסיק, לבין מתנה או ירושה המלווים בחיוב (שאז אין המתנה, או הירושה, פוקעים עם הפרת החיוב), תיעשה על-פי כוונת הצדדים, ויש להניח על-כן, כי לא תמיד תהא היא קלה ליישום. במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק."
ב- ת"א 10716/04[94] נפסק כי:

"סעיף 4 לחוק המתנה קובע כי מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מלעשותו (להלן: "החיוב") ורשאי נותן המתנה לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב. אולם, בעוד שבחוזה מתנה על תנאי (מקום בו נקבע תנאי מפסיק) מתבטל חוזה המתנה עם התקיימות התנאי והנותן רשאי לדרוש מהמקבל את השבת המתנה (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 64) הרי שמקום בו נקבע בחוזה המתנה חיוב, ביצועו איננו תנאי להקניית המתנה (ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1) 120, 132, מרדכי ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים (תשנ"ז) 310). זאת ועוד, חוק המתנה איננו קובע את זכויות הצדדים, מקום בו החיוב אינו מתקיים ולעניין זה יש לפנות להוראות הכלליות של דיני החוזים. לפיכך, אם מקבל המתנה מפר את החיוב שנקבע, הרי הוא מפר חיוב חוזי ובידי נותן המתנה עומדת התרופה הקיימת בגין הפרת החיוב ובכלל זה, עומדת לו הזכות לדרוש את קיום החיוב (ע"א 495/80, עמ' 62). ודוק – יש להבחין בין מתנה מותנית בתנאי לבין מתנה שלצידה הוטל חיוב, שכן בעוד שקיום התנאי הוא יסוד מהותי לעניין תוצאות המתנה, הרי מקום שבו הוטל חיוב, אין בחיוב כדי לשנות מהקניית המתנה, אם כי היעדר ביצועו עשוי להשליך על תוקפה. אכן נכון, לא תמיד יהיה קל לקבוע אם הצדדים ובעיקר, נותן המתנה, התכוונו להתנות או לחייב ויש לעשות כן מתוך כלל הנסיבות ומדברי הצדדים והתנהגותם, עובר למתנה ולאחריה (ע"א 8704/97, לעיל, עמ' 133)."
ב- רע"א 5854/02[95] קבע בית-המשפט:

"בית-המשפט המחוזי קיבל את התביעה וקבע כי במקום מתנהל בית כנסת, אך אין מתנהלת שם ישיבה או פנימיה כפי שנקבע בחוזה בין המנוח למשיבה 7. לפיכך, קבע כי ללא קיום ישיבה אין עוד הצדקה להחזקת הקרקע בידי המשיבה 7 על-פי החוזה. עוד קבע, כי גם אם ההסכם הוא הסכם מתנה הרי הוא בטל בשל קיומו של תנאי מפסיק, משחדלה הישיבה להתקיים."
ב- בע"מ 1119/06[96] קבע בית-המשפט:

"נסיבות המקרה שלפנינו מובילות למסקנה כי גם לפנינו מתנה אשר הותנתה בתנאי מפסיק – והתנאי הוא טיפולו ודאגתו של המנוח, והמנוח בלבד, במבקשת עד אריכות ימיה. על-כן משנבצר מהבן המנוח לכלכל את אמו, מתקיים התנאי המפסיק והסכם המתנה פוקע... הנה כי כן, מסקנתנו היא כי המבקשת התנתה את מתנתה למנוח בתנאי מפסיק, ומותו של המנוח סיכל את האפשרות לקיים את התנאי והחוזה פקע..."
כב' השופט מ' הכהן ב- תמ"ש 3900/99[97] מבהיר את ההבחנה בין מתנה על תנאי לבין מתנה בחיוב בפסק-דין שסוקר את הפסיקה בנושא ואת דעות המלומדים. בשל הסקירה המקיפה של הנושא בפסק-הדין נביא כאן את מרבית פסק-הדין כלשונו:

"מעמדו של הסכם מתנה
16. סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה) קובע:
'מתנה נגמרת בהקניית דבר – המתנה על-ידי הנותן למקבל, תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה.'
כלומר, 'סעיף 2 לחוק דורש את הסכמת הצדדים כי נשוא המתנה ניתן במתנה. מדרישה זו ניתן ללמוד כי החוק רואה במתנה חוזה: יש כאן מפגש רצונות, הצעה (בדרך-כלל מצד הנותן) וקיבול (בדרך-כלל מצד המקבל)', דברי פרופ' מ ' א' ראבילו "פירוש לחוק החוזים" המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, התשל"ט) 30.
17. ב- ע"א 498/89 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, כב' השופט ברק מציין:
'המתנה, כמו מכר, היא חוזה, היא משתכללת על-ידי הצעה וקיבול. היא עסקה דו-צדדית, היא אינה פעולה משפטית חד-צדדית, כמו צוואה או הרשאה.'
18. על עמדה זו חוזר הנשיא שמגר ב- ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154, 158, וראה גם ע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב, פ"ד מז(4) 177, 185, בו קבעה כב' השופטת דורנר:
'... בהסכם מתנה לא מוטלים חיובים הדדיים על הצדדים, אלא הנותן מקנה נכס למקבל בלי לקבל דבר ממנו... הדרישה להסכמתו של מקבל המתנה מלמדת, כי על-פי תפיסת החוק המתנה היא חוזה.'
ובמקום אחר בפסק-הדין מוסיפה כב' השופטת דורנר וקובעת:
'אכן, מקור המתנה הוא רצונו של נותן המתנה להעניק מרכושו למקבל, ומבחינה חברתית לרצונו משקל מכריע. אף מבחינה משפטית אין מייחסים משקל שווה לרצון המקבל ולרצון הנותן. לגבי המקבל קיימת בסעיף 3 לחוק המתנה חזקת הסכמה, בעוד, שהנותן רשאי על-פי סעיפים 5(ב) ו- 5(ג) לחוק המתנה לחזור בו מן המתנה כל עוד היא לא הושלמה... ואולם, ללא מפגש רצונות – ולו על יסוד חזקת הסכמה – לא נעשה חוזה מתנה. מפגש הרצונות מחייב גם אומד-דעת משותף.'
'מאחר שמדובר במתנה, שהיא, כאמור, חוזה חד-צדדי, יש לשים דגש מיוחד על רצונו של הנותן ועל גמירות-דעתו בזמן יצירת החוזה.' (ע"א 155/73 שרון נ' לייבוב, פ"ד כח(2) 673 (1974))
הדין החל על הסכם מתנה
19. שאלת תחולתם של דיני החוזים הכלליים על המתנה הועלה בעבר לדיון בבית-המשפט העליון, אשר קבע בפסק-דין עקרוני:
'על המתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון אופן קשירת החוזה ובטלותו והזכות לבטלו. העובדה שנותן המתנה אינו יכול לחזור בו ממנה אינה עומדת בסתירה לאפשרות ביטול הסכם המתנה בגלל פגמים בחוזה... אין ולא כלום בין זכות החזרה, ובין בטלות ההסכם או הזכות לביטול בגלל מירמה ומסיבות דומות... כשם שהדין הכללי של החוזים... ממשיך לחול על חוזה מכר, חוזה משכון וחוזים אחרים שלגביהם חוקקה הכנסת חוקים מיוחדים, כך חל דין זה על המתנה.' כדברי כב' השופט י' כהן ב- ע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז(1) 414, 420)
20. ב- ע"א 5187/91 הנ"ל מבהירה עניין זה כב' השופטת דורנר באומרה:
'על חוזה המתנה חלות שתי מערכות של הוראות חוק: ראשית, זו המיוחדת שנשתכללה בחוק המתנה, ושנית בהיעדר הסדר ספציפי בחוק הנ"ל, ההוראות הכלליות של דיני החוזים החלות על כל החוזים לסוגיהם, אלא-אם-כן נקבע הסדר מיוחד לסוג מסויים של חוזים.'
21. באשר למקרה שבפני, אין עוררין שהתובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה (בתצהירים מיום 8.3.80), בהסכם המתנה היתה כוונת הצדדים להעשיר אחת מהן (הנתבעת) ליתן לה יתרון, בלא כל תמורה או גמול לנותנת (התובעת), אם כי תוך הטלת מגבלות מסויימות על המקבלת.
התובעת ביקשה להקנות את הבעלות בדירה נשוא התביעה לנתבעת ולרושמה על שמה בשלמות, כל זאת במתנה וללא כל תמורה. ואילו הנתבעת הצהירה שברצונה לקבל המתנה וזאת ללא תמורה מצידה.
22. משאמרנו, כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהם הסכם מתנה קמה השאלה על מה הסכימו הצדדים? מהם תנאיו של זה ההסכם?
על-פי טענות הצדדים כפי שהטיבו לפרטן בסיכומיהם קיימות שתי אפשרויות:
האחת, אותה מעלה בא-כוח הנתבעת, כי מדובר בהסכם מתנה "רגיל" עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית המועברת, והשניה, אותה מעלה בא-כוח התובעת, הינה כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה אשר אליו נקשרו תנאים וחיובים. כלומר, המתנה הינה "מתנה על תנאי" כפי שנקבע בסעיף 4 לחוק המתנה.
אפנה איפוא, לבחון אחת לאחת את האפשרויות אשר הועלו בפני:
מתנה "רגילה" עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית
23. האפשרות הראשונה היא, אפשרות שמעלה בא-כוח הנכבד של הנתבעת והיא כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה "רגיל", עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית שהוענקה לנתבעת.
24. אין באפשרותי לקבל טענה זו של בא-כוח הנתבעת, שכן אין כל בסיס בראיית הסכם המתנה האמור, כהסכם מתנה "רגיל" בלא כל תנאי או תניה, כפי שנקבע בסעיף 4 לחוק המתנה, תוך השארת עניין כתיבת הצוואה, יפוי-הכוח המיוחד, ורישום הערת האזהרה לרצונה הטוב של הנתבעת, ומחוץ למסגרת ולהקשר של הענקת המתנה.
25. טענה נוספת שמעלה בא-כוח הנתבעת היא, כי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובעת אינה מקנה לתובעת זכות בדירה, מאחר והערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין. התחייבות הנתבעת בהערת האזהרה איננה שלא למכור את הדירה ו/או לשעבדה ו/או להחכירה ו/או להשכירה ו/או לעשות בה כל עסקה אחרת, כל שנאמר בה הוא, כי על הנתבעת לקבל הסכמתה של התובעת לעשות כל אחד מהנ"ל.
26. לטענתו זו של בא-כוח הנתבעת קיימת בין הפוסקים מחלוקת, ומוכרות שתי עמדות בסיסיות: האחת, גורסת כי הערת אזהרה אינה מהווה "זכות במקרקעין" מאחר וכל תפקידה הוא מניעתי והיא נעדרת תוכן של זכות קניין עצמאית. (למשל: כב' השופט ש' לנדוי ב- ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3) 527).
מנגד, קיימת עמדה לפיה הערת אזהרה משקפת "זכות קניינית" או לפחות זכות "מעין קניינית" (למשל: כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 68/76 הנ"ל). וב- ע"א 261/88 בנק המזרחי נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 121 אומר כב' השופט ש' לנדוי:
'בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים שלו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד... אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה... יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו...'
27. דוחה אני את טענת בא-כוח הנכבד של הנתבעת כי המסמכים השונים – תצהירי המתנה הצוואה יפוי-הכוח, ושטר המכר אינם תומכים האחד בשני. מחד גיסא, נכון שאין התייחסות במסמכים אלה לתנאים בהערת האזהרה, ולכאורא נראה כי הינם תלושים האחד מהשני. מאידך, אי-אפשר לנתקם זה מזה שכן נעשו בעקבות ובמסגרת אותו הסכם המתנה בין התובעת לנתבעת, על-פי רצון ודרישת התובעת ובהסכמת הנתבעת. ולכן נכונה טענת בא-כוח הנכבד של התובעת כי מדובר במסמכים המהווים מיקשה אחת נדבך על גב נדבך.
28. אין לי ספק כי התובעת נתכוונה להעניק לכל אחת מבנותיה מתנה במתכונת שונה. לבת השניה – מתנה "נקייה" ללא כל מגבלה שהיא, ואילו לנתבעת להעניק מתנה, אותה ביקשה לסייג ולהגביל באמצעות הצוואה, ייפוי-הכוח והערת האזהרה, הנתבעת הסכימה למתכונת זו וחתמה תוך הבנה והסכמה מלאה על כל המסמכים והתצהירים שנעשו.
מה בין "מתנה " על תנאי" ל"מתנה בחיוב"
29. האפשרות השניה, אותה העלה בא-כוח הנכבד של התובעת היא, כי מדובר במתנה עם תנאים, חיובים והסכמות כשהעסקה הכוללת הינה "מתנה על תנאי", הנתבעת הפרה תנאים יסודיים בעסקת המתנה, ולכן רשאית התובעת לבטלה ולקבל חזרה את המתנה.
30. סעיף 4 לחוק המתנה קובע:
'מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל, לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו...'
מסעיף 4 הנ"ל עולה כי חוק המתנה מכיר בשתי סוגי עסקאות: אחת, "מתנה על תנאי" ובאפשרות שניה המכונה מתנה בעלת זכות (MODUS) דהיינו "מתנה בנטל" או כפי שהיא מכונה בפסיקה "מתנה בחיוב".
31. לאחר ששללתי את טענת הנתבע כי מדובר ב"מתנה רגילה", עלי לבחון את השאלה האם לפני "מתנה על תנאי", או שמא ב"מתנה בחיוב" עסקינן.
אך בטרם אכנס לטרקלין, אבקש לבחון מהו טיבו של החוזה אותו ערכו הצדדים.
החוזה שנערך בין הצדדים
32. מהו החוזה אותו כרתו הצדדים?
'התשובה לשאלה זו אינה קלה, ועיקר מקורו של הקושי נעוץ בראש ובראשונה בכך, שבצד ההבחנה החדה שבין מכר ("הקניית נכס תמורת מחיר") לבין מתנה ("הקניית נכס שלא בתמורה") קיימים מצבי ביניים, כגון מתנה המטילה חיוב, אשר חוק המתנה רואה בה מתנה. ההבחנה בין מתנה שכזו לבין מכר "אינה קלה כלל ועיקר. ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוזה המתנה אינה פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו נעשות על-פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין.'
כך עולה מדברי כב' השופט א' ברק ב- ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57.
וכן, ב- ע"א 1284/92 רתם נ' רתם כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן מציינת:
'בשאלה אם יש לראות בתנאי הנילווה למתנה (או להתחייבות לתת מתנה) תנאי מתלה או חיוב נילווה, דן בית-המשפט זה במספר הזדמנויות הדרך להתחקות אחר מהותו של התנאי היא בדיקת ההתקשרות בין הצדדים והתחקות אחר אומד-דעתם.'
ב- ע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1) 248 (1987) מפי כב' השופט ש' לוין נקבע כי:
'בהיעדר התייחסות מפורשת בעניין זה בהסכם המתנה – מה היה אומד-דעתם של בעלי הדין לגבי תוצאה אפשרית של הפרתה. המנוחה יכלה להשיג את התוצאה הכלכלית של שימור הנכס עצמו תוך שמירת זכות אכילת הפירות בין על-ידי עשיית מתנה על תנאי מפסיק והן על-ידי עשיית מתנה בחיוב. לכאורה, בהיעדר תניה מפורשת הקובעת שהמדובר במתנה על תנאי מפסיק – במתנה בחיוב עסקינן, ומסקנה זו מתחזקת בשניים אלה: ראשית, שהנכס נושא המתנה הועבר בלשכת רישום המקרקעין כאמור בשטר המתנה על-שם הבנים. שנית, שהבנים הורשו בסעיף 2(ב) להשכיר את הנכס, ללא הסכמת המנוחה, לתקופה שלא תעלה על עשר שנים. עצם העברת ומתן הכוח לעשות דיספוזיציה בנכס יכול שישמשו אינדיקטור לסופיות המתנה.'
וב- ע"א 5187/91 הנ"ל כב' השופטת ד' דורנר:
'גם הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה ויש לפרשו על-פי אומד-דעת הצדדים 'כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה.'
33. ואילו המלומד פרופ' יהושע ויסמן, בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף חלק ב' (האוניברסיטה העברית בירושלים, התשכ"ז-1997) 106, מתחבט גם הוא בשאלה וכותב:
'ההבחנה בין שני המצבים, בין מתנה או ירושה על תנאי מפסיק, לבין מתנה או ירושה המלווים בחיוב (שאז אין המתנה, או הירושה, פוקעים עם הפרת החיוב), תיעשה על-פי כוונת הצדדים, ויש להניח על-כן, כי לא תמיד תהא היא קלה ליישום. במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק.'
המלומד פרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני עשיית עושר לא במשפט (הוצאת בורסי) 559, מתייחס לכוונת הצדדים כאשר מדובר ב"מתנה על תנאי:
'רק במקרים קיצוניים בהם ברור כי המתנה ניתנה על יסוד ההנחה שאירוע מסויים יתרחש בעתיד וכי אירוע זה היווה יסוד עיקרי ואולי בלעדי למתן המתנה, ניתן יהיה להסיק (גם בהיעדר הסכמה מפורשת בעניין זה) כי אותו אירוע היווה תנאי למתן המתנה.'
"מתנה על תנאי"
34. תביעה דנן טוען בא-כוח הנתבעת, כי לא היתה כוונת הצדדים להתנות על הסכם המתנה. וזאת הוא למד מכך שהתנאים לא נרשמו במסמכים הנלווים להסכם המתנה, ובתצהירי המתנה עצמם, למעט בהתחייבות לרישום הערת האזהרה. לטענתו, לאור הייעוץ המשפטי המלא והרצוף שקבלה התובעת לאורך כל ההליך, ולאור העובדה שהתנאים לא הוזכרו במסמכים ניתן ללמוד שלא התכוונו להתנות את הסכם המתנה. שאלמלא כן היתה המתנה מותנת בתנאי מפסיק ברור ומפורט בתצהיר המתנה ו/או בשטר המכר.
מנגד טוענת בא-כוח התובעת, כי הענקת המתנה היתה ביוזמתה, וכי עוד בטרם העניקה המתנה לנתבעת אמרה התובעת לנתבעת כי המתנה ניתנת בתנאים והגבלות שמטרתם לאפשר לתובעת לשלוט על כל פעולה או עסקה אשר תבוצע ביחס לכל זכות בדירה.
לשם כך פנתה לעורך-דין בינדר אשר ערך והכין שורה של מסמכים לפי דרישתה. אין עוררין כי כל המסמכים הנ"ל נחתמו על-ידי הנתבעת מרצונה החפשי והמלא.
35. על-פי אפשרות זו אליבא דתובעת, נתנה התובעת לנתבעת במתנה את הדירה נשוא התביעה וזאת במספר תנאים:
א. הנתבעת תרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, שבה היא מתחייבת שלא לערוך עסקאות כלשהן בדירה אלא בהסכמת התובעת, ולאחר פטירת התובעת, בהסכמתה של הבת השניה.
ב. הנתבעת תערוך צוואה בה היא מצווה את הדירה בשלמותה לבת השניה.
ג. ייערך יפוי-כוח נוטריוני מיוחד לטובת התובעת, בו הנתבעת ממנה את התובעת לפעול בכל הקשור והנוגע לדירה.
אין עוררין כי הנתבעת מילאה אחר שלושת הוראות אלה, ואני מקבל את טענת בא-כוח התובעת, כי לא רק שהנתבעת הבינה, ידעה והסכימה לאמור במסמכים אלה, אלא ידעה, הבינה והסכימה כי מסמכים אלה, הינם חלק מעסקת המתנה.
36. אומר בא-כוח התובעת, כי ההסכם שבין הצדדים אינו הסכם "בתמורה" אלא, הסכם מתנה. עם זאת, הסכם המתנה כפוף לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תפר הנתבעת את התנאים.
'אכן חוק המתנה מציין כי 'מתנה יכול שתהיה על תנאי' (סעיף 4). אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי, בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק הקובעים כי 'חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק)' (סעיף 27(א)).
כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, חוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים ... בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות ביטול, בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים.' (ראה: ע"א 495/80 הנ"ל)
37. עולה מהאמור, כי אם ההסכם שלפני הוא אכן הסכם של "מתנה על תנאי", הרי משהתקיים התנאי המפסיק כפי שטוען בא-כוח הנכבד של התובעת להפרת תנאים יסודיים בהסכם המתנה, חדל הסכם המתנה להתקיים, ועל-כן עומדת לתובעת הזכות לדרוש השבת הדירה.
38. נסיבות העניין אינן מצביעות על כך כי מדובר ב"מתנה על תנאי". מסכים אני לטענת בא-כוח הנתבעת, כי במידה והיתה כוונה אמיתית להתנות על הסכם המתנה, הדבר היה צריך לבוא לידי ביטוי במסמכי המתנה. התובעת לא נקטה לשון של "תנאי" באף אחד ממסמכי המתנה, ורק בהערת האזהרה שנרשמה בפנקס המקרקעין נרשמו הגבלות על פעילות קניינית שיכולה התובעת לבצע בדירה.
לפיכך, לא הוכיחה קיומו של תנאי. ב- ע"א 595/89 דוד דוריאנו ואח' נ' עזבון המנוח רינה בדיל, פ"ד מו(4) 705 (1992) מפי כב' השופט א' ברק:
'לא מספיק לטעון קיומו של תנאי במתנה. אלא צריך להוכיח טענה זו, כמקובל במשפט האזרחי. ההנחה היא כי המתנה הינה ללא תנאי והנטל מוטל על הטוען לקיומו של תנאי.'
ב- ע"א 635/84 יעקב עידן נ' מרדכי עדתו, תק-על 87(2) 257 (1987) פסק כב' השופט בך:
'תנאי מתלה, מפאת חשיבותו והשפעתו על קיום החוזה, מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. משאין הוא מצוי בחוזה, דרוש הסבר משכנע מדוע ייחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו.'
כמו-כן, למד אני מרישום הערת האזהרה כי כוונתה של התובעת היתה להגביל את הנתבעת בביצוע עסקאות בדירה בכך שתבקש את הסכמת התובעת, ולא לנגוס בזכות הקניינית של הנתבעת בדירה. שכן, כל מטרתה של התובעת היתה שהדירה תישאר במסגרת המשפחתית המצומצמת.
המלומד פרופ' א' מ' ראבילו בספרו, שם, בעמ' 299, סבור כי:
'התניית מתן מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה גם למקבל המתנה.'
בפרשת טבצ'ניק נ' טבצ'ני'ק ואח' (ת"א (חי') 798/89) תשתיתה של התביעה היתה מתנה במקרקעין שנתן האב לבן בכפוף לתנאי אותו הפר הבן על-ידי התחייבות שנתן כלפי צד ג'.
האב חתם על יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר לטובת הבן, על-מנת להעביר לו במתנה חלקות שהיו בבעלותו. החלקות נרשמו על-שם הבן בלשכת רישום המקרקעין כמכר ללא תמורה. נרשמו על החלקות הערות אזהרה לטובת האב, על חלק מהחלקות נרשמו הערות אזהרה בזו הלשון:
'לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין להימנע מלעשות כל פעולה ללא הסכמת טוביה טבציניק.'
בחלקות האחרות נרשמה הערת אזהרה האומרת:
'קיימת התחייבות להימנע מפעולה ללא הסכמתו של טוביה טבצ'ניק.'
אולם – באותו עניין 'הדרישה להסכמת האב לכל דיספוזיציה או פעולה שיעשה הבן במקרקעין, צויינה בצורה ברורה ומפורשת. במספר מסמכים: ביפוי-הכוח, בהסכם המתנה, בהערת האזהרה שנרשמה לטובת האב...'
39. באשר לתביעה דנן, כפי שכבר ציינתי וכפי שטוען בא-כוח הנכבד של הנתבעת בסיכומיו לא הוזכרו ההגבלות לא בתצהירי המתנה, לא ביפוי-הכוח המיוחד, למעט בהתחייבות לרישום הערת האזהרה.
"מתנה בחיוב"
40. אפשרות זו נפסלה על-הסף על-ידי בא-כוחו הנכבד של הנתבעת, והועלתה בעקיפין על-ידי בא-כוחו הנכבד של התובעת. לאור חומר הראיות הפרוס לפני הרי "מתנה בחיוב" היא אחת האפשרויות הבאה בחשבון בענייננו ולכן אדון בה.
41. על-פי אפשרות זו, התובעת והנתבעת ערכו ביניהן חוזה מתנה. עם זאת, נטלה על עצמה הנתבעת, מקבלת המתנה, חיובים כלפי התובעת, נותנת המתנה.
'חוק המתנה מכיר באפשרות זו, ונקבע בו כי 'מתנה יכול... שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מעשותו.' (סעיף 4) (ראה ע"א 495/80 הנ"ל)
42. על-פי גישה זו העניקה התובעת את הדירה במתנה לבתה, אך עם זאת כחלק מהסכם המתנה הוטלו חיובים על הנתבעת והם:
א. לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, בה היא מתחייבת שלא לערוך עסקאות כלשהן בדירה אלא בהסכמת התובעת, ולאחר פטירת התובעת, בהסכמתה של הבת השניה.
ב. עריכת צוואה אשר מצווה את הדירה בשלמותה לבת השניה.
ג. וכן, יפוי-כוח נוטריוני מיוחד לטובת התובעת שבו הנתבעת ממנה את התובעת לפעול בכל הקשור והנוגע לדירה.
חיובים אלה אינם מהווים תמורה למתנה.
43. 'על-פי אפשרות זו, החוזה שבין הצדדים אינו חוזה הדדי, אלא חד-צדדי, שבו התובעת נותנת מתנה לנתבעת. בצד זאת נוטלת על עצמה הנתבעת-המקבלת חיוב כלפי התובעת. חיוב זה אינו סינאלגמאטי והוא 'משאיר לעסקה את אפייה העיקרי כמתנה'.'
(ג' טדסקי, "על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א' (תשכ"ט) בעמ' 643).
המלומד פרופ' א'מ' ראבילו בספרו (שם) התייחס בהרחבה לנושא של "מתנה בחיוב", ובעמ' 310-311 הוא כותב:
'במתנה שיש בה נטל וחיוב, החיוב מחייב את המקבל לעשות מעשה, אך ביצוע החיוב אינו תנאי להקניה. למעשה המקבל מקבל "פחות", אך ההתעשרות הנובעת מהמתנה היא מלאה. הנטל (modus) מחייב, אך הוא אינו מתלה או מפסיק כמו התנאי. במקרה של נטל כל התוצאות של הענקת המתנה קמות מייד עם העברת הנכס לידי המקבל. תוקף המתנה במקרה זה אינו מוטל בספק ואינו תלוי ועומד. נהפוך הוא: חיובו של המקבל קם כתוצאה מתוקף המתנה.'
ובעמ' 316:
'חוזה של מתנה שיש בה modus אינו חוזה "סינאלגמאטי" המטיל על שני הצדדים חובות וזכויות הדדיות, קוריספקרטיביות. הוא חוזה בעל שתי פנים. שתי הפנים קשורות זו לזו בקשר הדוק הנובע מאחידות הרצון, אך אינן תלויות זו בזו. הנותן רוצה להקנות נכס ללא תמורה, ויחד עמו להטיל את אותו נטל. במקביל אנו מוצאים אותה דו-צדדיות גם אצל המקבל. הוא רוצה לקבל את הנכס ללא תמורה יחד עם אותו חיוב. העסקה נשארת בגדר עסקת חינם, שכן ההקניה מלווה נטל ולא גמול... הנטל אינו סינלגמה, אלא הגבלה כלכלית בלבד...'
בעמ' 318 מביא המחבר מספר דוגמאות אפשריות של מתנה שיש בה נטל והן:
'מתנת ניירות ערך עם זכות ניהול השמורה לנותן. מתנה של סכום כסף, עם חיוב להעביר חלק לנותן או לאדם שלישי, מתנה של סכום כסף, עם חיוב מצד המקבל לבנות מצבה על קברו של הנותן...'
הפרת חיוב
44. ב- ע"א 495/80 הנ"ל כב' השופט ברק סקר בהרחבה את תוצאת הפרת ה"מתנה בחיוב".
'אם מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי, ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות בגין הפרת חיוב, כלומר, אכיפה, ביטול ופיצויים... על דבר האכיפה עומד חוק המתנה עצמו בקבעו כי 'נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב.' (סעיף 4)
דברים אלה לא באו במקום הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אלא בנוסף להן. על-כן נראה לנו, כי אכיפה לא תינתן, אם למשל, 'היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי' (סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) כמו-כן, עומדת לנותן המתנה תרופת הביטול, וכן – אם בנוסף לאכיפה או לביטול ואם במקומם – תרופת הפיצויים... ודוק: התרופות האמורות עניינן החיוב (ה- modus) ולא עצם חוזה המתנה.
הרשאי נותן המתנה לבטל את חוזה המתנה, בעצמו?...
אם נפל פגם בכריתת חוזה המתנה, יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), ועל פיהן יש שהחוזה בטל, ויש שהחוזה ניתן לביטול. על-כן אם מקבל המתנה הטעה את נותן המתנה, רשאי נותן המתנה לבטלה. כך יהא הדין למשל, אם בשעת כריתת החוזה המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב. בעשותו כן הטעה מקבל המתנה את נותנה, וכתוצאה מכך עומד לנותן המתנה הכוח לבטלה (ראה ע"א 173/72 הנ"ל וכן ע"א 567/78 בורשטיין נ' בורשטיין, פ"ד לד(1) 388 (1979)).
אך הרשאי נותן המתנה לבטלה, בשל הפרת החיוב, שנטל על עצמו מקבל המתנה?
דעתי היא, כי נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר... הטעם לכך הוא, שהחיוב הצמוד לעסקה, על-פי עצם מהותו, הוא חיוב העומד ברשות עצמו, שאינו קשור בקשר הדדי, סינאלגמאטי עם עסקת המתנה עצמה. זו האחרונה הושלמה, ובה לא נפל כל פגם, ולא התבצעה כל הפרה. מעשה ההפרה הוא בחיוב ובגין זאת ניתן לדרוש, בתנאים מסויימים, את ביטולו של החיוב אך לא ביטולה של עסקת המתנה עצמה...'
ובמקום אחר בפסק-הדין הנ"ל אומר כב' השופט א' ברק: 'ביטול החיוב הצמוד למתנה לחוד, וביטול חוזה המתנה לחוד, ואין האחד גורר את השני'.
45. ב- ע"א 343/87 הנ"ל אומר כב' הנשיא מ' שמגר:
'ב- ע"א 495/80 הנ"ל הביע השופט ברק את דעתו, כי נותן המתנה איננו רשאי לבטלה רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר, ודעתו זו מקובלת עלי. הטעם לכך הוא לדידי כפול, והוא הן מהותי והן פורמלי. מן הבחינה המהותית, אי-קיומו של החיוב אינו יכול לבטל את המתנה, כי החוזה נשתכלל והמתנה הושלמה על כל מרכיביה. החיוב לא היה משום תנאי, אשר אותו צריך היה לקיים לשם השתכללות עסקת המתנה. זו נסתיימה מעיקרה עם ההקניה. החיוב הוא מרכיב נוסף הנצמד לחוזה – בעת השתכללותו כמעין חוזה נלווה, היינו כמעין סוכת משמר הנבנית ליד בית. אם החיוב איננו מקויים, חוזה המתנה אינו מופר בכך. חוזה החיוב הוא שמופר... סעיף 4 קובע:
'... נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר עניין לציבור – היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו.'
הווה אומר אין בנוסחו של החוק דבר וחצי דבר על ביטול המתנה עקב אי-מילוי החיוב.'
46. אומר פרופ' ראבילו בספרו, שם, בעמ' 322-324:
'בכל מקרה של הפרת חיוב יחולו הדינים הכלליים שנקבעו בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. נטל ההוכחה על קיום החיוב מוטל על הנותן או על כל מי שמעוניין בקיומו... לאחר שנוצר החיוב בהקניית דבר-המתנה מן הנותן למקבל, ובהסכמתם של הצדדים... קמה זכותו של הנותן לדרוש את מילויו. אין כל הבדל בין modus לבין כל חיוב אחר, ומכאן שדיני החוזים הרגילים פועלים... כרגיל, לא יהיה ביטול של חוזה המתנה עצמו, אך אם התברר כי בשעת כריתת חוזה המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב, רשאי הנותן לבטל את חוזה המתנה.'
47. מקרה דומה העוסק בענייננו הינו ע"א 36/80 הנ"ל. בפרשה זו נכרת "הסכם מתנה" בין אם לבניה, בו היא נתנה ביטוי לרצונה להקנות לבניה במתנה את זכויותיה בנכס.
המבוא להסכם המתנה קובע, בין השאר:
'והואיל וברצון האמא, להקנות את הבית לילדים כמתנה שלא בתמורה כפוף לתנאים המפורטים להלן ... הואיל והילדים מסכימים לקבל את הבית בתנאים ובחיובים המפורטים להלן.'
בסעיף 3 להסכם נאמר, שהבית יועבר לבעלותם של הבנים ויירשם על שמם בלשכת רישום המקרקעין.
בסעיף 4 נקבע לאמור:
'הותנה והוסכם כי הקניית הבעלות ושאר הזכויות בבית לילדים מכוח הסכם זה כפוף לזכותה של האמא לקבל לרשותה ולהחזקתה ולשימושה את כל פירות הבית והכנסותיו מכל מין וסוג שהוא כפי שיהיו מזמן לזמן, לאחר ניכוי כל הוצאות הבית, החזקתו, הנהלתו, ובהתאם לניהולם ולהחלטותיהם הבלעדית של הילדים או כל מי שיקבעו לשם כך, וזאת במשך כל ימי חייה.'
בסעיף 5 נקבע לאמור:
'(א) הותנה במפורש כי לא תיעשה על-ידי הילדים, בין בעצמם ובין על-ידי באי-כוחם ובין על-ידי מי שיבוא במקומם, שום עסקה בבית כהגדרתה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 בחיי האם, אלא-אם-כן נתנה האמא הסכמה לכך למעט האמור בסעיף-קטן ב' להלן.
(ב) הילדים, בין בעצמם ובין על-ידי בא-כוחם וכן מי שיבוא במקומם יהיו רשאים להשכיר את הבית או כל חלק ממנו לתקופה שלא תעלה על 10 שנים, זאת על-פי שיקול-דעתם המוחלט בלא להיזקק להסכמת האמא או לאישורה.'
מכוח ההסכם האמור נרשמו הזכויות בנכס בלשכת רישום מקרקעין על-שם המערער והמשיב.
בתובענה נטען כי:
'בניגוד להסכם המתנה עשה המשיב דיספוזיציה בנכס, השכיר חלקים ממנו לדיירים מוגנים ונטל לשימושו מפירות הנכס שלא כדין, ועל-כן מבוקש 'להצהיר ולהורות כי העברת זכויות המערער 1 למשיב בנכס... בהתאם להסכם המתנה... בטלה ומבוטלת והרישום אצל רשם המקרקעין בנוגע לכך צריך להיות מתוקן בהתאם...'
כב' השופט ש' לוין קבע בפסק-הדין הנ"ל כי צדק בית-המשפט קמא בסלקו את התובענה על-הסף מחוסר עילה בקבעו, כי 'משמצטמצמות טענות המבקשת להפרת החיובים הצמודים למתנה, ברור כי אין היא זכאית לביטול המתנה'.
48. פרשה נוספת, ב- ה"פ (ת"א) 416/80 פלוני נ' סולטן ואח' בה המשיב קיבל מאביו מגרש מתוך חלקה גדולה יותר השייכת לאב, על-פי חוזה מתנה. זמן קצר לאחר עשיית חוזה המתנה ובטרם תושלם העסקה בדרך של רישום בלשכת רישום המקרקעין, התקשר הבן בחוזה למכירת המגרש למבקש. האב התנגד למכירה מן הטעם שמסר את הקרקע לבן על-מנת שיבנה עליה את ביתו ולא למטרות מסחר.
כב' השופט מ' טלגם קבע:
'אין לי ספק... שהאב לא סתם מתנה נתן לבנו לעשות בה כעולה על רוחו, אלא מתנה המטילה חיוב (מודוס modus) על המקבל...
אין רע בכוחו של בעל הקניין להעניק מקניינו לא קניין מלא, אלא קניין מוגבל הכרוך בחיוב, ובכך להבטיח לעצמו יתרונות כלכליים או במקרה זה להבטיח את שיבתו. כל עוד לא הושלמה המתנה, בוודאי נמצא הנותן בצד המאפשר לו את ביטולה נראה שאפילו לאחר הרישום יכול היה לתבוע את קיום החיוב.'
49. אם אמנם הסכם המתנה שלפני הוא הסכם מתנה ובו חיובים המוטלים על מקבלה, הרי נותר לבחון האם בביטול הצוואה ובביטול יפוי-הכוח המיוחד הפרה הנתבעת את החיובים. אם כן, עומדות לתובעת התרופות בגין הפרת החיובים, אך אין עומדת למשיבה התרופה של ביטול המתנה עצמה. הקניית מתנה והחזרה ממנה 50. סעיף 6 לחוק המתנה בא לפרט את דרכי ההקניה וקובע:
'הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה. והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.'
אומר פרופ' ראבילו שם בעמ' 74 בהתייחסו להקניית מתנה:
'עד לרגע קיום המתנה רשאי הנותן לחזור בו ממנה. יש לו שהות נוספת לשקול את צעדיו. לאחר שהמתנה נגמרה בהקניה, אין הנותן יכול עוד לחזור בו מהמתנה, והמתנה תהיה בלתי-חוזרת כמו כל חוזה אחר.'
51. לענייננו, כשהמתנה הינה נכס במקרקעין ישנה הוראה מיוחדת בדבר העברת בעלות במקרקעין הקבועה בסעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 והיא:
'עסקה במקרקעין טעונה רישום. העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.'
'מכאן, שרק מאותו רגע בו אישר הרשם את העסקה לרישום תהיה המתנה מקויימת והנותן לא היה רשאי לחזור בו ממנה.' (פרופ' א' מ' ראבילו, שם עמ' 81)
ובמקום אחר כותב פרופ' א' מ' ראבילו שם, עמ' 235-236:
'הבעלות עוברת במסירת המיטלטל או ברישום המקרקעין בפנקסי המקרקעין (טאבו) על-שם המקבל...'
סעיף 2 לחוק המתנה קובע: 'מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל', משמע, שאין בהסכם בלבד ללא מסירתו או רישומו כדי ליצור מתנה. כלומר בתביעה דנן, הדירה הוקנתה לנתבעת במלואה ברגע שנרשמה בפנקסי המקרקעין.
52. פסיקה ענפה מתייחסת להקניית מתנה שהיא נכס במקרקעין.
ב- ע"א 954/93 חממה חג'בי נ' ברכה בן-יונה, פ"ד נו(1) 417 (1996) קבעה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:
'כאשר הזכות המועברת רשומה בלשכת רשום המקרקעין על-שם נותן המתנה אין המתנה במקרקעין מוגמרת אלא על-ידי רישום בלשכת רישום המקרקעין. הקניית המקרקעין במתנה מהווה עסקה החייבת ברישום סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) עסקה שלא נגמרת ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7(ב) לחוק) המקרקעין...'
וב- ע"א 173/72 הנ"ל מפי כב' השופט ח' כהן:
'המתנה שנתנה המשיבה לילדיה הושלמה על-ידי רישום המקרקעין הנדונים על שמם. ומתנה שהושלמה כך אינה חוזרת, אם מקבל המתנה לא עשה מעשה תרמית מצידו כדי להשיגה... בא-כוח המשיבה תומך תצהירו בסעיף 5 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 אבל נעלם ממנו שסעיף זה אינו מדבר אלא בהתחייבות לתת מתנה שממנה יכול המתחייב לחזור בו בתנאים מסויימים, ולא במתנה שכבר הושלמה על-ידי הקניה גמורה. (סעיף 6, שם). ברור שכל הנותן מתנה לחברו, משנה את מצבו לרעה יש כערך מתנתו כן הפסד כיסו, אבל בכך, בלבד בוודאי אין עילה לחזור בו ממתנתו.'
וכן ב- ע"א 1284/92 רתם נ' רתם, פ"ד מט(2) 257 (1996) פסקה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:
'אין חולק כי עסקה במקרקעין טעונה רישום וכי העסקה נגמרת ברישום (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) וכי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7(ב) לחוק). מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה (סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968)... כאשר מדובר במתנה במקרקעין, נעשית הקניית המתנה ברישום.'
וכמו-כן, ב- ע"א 343/87 הנ"ל כב' הנשיא מ' שמגר:
'ההנחה היא שמתנה שהוקנתה היא סופית ובלתי-הדירה, והעובדה שתקוות לעתיד מתבדות, אינה כשלעצמה עילה לראייתה של מתנה כבטלה.'
'... כדי שתהיה הקניה לא די בהעמדת המתנה לרשות המקבל ולא די בהסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה (סעיף 2 לחוק המתנה), חייבת להיות פעולה דו--צדדית של מסירה על-ידי נותן המתנה וקבלה לידיו של המקבל (של המתנה או של מסמך המזכה אותו לקבלה).'
כדברי כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 202/92 עזבון המנוח לירן מיכאל גרניצר ז"ל נ' חנה הלגה גרניצר, תק-על 94(3) 2136 (1994).
53. מסכמים את ההלכה המלומדים פרידמן וכהן שם:
'בכוונת הקניה לא סגי: נוסף לכך נדרש קיומו של היסוד החיצוני של ההקניה. כאשר החוק דורש כי העברת הקניין תעשה באמצעות רישום, מהווה הרישום דרך להקניה...'
וכן פרופ' ראבילו, שם בעמ' 35-36:
'לרצונו של הנותן יש חשיבות גדולה יותר מלזה של המקבל. החוזה נוצר משום שהנותן קיבל על עצמו מרצונו החפשי התחייבות שתוצאתה היא ההקניה... הן מבחינה חברתית והן מבחינה משפטית יש לרצון המקבל חשיבות משנית בלבד. מרגע שהושלמה המתנה אין הנותן או המקבל רשאים עוד לחזור בהם, נותן מתנה לא יכול לחזור בו לאחר שלמקבל המתנה נודע על קבלתה, והמקבל לא יוכל לחזור לאחר ההקניה.'
54. לאחר ששקלתי את האפשרויות שהעלו בא-כוח הצדדים הגעתי למסקנה כי ההסכם שנערך בין התובעת לנתבעת הוא הסכם מתנה. אין זה הסכם מתנה "רגיל", אלא על-פי כוונת הצדדים מדובר בחוזה מתנה בחיוב על כל המשתמע מכך. לתובעת היתה כוונה אמיתית להעביר בשלמות הדירה במתנה לנתבעת, דבר הבא לידי ביטוי בתצהיר המתנה שערכה לטובת הנתבעת, וכן ברישום הדירה על-שם הנתבעת בפנקסי המקרקעין.
יחד עם זאת, להעברת הדירה נלוו מספר חיובים שהוטלו בהסכמה על הנתבעת:
עריכת הצוואה לטובת הבת השניה, חתימה על יפוי-הכוח המיוחד ורישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת התובעת. מטרת חיובים אלה (כחלק מעסקת המתנה) היתה כפולה: להעביר הזכויות בדירה לבת השניה לאחר אריכות ימיה ושנותיה של הנתבעת, ולהגביל הנתבעת בעודה בחיים, בביצוע עסקאות בדירה.
הצוואה
55. הצוואה שנערכה על-ידי הנתבעת ביום 3.3.80 לטובת הבת השניה, היוותה אחד החיובים שהוטלו על הנתבעת כחלק מהסכם המתנה.
עולה השאלה: האם ביטול הצוואה ביום 15.9.98 על-ידי הנתבעת ועשיית צוואה לטובת אחר מהווה הפרה של חיוב מהסכם המתנה?
לעניין זה ניתן ללמוד מדברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5) 703 (1999) כי:
'כלל היסוד בדיני צוואות הוא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (ראה סעיף 27 לחוק הירושה) הוראה (בצוואה או מחוצה לה) השוללת או מגבילה את כוחו של המצווה לשנות את הצוואה – בטלה. כמו-כן, כל הסכם בדבר ירושתו של אדם – בטל. (סעיף 8 לחוק הירושה).'
56. סעיף 8(א) לחוק הירושה מורה:
'(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם ויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים.'
ב- ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1) 477 מדגיש כב' השופט שמגר את הרעיון המונח ביסודו של סעיף 8(א) לחוק הירושה:
'המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו ורצונו עד מותו (מדברי השופט קיסטר).'
בפרשת ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד נט(2) 757 (1975) פסק השופט ח' כהן:
'... האיסור חל רק על הסכמי ירושה והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי דין ולא על-פי צוואה. המדובר בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקאות הנוגעות לנכסי העזבון... המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו כאילו מסיג-גבולו של המחוקק ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה... ההסכם האסור בסעיף 8(א) לחוק הירושה אינו מוגבל להסכם בין יורשים ויכול ויכלול גם הסכם בין המוריש ובין היורשים או מקצם, או בין המוריש לבין צד שלישי...'
פרשנות זו של השופט ח' כהן היא המקובלת בפסיקה. לעניין זה מוסיף השופט ברק ב- ד"נ 39/80 ברדיגו נ' טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197 (1981):
'נראה לי כי ראוי הוא לפרש את סעיף 8(א) לחוק הירושה באופן שהוא יוביל לאותם מקרים בהם זכות עוברת מאדם לרעהו עם מותו של הראשון. כאשר ההתחייבות המקנה היא בת פועל עם מות המקנה – ההסכם אסור לפי סעיף 8(א) לחוק, ודינה בטלות.'
ויפים לענייננו גם דבריה של כב' השופטת בן-פורת ב- ד"נ 39/86 הנ"ל בע"מ 258:
'אולם עלי מקובלת המדיניות שמצאה ביטוי בסעיף 8(א) לחוק, ולפיה יש לשמור מכל משמר על הפריווילגיה של כל אדם להחליט כחפצו למי יעבור רכושו לאחר תום ימיו. ברגע של חולשה ומצוקה או אינטרס חולף עשוי הוא לחתום על הסכם שמשמעותו (הישירה או העקיפה) היא העברת יורש מירושתו או הפיכתו ליורש של מי שאינו יורשו על-פי דין או צואה. הסכם כזה יש לראות כבטל.'
הסבר זה דומה לזה של השופט קיסטר ב- ע"א 155/73 שרון נ' ליבוב, פ"ד כח(2) 673, 676.
המלומד שמואל שילה בספרו פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, 95 כותב לעניין סעיף 8(א):
'... עולה בקנה אחד עם הגישה הכללית של המחוקק, המשתקפת גם בסעיף 27 לחוק. סעיף זה בא להעמיד על נס את החופש לצוות ופוסל התחייבות הבאה לכבול את ידיו של המצווה. המחוקק קיצוני בהשקפתו שאדם חופשי לצוות כראות עיניו או לשנות את צוואתו בכל עת, ואף הסכם או התחייבות מצידו אינם יכולים להצר זכות יסודית זו.'
ובעמ' 253, שם:
'קיים קשר הדוק בין סעיף 27 לבין סעיף 8. לעיתים אפשר לפסול מעשה אחד הן על סמך סעיף 8, כעסקה בירושה עתידה, והן על סמך סעיף 27, כשהעסקה באה לכבול את ידיו של אדם בנוגע למה שייעשה ברכושו לאחר מותו. בתי-המשפט אינם בודקים תמיד את כשרות המעשה על-פי שני סעיפים אלה, ולעיתים מסתפקים בקביעה שהמעשה נוגד את סעיף 8 בלבד.' (ראה גם: ע"א 689/82 וייס ואח' נ' מילר ואח', פ"ד לט(3) 309)
57. יוצא איפוא, כי ביטול הצוואה על-ידי הנתבעת לא היווה הפרה של החיוב בהסכם המתנה שכן, מלכתחילה היה הדבר בניגוד לחוק הירושה ולפיכך החיוב פסול, הן על-פי סעיף 8 לחוק הירושה והן על-פי סעיף 27 לחוק. כלומר, בין אם עריכת הצוואה היתה נלוות להסכם "מתנה על תנאי" כפי שטענה לו התובעת ובין ל"מתנה בחיוב", כפי שקבעתי במקרה דנן, מדובר בתנאי או בחיוב שאינו חוקי.
יפוי-הכוח המיוחד
58. חיוב נוסף שהוטל על הנתבעת, כחלק מהסכם המתנה הינו "יפוי-כוח מיוחד" שממנה את התובעת להיות מיופת-כוחה החוקית בכל הקשור והנוגע לדירה.
והשאלה הנשאלת: האם המכתב מיום 15.11.98 ששלח בא-כוח הנתבעת לתובעת ובו הוא מודיע על ביטול יפוי-הכוח המיוחד מהווה הפרה חיוב של הסכם המתנה?
מהו יפוי-כוח מיוחד?
59. ב- רע"א 4251/91 פנינה (פסיה) רפפורט נ' עורך-דין רפאל מוזס, פ"ד מ(1) 617 (1992) כב' הנשיא א' שמגר קבע:
'כי לא די בהגבלה כלשהי המוטלת במסגרת יפוי-הכוח על פעולותיו של מיופה-הכוח כדי שיפוי-הכוח ייחשב ליפוי-כוח מיוחד. ההגבלה צריכה להיות כזו שתגדיר באופן ממצה ומפורש מהן הפעולה או הפעולות... הספציפיות אותן מורשה מיופה-הכוח לבצע, הא ותו לאו.'
כב' הנשיא שמגר למד זאת מההלכה שנפסקה ב- ע"א 87/57 כהן צדק את שפיסבק נ' הממונה על מס בולים, פ"ד יא(1) 377 מפי כב' השופט ויתקון שקבע כי:
'ניתן לומר שכל כתב הרשאה שאינו מיועד לעניין מסויים ומיוחד הרי הוא כללי 'ונראה לנו שהמונחים "יפוי-כוח כללי" ו"יפוי-כוח מיוחד" משמשים במשמעות זו בחיי יום-יום. העיקר הוא שיפוי-כוח מיוחד מיועד לשימוש בעניין שהוגדר משעת עריכתו בצורה ממצה, ואחרי השימוש הזה מתמצה המסמך. אולי אפשר ליתן יפוי-כוח מיוחד גם למספר עניינים מוגדרים מראש. ואילו מקום שהמרשה סתם ולא פירש בכתב ההרשאה מה הם העניינים, שבהם יהיה מורשו מוסמך לייצגו הרי לך יפוי-כוח שהוא מיועד לשימוש במספר בלתי-מסויים של עניינים. זהו יפוי-כוח כללי, והעובדה שחוג העניינים הבלתי-מסויימים הוגבל בכתב ההרשאה מבחינת הזמן המקום או אפילו מהות העניינים אינה גורעת מכלליות ההרשאה.'
ולענייננו נקבע מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- דנ"א 1522/94 שמואל נייגר נ' רינה מיטלברג, פ"ד מט(5) 314 (1996) כי:
'יפוי-כוח רגיל שחל עליו סעיף 14(א) לחוק השליחות ניתן לביטול בהבעת רצון חד-צדדי של השולח.'
60. לפיכך, הרי גם יפוי-הכוח המיוחד כמו הצוואה ניתן לביטול. אולם בעוד שהחיוב שהוטל על הנתבעת לעריכת הצוואה היה לא חוקי, ולכן ביטולה, ועריכת צוואה אחרת אינו מהווה הפרה של החיוב, הרי החתימה על יפוי-הכוח המיוחד היתה חוקית ולכן ביטולו מהווה הפרה של החיוב.


הסעדים
61. התובעת טענה בכתב התביעה כי מדובר ב"מתנה על תנאי", ולכן משהופר התנאי על-ידי הנתבעת זכאית היא לביטול המתנה ולהשבת הדירה על-שמה. אך משקבעתי כי ב"מתנה בחיוב" עסקינן, אזי הסעד שביקשה התובעת אינו אפשרי.
ב- ע"א 1284/92 הנ"ל נפסק מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן כי:
'במתנה על תנאי אם לא נתקיים התנאי, מתבטלת המתנה, ואילו במתנה עם חיוב נילווה, גם אם לא נתקיים החיוב הנילווה, עומדת המתנה על מקומה והנותן רשאי לתבוע את מלוא החיוב או כל סעד אחר בגין הפרתו.'
כלומר, משהופר החיוב, ביטול יפוי-הכוח המיוחד על-ידי הנתבעת, אין התובעת זכאית לבטל המתנה עצמה, אלא עומדים לה הסעדים הרגילים בגין הפרת החיוב, אכיפה על-פי סעיף 4 לחוק המתנה הקובע כי 'נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מלוא החיוב...' או בנוסף כל אותן הוראות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)ראה סעיפים 44-49).
62. מהו הסעד הראוי להעניק לתובעת שנבצר ממנה לקבל את הסעד לו עתרה?
'הכלל הוא שהתובע הוא שקובע מה היקף דרישתו מהנתבע ומפרט את מבוקשו בסעד לו הוא עותר בכתב התביעה. עניין ניסוח הסעד נתון לשיקול-דעתו של התובע ואין בית-המשפט נוהג לפסוק לו יותר מאשר ביקש אפילו אם בשעת הדיון הוכח כי הוא זכאי ליותר... כמו-כן רשאי בית-המשפט לפסוק לתובע פחות ממה שנתבקש לא רק כשמדובר בתביעה כספית אלא אף בסעד לא כספי... כמו-כן רשאי בית-המשפט לפסוק לתובע סעד הסוטה במידת מה מהסעד שנתבע אך בעיקרו אינו שונה ממנו.' (דברי ד"ר שלמה לוין בספרו תורת הפרוצידורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, 128-129)
לענייננו יפים גם דבריו של ד"ר יואל זוסמן, בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 163:
'... יש אשר בית-המשפט נכון להעניק לתובע סעד הצהרתי שלא נתבקש במקום שנבצר ממנו להעניק לו את הסעד שביקש, וקיימים גם מקרים נוספים בהם יזכה התובע לסעד אותו לא ביקש כגון אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש.' (ראה: ע"א 67/84 בכר נ' בכר, פ"ד לח(3) 764 (1984); ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701 (1980), ע"א 19/83 חב' שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חב' לייצור בע"מ, פ"ד לט(4) 522 (1982))
סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע:
'כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע ... וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו. ד"ר יואל זוסמן בעמ' 640 כותב, כי אין מדובר ברשימה סגורה של סעדים.'
63. משאין מדובר ב"מתנה על תנאי", ומשאינני מעניק את הסעד המבוקש – ביטול המתנה, אני מבקש ליתן תוקף משפטי לכוונת הצדדים ולמתכונת אליה בקשו להגיע בעת כריתת הסכם המתנה, כאשר שלושת האמצעים בהם נקטו (צואה, יפוי-כוח, הערת אזהרה) לא סייעו בכך.
64. מאחר וכאמור, החיובים הנילווים להסכם המתנה במקרה דנן אינם יכולים למלא את תפקידם לשם הבטחת ביצוע ההסכם, אני קובע כדלקמן:
א. המתנה איננה מבוטלת והבעלות בדירה נשארת של הנתבעת.
ב. לנתבעת זכות מגורים בדירה כל ימי חייה.
ג. לאחר אריכות ימיה ושנותיה של הנתבעת הזכויות בדירה יועברו לבת השניה או לעזבונה של הבת השניה.
ד. לנתבעת אסור למכור את הדירה ו/או לשעבדה ו/או להחכירה ו/או להשכירה ו/או לעשות בה כל עסקה אחרת, אלא בהסכמתה המפורשת של התובעת, ולאחר אריכות ימיה ושנותיה של התובעת, בהסכמתה של הבת השניה, או של עזבונה.
ה. בנוסף להערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין הקיימת תירשם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בהתאם לפסק-דין זה על-פי סעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

65. בשולי הדברים ברצוני לציין, כי ההבחנה בין "מתנה על תנאי" ו"מתנה בחיוב" שהיא לב ליבו של פסק-דין זה, הינה הבחנה קשה, הבחנה שלא תמיד ברורה, הבחנה שלעיתים תיאורטית ומטושטשת, ולעיתים ניתן על אותו הסכם מתנה להשקיף הן כ"מתנה על תנאי" והן כ"מתנה בחיוב". כיוון שסוגיה זו אינה קלה ברצוני לשוב ולהדגיש את דבריו של המלומד פרופ' יהושע ויסמן שאמר:
'במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק.'
אין ספק כי בענייננו, נהנתה הנתבעת מספק זה.
66. בנסיבות העניין, משקבעתי כי הנתבעת הפרה את החיוב שנלווה להענקת המתנה, אני מחייבה בהוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 3,000 ש"ח + מע"מ."
4. נטל ההוכחה ורמת ההוכחה
ב- תמ"ש 4143/05[98] נפסק מפי כב' השופטת א' אלון:

"נקודת המוצא היא כי הטוען לקיומו של תנאי במתנה, עליו נטל ההוכחה. התניית מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת הגלויה גם למקבל המתנה."
ב- ע"א 595/89[99] נפסק כי:

"לא מספיק לטעון קיומו של תנאי במתנה, אלא צריך להוכיח טענה זו, כמקובל במשפט אזרחי. ההנחה היא כי המתנה הינה ללא תנאי, והנטל מוטל על הטוען לקיומו של תנאי."[100]
5. סעיף 4 לחוק המתנה וסעיפים 43, 44 ו- 45 לחוק הירושה
בסעיפים 43 ו- 44 לחוק הירושה נמצא הוראות דומות לאלו הנזכרות בסעיף 4 לחוק המתנה בהתייחס לירושה על תנאי, ובסעיף 45 לחוק הירושה נמצא הוראות הדומות לסעיף 4 בחוק המתנה לעניין ירושה בחיוב.

ב- ת"א 3139/01[101] נפסק מפי כב' השופט ע' עיילבוני כי:

"... ברור כי "חיוב" שונה מ"תנאי"; הרי אם אי-קיומו של תנאי עשוי להביא לביטול ההוראה המנחילה, לא כך באי-קיום החיוב; משום שאז ההוראה קיימת, ומקביל לה קיימת זכות אישית למעוניין בקיום החיוב לתבוע את קיומו. (ראה ג' טדסקי, "על חוק המתנה, התשכ"ח-1968" משפטים א' (תשכ"ח) 639, 643; ע"א 495/80 ברקוביץ ואח' נ' קלימר ואח', פ"ד לו(4) 57, 62-63).
ב- ע"א 8704/99[102] הוריה המנוחים של המערערת העבירו בשנת 1962 מגרש שבבעלותם לידי המשיבות על-מנת שיוקם עליו בית ההסתדרות, ובו יונצח שמה של בתם שנהרגה במלחמת השחרור. במשך השנים נקראה ספריה על שמה ולאחר מכן אולם תרבות. אולם הפעילות בבית ההסתדרות הצטמצמה, והמשיבות מבקשות למכור את הנכס אף שהן ימשיכו בפעילות ההנצחה. המערערת טוענת, בין היתר, כי המתנה ניתנה על-תנאי, ולפיכך אם יימכר הנכס יש להשיב את המגרש לידיה.

בית-המשפט העליון, לאחר שבחן את כוונתם של בעלי הדין, פסק כי במקרה דנן המנוחים התכוונו לתת מתנה המטילה שני חיובים על המשיבות ולא מתנה המותנית בתנאי כלשהו. בית-המשפט קבע כי החיובים מחייבים את המשיבות לעשות מעשה, אך עשיית המעשה אינו תנאי להקניה.

בית-המשפט נזקק מעובדות הפרשה שהועמדה לפניו לבחינת שאלות שונות בקשר לחיוב האמור בסעיף 4 לחוק המתנה שהוטל על מקבל המתנה לקיימו.

בית-המשפט פסק מפי כב' השופט י' טירקל:

"יש מקום לומר כי חיוב יחול רק לתקופה מוגבלת ולא יחול מעתה ועד עולם. זאת ניתן אולי ללמוד על דרך ההיקש מדיני החוזים לעניין זמן סביר."
אך תיתכן גם גישה שלפיה ייקבעו גבולות הזמן הסביר לקיום חיוב במתנה לפי אופיו של החיוב. וזאת כאשר מטרת המתנה או הרעיון שבבסיסה הם להנציח את זכרו של אדם, יהיה משך זמן קיומו של חיוב תקופה ארוכה, אך לא עד עולם.

כב' השופט י' טירקל ציין כי ייתכן שניתן ללמוד על כך מתוך היקש מסוגיה דומה בדיני הירושה, המגבילים את זכות המנוח לשלוט ברכושו לאחר מותו. הרתיעה מ"שלטון המת על החי" מבוססת על סיבות אחדות. עיקרן טענות כלכליות של הפיכת נכסים לנכסים מוגבלים מבחינת עבירותם וסחרותם ומניעת החלטות בנוגע לנכסים, ומה ייעשה בהם על-ידי אנשים חיים כך שגורלם של נכסים נקבע בנקודת זמן מסויימת שאינה יכולה להביא בחשבון את מצב הדברים בעתיד.

סיבות אלה יכול שיבססו את הצורך להגביל בזמן את יכולתו של בעל נכס ליצור זכויות עתידיות במסגרת של נאמנות. השקפות אלה תומכות לכאורה בגישה שיש להגביל את משך תקופתו של חיוב הנלווה למתנה לתקופה מוגבלת, אך לא עד עולם.

בית-המשפט הוסיף ובחן שאלה נוספת במקרה דנן. אם במקרה שדבר המתנה, שבו יש לקיים את החיוב, אינו קיים עוד, האם ניתן לקיים את החיוב בדרך אחרת, בקירוב.

לפי דוקטרינת "הביצוע בקירוב", זכאי נפגע מהפרת חוזה, במקרים שבהם הביצוע בלתי-אפשרי, לתחליף הקרוב ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה. בפרשה שעמדה לפניו ציין השופט י' טירקל כי חזר בא-כוח המשיבות והצהיר שבכוונת המשיבות להמשיך ולקיים את החיוב להנציח את לאה ולכן קבע שאפילו אם לא יצאו המשיבות ידי חובתן בקיום חיוב ההנצחה כפי שהיה במקורו, הרי שיש לראות בדרכי ההנצחה שהציעו משום ביצוע בקירוב של החיוב.

חוק המתנה בכלל וסעיף 4 לחוק המתנה בפרט שותק בעניין ביטול מתנה בעקבות טעות או פגם אחר ברצון נותן המתנה.


6. סעיף 4 לחוק המתנה וסעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969
סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כדלקמן:

"היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית-המשפט, כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, על-אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין."

ב- ת"א 7606/01[103] כב' השופט ש' מנהיים נדרש להכריע בשאלה האם דין זה, סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, חל גם היכן שההגבלה אינה בהסכם השיתוף, אלא מקורה בהסכם מתנה שמכוחו רכש אותו צד, המעוניין בפירוק השיתוף, את זכויותיו במקרקעין.

נקבע כי ההוראות שבסעיף 4 לחוק המתנה הן בגדר דין מיוחד הגובר על סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, שהוא "דין כללי". וכדברי כב' השופט ש' מנהיים:

"לדעתי, הוראות סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 אינן כפופות להוראות סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. סעיף 37 האמור חל על "הסכם שיתוף", שהוא הסכם בין בעלים משותפים במקרקעין. הסכם כזה נעשה מתוך נקודת מוצא של שוויון בין הצדדים במובן זה, שכל הצדדים לו הם שוי-מעמד זה לזה בהיות כולם בעלים משותפים (גם אם חלקיהם שונים זה מזה). לעומת זאת, עניינו של סעיף 4 לחוק המתנה בתנאי שבו כרוכה קבלת המתנה מלכתחילה. בידי מקבל המתנה הברירה, אם התנאי אינו נראה לו ואינו מקובל עליו, לסרב לקבל את המתנה בדרך הקבועה בסיפא לסעיף 3 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968. הוא אינו יכול לקבל את המתנה על התנאי הכלול בה, ואחר-כך להתנער מאותו תנאי ולהישאר כשהמתנה בידו, נקיה מכל תנאי בניגוד גמור לכוונת נותן המתנה. אין שיוויון בין נותן מתנה למקבל מתנה. אין – לכן – להשוות בין הוראת סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין שעניינה בהסכם בין בעלים משותפים, שכל אחד מהם יכול בבוא העת לבקש מבית-המשפט לפעול בדרך הקבועה באותו סעיף, לבין סעיף 4 לחוק המתנה הדן בסיטואציה בה אדם מקבל מתנה שנותנה חפץ להתנותה, והמקבל בוחר לקבלה אף שבידיו לדחותה, ואחר-כך מבקש המקבל – ורק הוא – להתנער מהתנאי שקיבל על עצמו.
אמור מעתה כי מגמת המחוקק לאפשר פירוק השיתוף אינה חלה על סיטואציה בה המגבלה על פירוק השיתוף מקורה בתנאי שנקבע בהסכם מתנה, שמכוחו קיבל מי שתובע את פירוק השיתוף את חלקו בנכס. סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין אינו חל על תנאי בהסכם מתנה, השולל או מגביל את כוחו של המקבל לתבוע פירוק שיתוף בדבר המתנה שהוא חלק מנכס מקרקעין. ניתן לומר גם שסעיף 4 לחוק המתנה הוא בגדר "דין מיוחד" הגובר על סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, שהוא 'דין כללי'."
7. התנהגות מחפירה של מקבל המתנה
ב- תמ"ש 408591/96[104] נדונה תובענה לביטול מתנה שנתה אימם המנוחה של התובעים לנתבעים. המוסכמות בין הצדדים, במקרה דנן נוסחו כדלקמן:

"א. המנוחה התחייבה להעביר את זכויותיה בנכס לנתבעים, ללא תמורה.
ב. המנוחה הביעה, לכאורה, את רצונה לבטל את המתנה, בטרם נרשמה בלשכת רישום מקרקעין. רצון זה הובע הן במכתבים שנשלחו על-ידי בא-כוח, הן בתביעה שהגישה, והן בצוואתה האחרונה.
ג. למרות כל זאת, נרשמה ההעברה הנ"ל על-שם הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין ביום 16.04.96."
במקרה דנן, היה על בית-המשפט להכריע בשתי שאלות. האחת, האם הודעת המנוחה על ביטול המתנה נעשתה מתוך רצונה החופשי, עת היתה בדיעה צלולה. השניה, באם התשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם המנוחה היתה זכאית לבטל את המתנה שנתנה או שהמדובר, במקרה דנן, במתנה בלתי-הדירה.

בדחותה את התביעה מחמת שלא הוכח התנהגות מחפירה מצד הנתבעים, המאפשרת חזרה מן המתנה, קובעת כב' השופטת פלאוט ורדה:

"37. חזרה ממתנה
המדובר, כאמור בהתחייבות למתן מתנה, כאשר ההתחייבות הינה ללא תנאי ובלתי-חוזרת. בנוסף חתמה המנוחה על יפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת עורך-הדין שרית ויעקב חבה (בא-כוח הנתבעים באותה עת). המתנה עצמה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 16.04.96.
38. על-פי סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"):
'מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל...'
בעניינינו המתנה הוקנתה סופית עם רישומה בספרי רישום המקרקעין ביום 16.04.96. הרישום נעשה כדין באמצעות יפוי-כוח בלתי-חוזר.
39. אך גם אם יטען הטוען, כי הרישום נעשה שלא כדין, משום שמועדו מאוחר למועד משלוח ההודעה בדבר ביטול המתנה, גם אז נגיע למסקנה כי לא חלו התנאים המפורטים בחוק, המאפשרים את ביטול המתנה.
40. בסעיף 5 לחוק נקבע:
'א...
ב. כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.
ג. מלבד האמור בסעיף 5(ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה חזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן.'
41. כאמור לעיל, המתנה היתה בלתי-חוזרת, ועל-כן, לכל הדעות, לא יכלה המנוחה לחזור בה מהמתנה בטענה של שינוי מצבה לרעה (סעיף 5(ב) לחוק).
42. גם אם נקבל את דעת הסוברים כי ניתן לחזור ממתנה, גם אם הוסכם כי היא בלתי-חוזרת, בתנאים האמורים בסעיף 5(ג) לחוק, גם אז לא הוכח כי הנתבעים התנהגו התנהגות מחפירה כלפי המנוחה, או כי חלה הרעה ניכרת במצבה הכלכלי של המנוחה.
43. התובע מיקד טענותיו בסוגיית ההתנהגות המחפירה, והוא ובתו העידו בעניין זה.
הנתבעים הכחישו טענות אלה.
כפי שנאמר לעיל (ואין מחלוקת כי נטל ההוכחה מוטל על הטוען להתנהגות מחפירה, היינו התובע) על בית-המשפט להגיע לממצאים בעניין זה מעדויות אובייקטיביות, ככל שניתן.
והנה, לבד מעדות התובעים ונכדה אחת (אשר נראה כי היתה צעירה מדי בתקופה הרלבנטית, כבת 15 בלבד) אין כל ראיה ממקור חיצוני התומכת בטענה זו.
כמו-כן, אין זכר לטענות אלה בחוות-דעת ד"ר נוי (ששוחח עם הקשישה).
למעשה, לשאלת ד"ר נוי 'למי תרצי הדירה שתהיה? תשובתה: 'אחרי מותי שווה בשווה בין כל הילדים'.
אינני מתעלמת מאמירתה של המנוחה בנוגע לבנה שאמר 'אטפל באמא שלי אך אינו עושה זאת כיום'.
בהנחה שהכוונה היתה לנתבע, יוזכר, כי, ראשית, המנוחה היתה אז מאושפזת בבית חולים, וכבר לא בביתם של הנתבעים, ושנית, הנתבע הורחק מהמנוחה על-ידי המשטרה בעקבות תלונה שהוגשה.
גם בעניין זה, רשומה התלונה, כביכול, מפי המנוחה. ואולם מהראיות שבפני עולה כי לצורך הגשת התלונה הוצאה המנוחה מבית החולים בו שהתה על-ידי התובעים (פרוטוקול עמ' 10 שורה 22). ושוב, הרושם הוא כי המנוחה נגררה לכך על-ידי התובעים, ולא מיוזמתה.
כך גם בהתייחס לאמור בתסקיר מיום 15.10.96.
פקה"ס, עורכת התסקיר, גב' מירנה האובנשטוק, שאף היא שוחחה עם המנוחה איננה מציינת דבר בעניין התנהגות מחפירה, כביכול, מצידו של הנתבע.
ודוק, בשיחה עם פקה"ס מתלוננת המנוחה על "יחס הילדים אליה" ולא על יחסו של הנתבע דווקא.
פקה"ס מאשרת שהנתבע הוא זה המממן את אחזקתה של המנוחה במוסד.
פקה"ס מוסיפה ומעירה כי מהיכרות עם המשפחה ידוע לה על סכסוכים 'בין הילדים עצמם ובין הילדים עם אמם שכוללת סכסוכים אלימים שהצריכו התערבות משטרה...'
לא נאמר כי היה סכסוך דווקא בין הנתבע והמנוחה.
מכאן, כי לא הוכחה התנהגות מחפירה מצד הנתבעים, המאפשרת חזרה מהמתנה.
44. התוצאה העולה מכל האמור לעיל הינה, כי דין התביעה להידחות."



[70] תמ"ש 1380/01 א' ר' (חסויה) באמצעות אפוטרופסיתה ש.פ.ר. עמותה למען שירותי אפוטרופסות נ' ג' ד' ואח', תק של 2004(4) 531 (2004).
[71] ע"ז 150/98 עזבון המנוחה א' א' ז"ל נ' א.י. ואח', תק-מש 2006(1) 39
(2006).
[72] מרדכי א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים (מהדורה שניה) 315, 316.
[73] ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982).
[74] ע"א 343/87 דפנה פרי נ' משה פרי, פ"ד מד(2) 154, 159-160 (1990).
[75] ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982).
[76] ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982).
[77] ע"א 343/87 דפנה פרי נ' משה פרי, פ"ד מד(2) 154, 159-160 (1990).
[78] ת"א 16186/03 בנדט מרי נ' רוקח יואב ואח', תק-של 2004(3) 5546
(2004).
[79] מרדכי א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים (מהדורה שניה) 298.
[80] ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982).
[81] תמ"ש 2160/06 פלונית נ' עזבון המנוח פלוני ואח', תק-מש 2007(3) 557 (2007).
[82] ע"א 384/88 זיסרמן אריאלה נ' זיסרמן דוב, פ"ד מג(3) 205 (1989).
[83] מרדכי א' ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים (מהדורה שניה) 299.
[84] ע"א 343/87 דפנה פרי נ' משה פרי, פ"ד מד(2) 154 (1990).
[85] ע"א 635/84 יעקב עידן נ' עוזר גרדי ו-2 אח', תק-על 87(2) 257 (1987).
[86] דניאל פרידמן דיני עשיית עושר לא במשפט (הוצאת בורסי) 559.
[87] תמ"ש 71720/98 ש' י' ו-7 אח' נ' ד' ח', תק-מש 2003(1) 207 (2003).
[88] ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982).
[89] ע"א 1284/92 אריה רתם נ' מנחם רתם, פ"ד מט(5) 257 (1996).
[90] ע"א 36/86 הגב' רוז בלום מני ואח' נ' מלכיאל מני, פ"ד מא(1) 248
(1987).
[91] ע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב, פ"ד מז(3) 185, 177 (1993).
[92] ע"א 8704/99 אורה בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, תק-על 2003(3) 2464 (2003).
[93] פרופ' יהושע ויסמן דיני קניין בעלות ושיתוף חלק ב' (האוניברסיטה העברית בירושלים, התשכ"ז-1997) 106.
[94] ת"א 10716/04 אריה חיים בר-נתן נ' חיים בן פרץ אופיר, תק-של 2006(4) 6642 (2006).
[95] רע"א 5854/02 מיכאל גרמן נ' עזבון המנוח ר' בצלאל כ"ץ, תק-על 2002(2) 15 (2002).
[96] בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני ואח', תק-על 2006(4) 1883 (2006).
[97] תמ"ש (י-ם) 3900/99 אלמונית נ' פלונית, תק-מש 2001(3) 150 (2001).
[98] תמ"ש 4143/05 ב. ר נ' א. ל. מ. ואח', תק-מש 2007(2) 401 (2007).
[99] ע"א 595/89 דוד צוריאנו ואח' נ' עזבון המנוח רינה בדיל, פ"ד מו(4) 705 (1992).
[100] ראה גם ע"א 343/87 פרי נ' פרי, פ"ד מד(2) 154 (1990).
[101] ת"א 3139/01 משה דוד שמחה נ' משה דוד מיכאל (פורסם באתר האינטרנט נבו).
[102] ע"א 8704/99 אורה בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, תק-על 2003(3) 2464 (2003).
[103] ת"א 7606/01 גניס זלמן נ' ספקטור מרדכי ואח', תק-של 2004(1) 25319 (2004).
[104] תמ"ש 408591/96 ל' א' ואח' נ' ל' ש' ואח' (פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון) (2005).