דרכי תקיפתו של פסק-דין שניתן בהסכמה

1. הכלל
הכלל הינו שלאחר שניתן פסק-דין על דרך הפשרה, בהסכמת הצדדים, סיים בית-המשפט את מלאכתו וזאת כאילו היה זה פסק-דין שניתן כהלכתו לאחר ניהול דיון משפטי רגיל. אין הדבר כך כאשר הוראות הסכם הפשרה עצמו מכילות הוראות הנותנות לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין אפשרות להתערב במימושו של הסכם הפשרה או כל סמכות אחרת הקשורה בביצועו של פסק-הדין שבהסכמה האמור.

ב- רע"א 9442/00[129] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בה נדחו בקשותיה של המבקשת לשלוח שאלות הבהרה למומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, וליתן למבקשת פסיקתא חלקית על הסכום שקבע המומחה מטעם בית-המשפט.

נקבע מפי כב' השופט א' ריבלין כי:

"1. המבקשת, שמשון קידוחים ובניין בע"מ, הגישה תביעה כספית כנגד המשיבה 1, אלגד חברה להנדסה ולבניין בע"מ (להלן: אלגד). לאחר שנעתר בית-המשפט קמא לבקשתה של המבקשת לעיקול זמני במעמד צד אחד, נערך דיון במעמד הצדדים, ובמסגרתו נחתם הסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין. בהסכם נאמר, כי בית-המשפט ימנה מומחה אשר ישום את שוויה של מכונת קידוח, וכי שווי המכונה על-פי חוות-הדעת ישולם על-ידי המשיבה 2 לידי בא-כוח המבקשת, בתוך 30 יום מיום קבלת חוות-הדעת.
בעקבות הסכם הפשרה, מינה בית-המשפט מומחה מוסכם, וזה הגיש את חוות-דעתו.
המבקשת הגישה בקשה למשלוח שאלות הבהרה למומחה ולחקרו בבית-המשפט במקרה הצורך. בית-המשפט נעתר לבקשה, מבלי לקבל את תגובת המשיבים. עוד הגישה המבקשת בקשה למתן פסק-דין חלקי, המחייב את המשיבים לשלם את הסכום שקבע המומחה, ולפסיקתא חלקית. המשיבים הגיבו לבקשה זו, וכן הגישו בקשה לביטול ההחלטה בעניין משלוח שאלות ההבהרה למומחה.
2. בית-המשפט קמא דחה את בקשות המבקשת למתן פסק-דין חלקי ושינה מהחלטתו להתיר משלוח שאלות הבהרה למומחה. בית-המשפט קבע, כי מלשון ההסכם עולה באופן חד-משמעי, כי המומחה מונה על-ידי הצדדים על-מנת לקבוע את שווי המכונה, וכי הסכום שייקבע על ידו ישולם למבקשת. הסכם הפשרה – כך קבע בית-המשפט קמא – אינו קובע מנגנון המאפשר לצדדים לשוב לבית-המשפט על-מנת שייתן פסק-דין על הסכום שקבע השמאי, ולפיכך, סיים בית-המשפט את מלאכתו עת שנתן תוקף של פסק-דין לפשרה.
כנגד החלטה זו מופנית בקשת רשות הערעור שלפנינו.
3. לטענת המבקשת, פסק-הדין אשר נתן תוקף להסכם הפשרה לא 'סגר את התיק'.
בית-המשפט קבע את התיק לתזכורת פנימית לשם מינוי מומחה, הוציא צו הממנה את המומחה ונתן לו הוראות. מכל אלה למדה המבקשת, כי לא מדובר היה בפסק-דין, ולחילופין, כי בפסק-הדין התירו הצדדים לבית-המשפט לפעול על-פי סמכויותיו לגבי מומחה מטעמו. החלטת בית-המשפט למנות מומחה מטעמו, כך טוענת המבקשת, נועדה לשמש אך מנגנון לקביעת היקף הסעד הכספי לו זכאית המבקשת, ועל-כן, על-פי מהותו, לא נועד הסדר הפשרה לסיים את הדיון בתובענה או באחד הסעדים שנתבקשו בה. לכותרת "פסק-דין" אין, אליבא דהמבקשת, כל נפקות.
המשיבים סומכים ידם על החלטתו של בית-המשפט קמא. סבורים הם, כי בענייננו אין המדובר במומחה מטעם בית-המשפט, אלא מומחה שמונה בהסכמה, אשר לאחר הערכתו את שווי המכונה, אין ולא כלום. בהסכם הפשרה נקבע, כי שווי המכונה ישולם על-ידי המשיבה 2 תוך 30 יום ממועד קבלת חוות-דעת המומחה. מכאן למדים המשיבים, כי בית-המשפט סיים את מלאכתו בפסק-דין לפיו תשלם המשיבה 2 למבקשת סכום שייקבע על-ידי המומחה. זאת ועוד: לשיטתם של המשיבים, אין המדובר במומחה אלא ב"מעריך", שמאי אשר תפקידו להעריך את שווי המכונה, כמנגנון מוסכם לקביעת סכום פסק-הדין. היו אלה הצדדים – כך מציינים המשיבים – אשר ביקשו את בית-המשפט לאשר את הסכם הפשרה כ"פסק-דין", בראותם את ההחלטה כמסיימת את הסכסוך שביניהם.
4. דין הבקשה להידחות.
עיון בהוראות הסכם הפשרה, אשר הוגש לבית-המשפט קמא על-מנת שיינתן לו תוקף של פסק-דין, מלמד באופן שאינו משתמע לשתי פנים, על הסכמת הצדדים, כי השמאי יקבע את שווי המכונה, וכי הסכום שייקבע ישולם על-ידי המשיבה 2 למבקשת, תוך 30 יום, ללא התערבות נוספת של בית-המשפט, וללא צורך במתן פסק-דין על הסכום שנקבע. בכגון דא כבר נפסק על-ידי בית-משפט זה:
'... ברור מתוכן הפשרה שאושרה, כי בעת עשיית הפשרה לא התכוונו הצדדים לכך שבית-המשפט יפקח על ביצוע הפשרה, ושהם יחזרו עוד לבית-המשפט באותו עניין לשם קבלת צווים נוספים. קודם כל, צורת פסק-הדין היא צורת פסק-דין סופי. אמנם הצורה והשם שקורא על ההחלטה אינם מכריעים, אבל יש בהם, לפחות, כדי להעמיד אותנו לכאורה על כוונת הצדדים... רק בעניין אחד שמרו לעצמם את האפשרות לשוב לבית-המשפט, היינו בעניין מינוי מעריך חדש. גם זה בא ללמדנו, שבכל עניין אחר לא היה בכוונתם לחזור ולהופיע בפני בית-המשפט...'
(ע"א 420/54 אריאל (ליבוביץ) נ' ליבוביץ, פ"ד ט(2) 1337, 1341; השוו: ע"א 61/58 חברת יעקב זלקין בע"מ נ' "סיקו" שותפות מוגבלת, פ"ד יב(1) 815, 816).
יפים לעניינו דברים שציטט בית-המשפט קמא מספרו של ד"ר י' זוסמן:
'עם אישור הפשרה גמר בית-המשפט את מלאכתו, ואין לבוא אליו עוד לשם ביצועה, אלא במידה שנקבע הדבר בפשרה עצמה, כגון שהתנו בפשרה שבית-המשפט ימנה מעריך אשר יקבע את שוויו של נכס...
פשרה בה הוסכם, כי הנתבע ישלם לתובע סכום אשר ייקבע על-ידי פלוני, ופלוני קבע את הסכום, אבל הנתבע אינו משלם, מה תרופת התובע? הדבר תלוי בדרך בה אושרה הפשרה: אם קבעו בה, כי אחרי קביעת הסכום ישובו בעלי הדין לבית-המשפט כדי שיתן פסק-דין על הסכום שנקבע, הרי שערי בית-המשפט טרם ננעלו... אך אם הפשרה שנעשתה מסיימת את הדיון לחלוטין, והתובע עומד במריו, אין ברירה בידי התובע זולת הגשת תביעה חדשה על-פי עילת הסכם הפשרה שנעשה...' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית, בעריכת ש' לוין) (1995), 550.
בענייננו, הוסכם על הצדדים כי בית-המשפט ימנה מומחה אשר יעריך את שווי הנכס; ואכן כך נעשה, ולצורך כך נקבע התיק לתזכורת פנימית וננקטה הפרוצדורה למינוי מומחה. ואולם, בזאת תם תפקידו של בית-המשפט. שהרי נאמר בהסכם, כי קביעת שווי הנכס – ועמה הקביעה מהו הסכום שישולם למבקשת – תיעשה על-ידי המומחה, כאשר התשלום יבוצע תוך 30 יום ממועד קבלת חוות-הדעת על-ידי המשיבות.
הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסכום של 5,000 ש"ח."
סוגיית התערבותו של בית-המשפט בפסק-דין שבהסכמה נדונה בהרחבה בסדרה של פסקי-דין שממנה ניתן להגיע לסדרת חריגים במסגרתם יוכל בית-המשפט "לפתוח" פסק-דין שבהסכמה.

ב- ד"נ 22/73[130] נדונה השאלה המשפטית האם בכוחו של בית-משפט להושיט סעד לחייב על-פי פסק-דין בהסכמה, אשר לא פרע את חובו במועד שנקבע בפסק-הדין מחמת כורח נסיבות שאירעו לאחר מתן פסק-הדין ושלא היתה לו שליטה עליהן?

בנתחו את מהותו של פסק-הדין בהסכמה, משפט השוואתי והיכולת להתערב מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט, קבע בית-המשפט מפי כב' השופט ברנזון:

"גופי העובדות הצריכות לעניין פורטו על-ידי השופט מני בפסק-דינו בערעור נשוא העתירה (ע"א 597/72 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כז(2) 449). ואלה הן בתכלית הקיצור: העותר התחייב למכור למשיב דירה מסויימת. הוסכם שחלק ממחיר הדירה – 5,500 לירות מתוך 8,500 לירות – ישולם בתשלומים חודשיים. כן הותנה, שאם יחול פיגור באחד התשלומים, יפנה המשיב את המקום והתשלומים ייחשבו כדמי שימוש, פרט לדמי הקדימה שיוחזרו. לאחר שהמשיב פיגר במספר תשלומים, הוגשה נגדו תביעה לסילוק הפיגורים. המשיב חוייב בתשלום סך של 3,300 לירות ונפתח נגדו תיק בהוצאה לפועל. לא עברו ימים מרובים והעותר שינה את טעמו והגיש תביעה נוספת נגד המשיב, הפעם לסילוק יד או פינוי בטענה כי המשיב הפר את ההסכם הנ"ל. במסגרת תביעה זו הגיעו הצדדים לפשרה שאושרה על-ידי בית-המשפט וקיבלה תוקף של פסק-דין. נקבע. כי יתרת החוב המגיעה לעותר לפי ההסכם הוא סך 1,500 לירות, והוא יסולק בתשלומים חדשיים רצופים של 65 לירות החל ביום 8.1.71 בפיגור שלא יעלה על שבעה ימים. נוסף על כך צויין, שאם לא ישולמו שני תשלומים רצופים, מתחייב המשיב לפנות את הדירה. המשיב שילם כסדרם את ששת התשלומים הראשונים ולא יסף. עקב זאת פתח העותר בהליכי הוצאה לפועל לפינוי המשיב. מסתבר, כי לפני שהגיע המועד לתשלום השביעי לקה המשיב בשיתוק כללי ועד היום הזה הוא במצב של חוסר אונים מוחלט ואינו מסוגל לא לדבר ולא לזוז.
העובדה שפתחו נגד המשיב בהליכי הוצאה לפועל נודעה לבנו רק מאוחר יותר, ואז פנה לבית-משפט השלום בשתי בקשות: להאריך בארבעה חדשים את מועדי הפרעון של התשלומים החדשיים ולעכב את הליכי הפינוי. הבקשות נדחו. הטעם לכך היה שיש להניח כי בעת עשיית הפשרה לקחו הצדדים בחשבון אירוע כגון זה שאירע למשיב, ומהפשרה משתמע שעליו לפנות את הדירה בכל מקרה אם יפגר בשני תשלומים חדשיים בתוספת שבעה ימים. לאחר דחיית הבקשות הפקיד הבן סכום כסף בקופת בית-המשפט, שהיה בו כדי לכסות את כל יתרת חובו של המשיב לעותר. בית-המשפט המחוזי, אליו ערער המשיב, קיבל את הערעור ברוב דעות. הרוב היה בדעה שיש לקרוא לתוך הסכם הפשרה תנאי מכללא שאם המשיב יהיה שרוי במצב של חוסר אונים מוחלט יידחה מועד הביצוע לתקופה סבירה.
בערעור לבית-משפט זה היו כל שלושת שופטי הערעור מאוחדים בדעתם שאין מקום לקרוא תניה מכללא כנ"ל לתוך ההסכם. השופט מני ראה בזה סוף פסוק והיה מוכן לקבל את הערעור ולצוות על פינוי. השופטים י' כהן וח' כהן הסכימו עמו בעניין התנאי מכללא, אך לא הסתפקו בזה ובחנו את העניין מנקודת מבט נוספת: מה כוחו של בית-משפט כבית-משפט של יושר לשנות מועדים בפסק-דין בהסכמה שיצא מלפניו. הם הגיעו לכלל דעה כי:
'הסמכות בידי בית-המשפט להושיט סעד לאדם, אשר איחר בעשיית דבר שמועדו נקבע בפסק-דין, אם האיחור נגרם על-ידי נסיבות שלא היתה למאחר שליטה עליהן, ואם יש צורך במתן סעד כדי למנוע אי-צדק.'
פסק-הדין העיקרי של הרוב נכתב על-ידי השופט י' כהן, ובו הוא סקר מספר פסקי-דין הנוגעים לסוגיה הנדונה. לאחר שהביא דברים מפי השופט מני ב- ע"א 122/66 ברגמן נ' להמן, פ"ד כ(3) 371), ומפי השופט ויתקון ב- ע"א 391/68 גרינבוים נ' גוטקס מודלס בע"מ, פ"ד נב(2) 840 בדבר סמכותו הטבעית של בית-משפט להאריך מועד שנקבע בפסק-דינו לעשיית דבר, הוא אמר בין השאר:
'דעתי כדעת השופטים שדבריהם הובאו לעיל, שבית-המשפט מוסמך להושיט סעד למבקש, בתוקף הסמכות האינהרטית הנתונה בידו, כאשר האיחור נגרם על-ידי נסיבות שלמאחר לא היתה שליטה עליהן, והסעד דרוש לשם עשיית צדק. אין אני רואה סיבה לצמצם סמכות זו באופן שהיא לא תחול על פסקי-דין בהסכמה ...
כאשר בעל-דין, שזכה בפסק-דין בהסכמה, רוצה להוציאו לפועל כצו בית-משפט, אין כל סיבה מדוע לא יהיו לבית-המשפט לגבי פסק-דין כזה כל אותן הסמכויות שיש לו לגבי פסקי-דין אחרים. במתן סעד במקרה כגון זה אין לראות שינוי בתנאי ההסכם בין בעלי הדין, ... כשאכיפותו תגרום עוול ... אין אני מוכן לקבל את הטענה שקביעת מועד בפסק-דין בהס- כמה היא סוף פסוק ושאין ביכלתו של בית-משפט להושיע עשוק, כשזה לא חטא כלל.'
השופט ח' כהן, שהצטרף לפסק-דין זה, הסכים 'שזהו עניין הראוי לשימוש בית-המשפט בסמכותו המוקנית לו מטבע ברייתו'.
ההלכה הרווחת באנגליה ובארצות-הברית היא, כנראה, אחרת. שם מבדילים בין פסק-דין שניתן על-ידי בית-המשפט על דעתו הוא והמכריע במחלוקת שהיתה בין-הצדדים, לבין פסק-דין הנותן תוקף בלבד להסכמת הצדדים לפי בקשתם. אם לגבי פסק-דין מהסוג הראשון, כדי למנוע אי-צדק. נוהגים בתי-המשפט ביתר חופשיות באפשרות לשנותו או לתקנו לאחר נתינתו, מכוח הסמכות המוקנית להם מטבע ברייתם, אין הדבר כך ביחס לפסק-דין מהסוג השני. פסק-דין כזה, כיוון שניתן לפי בקשת הצדדים ובהסכמתם, בדרך-כלל אפשר לבטלו, לשנותו ולתקנו אך ורק בהסכמה, ובלעדיה – רק אם קיימת עילה חוקית מספקת לכך, כגון תרמית, טעות הדדית, חוסר הסכמה בפועל וכיוצא באלה מן הדברים העשויים לפסול פסק-דין או הסכם. ראה פרימן על פסקי-דין, מהד' 5, כרך 1, עמ' 267, סימן 140; City of Des Moines v. Des Moines Water Co., 318 F. Rep. 939. Chandless & Chandless v. Nicholson, (1942) 2 K.B. 321; E.R. 315; 112 L.J.K.B. 19; 167 L.T. 198, C.A.
אבל כשם שהכלל הנ"ל ביחס לפסקי-דין בהסכמה הוא יוצא מהכלל ביחס לפסקי-דין אחרים, כך ישנם חריגים גם ביחס לפסקי-דין בהסכמה. רשימה על הנושא 'כוח בתי- המשפט על פסק-דין בהסכמה' מצויה ב- 139 A.L.R החל מעמ' 421 ובה נמנים כסדרם חריגים אלה. אותנו יכולים לעניין שני החריגים המוזכרים בעמ' 429 ו-430. הם מראים שבכל זאת ישנם מקרים שבהם, כדי למנוע עוול, עשוי בית-המשפט להשתמש בכוח ההתערבות העצמי שלו גם לגבי פסק-דין בהסכמה. ואלה הדברים כלשונם:
'ישנם מקרים שבהם בתי-המשפט הסתמכו על כוחם לעשות דין צדק על-מנת לפתוח מחדש או לתקן פסק-דין או צו בהסכמה כדי להציל אדם מעוול או ממעשה הונאה.'
'בתי-המשפט חרדים במיוחד להגן על זכויותיהם של קטינים או אחרים פסולי-דין, ובדרך-כלל נקטו בדעה שלא יורשה לשום צו או פסק-דין בהסכמה לפגוע בזכויותיהם של אנשים כאלה אך ורק בגלל עובדת ההסכמה, כאשר מחמת שינוי בתנאים נדרשת ההתערבות להגנתם, וזאת מתוך ההשקפה הרחבה כי הסמכות לגבי עניינים אלה היא מלאה ורצופה.'
בא-כוח העותר הרבה להביא ציטוטים מהפסיקה בארצות-הברית לביסוס ההלכה בקשר לפסקי-דין שניתנו בהסכמת הצדדים, וכפי שכבר בואר לעיל, אין ספק ביחס להלכה השוררת שם בעניין זה. אף שמקורה של הלכה זו במשפט המקובל של ארץ המכורה באנגליה, אין אנו חייבים לקבלה ולנהוג על-פיה. לעולם שמורה לנו הזכות לסטות מהלכת המשפט המקובל, כאשר אנו סבורים שאינה הולמת את תנאי הארץ ותושביה לפי חוש הצדק המפעם בהם ושבית-המשפט צריך להיות להם לפה ולשמש להם אות ומופת. משום כך מעדיף אני להצטרף לדעת הרוב בפסק-הדין נשוא העתירה. כידוע, פסק-דין שניתן בהסכמה יש לו שני פנים: האחד כפסק-דין והשני כהסכם. הועלתה סברה גם אצלנו, כי בקשר לפסק-דין כזה גובר הצד ההסכמי על הצד השיפוטי, ועל-כן בדרך-כלל אין בית-המשפט רשאי לבטל או לשנות את פסק-דינו (כל עוד אין בו פגם, שלפיו אפשר לבטל גם הסכם) אלא בהסכמת הצדדים. דעה זו הובעה מפי השופט זוסמן (כתארו אז) ב- ע"א 597/69 רייכמו נגד פקיד השומה, תל-אביב, פ"ד כד(2) 826). עם זאת, ראה השופט זוסמן לנכון להדגיש, כי תיתכן גם גישה אחרת, לפחות לגבי עניינים שהם בבחינת סעד שביושר המסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט. 'ואפילו הסכימו הצדדים בחוזה, שבמקרה של הפרה יינתן הצו (צו מניעה), בית-המשפט אינו חייב לאכוף את ההסכם ... ולא זו בלבד אלא צו מניעה קובע לצדדים כלל של התנהגות לגבי העתיד, והנסיבות יכולות להשתנות, ובגלל כן צריך הצו שינוי. בכך שונה הצו מפסק-דין ומחייב אדם במעשה חד-פעמי, כגון תשלום סכום כסף. השאלה שעמדה שם לדיון היתה זו בלבד, אם בהסכמת שני הצדדים יכול בית-המשפט לבטל פסק-דין בהסכמה, וניתנה לכך תשובה חיובית. שאר הדברים היו אימרת אגב והשופט זוסמן הטעים שאינו מתכוון לחוות-דעה בסוגיות אחרות.
כשלעצמי, אינני רואה מדוע בפסק-דין בהסכמה יגבר הצד ההסכמי על הצד השי- פוטי. אולי ההיפך הוא הנכון, או לפחות אם אחד אינו גובר על משנהו, שומר כל אחד על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. הסכם גרידא אין לבטלו או לשנותו אלא בהסכמת הצדדים. אבל הסכם שזכה לצורה ולמעמד של פסק-דין, פרושה עליו חסותו של בית-המשפט גם לאחר נתינתו. מדוע מבקשים הצדדים להעניק להסכמתם מעמד של פסק-דין? כדי שיוכלו ליהנות מהיתרונות הנובעים ממעמד זה: היינו יצירת מעשה בית-דין ואפשרות אכיפתו והוצאתו לפועל נעזרת בית-המשפט, לעומת יתרונות אלה. על הצדדים להשלים עם העובדה שהמעמד המיוחד שניתן להסכם שלהם גורר אחריו גם "מגרעות" מסויימות. במילים אחרות, המשליך את יהבו על בית-המשפט שיטביע את חותמו על הסכם שעשה ויתן לו תוקף של פסק-דין, חייב להבין שחותם זה מעניק כוח וסמכות לבית-המשפט מעל ומעבר למה שיש לו לגבי הסכם גרידא. פסק-דין כזה, כשבאים להוציאו לפועל ומחמת שינוי בנסיבות שהיו קיימות בשעת נתינתו עשויה הוצאתו לפועל כמות שהיא לגרום עוול, רשאי בית-המשפט לנהוג לגביו כפי שהיה נוהג בכל מקרה אחר. יחד עם זאת לא למותר לחזור ולהדגיש את אשר אמר השופט י' כהן בפסק-דינו בערעור הנדון, כי 'בית-המשפט חייב להחמיר בעניין זה בקשר לפסקי-דין שבהסכמה יותר מאשר במקרים אחרים ושרק בנסיבות יוצאות דופן יש להשתמש בסמכות זו כלפי פסקי-דין כאלה'.
המסקנה שהגעתי אליה בדבר האפשרות לתקן את פסק-הדין הנדון, פוטרת אותי מלדון בטענתו החוזרת של המשיב, שיש לקרוא תנאי מכללא לתוך ההסכם בנוגע להארכת מועדים – טענה שכאמור נשללה פה אחד על-ידי בית-משפט זה. מצד שני, גם אינני מוצא טעם בטענת העותר כי החלטת הרוב בערעור אינה אלא צורה אחרת, צורה מוסווית, של שימוש באותו עיקרון של תנאי מכללא. האמת היא שיש הבדל מהותי בין תנאי מכללא הנקרא לתוך ההסכם לבין הושטת סעד של הארכת מועד שנקבע בפסק-דין בהסכמה. במקרה הראשון בית-המשפט איננו אלא נותן תוקף למה שהוא מדמה שהיתה כוונת הצדדים שהיו ממילא מסכימים לו, לו נתנו את דעתם על כך בעת עשיית ההסכם. מצד שני, הסמכות הטבעית הקיימת בידי בית-המשפט לשנות או לתקן פסק-דין אינה נובעת מהסכמת הצדדים, אינה תלויה בהם, והוא יכול לעשות שימוש בה ללא כל קשר וזיקה להסכמתם. מבחינה אחרת יש אולי דמיון מסויים בין שני הדברים. דומה שבתי-המשפט באנגליה גילו את העיקרון של תנאי מכללא, כדי שיוכלו למלא את הנראה להם כחסר בהסכם על-מנת לעשותו שלם ויעיל מבחינה עסקית. אבל קדושת העיקרון של חופש ההתקשרות אילצה אותם להלבישו איצטלה של ירידה לכוונת הצדדים בשעת עשיית ההסכם. האמת היא, כי בפועל, אף שבתי-המשפט אינם מרבים להשתמש בכוח זה, זוהי התערבות מסויימת בחופש ההתקשרות של הצדדים ובקביעת תנאיה לאחר מעשה. אם בתי-המשפט מתירים זאת לעצמם, על אחת כמה וכמה שמותר להם, אחרי שעשו מעשה ונתנו תוקף של פסק-דין להסכמת הצדדים, להכריז על עצמם, בנסיבות מתאימות מבחינת הצדק והיושר, כבעלי סמכות טבעית לשנות מועדו של חיוב הכלול בפסק-הדין.
המערער והמשיב, כל אחד מהם, עשו כמיטב יכלתם כדי להוכיח איש איש את צדקתו שלו והעוול שייגרם לו על-ידי הארכת המועד או אי-הארכתו. המשיב אומר, כי, בנסיבות הקיימות, התעקשותו של העותר לקבל את הדירה כמוה כעמידה על "ליטרת הבשר", והכוונה ברורה. העותר מצידו מעלה על נס את התנהגותו ומזכיר כי מעולם לא עמד על מיצוי זכויותיו נגד המשיב ועשה עמו פעם ופעמיים פשרות לפנים משורת הדין. וכעת, כאשר אינו מוכן עוד לוותר על זכויותיו החוקיות המגיעות לו כדין, אין להטות את הדין לטובת המשיב רק בגלל הצרה שנתרחשה ובאה עליו. בעקבות בא-כוח המשיב, שהשווה את העותר לשיילוק המתעקש על "ליטרת הבשר", מדמה הוא את המשיב לבסניו הפונה אל פורציה ואומר לה:
'הטו נא פעם את הדין כסמכותכם. עשו עוולה קטנה לשם צדקה גדולה, לבלום את זדון השד האכזרי הזה.'
על כך היא עונה לו, ולדעת בא-כוח העותר זו גם התשובה הנכונה במקרה זה:
'לא ייעשה כן. אין כוח בוונציה – אשר יוכל לשנות חוקה כתובה מאז. דבר זה יירשם בספר כתקדים ושגגות רבות תפרוצנה במדינה על-פי מקרה כזה. לא, כך לא ייעשה.' (הסוחר מוונציה, מערכה רביעית, תמונה ראשונה, לפי תרגומו של ש' הלקין, בהוצאת הקיבוץ המאוחד).
אכן, כל גדולתה של פורציה כשופטת, שהשכילה לשמור על האות הכתובה של החוק ותוך כדי כך להפר את רצונו הנורא של שיילוק. בכל זאת, אף שיש בדבריה גרעין של אמת עמוקה, במידה ידועה הם נאמרו מן השפה ולחוץ. המטרה שקופה: לחזק את רוחו של שיילוק ולהלהיב את דמיונו שחזה את נקמתו בגוי הולכת ומתגשמת על-פי חוק המדינה, וכבר בא מוכן מראש עם מאזניים לשקילת ליטרת הבשר "קרוב מאד לליבו" של הגוי השנוא. בתוך תוכה הרי ידעה פורציה, שהיא רק משלה את שיילוק לחשוב שחוק המדינה הוא לצדו ולמעשה הוא לא ירשה התאכזרות כזאת. דווקא בעזרת אותו חוק, ששיילוק משליך עליו את יהבו, יודעת היא כי תשים לאל את כוונתו המרושעת. בהעמדת הפנים שלה, שהיא כביכול מוצאת את תביעתו של שיילוק מעוגנת בחוק, היא ליבתה את אש הנקמה שאחזה בו ודחפה אותו להסתבך יותר ויותר ברשת החוק, כשהוא נאחז באות המתה שלו ומצפה להתגשמות נקמתו בגוי על עלבונותיו וסבלותיו. אולם ברגע האחרון היא מנחיתה עליו מהלומה מוחצת בכל כובד ידו של החוק ומשמיטה את הקרקע מתחת לרגליו. אותו חוק, ששיילוק כה בטח בו, מצליח להציל את אנטוניו מגורלו המר, הנוצרי הצדיק חוגג את נצחונו והיהודי הרשע יוצא אבל וחפוי ראש. בסופו של דבר החוק הוא החוגג את נצחונו האמיתי, כי מתברר שהחוק הוא גם הצדק.
אצלנו, אולי יותר מאשר אצל כל עם אחר, משפט וצדק הם שמות נרדפים, והמושג משפט צדק מושרש עמוק עמוק בתודעת העם. והנה דוגמאות אחדות מני רבות הלקוחות מהמקרא: 'הוי בונה ביתו בלא-צדק ועליותיו בלא משפט' (ירמיה, כ"ב, י"ג), 'האל יעות משפט ואם שדי יעות צדק' (איוב, ח', ג'); 'שופטים ושוטרים תתן לך וכו' ושפטו את העם משפט צדק' (דברים, ט"ז, י"ח). הסמכות הטבעית שמדובר בה במשפט זה אינה אלא אותה סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הבי- טוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו.
בא-כוח העותר מזכיר גם את המימרה הידועה ש'מקרים קשים יוצרים חוק רע', שכן לדעתו במקרה זה, כדי להושיט סעד למשיב הנתון בצרה, חידש בית-המשפט הלכה מרחיקת לכת המעניקה לו סמכות שבשיקול-דעת הרבה מעבר למה שלקחו להם בתי- המשפט עד כה, או ממה שניתן להם על-פי חיקוק כלשהו. לזה אפשר להשיב בדברי התשובה המובאים על-ידי לורד בלקבורן (Blackburn) בעניין The River Wear Commissioners v. William Adamson and ors, 2 APP. Cas. 743, 770; 47 L.J.Q.B. 193; 37 L.T. 543; 42 J.P. (1877), (244; 26 W.R. 217; 3 Asp. M.L.C. 521, H.L.,sioners v. Admason (1877), 2 App. Cas. 743, 770 כי 'זהו חוק רע היוצר מקרים קשים'. אינני יכול להאמין כי החוק שלנו הוא רע עד כדי כך, שאין בידו לעזור למשיב בצרה הנוראה שבאה עליו לאחר מתן פסק-הדין. נאמנים עלי דברי השופט ויתקון ב- ע"א 391/68 גרינבוים נ' גוטקס מודלס בע"מ, פ"ד כב(2) 809 המובאים בפסק-דינו של השופט י' כהן בערעור נשוא עתירה זו, ש'אין ידו של שופט קצרה מלהושיע במקרה כזה'. כל ההבדל בין שני המקרים הוא בזה ששם הצדיקה שעת חירום לאומית כללית הארכת מועד שנקבע בפסק-דין בהסכמה, וכאן נוצר מצב חירום פרטי קיצוני, שמנע מהמשיב לעמוד בהתחייבותו במועדה. מה לי מצב חירום זה או אחר כאשר התוצאה היא אותה תוצאה, והעזרה הנדרשת מבית-המשפט היא אותה עזרה. גם השופט מני, בהתייחסו בפסק-דינו ב- ע"א 122/66, לסוגיה זו של הארכת מועד שנקבע בפסק-דין, חיווה את דעתו לאמור:
'לכל בית-משפט נתונה סמכות טבועה (inherent jurisdiction) להאריך מועד שנקבע בפסק-דינו לעשיית דבר, אם אי-העשיה נובעת מסיבות שלא היתה למבקש שליטה עליהן והארכת המועד נחוצה כדי למנוע אי-צדק.'
הוא לא הבדיל בין פסק-דין לפסק-דין.
השופט י' כהן הזכיר בפסק-דינו נשוא העתירה גם את סעיף 108 לחוק הפרוצידורה האזרחית, העתמאני, וקבע שאין בהושטת סעד במקרה הנדון כל ניגוד לו. דומני שאפשר אף ללכת מעבר לזה ולעשות את הסעיף אבן פינה לצידוק הדין שנקבע על-ידי שופטי הרוב בערעור, גם לגבי ההסכם כהסכם. לפי סעיף זה:
'מחייבים את המתקשר בתשלומי נזקים שנגרמו מסיבת אי-מילוי התקשרות, או מסיבת איחור במילואה, ואפילו אם לא היתה כוונה רעה. אבל אם אי-מילוי ההתקשרות או האיחור במילואה נובעים מסיבה הכרחית, כלומר מסיבה שאי-אפשר לייחסה למתקשר ושאין בכוחו לדחותה, אין מחייבים אותו בנזקים.'
מדובר כאן רק בתשלום פיצויים בגין הפרת חוזה, משום שזו היתה התרופה היחידה שהיתה ידועה לחוק העתמאני בנדון זה. אבל בעצם אפשר לדלות ממנו עיקרון כללי, שבנסיבות האמורות בו אין החייב אחראי על אי-מילוי החיוב או על איחור במילואו. יחד עם זאת, לא מן הנמנע כי הצדדים, אם הם רוצים בכך, רשאים להסדיר ביניהם את העניין באופן אחר ולהטיל על עצמם אחריות מוחלטת בכל נסיבה שהיא. אולם במקרה שלפנינו אין כל תניה הדנה במקרה של חוסר אפשרות ביצוע מחמת אונס והמטילה על החייב אחריות מוחלטת. על-כן, סעיף 108 כמות שהוא חל על היחסים בין הצדדים, ומסתבר כי התוצאה היא שמבחינת הדין החל על ההסכם כהסכם, פטור המשיב ממילוי התחייבות כל עוד שמצב חוסר האונים שלו קיים ועומד. דעה זו, אם היא נכונה, מביאה לתוצאה אולי מרחיקה לכת אף מעבר למה שניתן לעשות במקרה כזה על-פי הסמכות הטבועה בבית-המשפט למנוע עשיית אי-צדק. אבל, כיוון שלא שמענו טענות בעניין זה, אין אני מחווה בו דעה סופית.
לאור האמור לעיל, אני מציע לדחות את העתירה ולחייב את העותר בתשלום הוצאות המשיב בסכום כולל של 2,000 לירות."
השופט ח' כהן:

"מסכים אני לכל מה שיצא מתחת ידי חברי הנכבד, השופט ברנזון. אלא מאחר ואולי קיצרתי בשלי ב- ע"א 597/72, יתר-על-המידה, ומאחר וכפי הנראה סוטים אנו הפעם מרוב התקדימים האנגליים והאמריקניים בסוגיה זו, וכן מפני הכבוד לטענות המצויינות שהוגשו לנו מטעם שני בעלי-הדין, אמרתי להוסיף דברים אחדים משלי.
מקום ושעה שלמען עשות צדק רואים אנו להעלים עינינו מן ההלכה הפסוקה האנגלית והאמריקנית, הרגלתי עצמי לברר תחילה שמא ניתן למצוא בדיני התורה אילן להיתלות בו: לא חלילה שהתקדימים האנגליים מחייבים אותנו כל עוד לא מצאנו לנו תקדים אחר במשפט העברי, ולא שיש בדיני ממונות של המשפט העברי כדי לחייבנו לפסוק על-פיהם; אבל הצדק שאנו חייבים ומשתדלים לעשותו, יהיה בטוח ומיוסר יותר כשהוא מוצא לו סמוכין במסורתנו המשפטית ובחכמת צדקתם של קדמונינו זכרם לטוב.
בדיון הקודם יצאנו שלושתנו מן ההנחה שאין לקרוא לתוך הסכם הפשרה בין בעלי- הדין תנאי-מכללא שאם יחלה המשיב יידחו לו מועדי תשלומיו. לעניין זה הלכנו בעקבות ההלכה הפסוקה לפי המשפט המקובל האנגלי, כפי שבוארה בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט מני, שם, וכפי שבית-משפט זה סמך ידו עליה לא פעם בעבר (ראה ע"א 230/68 שמעון עדני נ' שמעון כהן, ואח', פ"ד כג(1) 142; ע"א 391/68 גרינבוים נ' גוטקס מודלס בע"מ, פ"ד כב(2) 809 ועוד). בטענותיו בתשובה לעתירת הדיון הנוסף חוזר בא- כוח המשיב ומנסה להחזיר עטרת התנאי-מכללא לישנה; והנה קופץ בא-כוח העותר על מציאה זו וטוען, בשנינות רבה, שאם אמרנו שאין כאן כל תנאי-מכללא אך השלינו את עצמנו: על-ידי שנותנים אנו סעד למשיב ומאריכים לו תנאי תשלומיו, למעשה הכנסנו לו תנאי-מכללא לתוך ההסכם, שהרי 'אין כל דרך אחרת, אין כל מקור אחר של סמכות, לשנות את הסכמת הצדדים כפי שהיא, אלא על-ידי שנאמר כי הצדדים הסכימו כי בית-המשפט יהיה מוסמך לשנות מהתנאים שסוכמו ביניהם, אם הוא, לפי שיקול-דעתו, סבור כי מן הדין ומן הצדק לעשות כן' (מסיכום טענותיו של בא-כוח העותר, בעמ' 1-8; מקצת הפיסוק הוספתי אני).
מצינו מעין תנאי-מכללא אשר כזה מונח ביסוד דין המשנה הפוטר נודר נדר מקיום נדרו אם במועד שקבע לקיום נדרו נמנע מלקיימו מחמת נסיבות שאין לו שליטה עליהן ("אונס"): המשנה מגדירה "נדרי אונסין" כנדרים אשר נמנע קיומם במועדם על-ידי 'שחלה הוא או חלה בנו או שעכבו נהר' (נדרים, ג', ג'), ומפרש רבנו עובדיה מברטנורה, 'דמדעיקרא לא היה בדעתו שיחול הנדר אם יעכבנו אונס, ובכהאי גוונא שהדברים מוכיחים, דברים שבלב היו דברים'. לשון אחרת, אם כי לא אמר הנודר את הדבר במפורש, אלא שמר אותו בלבו, ובדרך-כלל דברים שבלב אינם דברים, עלינו לקרוא לתוך נדרו המפורש את התנאי שלא פורש בו אם כי היה בלבו של הנודר, והוא שנדרו לא יחייבו אם יקרה מקרה אונס שיעכב בעדו. הוא שלמדנו בגמרא, 'אף על גב דסבירא לן, דברים שבלב אינן דברים – לגבי אונסין שאני' (נדרים, כ"ח, א').
המדובר הוא שם בנדרים (והוא הדין בשבועות ובשאר ההתחייבויות; ראה רמב"ם, הלכות שבועות, ג', א': כמי שנשבע ונאנס ולא הניחוהו לקיים שבועתו) אשר נעשו על דרך הסתם ולא בפני בית-דין. אבל הגמרא מביאה שם מעשה בתובע שהביא "שטרי זכיותיו" לביתדין והיה צריך לחזור לביתו: והוא אמר לבית-הדין ולבעל-דינו, אם לא אבוא עד שלושים יום, יהיו זכויותי בטלות; קרה לו אונס והוא לא בא עד שלושים יום; אמר רב הונא, זכויותיו בטלות; אמר לו רבא (ויש גורסים, רבה), אנוס הוא – ואנוס רחמנא פטריה (נדרים, כ"ז, א'). ההלכה היא כרבא, שאם לא הגיע במועדו מחמת האונס, לא נתבטלו זכויותיו; ויש דברים בגו שהלכה זו מצאה מקומה, גם אצל הרמב"ם וגם בטור ובשולחן ערוך, לא בין דיני הממונות הרגילים והסובסטנטיביים כי אם בין הדינים הנוגעים לבתי-הדין (רמב"ם, הלכות סנהדרין, ז', י'; טור ושולחן ערוך, חושן המשפט, הלכות דיינים, כ"א, א') – ללמדך שמה שהפקיד והצהיר התובע ההוא נעשה מעשה-בית-דין, ואנסו של התובע משמש בידי בית-הדין עילה מספקת לשנות ממעשהו.
כיוצא בזה שנינו במי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו (על כל סכום החוב) ואמר, אם לא אתן לך עד יום פלוני את יתרת החוב, תן לנושה את שטרו ואשלם את כל הסכום (בבא-בתרא, י'. ה'), נחלקו הדעות אם חייב הוא לשלם אם לאו. התחייבות מעין זו נקראת "אסמכתא", היא הבטחה לעשות דבר בעתיד, ובשעת ההבטחה 'סומך בליבו שיכול לקיים הדבר כשיגיע הזמן', ואילו משהגיע הזמן נאנס ולא יכל לקיימו (פירוש רש"י, בבא בתרא קס"ח, א', ד"ה אסמכתא). והנה נפסקה הלכה שאסמכתא אינה מחייבת, חוץ אם נעשתה בקנין וללא אונס ובבית-דין חשוב (נדרים, כ"ז, ב'): הקניין דרוש כדי שתחול ההתחייבות "מעכשו" ולא רק בעתיד; ודרושה התחייבות מרצון ולא מאונס; אבל 'בית-דין חשוב למה לי?' (כלשון הר"ן שם, ד"ה והוא דקנו מידיה בבית-דין חשוב). ומתרץ הר"ן לאמור, 'דכיון דבבית-דין עסקינן, אשמועינן דינא אחרינא, דכל היכי דהוי בית-דין חשוב ... אנן סהדי דלא מחייך בבי דינא' – הגושפנקה של בית-הדין החשוב היא המשווה לאס- מכתא אופי ומעמד של התחייבות רצינית וממשית: 'אנחנו עדים שבבית-דין אין עושים צחוק'. אסמכתא מחייבת זו שנעשתה בבית-דין, משולה להסכם או להתחייבות שקיבלו תוקף של פסק-דין. ולעניין זה כמותה כאותה ההפקדה של שטרי הזכויות בבית-דין שהבאנוה לעיל. לגבי שתיהן גם יחד פוסק הרמב"ם שאם הגיע היום אשר בו צריך היה המתחייב לקיים חיובו ולא קיימו, על בית-הדין לבצע את המוסכם, חוץ אם עיכבו נהר או חולי מלבוא (הלכות מכירה, י"א, י"ג-י"ד; אותה ההלכה מצויה בשולחן ערוך, חושן משפט, ר"ז, ט"ו). נמצא שאין בית-דין מרשה או סובל שהתוצאות המוסכמות שאחרת היו נובעות ממחדלו של המתחייב לקיים חיובו במועדו, יהיו נובעות ממחדל זה אף אם הוא בא מחמת האונס.
אם במי שהפקיד שטרותיו בבית-דין על-מנת שאם לא יחזור במועד פלוני יזכה יריבו, ניתן אולי לומר – אם כי לא נאמר הדבר בשום מקום – שהיה כאן מעין תנאי-מכללא, כאילו התנה בלבו שאם יימנע מלבוא מחמת אונס לא יזכה יריבו, הרי בדין האסמכתא אין אפשרות הגיונית להניח פיקציה אשר כזאת. ההלכה שאסמכתא אינה מחייבת, פירושה הפשוט הוא שאין אנו סומכים כלל על הדברים שבלב המתחייב (על מה שהוא 'סומך בלבו שיכול לקיים הדבר כשיגיע הזמן'); ומשנשללו תוקף ונפקות מן הדברים החיוביים שבלב המתחייב, כלומר מעצם הבטחתו ורצונו לקיימה, שוב אין תוקף ונפקות להסתייגויותיו האפשריות למקרי אונס. אם ההבטחה עצמה אינה מועילה, הסתייגות ממנה בוודאי לא תועיל. כשם שהדברים שבליבו של המתחייב אינם מחייבים אותו, כן אין הדברים שבלבו יכולים לפטור אותו; וכשם שמעשה-בית-דין הוא המעניק לאסמכתא את כוחה המחייב, כן מעשה-בית-דין הוא הפוטר את המתחייב מקיום חיובו במועדו מחמת האונס. נמצא שיש כוח בידי בית-הדין להאריך לחייב את מועד קיום חיובו, אם לא קיימו במועדו מחמת אנסו, אפילו אין מקום להניח שעל-מנת כן התחייב מלכתחילה.
ברם, לא זו בלבד אמרו אלא אף גם זאת, שיש 'לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים, ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק ולקנוס אלים' (כלשון הרמב"ם, הלכות סנהדרין, כ"ד, ו'): בתוקף סמכותו זו יכול בית-הדין להפקיר מזה ולהק- נות לזה, ובדרך זו להביא לעשיית צדק גם במקום שהפסיקה לפי הדין עלולה היתה לגרום לפרצה ולתקלה ולאי-צדק. בבררו את התפקיד הנועד לבית-הדין בקיום האסמכתא, מביא הר"ן גם את הגרסה שיש כוח בידי בית-הדין "לאפקועי ממונא" (נדרים, כ"ז, ב', ד"ה והוא); והסמכות הרחבה והמרחיקה לכת של הפקר בית-דין אמנם כוללת בתוכה לא רק סמכות לקיים כתקפים חיובים שאחרת לא היו תופסים, אלא גם סמכות לפטור מחיובים או להאריך מועד קיומם.
בידינו שלנו אין סמכות להפקיר ממון מידי בעליהם. והפקר בית-המשפט אינו הפקר. ואין אני מביא את ההלכה העתיקה אלא כדי להראות מה מאוד חשוב היה בעיני חכמי התלמוד שיהא בידי בית-הדין כל הכוח הדרוש לעשיית צדק, אף מקום ושעה שהדין היה מחייבם לפסוק אחרת.
העולה מן המקובץ שהכוח בידי בית-הדין לפטור מחיוב או להאריך מועד קיומו מחמת שהמתחייב חלה או באופן אחר נמנע מלקיימו במועדו מנסיבות שלא היתה לו שליטה עליהן, יכול שיצמח מהתנאת תנאי-מכללא בלבו של המתחייב, ויכול שיהא קיים ללא כל התנאה שכזאת בלב המתחייב. אבל אם דרושה למאן דהוא (כמו, כפי הנראה, לבא-כוח העותר דנן) התנאה מכללא שכזאת כדי להשתית עליה את סמכותו של בית-הדין, מוכן אני לומר שכל מעשה-בית-דין המטיל חיוב לעשות מעשה פלוני במועד פלמוני, ואם לא ייעשה במועדו ייפגע המחוייב בגופו או ברכושו או בזכויותיו, מותנה מלכתחילה בתנאי- מכללא שאם לא עשה המחוייב את המוטל עליו במועדו מחמת שחלה או מחמת נסיבות אחרות שאין לו שליטה עליהן, הכוח בידי בית-הדין להאריך לו את מועד העשיה. אין צריך לומר שתנאי-מכללא אשר כזה אינו אלא פיקציה בעלמא, והיא אינה דרושה לאלה הגורסים שבין כה וכה הכוח בידי בית-הדין, מטבע ברייתו, להאריך מועדים שכאלה כשיש בכך צורך לשם עשיית צדק.
והדברים האמורים לגבי בית-הדין דאז אמורים גם לגבי בית-המשפט דהאידנא. אפילו אמרנו שהאדם השלישי המזדמן למחיצתם של בעלי-הדין בשעה שעשו את ההסכם ביניהם, היה נענה בשלילה גמורה על שאלתו אם אינם רוצים לאפשר הארכת מועדים במקרה מחלה, אדם בר-דעת שהיה מזדמן לבית-המשפט, שעה שציווה על מועד פלוני לעשיית מעשה, והיה שואל אם אין צורך להוסיף שיש כוח בידי בית-המשפט להאריך את המועד במקרה של אונס – בית-המשפט היה מרגיעו ואומר, אין צורך – כוח זה נתון בידינו בלאו הכי. ואמנם נתון גם נתון הכוח בידי בית-המשפט, מטבע ברייתו, למנוע עוול ולהסיר עושק ולעשות צדק.
כמאז פסק-דיננו ב- ע"א 597/72, כן עתה נחושה דעתי שאין בית-משפט מושיט ידו לכפיית פינוי המשיב מדירתו אך בשל כך בלבד שמחמת מחלתו הקשה לא יכל לעמוד בהתחייבויותיו במועדן; ואני מסכים שפסק-דין הרוב ב- ע"א 597/72, יעמוד בעינו."
השופט י' כהן:

"נימוקיהם של חברי הנכבדים, השופטים ברנזון וח' כהן, חיזקו אותי בדעתי, שאותה הבעתי בפסק-הדין בדיון הקודם. כי בכוחו של בית-המשפט להושיט סעד למשיב ושיש להשתמש בכוח זה במקרה דנא.
ברצוני להעיר, שאין אני מוכן לקבל את טענת בא-כוח העותר, שהלכה פסוקה היא באנגליה ובארצות-הברית, כי אין בית-המשפט יכול להושיט סעד במקרה כגון זה. בתי- המשפט של יושר באנגליה היו מקדמת דנא מעניקים סעד נגד פינוי, כשההפרה התבטאה באיחור בתשלום כסף, וזה על-אף הוראה חוזית מפורשת, שאיחור בתשלום גורר אחריו פינוי. בספרו של Ashburner: Principles of Equity (מהדורה שניה) נאמר בעניין זה (בעמ' 261):
'בתי-המשפט של יושר, בנסיבות מסויימות – שהשתנו מזמן לזמן, היו מעניקים סעד נגד הוראות חוזה, לפיהן חולטה זכות בנכס או נקבע קנס כספי.'
סעד כזה ניתן במקרים מתאימים נגד הוראות חילוט בחוזה שכירות והוראות ענשיות בחוזים אחרים (ראה שם, בעמ' 265-267, 265-264). בספרו של – On Contracts Chitty General principles (מהדורה 23) נאמר (בסעיף 1274):
'אירוע של נסיבה חדשה יכל להצדיק (אולי באופן זמני) אי-מילוי התחייבות חוזית מסויימת מבלי לסכל את כל החוזה.'
מן הראוי לצטט כאן את הקטע הבא מספרו של Story, Commentaries on Equity Jurisprudence, (1839), vol. 2, p. 508 אשר הובא בהסכמה על-ידי לורד דנינג
(Denning) בפסק-הדין בעניין, Campbell Discount Co. v. Bridge (1962) A.C. 600, 629; (1962),) Bridge (2 W.L.R. 439; 106 Sol. Jo. 94; (1962), 1 All E.R. 385, H.L.בעמ' 629:
'The whole system of equity jurisprudence proceeds upon the ground that a party, having a legal right, shall not be permitted to avail himseif of it for the purpose of injustice, or fraud, or oppression, or harsh and vindictive injury.'
נראה לי על-כן שלו היה העותר מגיש תביעה לפינוי הדירה נגד המשיב על-סמך חוזה, לפי אותם התנאים שנקבעו בפסק-הדין, ניתן היה לתת למשיב סעד לפי דיני היושר, אף מבלי להיזקק להוראות סעיף 108 לחוק הפרוצידורה האזרחית, העתמאני, מהן עולה, שאיחור במילוי התחייבות "מסיבה הכרחית" אינו מזכה את הצד שכנגד בסעדים הנובעים מהפרת חוזה.
העובדה שההסכם קיבל תוקף של פסק-דין איננה גורעת כלל מכוחו של בית-המשפט להושיט סעד לפי דיני היושר. בספרו של פרימן על פסקי-דין (מהדורה חמשית) (בכרך 3, בסעיף 1178), מתאר המחבר המלומד את היקף סמכותם של בתי-המשפט להושיט סעד לפי דיני היושר נגד פסקי-דין סופיים, ומסביר, שבהשתמשו בסמככות זו מניח בית-המשפט, שפסק-הדין הוא בעל תוקף. נאמר שם (בעמ' 2443):
'It (a court of equity) treats all the proceedings at law as valid and grants relief against the consequences thereof, becuase the rights aquired thereby cannot be retained in good conscience. A Court of Chancery cannot relieve against the law and does not act on the theory that the judgment is wrong, but because of some new matter on which the other court did not, or could not, pro- nounce a judgment, or which for some reason cognizable in equity could not be brought to the consideration of the other court.'
מבחינת סמכותו זו של בית-המשפט אין הבדל בין פסק-דין בהסכמה ובין פסק-דין אחר, פרט לכך, שבית-המשפט מביא בחשבון בשיקוליו את עצם העובדה שהצד המבקש סעד הסכים לפסק-הדין (ראה שם, סעיף 1183, בעמ' 2455).
דעתי על-כן היא, שגם במסגרת דיני היושר ניתן למצוא ביסוס למתן סעד במקרה דנא. על-כל-פנים, כבר הסבירו חברי הנכבדים, השופטים ברנזון וח' כהן, שאנו חפשים לבור לנו. דרך משלנו בנושא שבו אנו דנים."
השופט מני:

"ב- ע"א 597/72, נשוא העתירה הזו, קיבלתי את ערעור העותר לאחר שדחיתי את הטענה האחת והיחידה שהועלתה על-ידי המשיב, והיא, טענת התניא-מכללא.
חברי שישבתי אתם באותו ערעור, השופטים ח' כהן וי' כהן, הסכימו אתי שיש לדחור את טענת התניא-מכללא, אך מצאו לנכון להעלות מיזמתם את עניין סמכותו הטבעית של בית-המשפט להאריך מועד שנקבע בפסק-דין שבהסכמה, ולאחר שהפעילו סמכות זו לטובת המשיב, החליטו לדחות את הערעור.
כעת, משהועלתה השאלה בדיון נוסף זה, ברצוני לומר, כי הדברים שאמרתי ב- ע"א 122/66, ושצוטטו על-ידי חברי הנכבד, השופט ברנזון, חלים גם על המקרה הנדון.
לפיכך אני מסכים לתוצאהה אליה הגיעו חברי הנכבדים."
השופט אשר:

"אני מסכים שפסק-דין הרוב ב- ע"א 597/72, חייב להישאר על כנו מהטעמים שניתנו שם בחוות-דעתו של השופט י' כהן, ושביסוד הכלל כי לבית-המשפט סמכות טבועה (inherent jurisdiction) להאריך מועד שנקבע בפסק-דין לעשיית דבר אם אי-העשיה נובעת מסיבות שלא היתה למבקש שליטה עליהן והארכת המועד נחוצה כדי למנוע אי-צדק. אינני רואה בעניין זה הבדל בין פסק-דין שניתן על-פי הסכמת הצדדים לבין פסק-דין אחר. הושטת סעד בנסיבות הנזכרות לעיל אין בה ניגוד לדיני חוזים מפני שפסק-דין בהסכמה איננו חוזה. אם כי נכון שבית-המשפט שומע תחילה מפי הצדדים את התנאים עליהם הסכימו ולרוב גם רושם תנאים אלה בפרוטוקול, הרי מלאכתו אינה מצטמצמת לרישום זה. אין זה נכון לומר שפסק-דין בהסכמה הוא הסכם ש"נרשם ואושר" על-ידי בית-המשפט, כאילו עשה כאן בית-המשפט מלאכת נוטריון הרושם הסכמים ומאשר חתימות. הנכון הוא שבית-המשפט מעלה את הסכמת הצדדים לדרגת פסק-דין, ומהותו של אותו פסק-דין הוא כשל פסק-דין אחר כל שהוא. הוא מהווה אקט שיפוטי – ראה בנדון זה: U.S. v. Swift Co. et al. 286 U.S. 106; 52 S.Ct. 460; Pope v. United States 323 U.S. 1; 65 S.Ct. 16 12 L.E. 89. ואפיו זה מטביע עליו את חתמו. הוא יוצר מעשה-בית-דין בין הצדדים, אפשר לערער עליו (ע"א 165/50 נח עפשטיין נ' דוד זילברשטיין, פ"ד ו 1201; פי"ם ה עמ' 253)) ואפשר להוציאו לפועל ככל פסק-דין אחר. אין זאת אומרת שפסק-דין בהסכמה מאבד את כל הקשר עם מוצאו ההסכמי; ההסכם מהווה את בסיסו ואם יוכח שהוא היה פגום והפגם מצדיק את ביטולו, יבוטל הן ההסכם והן פסק-הדין שהתבסס עליו. אך כל עוד לא בוטל פסק-דין בהסכמה בדרך הנ"ל, הרי הוא פסק-דין לכל עניין והכללים החלים על פסקי-דין בדרך-כלל חלים גם עליו.
המסקנה הנ"ל דייה כדי לדחות את העתירה ולכן אסתפק בה ולא אדון בשאלות האחרות שהתעוררו בטענות באי-כוח הצדדים."
ע"א 259/75[131] נדונה השאלה הבאה: הטענה העיקרית של המערערים בבית-המשפט המחוזי היתה, שבית-המשפט אינו רשאי לשנות שלא בהסכמתם את מה שנקבע בהסכם, ולפיכך לא היה מקום להיכנס לבירור השאלה, אם ביכלתו של האב לשלם את המזונות בהתאם להסכם. טענה זו נדחתה על-ידי הנשיא המלומד מהנימוק, שאמנם בהסכם אין כל הוראה בדבר זכות האב לדרוש את הקטנת המזונות 'אך אפשר לקרוא לתוכו תנאי מכללא שהאב יהיה רשאי לבוא בדרישה כזאת אחרי 1.1.1975. הבקשה להקטנת המזונות הוגשה קצת לפני תאריך זה, אך אפשר להתעלם מזה, הואיל והתבררה רק אחריו'.

נפסק מפי כב' השופט י' כהן:

"1. בסוף שנת 1968 הגישה המערערת השלישית (להלן: האם) תביעה לבית-המשפט המחוזי נגד המשיב, שהיה בעלה באותו הזמן, להחזקת הילדים של בני-הזוג. לפני שהסתיים בירור התביעה חתמו האב והאם על הסכם ביום 6.7.1969 ולפי בקשתם ניתן להסכם תוקף של פסק-דין. האב והאם הם הורים משותפים של שלושה ילדים ולפי ההסכם שניים מהילדים (המערערים ראשונה ושני) נשארו אצל האם והאב התחייב לשלם לאם עבור מזונותיהם סכום של 400 לירות לחודש, כשסכום זה צמוד למדד יוקר המחיה לפי מועד חתימת ההסכם. בסעיף 10 של ההסכם נאמר, שהאם מתחייבת לשפות את האב על כל תביעה שתוגש נגדו להעלאת המזונות בקשר למזונות שני הילדים, במקרה שהתביעה הזו תוגש לפני התאריך 1.1.1975. בהסכם נכללו גם הוראות בעניין סידור גט בין בני-הזוג, והם התגרשו זה מזה. האב קיים את התחייבותו לשלם מזונות לפי ההסכם, אולם בנובמבר 1974 הגיש בקשה בדרך המרצה לבית-המשפט המחוזי ובה ביקש לפסוק שסכום המזונות שעליו יהיה לשלם לשני הילדים יעמוד על סך 600 לירות, כשסכום זה צמוד לתוספת יוקר המחיה שתשתלם לעובדי המדינה החל מנובמבר 1974, במקום הסכום שנקבע בהסכם. הבקשה הוגשה נגד שני הילדים, ולאחר מכן צורפה האם כמשיבה נוספת. בזמן הגשת הבקשה הגיע סכום המזונות לפי ההסכם ל-905 לירות לחודש. אחרי בירור הבקשה קבע הנשיא המלומד בפסק-דינו, שאין מניעה להיכנס לבירור השאלה אם מוצדקת הקטנת החיוב במזונות לפי ההסכם. הוא בחן את מצבם הכלכלי של האב והאם ואת הנסיבות האחרות בקשר עם גובה המזונות והחליט שעל האב לשלם החל מיום 1.12.1974 כמזונות לשני הילדים סכום של 750 לירות לחודש, צמוד למדד יוקר המחיה לצרכן על בסיס המדד לחודש נובמבר 1974. הילדים והאם ערערו על פסק-דין זה בפנינו.
2. הטענה העיקרית של המערערים בבית-המשפט המחוזי היתה, שבית-המשפט אינו רשאי לשנות שלא בהסכמתם את מה שנקבע בהסכם, ולפיכך לא היה מקום להיכנס לבירור השאלה, אם ביכלתו של האב לשלם את המזונות בהתאם להסכם. טענה זו נדחתה על-ידי הנשיא המלומד מהנימוק, שאמנם בהסכם אין כל הוראה בדבר זכות האב לדרוש את הקטנת המזונות 'אך אפשר לקרוא לתוכו תנאי מכללא שהאב יהיה רשאי לבוא בדרישה כזאת אחרי 1.1.1975. הבקשה להקטנת המזונות הוגשה קצת לפני תאריך זה, אך אפשר להתעלם מזה, הואיל והתבררה רק אחריו'.
אין אני מוכן להסכים לנימוקו הנ"ל של הנשיא המלומד. ניתן לכלול בחוזה תנאי מכללא רק אם אין מקום לספק שתנאי זה מבטא את כוונת כל הצדדים להסכם בעת שהוא נעשה (ע"א 597/72 יגאל בן שחר נ' יוסף מחלב, פ"ד כז(2)449, 452-454), ועל בית-המשפט לנהוג בזהירות רבה בעניין זה, מכיון שחזקה על הצדדים לחוזה שכלול בו כל מה שהוסכם ביניהם (ע"א 39/47 גרטה אשר נ' אבל ו-ישראל בירנבאום, פ"ד ב 533, 540; פי"ם ב 194); ע"א 131/71 דוד במאיור נ' תיאטרון קומדיה, ואח', פ"ד כה(2) 744)). במקרה שבפנינו אין זה ברור כלל, שהאם הסכימה לכך, שהאב יהיה רשאי לבקש את הקטנת המזונות אחרי 1.1.1975. בעת עריכת ההסכם היתה הבת בגיל של כ-4 שנים והבן בגיל של כ-3 שנים. בדרך-כלל ההוצאות למזונות הילדים אינן פוחתות כשהילדים גדלים ולא פעם הן אף גדלות. גידול סכום המזונות עקב עליית מדד יוקר המחיה איננו עליה ריאלית, אלא רק משקף את ירידת כוח הקניה של המטבע. משקבעו האב והאם בהסכם שסכום של 400 לירות הוא הסכום המתאים עבור מזונות הילדים בעת שנערך ההסכם, קשה להאמין שהם חשבו באותו זמן, שבמהלך השנים יקטנו צרכי הילדים ויספיק סכום קטן מזה לשם סיפוק צרכיהם. נהפוך הוא, מתוך ההוראה שבסעיף 10 של ההסכם עולה, שהאב והאם היו ערים לאפשרות, שהסכום שנקבע בהסכם לא יספיק לצרכי הילדים ותהיה הצדקה להגדילו. אין איפוא לבסס את הקטנת המזונות על-ידי בית-המשפט על תנאי מכללא, כפי שסבר הנשיא המלומד.
3. על-אף שאין אני מסכים לנימוקו של הנשיא המלומד, נראה לי שבית-המשפט המחוזי היה רשאי לקבוע את מזונות הילדים ושבקביעה זו הוא לא היה כבול בהסכם שבין האב והאם. כאמור, ההליכים שבהם ניתן תוקף של פסק-דין להסכם התנהלו בין האב והאם בלבד והילדים לא היו צד להליכים אלה. בית-משפט זה קבע בשורה ארוכה של פסקי-דין, שהסכם בין האב ובין האם בדבר מזונות הילדים, שהילדים לא היו צד לו, אינו מחייב את הילדים (ע"א 508/70 ורד נתוביץ, קטינה, על-ידי אמה אפוטרופסיתה חנה נתיב (נתוביץ), ואח' נ' יעקב נתוביץ, פ"ד כה(1) 603, 615, 616, 618), והאסמכתאות הנזכרות שם). פסק-הדין שבו אושר ההסכם מחייב על-כן את האב והאם בלבד, וכשם שהילדים לא היו קשורים בקביעת סכום המזונות שבאותו הסכם והיו רשאים לבקש להגדיל את סכום המזונות מעל למה שנקבע בהסכם זה, כן – ביחסים בין האב ובין הילדים – רשאי היה האב לבקש את קביעת המזונות בסכום קטן מזה שנקבע בהסכם, ואם הוא הפר על-ידי כך את התחייבותו כלפי האם, הרי ייתכן והיא זכאית לתבוע ממנו פיצויים על הפרה זו.
ברם העובדה שהאב התחייב בהסכם לשלם סכום מסויים לאם עבור הוצאות החזקת הילדים מהווה הודאה מצידו שהילדים זקוקים לסכום זה לשם סיפוק צרכיהם ועל-כן, אם ברצונו של האב להראות שצרכי הילדים אינם מצדיקים תשלום אותו הסכום, עליו להביא על כך ראיות בעלות משקל רב. כפי שנאמר בפסק-הדין ב- ע"א 508/70, הנ"ל בדרך-כלל אין סיבה לזלזל בהסכמים שנעשו לקראת גירושין, שבהם נקבעו סידורים כספיים ויש לכבד הסכמים כאלה הנעשים בין בני-הזוג לגבי חובה לכלכלת הילדים (ראה שם, בעמ' 615, 616). השאלה על-כן היא – האם במקרה זה הצליח האב להוכיח שהילדים אינם זקוקים לאותו הסכום שהוא התחייב לשלם בהסכם וזה בהתחשב בצרכי הילדים מצד אחד וביכלתו של האב וכן ביכלתה של האם מצד שני.
4. לפי הראיות שהובאו בבית-המשפט המחוזי, משכורתו של האב ממקום עבודתו העי- קרי, היתה בסכום של כ-2,200 לירות נטו לחודש. בנוסף לכך, האב היה מקבל תשלום לכיסוי הוצאות הרכב, הטלפון וכן תשלום בעד ספרות מקצועית ודמי הבראה. לאב הכנסה ממקום עבודה נוסף, שבו הוא השתכר בזמן בירור הבקשה כ-550 לירות לחודש. האב התחתן מחדש אחרי הגירושין והוא מפרנס מהכנסותיו הנ"ל את אשתו ובן שנולד לו ממנה בחודש אפריל 1974. בעת בירור הבקשה היתה אשתו בחודש החמישי להריונה. אצל האב נמצא הבן הבכור של האב והאם, שהוא כעת בן 20 שנה, אך בן זה עומד כנראה ברשות עצמו והאב איננו מפרנס אותו. האם נישאה אף היא מחדש, היא עובדת ומשתכרת סכום של כ-1,150 לירות לחודש נטו. סכום זה כולל את קצבת הילדים שהאם מקבלת מהמוסד לביטוח לאומי.
אשר לצרכי הילדים שהם כעת בני 11 ו-10 שנים, העידה האם שהיא מוציאה לחינוכם כ-250 לירות לחודש. בתצהירה שניתן בתשובה לבקשת האב, אמרה האם, שסכום המזונות שנקבע בהסכם לא הספיק לה לכיסוי כל צרכי הילדים ושעם גידולם גדלו גם הצרכים שלהם.
נראה לי כי לפי הנתונים הנ"ל לא הצליח האב להוכיח, שיש להפחית מסכום המזונות כפי שנקבע בהסכם. ההכנסה הכוללת של האב, אם נצרף למשכורתו משני מקומות העבודה את התשלומים הנוספים שהוא מקבל כמפורט לעיל, מגיעה ל-3,000 לירות לחודש ואף למעלה מזה. מסכום זה עליו לפרנס 6 נפשות, אם נכלול בתלויים בו גם את הילד שטרם נולד לו בעת בירור הבקשה. אין להגיד שסכום של 900 לירות, שהיה עליו לשלם בעת בירור הבקשה כמזונות לשני הילדים, הוא מעבר ליכלתו.
על האב לשלם על-פי ההסכם סכום של 905 לירות לחודש, ואם נוסיף לכך את סכום הקצבה עבור הילדים, שגדלו המדוייק לא הוכח, נגיע לסכום של 1,000 לירות, שהיה צריך לשמש למזונות שני הילדים. אחרי ניכוי סכום של 250 לירות עבור הוצאות החינוך נותר סכום של כ-750 לירות לכל הצרכים האחרים של הילדים ובכלל זה מזון, הלבשה ודיור. לפי רמת יוקר המחיה בעת בירור הבקשה, בתחילת שנת 1975, קשה להגיד שהסכום הנ"ל יכול היה להספיק ליותר מאשר לכיסוי צרכיהם של הילדים ברמת חיים לא מופרזת.
מהטעמים הנ"ל דעתי היא שלא היתה סיבה מספקת לקביעת סכום מזונות נמוך מזה אשר נקבע בהסכם בין האב והאם.
5. יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ולדחות את בקשת המשיב."
נפסק מפי כב' השופט שרשבסקי:

"לפי סעיף 3 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, הדין אשר חל על חיוב המשיב במזונות ילדיו הוא המשפט העברי. לפי דיני המשפט העברי, התחייבות מרצון שאבי הילדים מקבל על עצמו כלפי אמם לתשלום סכום קבוע לתקופה קבועה לכיסוי צרכיהם, באשר היא נהיתה על-פי ההסכם נושה האב, איננה בת-שינוי בלי הסכמת האם על-פי העובדה גרידא, שאחרי עשיית ההסכם הוא נשא אשה וממנה יש לו ילדים שהוא חייב במזונותיהם על-פי דין (ראה פד"ר, ג, עמ' 1 15-109, [6]).
רק במקרה ועל-פי ההסכם או על-פי הודאת הצדדים ברור שכוונתם היתה שנסיבות כנ"ל תצדקנה שינוי התחייבות האב. יהא מקום לזה (שו"ע, חושן המשפט, סימן ס"א, סעיף ט"ז; פד"ר ט, (תיקים 13256/לג, 509/לד, תל-אביב-יפו א' נ' ב', פ"ד ט 293, 297). במקרה דנן אין לאמר שעל-פי הסכם הגירושין ברור שאמנם כך היתה כוונת הצדדים, ובנדון זה אין לי אלא להצטרף לדעתו של חברי הנכבד, השופט י' כהן.
גם התנאי בדבר ההצמדה של גובה סכום המזונות למדד יוקר המחיה תופס לפי המשפט העברי (ראה שם, [6], בעמ' 117-120; ראה פסק-הדין של בית-הדין הגדול לערעורים תשל"ב/117 שצילום ממנו צורף לסיכום בכתב של בא-כוח המערערים).
פרט לנ"ל אין לי מה להוסיף, והנני מסכים שיש לקבל את הערעור ולדחות את בקשת המשיב."
נפסק מפי כב' השופט לנדוי:

"אם הילדים צורפה כמשיבה להליכים בבית-המשפט המחוזי. כלפיה בוודאי קשור המשיב במה שהוסכם ביניהם עובר לגירושין בדבר המזונות לילדים. על-כן אינני רואה שמתעוררת כאן השאלה, אם האב קשור בהסכמתו גם כלפי הילדים, אם כי הילדים אינם קשורים כלפיו.
אין אני סבור שהאב יכול להשתחרר מחבותו על-פי ההסכם, כולל הצמדת סכום המזונות למדד יוקר המחיה – התחייבות שאושרה בפסק-דין של בית-הדין הרבני – אלא על-פי אותן עילות שבהן אפשר לתקוף פסק-דין אחר שניתן בהסכמה, או אם תנאי מפורש או תנאי מכללא בהסכם מאפשר את שינוי סכום המזונות. את הסכם הגירושין יש לכבד, על כל תנאיו, מאחר שכל אחד מבני-הזוג קיבל תמורה כנגד התחייבויותיו (ראה ע"א 508/70 ורד נתוביץ ואח' נ' יעקב נתוביץ, פ"ד כה(1) 603, 615ג, 618). תנאי מכללא הייתי רואה, למשל, במקרה שהמשיל בא-כוח המשיב, אילו חדלה יכלתו של המשיב לזון את ילדיו לחלוטין עקב נכות גמורה. בסעיף 10 של ההסכם אין לראות רמז לתנאי מכללא, כפי שהסביר חברי הנכבד, השופט י' כהן.
שיטת ההצמדה של המזונות למדד יוקר המחיה היא שיטה טובה, כדי למנוע פניות חוזרות אל בית-המשפט (ע"א 175/74 יצחק בנין נ' ארנה בנין ואח', פ"ד כט(2) 46, 48), ומשנקטו בני-הזוג שיטה זו בהסכם שביניהם, הביעו את רצונם מראש שכך ולא אחרת יותאם סכום המזונות לשינויים ביוקר המחיה. נישואיו השניים של המשיב והחובות החמריות הנוספות שהמשיב קיבל על עצמו בעקבות נישואיו אלה היו בגדר הצפוי מראש.
החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, אינו חל כאן, כאמור בסעיף 3(ב) ממנו, ועל-כן אין צורך לפרש לצורך העניין דנן סעיף 13 של אותו חוק.
אילו היה בית-המשפט צריך להיכנס לבדיקת מצבם הכלכלי של הצדדים, הייתי עונה על כך, כפי שענה חברי הנכבד, השופט י' כהן.
מטעמים אלה גם אני בדעה שיש לקבל את הערעור."
ב- ע"א 109/75[132] נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לפיו חוייב המשיב בהגדלת שיעור מזונותיהם של שני ילדיו הקטינים.

טענותיהם של המערערים מכוונות נגד השיעור החדש של המזונות שנפסק להם, כאמור ולצורך בחינת טעמיהם נתייחס לעיקרי הנתונים הצריכים לעניין.

נפסק מפי כב' השופט שמגר:

"המערער הראשון הוא יליד 1959 והמערער השני יליד 1965; שניהם נולדו מנישואיהם של המשיב ושל המערערת מס' 3, וכאשר הללו נתגרשו זה מזה בשנת 1966, קבעו ביניהם בהסכם שקיבל תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני בתל-אביב (11114/כ"ו), כי הילדים יישארו אצל האם וכי המשיב ישלם למזונות שני בניו סכום של 200 לירות לחודש, שהוצמד למדד יוקר המחיה, כאשר בסיסו המדד ליום 16.12.66. ההסכם לא צורף לתביעה וגם לא הוגש במהלך המשפט, אולם כפי שעולה מן הראיות התייחס כמקובל גם לחלוקת הרכוש המשותף ובמסגרתו עברה דירתם של בניהזוג למערערת מס' 3, בו בזמן שהבעל זכה בחנות בתל-אביב שהיתה רכושם המשותף.
כל אחד מן ההורים נישא בשנית ולמשיב נולד ילד מנישואיו השניים. המשיב רכש מכבסה בטבריה, אשתו עובדת והוא מקבל עבור חנותו הנ"ל בתל-אביב שכר חודשי של 250 לירות. המשיב גר עתה בדירה שכורה וטען כי הוא שואף לרכוש דירה בטבריה.
המערערת מס' 3 עובדת כמורה ומשתכרת כ-1,500 לירות לחודש.
המשיב עמד בתשלומיו והחל מחודש יולי 1969 הגדילם לסכום של 250 לירות לחודש. ביום 14.3.74 פנתה המערערת מס' 3 למשיב במכתב רשום בו ביקשה כי יגדיל את התשלום, לאור עליית מדד יוקר המחיה, לסכום של 700 לירות לחודש. המשיב נענה לבקשה האמורה החל מיום 1.4.74.
בתביעתם דרשו המערערים את העלאתו של התשלום החדשי לסכום של 1,000 לירות ותמכו דרישתם זו בשניים אלה:
א. עליית ההוצאות ללימודיהם של המערערים מס' 1 ו-2 וכן עליית מחירי המצרכים;
ב. השיפור הכלכלי שחל לטענת המערערים במצבו הכלכלי של המשיב.
לעניין ההוצאות נטען כי לימודיו של מערער מס' 1, שהוא תלמיד טכניקון "אורט" בגבעתיים, כרוכים בתשלומים עבור שכר לימוד, מכשירי-עזר, ספרים, תלבושת ועוד, המסתכמים בסכום של 3,893 לירות לשנה.
לעניין מצבו הכלכלי של המשיב סמכו עצמם המערערים על הערכת מערערת מס' 3 לפיה מגיעים רווחיו מן המכבסה שבניהולו לכדי 5,000 לירות נטו לחודש. המשיב טען לעומת זאת כי הכנסתו מגיעה רק לסכום של 1,500 לירות לחודש. בית-המשפט המחוזי הסיק כי שני הצדדים הפריזו בהערכותיהם בקשר לרווחיו של המשיב, כאשר מערערת מס' 3 מפריזה בעדותה כלפי מעלה והבעל-המשיב – כלפי מטה.
אף צד לא הביא ראיה רשמית מוסמכת מהו הסכום שהיה מתקבל בינואר 1975 לו הוספה למאתיים לירות תוספת התייקרות בהתבסס על עליית מדד יוקר המחיה החל מיום 16.12.66.
טענתם של המערערים בבית-המשפט המחוזי ובפנינו היתה כי יש להגדיל את המזונות המשולמים על-ידי המשיב לסכום של 1,000 לירות לחודש.
בית-המשפט המחוזי פסק על תשלום של 700 לירות לחודש או סכום של 200 לירות בתוספת הצמדה, הכל לפי הסכום הגבוה יותר.
2. תביעה למזונותיהם של ילדים יכול שתעלה בתביעתם של אחד ההורים ויכול שתעלה בתביעת הילדים עצמם:
א. הורה – המוציא הוצאות למזונותיו של ילד, והסבור כי לפי הוראותיו של הדין האישי החל עליו או לפי הוראותיו של סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, הכל לפי העניין – עומדת לו זכות התביעה להשבתן של ההוצאות ממי שחייב במזונות הילד, כולן או חלקן, יכול לתבוע מזונותיו של הילד ממי שחב בהם לדעתו.
שנית, תביעה למזונותיו של ילד יכול ותהיה משולבת בתביעת גירושין שבין ההורים.
בשני המצבים המתוארים מתנהלת ההתדיינות בין ההורים, והילד אינו צד לתביעה.
ב. הילד עצמו יכול לתבוע מזונותיו במישרין מן ההורה; לשון אחרת, תביעת המזונות יכול ותעלה לא בהתדיינות בין ההורים בינם לבין עצמם, אלא בהתדיינות בין הילד לבין הורה. מאחר שבקטין מדובר, תובע הילד באמצעות אפוטרופסו שיכול ויהיה אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אך התביעה היא תביעתו של הילד, וראה לעניין זה דברי מ"מ הנשיא ב- בר"ע 120/69 רות שרגאי ואח' נ' יהודה שרגאי, פ"ד כג(2) 171, 176).
ייתכן גם צירופה של תביעת הילד לתביעות ההורים, כגון כאשר האם תובעת הן בהתאם לאמור בסעיף-קטן (א) לעיל והן בשם הילד כאפוטרופא.
3. כאשר ילד מגיש תביעת מזונות נגד הורה, אחרי שעניין מזונותיו נדון בהליכים של ההורים, בינם לבין עצמם, או אחרי שהוסכם על המזונות בהסכם בין ההורים שקיבל תוקף של פסק-דין, הרי דרכו של הילד לבית-המשפט לתביעת מזונותיו איננה חסומה, על-אף פסק-הדין אשר ניתן כאמור בהתדיינות בין ההורים, כי פסק-הדין בין ההורים הוא, מבחינת הילד res inter alios acta, לשון אחרת: בידוע הוא כי הסכם בין ההורים בעניין מזונותיו של הילד אינו מחייב אלא את ההורים עצמם שהתקשרו באותו הסכם ואין בהסכם זה כדי לגרוע מזכותו של הילד להגיש תביעת מזונות נגד הורה, שלא על-פי תנאי ההסכם בין ההורים וזכויותיו האמורות של הילד גם אינן מצטמצמות כאמור לעיל, כאשר ניתן קודם לכן פסק-דין במשפט בין ההורים: ע"א 42/49 היינריך משקה נ' רות משקה, פ"ד ג 88; פי"ם, כרך ד 108; בר"ע 120/69, ע"א 162/72 אברהם אמזלג נ' רונן אמזלג, ואח', פ"ד כז(1) 582, 584). השופט ברנזון סיכם סוגיה זו ב- ע"א 404/70 אליהו ו-שלמה עברון, קטינים, באמצעות אמם דינה עברון נ' חיים עברון, פ"ד כח(1) 373, 377, 378, 384), בעמ' 377-378, באמרו:
'הלכה פסוקה היא, כי בתביעת גירושין שבין בעל ואשה כרוך עניין מזונות ילדי בני-הזוג, אולם המשפט הוא בין הבעל והאשה והילדים אינם צד לדיון: ע"א 47/62 דב בייטר נ' לינה בייטר, קטינה באמצעות אמה גניה אברהמי- בייטר, פ"ד טז 1541, 1546), כדברי בית-המשפט: לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, אין לקטין כל מעמד, אין הוא בעל זכות תביעה. המזונות לילדי הזוג צריכים להיות כרוכים בתביעת גירושין שבין בני- הזוג. ילדי הזוג אינם צד בתביעה הזו ואין הם יכולים להופיע כצד מתערב בתביעת הגירושין ולתבוע פסק-דין המזכה אותם במישרין במזונות. לכל היותר, אילו יכלו באמצעות מישהו להתערב בתביעה כזו, היה יכול בית-הדין לחייב אחד הצדדים לתביעה לטובת הצד השני בתביעה, אבל לא במישרין לטובתם'.
במילים אחרות, הגם שעניין מזונות הילדים כרוך מעצם טבעו או מפאת רצונם של ההורים בתביעת הגירושין שלהם, ובתור שכזה הוא בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני המסדר את הגירושין, אין הוא בגדר תביעת מזונות של הילדים.
אמנם, בדרך-כלל בכוחו של אחד ההורים, כאפוטרופסו הטבעי של ילדו הקטין, להביע את ההסכמה הדרושה לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין) כדי להקנות סמכות לבית-הדין לדון בתביעת מזונותיו מאת ההורה השני החייב בהם. ע"א 425/63 נורית ו-ישראל מזרחי, קטין נ' שבתי מזרחי, פ"ד יח(1) 325, 334, 337; ע"א 248/63 אדי צוקרקנדל נ' דוד ו-עוזי צוקרקנדל, קטינים, ואח', פ"ד יח(2) 34; בר"ע 120/69. במה דברים אמורים? כאשר מוגשת תביעה כזאת לבית-הדין בשם הקטין. כשלא מוגשת תביעה כזאת אין צורך בהסכמה, ואם היא ניתנת כביכול על-ידי ההורים, אינני רואה מה היא יכולה להועיל. כל ניסיון לגרור את הקטין לתוך התדיינות בקשר לגירושין המתקיימת על-ידי ההורים, ולחייבו על-ידי פעולה שהם עושים בה, כביכול גם בשמו, לא תצלח כדי לחייב את הקטין בתוצאות ההתדיינות ...
... ברצוני לסכם את ההלכה בנקודה זו – כפי שאני מבין אותה – ולומר, כי כדי שהסכם הנעשה על-ידי הורים בעניין מזונות ילדם וכדי שפסק-דין הנותן תוקף להסכם כזה יחייבו את הילד, לא די בכך שזה נעשה במסגרת משפט גירושין של ההורים. עניין המזונות חייב להיות נושא בפני עצמו הנדון בתביעה מיוחדת בשמו של הילד למזונותיו, כאשר ברור כי טובת הילד לבדה היא לנגד עיני כל הנוגעים בדבר."
המגמה להגן על זכויות הקטינים למזונותיהם מצאה ביטויה הנוסף גם בחוק החרות; המשפט הישראלי לא הסתפק בקיומה של זכותו האמורה של הילד, המעוגנת בעקרונות כלליים של המשפט, אלא הוסיף וקבע בסעיף 12(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, כי:
'הסכם בדבר מזונות של קטין וויתור על מזונות כאלה אינו קושר את הקטין, כל עוד לא אושר על-ידי בית-המשפט.'
יש לראות הוראה זו של החוק החרות על רקע עקרונותיהם של דיני החוזים: חוזה שנערך בין לוי לראובן אינו יכול להטיל חובות על שמעון שאינו צד לחוזה או לשלול זכויות המוקנות לו, אשר לא ויתר עליהן. (אם כי חוזה כזה יכול להקנות לשמעון זכויות כמוטב: סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). סעיף 12(א) הנ"ל לא בא לשנות עקרונות כלליים אלה של דיני החוזים ולחייב את שמעון על-פי חוזה שלא היה צד לו. הרבותא שבו היא כי אפילו אם שמעון, שהוא קטין, צד להסכם בדבר מזונותיו, הרי אין ההסכם מחייבו כל עוד לא אושר על-ידי ערכאה שיפוטית מוסמכת. לשון אחרת, גם הסכם בדבר המזונות המגיעים, בין חייב לזכאי שהם בגירים, חשיבותו לשני הצדדים מצדיקה את הדרישה כי ייערך בצורה מיוחדת, היינו כלשון סעיף 12(ב) לחוק הנ"ל צריך שיהיה בכתובים; אולם כאשר הזכאי, שהוא צד לחוזה, עודנו קטין מחמיר המחוקק ודורש אישור של בית-המשפט: עיין לעניין זה בדברי ההסבר שהובאו בהצעת חוק היחיד והמש- פחה, בהוצאת משרד המשפטים, טבת תשט"ז – דצמבר 1955, סעיף 131. למותר להזכיר כי הוראת החוק הנ"ל מתשי"ט הקדימה את הסדרי הפיקוח על-ידי בית-המשפט שנקבעו בסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ומשנה חשיבות לה, לאור מסקנתו של בית-משפט זה, לפיה האמור בסעיף 20(5) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, אינו חל על תובענת מזונות של קטין נגד הורה: ע"א 221/63 שלום ברונובסקי נ' יפה ברונובסקי, ו-2 אח', פ"ד יז 1851; ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כח(1) 373, 384.
4. בכפיפות לאמור לעיל רשאים ההורים לעשות הסכם ביניהם בעניין מזונותיו של הילד ובית-הדין הרבני מוסמך על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, לדון בעניין אם מדובר בתביעת מזונות הכרוכה בתביעת הגירושין. לפסק-דין רבני המאשר את שיעור המזונות שהוסכם עליו בין ההורים ישנה משמעות ממשית בבית-הדין הרבני רק כאשר יש לאם אמצעים מספיקים לזון את הילדים. אם אין לאם אמצעים מספיקים לזון את הילדים, חייב האב להשלים את החסר וההסכם אינו יכול להיות על חשבון הילדים, כפי שנתבאר מפי השופט קיסטר ב- ע"א 162/72 הנ"ל, בעמ' 584.
5. לעניין שיעור מזונותיהם של ילדים, יוצא האב, לפי דין תורה, ידי חובתו כאשר הוא נותן להם 'כדי צרכם ההכרחי'. יש ובית-הדין מחייב אב, שהוא בעל אמצעים, בשיעור מזונות גבוה יותר מאשר בשיעור הדרוש לצרכים ההכרחיים של הילד, אבל החיוב של האב הוא אז "מדין צדקה"; ברם כפי שציין השופט קיסטר ב- ע"א 508/70 ורד נתוביץ, קטינה על-ידי אמה אפוטרופסיתה חנה נתיב (נתוביץ) נ' יעקב נתוביץ, פ"ד כה(1) 603, 609, 615) בעמ' 609, 'מדין צדקה שווה האם לאב ובכלל שווים איש ואשה ובלבד שישנם לאשה האמצעים הדרושים כדי לחייבה'.
לא למותר גם לחזור ולהזכיר כי מי שאינו חייב במזונותיהם של ילדיו הקטינים לפי הדין האישי החל עליו או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם לפי הוראותיו של סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, הקובע לאמור:
'(ב) אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה.'
החוק האמור מעמיד, איפוא, את האב ואת האם במעמד שווה מבחינת חובותיהם. לשון אחרת, הן האב והן האם חייבים במזונות ילדיהם בין אם נבחון חובתם של הורים יהו- דיים לפי הדין האישי החל עליהם, ובין אם נפנה למשפט האזרחי. השאלה המעשית העולה, איפוא, מה המידה בה מקיימים ההורים חובתם האמורה ואיך מתבצעת חלוקתו של המוטל עליהם, הלכה למעשה. אם הוסכם בין ההורים על חלוקת הנטל אך אין לאם לאחר מכן אפשרות לעמוד בחובתה האמורה, הרי לא נחסמה דרכו של הילד לתבוע מזונותיו או חלק מהם מן האב. אזכיר כאן כי יש ומתעוררת במקרים כגון אלה שאלת שיפויו של האב שיכול לחזור ולתבוע מן האם קיום חלקה, אך אין אנו צריכים לדון בשאלה זו במקרה שבפנינו: ע"א 310/54 לאה גולד, ו-2 אח' נ' מכס גולד וערעור שכנגד, פ"ד ט(2) 1465; פי"ם, כ 241).
6. מכאן לנושא שבפנינו: חוששני כי בתביעה זו נתערבבו לצדדים קמעה העילות להתדיינות. אם רצתה האם לסמוך עצמה על ההסכם שנכרת בינה לבין אבי הילדים ולטעון כי לא עמד בהתחייבותו על-פי ההסכם, אשר לפיו היה עליו לשלם סך 200 לירות בתוספת ההתייקרות לפי מדד יוקר המחיה, הרי היה עליה להוכיח מהו הסכום בו חייב האב לאור שיעור ההתייקרות המוסכם ותו לא; זאת לא עשתה כדבעי.
אם רצו הילדים לחזור אל אביהם מאחר ואמם אינה מסוגלת לספק להם מזונותיהם, הרי רשאים היו לעשות כן, כי כאמור אין בהסכם שאושר בבית-הדין הרבני כדי לחסום דרכם של הילדים לתבוע מזונותיהם אם אין לאם אפשרות לעמוד בהתחייבויותיה. הילד לא צריך כאמור לסבול מהסכמים בין ההורים. בית-משפט קמא בחן את הראיות שהובאו בפניו לעניין זה, הפריד בין התבן לבר וראה כי נכון יהיה לקבוע את שיעור המזונות בהם חייב האב, לאור צרכיהם של הילדים בשיעור של 700 לירות לחודש או בשיעור של 200 לירות בתוספת ההצמדה, אם זו תעלה על 700 לירות. לשון אחרת, בית-המשפט השאיר למעשה בעינו את השיעור שנקבע בהסכם בין ההורים, אך מאחר ולא הוכח בפניו כדבעי מהו שיעור ההתייקרות אותו צריך היה להוסיף לסכום של 200 לירות, ראה לקבוע סכום מינימום – תוך זיקה להוצאות למזונות הילדים שהוכחו בפניו.
בית-משפט זה ציין כבר בעבר, כי בדרך-כלל אין סיבה לזלזל בהסכמים שנעשו לקראת גירושין כאשר נקבעים בהם סידורים כספיים, ובמיוחד כאשר מדובר בבני-זוג שאינם עשירים. כפי שציין בית-המשפט תוך התייחסות למקרה שהאמור בו ישים גם למקרה שבפנינו:
' ... כל אחד מבני-הזוג מקווה שיוכל שוב להקים משפחה ואם אחד מבני-הזוג קיבל את הדירה שהיתה משותפת או קיבל אמצעים המאפשרים לו לרכוש דירה ... בוודאי שאין לבוא בטרוניה שבן-הזוג השני רוצה לרכוש דירה. אין גם עוול בכך שבן-זוג ירצה לסמוך בחשבונותיו הכלכליים על ההסכמים שנעשו בדבר מידת חובותיו וחיוביו לילדיו מזיווגו הקודם ... ' ע"א 508/70 הנ"ל, (בעמ' 615).
לאור האמור לעיל אין אנו רואים יסוד להתערב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי, ועל-כן יש לדחות את הערעור על החלטתו של בית-המשפט בעניין המזונות.
7. המערערים קובלים גם על אי-פסיקת הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין על-ידי בית-המשפט המחוזי. בית-משפט קמא נמנע מפסיקת הוצאות כאמור, מאחר ולא הובאו בפניו מסמכים לגבי סכום המזונות שהיה מתקבל על-פי חישובי ההצמדה.
בית-משפט זה קבע בעבר לא אחת, כי בהעדר נסיבות מיוחדות זכאי בעל-דין שזכה בדין לקבל את הוצאותיו: ע"א 270/60 וולטר ויינשטיין נ' פקיד השומה, תל-אביב 1, פ"ד טו 558, 560; ע"א 315/62 ציפורה עמירב ואח' נ' אהרון הרלינג וערעור נגדי, פ"ד יז(1) 315, 318; אולם אם יש נסיבות, השוללות לדעת בית-המשפט, שדן בעניין, את צדקתה של פסיקת ההוצאות, לא נטה להתערב בשיקול-דעתו של בית-משפט שדן בעניין: ע"א 152/64 עזבון המנוח יוסף חמאד מנצור נ' פקיד השומה, נתניה, פ"ד יח(4) 652, 659. והוא, כמובן, כל עוד לא מצינו פגם יסודי או טעות יסודית בשיקול-הדעת האמור.
8. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת מס' 3 תשא בהוצאות המשיב, שכר-טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 500 לירות."
ב- רע"א 2919/01[133] נבחנה התערבות בית-המשפט בהסכם פשרה שקיבל תקף של פסק-דין לעניין מינויו של מומחה. נפסק מפי כב' השופטת ד' בייניש:

"ביום 31.12.82 נכרת הסכם שכירות מוגנת בין המבקש למשיבה, לפיו השכיר המבקש למשיבה את הדירה נשוא הסכסוך. כעשר שנים מאוחר יותר, ביום 26.11.92, הגיש המבקש תביעה לפינוי המשיבה מן הדירה. ביום 29.12.94 הגיעו הצדדים להסכם פשרה (להלן: "הסכם הפשרה"), לפיו המבקש ישלם למשיבה דמי פינוי אשר ייקבעו על-ידי שמאי מקרקעין, שמונה על-ידי הצדדים בהסכמה.
בסעיף 2 להסכם נאמר כי 'קביעתו של השמאי תהיה סופית ומוחלטת ותחייב את הצדדים'. עוד נקבע כי השמאי יסיים עבודתו תוך 120 יום ממועד קבלת המינוי, ובכפוף לכך תפנה המשיבה את הדירה בתוך 12 חודשים מיום קבלת חוות-דעת השמאי. הסכם זה קיבל תוקף של פסק-דין בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופטת ה' גרסטל).
חוות-דעתו של השמאי הוגשה רק ביום 7.7.96, קרי, כשנה וחצי לאחר החתימה על הסכם הפשרה. בחוות-הדעת נקבע כי גובה דמי הפינוי הינו סכום בשקלים השווה ל- 98,000 דולר ארה"ב. יצויין כי במהלך התקופה שבין החתימה על הסכם הפשרה לבין קבלת חוות-דעתו של השמאי המשיכו הצדדים להתדיין בפני בית-המשפט, וזאת בעקבות פניית השמאי אשר סבר כי הוא מנוע מלבצע הערכת שווי ביחס לדמי הפינוי, נוכח העובדה שביצע עבודות קודמות עבור המבקש.
בסופו של דבר החליט בית-המשפט (השופטת ג' דה ליאו לוי) כי לנוכח הסכמת שני הצדדים ימשיך השמאי במלאכתו.
לאחר שהתקבלה חוות-דעת השמאי, הגיש המבקש בקשה לביטול פסק-הדין שאישר את הסכם הפשרה (להלן: "פסק-הדין"), בטענה כי משלא עמד השמאי במועדים שהוקצבו לו אין עוד תוקף להסכם הפשרה. בקשה זו נדחתה בנימוק כי שתיקתו של המבקש במשך יותר משנה מאז שחלף המועד להגשת חוות-דעתו של השמאי על-פי הסכם הפשרה ועד למתן חוות-הדעת והעובדה כי המשיך להתדיין לפני בית-המשפט בקשר לעבודתו של השמאי, היוו הסכמה בהתנהגות להארכת המועד. ערעורו של המבקש לבית-המשפט המחוזי בעניין זה נדחה.
המשיבה פנתה למבקש בדרישה כי ישלם לה את הסכום אותו קבע השמאי. לאחר שפניותיה לא נענו, פנתה המשיבה לבית-משפט השלום בבקשה למתן פסיקתא, לצורך הוצאתו לפועל של פסק-הדין. בית-משפט השלום (השופטת ח' ינון) אישר פסיקתא המבוססת על פסק-הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה. הפסיקתא כללה גם ציון של סכום דמי הפינוי שקבע השמאי בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, סכום אשר לא צויין בפסק-הדין שניתן טרם פנו הצדדים לשמאי.
בית-משפט השלום דחה את בקשתו של המבקש לביטול החלטתו לאשר את הפסיקתא ולעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, ועל החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי (השופטת ה' גרסטל) ראה לנכון ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור. בית-המשפט מתח ביקורת על התנהגות המבקש שלא בתום-לב בנסותו למנוע את מימוש הסכם הפשרה בכל דרך אפשרית. עם זאת, בית-המשפט קיבל את טענותיו של המבקש באשר לפגמים דיוניים שנפלו בהליך אישור הפסיקתא בבית-משפט השלום, ולפיכך הורה להחזיר את הדיון לבית-משפט השלום 'לדיון מחדש בשאלת אישור הפסיקתא'. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה – רע"א 7815/98. ביום 31.1.99 דחיתי את הבקשה תוך חיוב המבקש בהוצאות המשיבה. בהחלטה נקבע כי בית-המשפט המחוזי פעל במסגרת סמכותו כדין כאשר הורה על החזרת התיק לבית-משפט השלום לשם דיון מחדש ותיקון הפגמים הדיוניים שנפלו בתהליך אישור הפסיקתא. כמו-כן נקבע כי טענתו של המבקש לפיה בית-המשפט לא היה מוסמך לפעול בדרך של מתן פסיקתא הכוללת ציון של הסכום שקבע השמאי כדמי פינוי על-אף שסכום זה לא צויין בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, אינה מצדיקה מתן רשות ערעור. עם זאת ציינתי בהחלטה ב- רע"א 7815/98 הנ"ל כי 'אין בהחלטתי זו כדי למנוע מן המבקש להעלות כל טענה בפני בית-משפט השלום ביחס לסמכותו ליתן פסיקתא בהליך בו נקטה המשיבה'.
בקשת המשיבה לאישור הפסיקתא שבה להתברר, איפוא, בפני בית-משפט השלום.
המבקש שב וטען כי לא ניתן לאשר פסיקתא שבה מופיע סכום מסויים של כסף, כקביעת השמאי, מבלי שסכום זה צויין בפסק-הדין אשר נתן תוקף להסכם הפשרה. לטענתו, על המשיבה להגיש תובענה חדשה אשר עילותיה יהיו פסק הפשרה וקביעת השמאי בדבר גובה דמי הפינוי. בית-משפט השלום קבע כי אין כל הצדקה לפתיחת הליך חדש וכי פסק-הדין ניתן לאכיפה בהליכי הוצאה לפועל, וזאת בהסתמך על הפסיקתא שבה מופיע סכום דמי הפינוי כקביעת השמאי המוסכם על הצדדים. בית-המשפט אף קבע כי המבקש נהג שלא בתום-לב, וחייבו בהוצאות. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי (השופט ד' ארבל) דן בבקשה כבערעור, אך דחה את טענות המבקש וקבע כי גם אם מלשון החוזה יכולה היתה לעלות המסקנה כי הצדדים התכוונו לפסק-דין סופי שאין אחריו התדיינות כלשהי, לא כך נהגו הצדדים הלכה למעשה כאשר דנו בנושא כשירותו של השמאי ליתן חוות-דעת, וזאת לאחר שהסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק-דין. מכאן הסיק בית-המשפט המחוזי כי בית-המשפט רשאי היה להמשיך ולקבוע בפסיקתא את הסכום שקבע השמאי, בהתאם להסכמת הצדדים שהתדיינו לפניו. בית-המשפט המחוזי הצטרף לעמדת הערכאות הקודמות כי המבקש נהג שלא בתום-לב וחייבו בתשלום הוצאות המשפט ושכר-טרחת עורך-דין.
בפניי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענת המבקש, בקשת רשות הערעור מעוררת שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית והיא שאלת פרשנותה הנכונה של ההלכה שקבע בית-משפט זה ב- ע"א 420/54 יעקב אריאל (ליבוביץ) נ' הלנה ליבוביץ, פ"ד ט(2) 1337 (להלן: "פסק-דין אריאל"). טענה נוספת שהעלו באי-כוח המבקש היא כי שתי הערכאות הקודמות קבעו קביעות עובדתיות סותרות בעניין שבבסיסה של המחלוקת בין הצדדים – בית-משפט השלום קבע כי הסדר הפשרה היה כה בהיר עד כי ברור שהצדדים לא התכוונו עוד לשוב בהליכי ביניים לבית-המשפט, ואילו בית-המשפט המחוזי קבע כי משהסכימו הצדדים להתדיין בפני בית-המשפט לאחר מתן פסק-הדין הביעו דעתם כי הוא אינו סופי בעיניהם. לטענת המבקש, טעה בית-המשפט המחוזי בקביעתו זו, הסכם הפשרה ברור וחד-משמעי וממנו עולה כי הצדדים לא התכוונו לשוב ולהתדיין לגביו. טענת בא-כוח המבקש היא כי המסקנה המתחייבת מקביעה עובדתית זו, בהתאם לפסק-דין אריאל, היא כי לא ניתן לקבל פסיקתא המחברת את פסק-הדין עם הסכום שנקבע בחוות-דעת השמאי, ועל המשיבה לנקוט בהליך נפרד אם ברצונה לאכוף על המבקש את תשלום דמי הפינוי בשיעור שקבע השמאי.
לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה ובתגובת המשיבה לבקשה נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. כאמור, בהחלטה שניתנה ב- רע"א 7815/98 הנ"ל כבר קבעתי כי הבקשה אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית, חוקתית או ציבורית החורגת מן הסכסוך הספציפי שבין הצדדים ומצדיקה מתן רשות לערער לפני ערכאה שלישית.
דברים אלה נכונים גם להליך זה, אשר אינו שונה במהותו מההליך הקודם שנדון לפניי. לכאורה, נדון בפסק-דין אריאל הנ"ל מקרה דומה, ובו נקבע כי פסק-הדין אשר נתן תוקף להסכם הפשרה הינו סופי וכי אין בית-המשפט יכול להוסיף עליו את הסכום שהוערך על-ידי המעריך. אולם, ביסודו של פסק-דין אריאל עומד הפירוש שנתן בית-המשפט לכוונת הצדדים ולנוסח פסק-הדין כפי שניתן בנסיבות אותו מקרה. ב- ע"א 1219/92, 1193 תשלו"ז השקעות בע"מ נ' עזבון המנוח מיכאל שנקר ז"ל ואח' (לא פורסם), שאף אליו הפנו באי-כוח המבקש, היה תפקידו של המומחה להעריך עבודות מסויימות שבוצעו וגם לתת הוראות ביחס להמשך ביצוען, בעוד שבענייננו כל שנדרש השמאי הוא לאמוד את ערכם של דמי הפינוי. הפגם היחיד לכאורה ביישומו של הסכם הפשרה היה באי-עמידת השמאי במועד שנקבע למתן חוות-דעתו, אך כבר נפסק בעניין זה כי לא היה בכך כדי להביא לבטלותו של ההסכם, ועל-כן ההסכם עומד בתוקפו וכך גם פסק-הדין שאישר אותו. יפים לעניין זה דברים שנכתבו בספרו של ד"ר י' זוסמן:
'פסק-דין שבהסכמה, ממוזגות בו שתי תכונות, של הסכם ושל פסק-דין. לפיכך ניתן פסק-הדין לביטול מחמת כל פגם העשוי לבטל הסכם, כגון שאדם טעה או הוטעה או שהסכם נוגד את החוק, או מחמת הפרתו, או בגלל שינוי מהותי בנסיבות; אולם כל עוד קיים פסק-הדין, אין כוחו נופל מכוחו של פסק-דין אחר.' (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, מאי 1995), עמ' 549, ראו גם: ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד לט(2) 729, 732-733).
הלכה היא כי פסק-דין שניתן בהסכמה והוסכם כי הוא יהיה סופי ויסיים את המחלוקת בין הצדדים, אין לפתחו אלא במקרים נדירים כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות היוצר בעליל מצב של אי-צדק (ראו: ע"א 116/82 הנ"ל בעמ' 733; ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 771-772). בענייננו אין טענה כזו יכולה להישמע מפי המבקש, וכל הטענות שיכולות היו להיטען לעניין בטלותו של ההסכם או כשירותו של השמאי כבר נידונו ונדחו. מטרתו של המבקש כעת היא למנוע הליכי הוצאה לפועל של פסק-דין אשר אין עוד מחלוקת כי יש לו תוקף מחייב וכי ניתן גם להוציאו לפועל. שתי ערכאות קודמות דחו את טענותיו של המבקש ביחס לאישור הפסיקתא, כל אחת מנימוקיה. לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי אף אני לכלל מסקנה כי אין לקבל את בקשת רשות הערעור ולהיזקק פעם נוספת, בערכאה שלישית, לטענתו של המבקש בדבר אישור הפסיקתא. במהותה הפסיקתא מבטאת את האמור בפסק-הדין וההסכם. לשונו הברורה והחד-משמעית של ההסכם היא כי קביעתו של השמאי תהא סופית ומחייבת, ובפי המבקש אין כל טענה מהותית שיהיה בה כדי לבטל את ההסכם שביסוד פסק-הדין לאחר שנדחתה בקשתו לביטול הפסק. טענתו היא פורמליסטית בלבד ואינה מעלה שמץ של טענה עניינית המצביעה על כך שהפסיקתא סוטה מהאמור בפסק-הדין המוסכם. הצדדים הסכימו על פינוי תמורת תשלום שייקבע על-ידי השמאי המוסכם, והתכוונו לכך שקביעתו תהיה סופית ומחייבת. הסכום אשר קבע השמאי, אשר נכלל בפסיקתא, אינו אלא חזרה על הקביעה הסופית והחד-משמעית של פסק-הדין. אף אני, כערכאות הקודמות שדנו בסכסוך זה, סבורה כי בנסיבות העניין העלאת הטענה בידי המבקש יש בה יותר מאשר שמץ של חוסר תום-לב מצידו.
זאת ועוד, כפי שאמרתי כבר בהחלטתי הקודמת בפרשה זו, על-פי המבחנים המקובלים בבית-משפט זה למתן רשות ערעור, אין הצדקה להעתר לבקשה אשר אינה מעלה כל שאלה עקרונית בעלת חשיבות משפטית החורגת מהסכסוך הספציפי שבין הצדדים. בית-משפט לא יתן ידו להליכים המוגשים בחוסר תום-לב ותוך ניצול לרעה של הליכי משפט. הפעלת זכויות דיוניות על-ידי בעל דין צריך שתעשה בתום-לב ובדרך מקובלת (ראו: בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449, 461-462). כללי הפרוצדורה נועדו לשרת את ההליך השיפוטי שתכליתו היא לברר את הפלוגתאות בין הצדדים ולהכריע בהן (השוו: ד' שוורץ, "תחולתו של עיקרון תום-הלב בסדר הדין האזרחי", עיוני משפט כא(2) (תשנ"ח) 295, וכן ראו תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). במקרה דנן, המבקש ניהל מספר הליכים בפני מספר ערכאות והכל במטרה להימנע מלקיים את פסק-הדין אשר עיגן את שהוסכם בינו לבין המשיבה. משנדחו טענותיו לגופו של ההסכם, העלה טענות דיוניות שמטרתן היחידה היא למנוע מהמשיבה את מימוש זכותה לפי פסק-הדין, שהוא פסק סופי. מבלי להביע עמדה לגופה של השאלה שהמבקש מעלה, הרי לאחר ששתי ערכאות דחו את טענותיו של המבקש בציינן את חוסר תום-לבו, אין מקום למתן רשות ערעור לבית-משפט זה.
לא נותר לי אלא לקוות כי בזאת הגיע הקץ להליכים אשר התמשכו שלא לצורך משך שנים ארוכות.
אשר-על-כן, הבקשה נדחית. המבקש ישא בהוצאות המשיבה בסך 10,000 ש"ח."
אין ספק שההלכה המחייבת הינה כי פסק-דין שניתן בהסכמה והוסכם כי הוא יהיה סופי ויסיים את המחלוקת בין הצדדים, אין לפתחו אלא במקרים נדירים כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות היוצר בעליל מצב של אי-צדק.

ב- ע"א 442/83[134] נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר דחה תביעת המערער שבה ביקש לבטל חיובו במזונות המשיבה.

נפסק מפי כב' השופט הנשיא שמגר כי:

"5. (א) פסק-דין, המאשר הסכם פשרה, משולבות בו הן תכונותיו של הסכם והן תכונותיו של פסק-דין (ע"א 511/78, בעמ' 454, מול האותיות א – ב). במהותו כפסק-דין ניתן לתקפו ככל פסק-דין אחר (ע"א 177/81, 201 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 174).
בית-משפט זה הוסיף וקבע בעבר, כי פסק-דין בענייני מזונות אינו יוצר מחסום החלטי בפני התדיינות חוזרת, אלא ניתן לשוב ולפנות לבית-משפט, אך זאת רק באותם מקרים, 'בהם חל שינוי מהותי בהשוואה למצב שבעבר' (ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה, פ"ד לו(3) 187, 188-189).
(ב) הטענה של פרקליטה המלומד של המשיבה היא, כי כוונת בעלי הדין היתה, כי ההסכם לא ישונה לעולם אלא בנושא אחד, והוא, אם האישה תפסיק לעבוד, כי בסוגיה זו כללו הוראה מפורשת בפסק-הדין.
כוונת הצדדים אינה מכריעה בכגון דא, כי התנאי מכללא, לפיו ניתן לשנות פסק-דין מזונות בשל שינוי מהותי בנסיבות, משולב בהסכם לפי עצם טיבו כהסכם מזונות. הווה אומר, זהו תנאי, המיתוסף לחוזה בשל סיווגו ומהותו, והמסקנה העולה, כביכול מכללא, מן ההתייחסות המפורשת לנושא מוגדר אחד בלבד, אין בה כדי להוסיף או לגרוע לעניין זה.
הווה אומר, גם משניתן פסק-דין המאשר הסכם, הרי אם הוכח, שמאז הינתנו חל שינוי מהותי בנסיבות, וכי יהא זה בלתי-צודק להשאירו על כנו, ניתן לפתוח את העניין מחדש. פסק-דין מבוסס על מערכת נסיבות מסויימת, הקיימת בעת הינתנו, ועם שינוי הנסיבות באופן מהותי עלול המשך קיומו של פסק-הדין להפוך לבלתי-צודק. אגב, בכך יש דמיון מה בין פסק-דין בעניין מזונות (או למשל משמורת של ילד) לבין צווים, שהוצאתם מעוגנת מבחינת שורשיה בדיני היושר, לפיהם מורה בית-משפט על מתן צו מניעה, ויהיה זה אפילו צו מניעה קבוע (השווה Larson et al. V. Minnesota (northwestern electricry. Co. (1917) וכן A.L.R. (1930) 1180 68, וראה גם: C.J.S. (NEW YORK, 1945) 956-959; Freeman A.C., A Treatise Of The Law of Judgments (San Francisco) 5TH ED., BY E.W. TUTTLE, VOL. 1, 1925) 375
כשם שניתן לפתוח מחדש פסק-דין רגיל למזונות, שניתן על יסוד הכרעתו העניינית של בית-המשפט, כשמשתנות הנסיבות שינוי מהותי, כן ניתן לפתוח פסק-דין, גם אם הוא ניתן בהסכמה.
(ג) פסק-דין, שניתן בהסכמה, אין לפתחו אלא במקרים נדירים, וזאת בשל אופיו ההסכמי. ודאי שניתן לפתחו, אם הצדדים השאירו פתח לכך, במפורש או במשתמע. ראה ע"א 259/75 רקפת שטראוס נ' מירה שטראוס, פ"ד ל(2) 358 הנ"ל ו- ע"א 109/75 אמיר אברהם נ' אהרון אברהם, פ"ד כט(2) 690. אך גם אם לא היתה זו כוונת הצדדים, מכוחו של בית-המשפט לקרוא תניה כזו לתוך ההסכם, וזאת מאחר שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסויימת, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה. כאמור, דאגו בתי-המשפט בהקשר זה בעיקר לזכויות ילדים וחסרי כשרות אחרים, ומצינו כדברים האלה גם בפסיקה של ארצות-הברית:
'… And generally (the courts) have taken the view that no consent decree or judgment will be allowed to pre-judice the rights of such persons merely because of the fact of consent, where, because of changed conditions, interference therewith is required for their protection, taking the broad view that the power regarding such matters is plenary and continuous. also the fact that a judgment has been entered by consent does not in itself preclude the opening or vacating thereof upon grounds common to other judgments or for lack of consent.' 46 am. jur. 2d. (rochester and san franciso, 1962) 841.
מגמת היסוד היא האיזון בין שני אינטרסים, היינו בין אינטרס הסופיות של פסק-הדין לבין האינטרס, שלא יישאר על כנו פסק-דין, שאכיפתו הפכה, עקב שינוי נסיבות, לבלתי-צודקת לחלוטין.
לעניין זה נאמר ב – 43 C.J.S., SUPRA AT 957 N. 83:
'The inherent powers of an equity court permit it to modify consent decree which granted injunction, if cir- cumstances which have arisen sinse the entry of decree make it an 'instrument of wrong' and a decree is an instrument of wrong if because of the change in cir- cumstances the moving parties are the 'victims of oppres- sion', that is, if the hardships they are suffering because of changed circumstances are so extreme and unexpected that when balanced against substantial dangers which injunction was designed to protect, equity and good con- science require a modification.'
המטרה היא, כאמור, למנוע עיוות-דין, ולעניין זה נאמר:
'The power to open or vacate a judgment is based upon substantial principles of right and wrong, and is to by exercised for the prevention of injury and the further- ance of justice... ... Circumstances rendering the jud- gment inequitable are sometimes declared to be essential to secure the modification or vacation of the judgment.' (am. Jur. Supra, at 860)
וכן:
'… The judgment must by such as to affect the defendant injuriously.'
אחת המסקנות הנגזרות מכך היא, כי מי שמבקש תרופה כנ"ל, צריך לפעול בתום-לב ובנקיון כפיים...
השופט ש' לוין

1. לדעתי, יש לקבל את הערעור ולבטל את הסכם הפשרה מיום 3.4.78 ועמו את פסק-הדין למזונות מאותו תאריך.
לפי סעיף 1(א) להסכם חב המערער במזונות המשיבה, יהיה אשר יהיה שיעורם של מעשי ידיה, ואפילו אם בשל הסכום הגבוה של הכנסותיה פטור המערער לפי דין ממזונותיה. הוראות לגבי אפשרות שינוי שיעור המזונות נכללו בסעיף 3 להסכם, רק למקרה שיהיה צורך להגדיל את שיעור המזונות (אם המשיבה לא תהיה מסוגלת לעבוד או לא תימצא לה עבודה מתאימה). אומד-דעתם של הצדדים לחוזה מחייב קביעה, שהמערער לא היה מסכים לקבל עליו את החיוב הנזכר במזונות אלא במסגרת ההסדר הממוני הכלול בהסכם, לרבות התניה הכלולה בסעיף 4 שבו; ויש להניח, שהמערער לא היה מתקשר בהסכם, אילו ראה מראש את הפרתו על-ידי המשיבה בהגשת תביעה חדשה לפירוק השיתוף ותוצאותיה, כאמור בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) לפיכך נראה לי, כי בהפרה יסודית קא עסקינן, והוראותיו של ההסכם אינן ניתנות להפרדה זו מזו.
2. המשיבה טענה לפני בית-המשפט המחוזי וגם לפנינו, שגם אם הפרה את ההסכם הפרה יסודית, אין המערער רשאי לבטלו עוד, לאחר שלא שלח למשיבה הודעת ביטול זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה. התשובה לטענה זו: אילו חזרה בה המשיבה מן ההפרה וביטלה את תביעתה, ייתכן שהמערער היה, בנסיבות העניין, מאבד את זכות הביטול בשל אי-משלוח הודעה תוך זמן סביר; אך המשיבה התמידה בהפרה, ולפיכך עמדה למערער זכות הביטול כל עוד התמידה בכך; ואין לך הודעת ביטול טובה מכניסתו של המערער לדירה בחולון.
3. לא נטען ולא הוכח, שהמערער השלים – בהתנהגותו לאחר ההפרה – עם פיצול החוזה לחיוב במזונות לחוד ועם חיוב לבטל את ההליכים לחוד.
מבחינה הלכתית לא חלקו לפנינו, שפגם, שנפל בהסכם מדיני החוזים, המביא לבטלותו, יש בו כדי להניע את בית-המשפט לבטל את ההסכם ועמו את פסק-הדין הנסמך עליו: ע"א 177/81, 201 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 174; והוא הדין, כאשר ההסכם, שעליו נסב פסק-הדין שבפשרה, נתבטל בשל הפרתו, לפי דיני החוזים.
בכתב-תביעתו הביא המערער את עילותיו בערבוביה ולא עתר במפורש לביטול פסק-הדין שבפשרה; אך המשיבה לא השיגה על העובדה, שבפועל עמדה לבירור גם תביעת המערער לביטול פסק-הדין, ובעלי הדין הניחו בבית-המשפט וגם לפנינו, שנכללה עתירה בעניין זה בבית-המשפט המחוזי.
הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מקבל את התביעה ומצהיר על ביטול הסכם הפשרה ועל ביטול פסק-הדין מיום 3.4.78. הביטול יקבל תוקף מיום פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. המשיבה תשלם למערער שכר-טרחת עורך-דין 150,000 שקלים."
ב- ע"א 328/84[135] נדונה השאלה מה דינן של קטינות, שעניין מזונותיהן הוסדר, לכאורה, בהסכם הגירושין, שנערך בין הוריהן ואשר קיבל תוקף של פסק-דין על-ידי בית-המשפט. האם הסכם זה מחייב אותן ומונע בעדן לתבוע מזונותיהן ללא הגבלה וללא כפיפות להסכם ותניותיו? אם ההסכם מחייבן, כי אז אין הן יכולות להצליח בתביעה חוזרת לשנות את שיעור המזונות, אלא אם יראו, כי חל שינוי נסיבות מהותי; אם אין ההסכם מחייב אותן, כי אז פתוחה בפניהן הדרך לתבוע בבית-המשפט מזונותיהן על דרך עתירה מקורית, שאז לא רובץ עליהן הנטל להראות, כי חל שינוי נסיבות מהותי.

נפסק מפי כב' השופט ד' לוין:

"2. אלו עובדות המקרה, הצריכות לענייננו.
המערערות הן קטינות, אשר הוריהן התגרשו זה מזו ביום 8.6.83. ביום 6.1.80 הוגשה תביעה למזונות ולמדור על-ידי האם עבורה ועבור ילדותיה ב- תמ"א (ת"א) 66/80. החלטה למזונות זמניים בסכום של 1,450 שקלים לחודש (לפי מדד נובמבר 79) ניתנה על-ידי בית-המשפט בתיק הנ"ל ביום 13.3.80, כאשר דמי המזונות כללו, כמובן, את מזונותיה של האישה.
קודם לגירושיהם, ביום 27.4.83, ערכו ההורים – האם והמשיב – הסכם גירושין. היה זה ביום הדיון בבית-המשפט, מחוץ לאולם הדיונים. בהסכם זה נקבעו, בין היתר, מזונותיהן של הקטינות, אשר נשארו במשמורת אמן.
עוד נקבע הסדר ראייתן על-ידי האב. הסכם זה אושר על-ידי בית-המשפט לבקשת ההורים, כהסכם על-פי חוק יחסי ממון בין בני-זוג, התשל"ג-1973, וקיבל בו ביום תוקף של פסק-דין.
מתוך ההסכם התניה החשובה לענייננו היא זו, הקובעת את חיוב האב בתשלום מזונות בנותיו בסכום של 8,000 שקלים לחודש לשתיהן.
ביום 23.6.83 הגישו הילדות הקטינות – המערערות לפנינו – תביעה נפרדת למזונותיהן, וטענתן, מפי בא-כוחן, היא, כי פסק-הדין, שניתן ב- תמ"א 66/80 והנותן תוקף להסכם מה-27.4.83, אינו קושר אותן, ועל-כן שמורה להן זכותן לעתור למזונותיהן על דרך עתירה מקורית.
בתביעתן מפרטות הן את צורכיהן ואת יכולתו הכלכלית של אביהן – המשיב בענייננו.
השופטת המלומדת בדרגה הראשונה לא היתה מוכנה לדון בתביעה כמות שהיא, וסברה, כי התביעה ב- תמ"א 66/80 היתה תביעתן של הקטינות למזונותיהן, ובסיומה נקבעו מזונותיהן על-ידי בית-המשפט בפסק-הדין, בו ניתן תוקף להסכם שבין ההורים. כיוון שכך, קשורות הן בהסכם שנערך ובפסק-הדין שניתן על-פיו. מכאן מסקנתה, כי אם המערערות מבקשות לשנות את שיעור המזונות, שהן מקבלות בעקבות פסק-הדין, הן יכולות לעשות כן רק על יסוד 'שינוי נסיבות מהותי'.
מאחר שהתביעה נערכה על-פי נקודת מוצא שונה, דהיינו, שתביעת המערערות כמוה כתביעה ראשונית ומשום כך נרחבת ומפורטת היא כמתבקש בתביעה כזו, החליטה השופטת המלומדת שלא לדון בתביעה במתכונתה זו, וחייבה את בעלי הדין לתקן את כתבי הטענות, על-מנת שיהיו תואמים לתביעת מזונות חדשה, שעתירתה קביעה מחודשת של שיעור המזונות מחמת שינוי מהותי שחל בנסיבות. אין דעת המערערות נוחה מהחלטה זו, ומכאן ערעורן זה לאחר נטילת רשות.
3. ההלכה, כפי שהתגבשה בבית-משפט זה, קובעת, כי, להוציא נסיבות מיוחדות, הסכם הנעשה על-ידי הורים והמתיימר להסדיר את מזונות ילדיהם, אינו יכול לחייב את הילדים, אשר אינם צד לו, ולפיכך אין בכוחו למנוע מהם להעלות את העניין לדיון לפני בית-המשפט.
לא זו אף זו – גם אם קיבל ההסכם תוקף של פסק-דין אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי לחייב את הילדים.
יתד להלכה זו אנו מוצאים בפסק-דינו המפורט של השופט ברנזון ב- ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כח(1) 373, הקובע, בעמ' 378, לאמור:
'...ברצוני לסכם את ההלכה בנקודה זו – כפי שאני מבין אותה – ולומר, כי כדי שהסכם הנעשה על-ידי הורים בעניין מזונות ילדם וכדי שפסק-דין הנותן תוקף להסכם כזה יחייבו את הילד, לא די בכך שזה נעשה במסגרת משפט גירושין של ההורים. עניין המזונות חייב להיות נושא בפני עצמו הנדון בתביעה מיוחדת בשמו של הילד למזונותיו, כאשר ברור כי טובת הילד לבדה היא לנגד עיני כל הנוגעים בדבר.'
הלכה היא זו וטעמה עמה. עיקרון טובת הילד הוא המחייב, שעניינו של הילד יידון לגופו ובאופן נפרד מתביעת ההורים. גם אם אין צורך להפריד את הדיון בתביעתו של הקטין מהדיון בהסכם הגירושין, כסברת השופט שמגר (כתוארו אז) ב- ע"א 411/76 שר נ' שר, פ"ד לב(1) 449, עדיין נדרשת התייחסות נפרדת לעניינו, שאם לא כן 'לא יוכל הדיון לחייב את הקטין' (ע"א 17/81 סער נ' סער, פ"ד לו(3) 207).
אמת הדבר, ההורים מוחזקים כמי שדואגים לילדיהם, אלא שחזקה זו, למרבה הצער, לא תמיד יש לה על מה שתסמוך, כשמדובר בהסכם הנעשה לקראת גירושין. במצב שכזה, בו אחד ההורים (או שניהם) מעוניין בהשגת הגירושין ובהבטחת האינטרסים האישיים שלו הכרוכים בכך, הוא עלול לראות בהסכם זה מכשיר לקידום ענייניו. או אז, האינטרס של הקטין עלול להתקפח, גם אם בעיניו של ההורה טובת הילד נבלעת בעניינו שלו (ראה גם דברי השופט ברנזון ב- ע"א 404/70 הנ"ל וכן דברי השופט ח' כהן ב- ע"א 527/72 דוידסון נ' יניב אלן ואח', פ"ד כז(2) 20).
לפיכך, שומה על בית-המשפט לעמוד על משמר האינטרסים של הקטין, וזאת יוכל לעשות, רק אם ידון בתביעת הקטין ויבדוק אותה לגופה.
משום הטעם הזה אין ההורים יוצאים ידי חובתם, בכך שהם מציינים במפורש, שהם עורכים את ההסכם מכוח היותם אפוטרופסים טבעיים של הקטין. הוא הדין בצירוף הקטין כצד להליך שבין ההורים, שאין בו, כשלעצמו, כדי לקשור את הקטין (ע"א 411/76 הנ"ל). אין הדבר מביא להסרת החשש, כי תקופח טובת הילד. יש צורך בבדיקה עניינית של תביעתו של הקטין או של ההסכם בין ההורים באספקלריה של טובת הילד.
ב- ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח(2) 14 הבהיר השופט שיינבוים בעמ' 18, את טיב הבדיקה הנדרשת כדלקמן:
'המבחן אינו פורמאלי בלבד, ואין הלכה זו חלה רק כשהילד אינו מופיע כצד בשמו בבית-המשפט, אלא הוא הדין, אפילו הילד הוא צד פורמאלי לדיון, והוריו חותמים במפורש בשמו כאפוטרופסיו. זאת כל עוד לא נערך דיון נפרד בעניינו של הילד לגופו, שלא בקשר עם עניינם של ההורים.'
4. לאור הלכה ברורה ומפורשת זו, לא ניתן לקבל את מסקנתה של השופטת המלומדת בדרגה הראשונה. אמנם כן, הסכם בין ההורים, אשר קיבל תוקף של פסק-דין, 'משולבות בו שתי תכונות מצטברות, היינו, הן זו של הסכם והן זו של פסק-דין' (כמאמרו של השופט שמגר כתוארו אז ב- 177/81, 201 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 174, 183). אלא במה הדברים אמורים? בחיוב, המוטל על שני הצדדים להסכם, ולא על מי שמלכתחילה לא כבול בהסכם. החיוב, הנובע מפסק-הדין, מושתת הרי על ההסכם, והדברים שנאמרו יפים המה לצדדים לו – ההורים – הממשיכים להיות מחוייבים מכוחו, גם אם הקטין פטור.
ההפניה של בא-כוח המשיב לע"א 177/81, 201 הנ"ל איננה, בכל הכבוד, מן העניין. מה גם ששם העובדה, שהקטינים לא היו צד להסכם שבין ההורים, לא היתה רלוואנטית להכרעה, משום שנושא הדיון שם היה תביעת האב לשינוי ההסכם.
בא-כוח המשיב בסיכומיו ביקש להסתמך גם על דברי מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) ב- ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה ואח', פ"ד לו(3) 187. חוששני, כי הפרקליט המלומד מצא פנים שלא כהלכה בפסק-הדין הזה, שכן שם עניינו של הקטין נדון בהליך קודם, והקטין היה צד להסכם הפשרה מלכתחילה, הסכם אשר לא היה הסכם לקראת גירושין ואשר קיבל תוקף של פסק-דין. לפיכך, הטענה, כאילו הקטין אינו קשור להסכם, לא נטענה כלל ולא נדונה באותו עניין.
לא כן המקרה שלפנינו, שבו אמנם הקטינות היו צד לתביעה ב- תמ"א 66/80 ואשר הסתיים בפשרה, אלא שהסכם הפשרה היה בין ההורים, בינם לבין עצמם, ונעשה בלי שקוים דיון נפרד בעניינן של הקטינות כנדרש, לאור ההלכה כפי שהוסברה לעיל.
5. סוף דבר
הקטינות רשאיות לתבוע מזונותיהן על דרך תביעה מקורית, על-מנת שנושא מזונותיהן יידון במלוא היקפו, ואין עליהן הנטל של הוכחת שינוי נסיבות מהותי.
אשר-על-כן הערעור מתקבל. החלטת השופטת המלומדת תבוטל, והדיון בדרגה הראשונה יתקיים על-פי כתבי הטענות (כתב התביעה וכתב ההגנה) המקוריים, כפי שהוגשו מלכתחילה.
דמי המזונות, שנפסקו לטובת המערערות ב- תמ"א 66/80 ביום 27.4.83, ייחשבו כמזונות זמניים, והמשיב יהא חייב בתשלומם, עד שייקבעו דמי מזונות קבועים על-ידי הדרגה הראשונה בתובענה, שהיא נושא הדיון."
2. דרכי התקיפה של פסק-דין בהסכמה
פסק-דין שאושר הסכמה בין בעלי הדין נושא אופי של הסכם ואופי של פסק-דין. אם צד טוען שנפל פגם בהליכי המשפט, לרבות סדרי הדין או בפסק-הדין, עליו להגיש ערעור לערכאה גבוהה יותר. לעומת זאת, אם ההליך השיפוטי היה תקין אולם נפל פגם בהסכם אין מקום להגשת ערעור אלא יש להגיש תביעה חדשה (ע"א 116/82 לבנת ואח' נ' טולידאנו ואח', פ"ד לט(2) 729; ע"א 3934/90 לסמן ואח' נ' לסמן, תק-על 92(2) 2137). לצד העילות לביטולו של הסכם שאושר בפסק-דין שעניינן דיני החוזים, ניתן להשיג עליו כאשר קיים שינוי נסיבות מהותי, אולם ברור כי אין המדובר בשינוי נסיבות קל ערך או שגרתי, אלא בנסיבות היוצרות בעליל מצב של אי-צדק.

"גם משניתן פסק-דין המאשר הסכם, הרי אם הוכח, שמאז הינתנו חל שינוי מהותי בנסיבות, וכי יהא זה בלתי-צודק להשאירו על כנו, ניתן לפתוח את העניין מחדש. פסק-דין מבוסס על מערכת נסיבות מסויימות, הקיימת בעת הינתנו, ועם שינוי הנסיבות באופן מהותי עלול המשך קיומו של פסק-הדין להפוך לבלתי-צודק."[136]
גם אם לא היתה בכוונת הצדדים לאפשר פתיחתו של פסק-הדין, כי אז מכוחו של בית-המשפט לקרוא תניה כזו לתוך ההסכם, וזאת כיוון שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסויימות, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה. מגמת היסוד היא האיזון בין שני אינטרסים, בין אינטרס הסופיות של פסק-הדין לבין האינטרס שלא יישאר על כנו פסק-דין, שאכיפתו הפכה, עקב שינוי נסיבות לבלתי-צודקת לחלוטין.[137]

שאלת פתיחתו מחדש של פסק-דין הנגוע בתרמית ותחולת דיני ההתיישנות בנדון זה נדונה ב- דנ"א 79/01[138].

נפסק מפי כב' השופט א' מצא כי:

"1. עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, בגדרו תשוב ותידון שאלת התיישנותה של תביעה לביטול פסק-דין מחמת תרמית של עד. בהחלטת כב' הנשיא הועברה העתירה לעיוני.
2. שתי הצפות שאירעו בחופי הכינרת בראשית שנת 1969 גרמו נזקים לעותרים.
מאז ועד כה התדיינו הצדדים, בבתי-המשפט ובבוררויות, בשאלת אחריותן להצפות של המשיבות, המופקדות על הפעלת סכרי הכינרת, בשאלת גובה הנזק, ובשאלות אחרות.
בשנת 1977 (ב- ת"א 37/70) קבע בית-המשפט המחוזי, כי המשיבות אחראיות לנזקי שתי ההצפות; אך בערעור שהוגש לבית-המשפט העליון (ע"א 685/77) נקבע, בשנת 1982, כי המשיבות נושאות באחריות לנזקי ההצפה השניה בלבד (להלן: פסק האחריות). שאלת גובה הנזק נמסרה לבוררות. בתחילה ישב כבורר השופט בדימוס ש' אלקיים ז"ל, והוציא תחת ידו – ביום 8.2.91 – פסק-בוררות חלקי, הדן בנזקו של העותר 1 בלבד (להלן: פסק הבוררות). פסק-בוררות זה אושר על-ידי בית-המשפט המחוזי. בקשות רשות ערעור שהגישו המשיבות לבית-המשפט העליון נתקבלו ביחס לנקודה אחת הנוגעת לאופן חישוב הריבית. עתירה לדיון נוסף שהגישו העותרים בשאלת אופן חישוב הריבית נדחתה (ביום 18.8.96); ובכך הפך פסק הבוררות לחלוט.
בעקבות פטירת הבורר אלקיים מונה כבורר חליף עורך-דין י' זהבי. פסקו המשלים, שעניינו נזקם של יתר העותרים, ניתן ביום 19.4.01.
בקשה לביטולו הוגשה על-ידי העותרים לבית-המשפט המחוזי.
בפסק הבוררות, אגב הדיון בשאלת גובה נזקו של העותר 1, קבע הבורר אלקיים כי בעת הדיון בשאלת האחריות, שהתקיים בבית-המשפט המחוזי קרוב לעשרים שנה קודם לכן (בשנת 1972), העיד אחד מעדי ההגנה העיקריים עדות שקר ולתמיכה בה הציג מסמך כוזב. כן קבע כי עדות זו הטעתה את בית-המשפט העליון ואפשר שעיוותה את תוצאתו של פסק האחריות. בהתבסס על קביעה זו פתחו העותרים, ביום 22.8.96 (מספר ימים לאחר הפיכת פסק הבוררות לחלוט), בהליכים לביטול פסק האחריות מחמת תרמית.
לאחר מספר ניסיונות שנכשלו מסיבות דיוניות, הגישו העותרים לבית-המשפט המחוזי, ביום 19.7.98, תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו פסק האחריות בטל. בית-המשפט מחק את התובענה על-הסף בשל התיישנותה. בהחלטתו נקבע כי המועד בו התגבשה עילת התרמית לא חל ביום 8.2.91, בעת מתן פסק הבוררות (ולא כל שכן ביום 18.8.96, בעת הפיכתו לחלוט), אלא לכל המאוחר ביום 15.12.88, בעת חקירתו הנגדית של העד לפני הבורר אלקיים, שבמהלכה הטיח בא-כוח העותרים בעד כי הוא משקר. קביעה זו התבססה, ככל הנראה, על סעיף 7 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הקובע:
'היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה.'
מסקנת בית-המשפט המחוזי היתה, איפוא, כי תובענת העותרים הוגשה כעשר שנים לאחר התגבשות עילתה; ואף אם נראה את מועד פתיחת הליכי הביטול הכושלים (22.8.96) כמועד הגשת התובענה, הרי שגם אז חלפו למעלה משבע שנים וחצי מיום התגבשות העילה. על פסק-דין זה ערערו העותרים לבית-המשפט העליון. ערעורם נדחה, ומכאן העתירה שלפניי.
3. בפסק-דינו (מפי השופט אנגלרד, בהסכמת השופטות שטרסברג-כהן ודורנר) התייחס בית-המשפט לשלוש הטענות העיקריות שהעלו בפניו העותרים: ראשית, כי תביעה לביטול פסק-דין מחמת תרמית איננה כפופה כלל לדין ההתיישנות, ודינה, לעניין זה, כדין בקשה למשפט חוזר בהליך פלילי. שנית, כי גם אם חל דין ההתיישנות על תביעתם, הרי שמירוץ התיישנותה התחיל רק עם הפיכתו של פסק הבוררות לחלוט, או לכל המוקדם עם נתינתו. ושלישית, כי תביעתם להצהרה על בטלותו של פסק האחריות לא היתה, לעניין ההתיישנות, "תביעה חדשה", אלא היוותה חלק מהתביעה המקורית, שבמסגרת הדיון בה ניתנה עדות השקר. את הטענה הראשונה דחה בית-המשפט בקבעו, כי האיזון הנדרש בתחום הפלילי שונה מהנדרש בתחום האזרחי, בשל חשיבותם המכרעת של כבוד האדם וחירותו בהקשר הפלילי. לפיכך אין להקיש מסעיף 31(א)(1) לחוק בתי-המשפט, הדן ב"משפט חוזר" פלילי, ל"משפט חוזר" אזרחי. באשר לטענה השניה קבע בית-המשפט, כי הוראת סעיף 7 לחוק ההתיישנות מקיפה את כל סוגי התביעות בנושאי מירמה, לרבות תביעה לביטול פסק-דין. ומכאן, שהמועד הקובע לתחילת מירוץ ההתיישנות הוא מועד ידיעתם הראשונה של העותרים אודות המירמה; ומועד זה הינו דצמבר 1988 לכל המאוחר, ולא מועד מתן פסק הבוררות או מועד הפיכתו לחלוט. בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי אינו רואה קשר בין פסק הבוררות, שעניינו גובה הפיצויים, לבין פסק האחריות, שרק כלפיו מכוונת טענת המירמה. באשר לטענתם השלישית של העותרים קבע בית-המשפט, כי תביעה לביטול פסק-דין מחמת תרמית היא תביעה עצמאית, ולא ניתן לייחס לה את מועד הגשת התביעה המקורית, שהרי במועד זה מעשה המירמה טרם בוצע.
4. בעתירה שלפניי נטען, כי יש להעמיד לדיון נוסף 'שאלה תקדימית כבדת משקל אחת', והיא: 'האם לצורך ביטול של פסק-דין אזרחי, אשר ניתן על סמך עדות שקר של עד ומסמך מזויף שהגיש ... די בכך שבעל הדין סבור כי העד הודה בשקריו, או שמא דרוש פסק-דין חלוט הקובע כך'. לטענתם, תביעתם איננה תביעה רגילה בגין תרמית, אלא תביעה לקיום "משפט חוזר" אזרחי, המופנית כלפי מעשה מירמה של עד ולא של צד להליך.
ומקרה כזה איננו מוסדר על-ידי סעיף 7 לחוק ההתיישנות, שעניינו רק ב'תרמית או אונאה מצד הנתבע'. חלף זאת, הם סבורים, יש לומר כי 'שעון החול למניין ימי הגשת הבקשה ... הינו ... החל מהיום בו נקבע במעשה בית-דין – כי בית-המשפט הוטעה'. כן חוזרים העותרים על חלק מטענותיהם בערעור.
המשיבות מעלות בתגובתן טענות רבות, מהן טענות לדחיית העתירה על-הסף, טענות לפגמים בהליכים שננקטו על-ידי העותרים, טענות נגד תום-ליבם ונקיון כפיהם של העותרים, טענות בשאלת ההתיישנות, וכן טענות לגוף התביעה, לאמור, כי אין מדובר כלל בעדות שקר או במירמה. לכאורה, די באחת מטענותיהן כדי להוביל לדחיית העתירה.
לטענת המשיבות, הערכת מהימנותו של עד ההגנה, שנכללה בפסק הבוררות, לא רק שהיתה בבחינת אמרת אגב, שאינה חיונית להכרעה אותה נדרש הבורר לקבל לפי שטר הבוררות, אלא שבהכללתה בפסקו היתה אף משום חריגה ממשית מסמכותו של הבורר.
כפי שרמז השופט אנגלרד בפסק-דינו:
'ספק רב בעיני אם הבורר, שתפקידו הצטמצם בקביעת גובה הנזק בהצפה השניה, צריך היה להידרש לסוגיית התרמית.'
5. שקילת טענות הצדדים הובילה אותי למסקנה, כי השאלה אותה ביקשו העותרים להעמיד לדיון נוסף איננה מתעוררת כלל בענייננו. הבורר אלקיים, שמונה כדי לפסוק בשאלת גובה הנזק, לא הוסמך "לפתוח מחדש" את הדיון בראיות ששימשו יסוד לפסק האחריות שניתן על-ידי בית-המשפט העליון, והדבר אף לא היה נחוץ להכרעתו.
לכן, לקביעותיו בעניין זה אין תוקף רב יותר מאשר לסברותיו של כל אדם אחר, לרבות העותרים. אמנם, פסק הבוררות אושר על-ידי בית-המשפט המחוזי (אשר לא נדרש כלל לאותן קביעות אגביות), ומכאן שדינו כפסק-דין של בית-משפט (סעיף 23(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968); אלא שגם לאמרות אגב, הנכללות בפסק-דין של בית-משפט, והחורגות בעליל מגדר סמכותו העניינית, אין תוקף פורמלי. נובע מכך, שסברתו של הבורר, אשר הובעה בפסק, כי עדות העד במשפט האחריות היתה עדות שקר, איננה בבחינת "פסק-דין" בהקשר הנטען על-ידי העותרים, לא כל שכן "פסק-דין חלוט". לכל היותר מדובר בראיה נוספת, העשויה להצטרף לראיות אחרות ולסייע לעותרים בהוכחת טענתם לתרמית, טענה אשר מועד גיבושה חל – על-פי גרסת העותרים עצמם – עוד בשנת 1972. משכך, נשמט הבסיס מתחת לטענת העותרים, לפיה היו הם אנוסים להמתין עד הפיכתו של פסק הבורר לחלוט (ולכל המוקדם – עד לנתינתו) קודם שיכלו להגיש את תביעתם לביטול פסק האחריות. מסקנה זו היתה צריכה להיות נהירה לעותרים גם לפני מתן פסק הבוררות, שהרי גבולות סמכותו של הבורר היו ידועים להם כל העת. שום מחסום דיוני לא מנע מהם להגיש את תביעתם לביטול פסק האחריות זמן רב לפני שהוגשה בפועל, ולא היה כל טעם בהמתנתם למתן "פסק-דין חלוט" לשם כך. אין, איפוא, רלוונטיות לשאלה אם 'שעון החול למניין ימי הגשת הבקשה' מתחיל במעשה בית-דין, שכן בענייננו לא נוצר כל מעשה בית-דין בהקשר האמור.
6. עדיין נותרת השאלה הלא פשוטה, אם צדק בית-המשפט העליון בקבעו כי "משפט חוזר" אזרחי כפוף למגבלות ההתיישנות הקבועות בסעיף 7 לחוק ההתיישנות.
אולם שאלה זו, כשהיא מנותקת משאלת "פסק-הדין החלוט", אינה עומדת במוקד העתירה, אלא, אם בכלל, בשוליה בלבד, באופן שאינו מצדיק קיום דיון נוסף לגביה.
יתר-על-כן, אני נוטה לדעה כי בענייננו אין לשאלה זו נפקות מעשית; שכן, אף אם ייערך בה דיון נוסף שבסופו ייקבע כי תביעת העותרים לא התיישנה, עדיין יהיה מקום, לכאורה, לסלקה על-הסף מחמת שיהוי (טענה שלא נדונה בערכאות הקודמות, אך הועלתה בהרחבה על-ידי המשיבות בתגובתן). לכך יש להוסיף את העובדה, שהסכסוך בין הצדדים החל לפני כשלושים ושלוש שנים, וכאמור – טרם נסתיים. בנסיבות אלה, נדרשים נימוקים כבדי משקל במיוחד על-מנת לגבור על האינטרס – שהוא גם מעניינו של הציבור – לשים קץ להתדיינות הממושכת. לא שוכנעתי כי בענייננו קיימים נימוקים כאלה. יפים לכאן דברי מ"מ הנשיא שמגר:
'לצד החידוש שבהלכה צריך העניין להיבחן גם לאור מכלול נסיבותיה הספציפיות. כך רשאי בית-המשפט לתת דעתו, למשל, למהותם של ההליכים, שבהם כבר נדון העניין לפני שהועלה בעתירה לדיון נוסף, ואם מוצדק שההלכה תיבחן בהליך נוסף המצטבר להליכים מסועפים וארוכים שכבר נתקיימו, או שמא ניתן להשאיר את בירורה של הבעיה המשפטית להזדמנות אחרת.' (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פ"ד לו(3) 99, 102)
בנסיבות העניין יש להותיר את השאלה האמורה בצריך עיון. שאלה זו קשורה בקשר הדוק עם שאלות נכבדות אחרות הנוגעות ל"משפט חוזר" אזרחי, ואשר לא נדונו בפסק-הדין נשוא העתירה. לשם הדוגמה אציין, כי מלבד עילת התרמית נקבעו בפסיקה עילות נוספות העשויות להצדיק "משפט חוזר" אזרחי, ובראשן העילה בדבר התגלותן של ראיות חדשות (ראו: ע"א 254/58 אינגסטר נ' לנגפוס, פ"ד יג(1) 449, 458; ע"א 238/58 ירמיצקי נ' מעייני, פ"ד יג(2) 1497, 1501-1502; רע"א 109/94 ברנוביץ נ' ברנוביץ, תק-על 94(2) 771; ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מה(4) 641, 644-648; ע"א 246/81 גוטהלף נ' גוטהלף, פ"ד לו(4) 673; ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 212-214; זלצמן נ' מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א) 598-610, 625-636).
הכפפת עילת התרמית לתקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, מבלי שתתלווה אליה בחינה יסודית של הסדרי ההתיישנות החלים על שאר העילות לקיום "משפט חוזר", עלולה ליצור דיסהרמוניה בדיני "המשפט החוזר" האזרחי, ולהביא לתוצאות מוזרות ובלתי-רצויות. כך למשל, בענייננו, היו העותרים יכולים, לכאורה, לבקש "משפט חוזר" על יסוד ראיות חדשות, במקום על יסוד עילת התרמית.
כלום אז היו נמלטים מתחולת דין ההתיישנות? ואם לאו, איזו מבין ראיותיהם החדשות (שאחת מהן, כזכור, היא פסק הבוררות) היתה מתחילה את מירוץ ההתיישנות? האם ניתן לקבוע כי מירוץ ההתיישנות יתחיל דווקא במועד השגתה של הראיה הראשונה, ללא קשר למשקלה הסגולי ביחס לראיות שהושגו בעקבותיה? ואולי יש לומר כי ראוי להסתפק, במקרים מעין אלה, בדיני השיהוי, מבלי להיזקק כלל לדיני ההתיישנות? כאמור, שאלות אלה ואחרות לא נדונו בפסק-הדין; ויש להניח כי הן יתעוררו ויזכו לליבון מעמיק בעתיד, במקרים מתאימים יותר מהמקרה הנוכחי. אניח להן, אם כן, לעת מצוא.
7. העתירה נדחית. העותרים ישלמו למשיבות הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך כולל 20,000 ש"ח."
כאשר צד מעוניין בתיקון טעות בהסכם פשרה שעמד בבסיס קבל פסק-הדין שבהסכמה ולא בתיקון תיקון פסק-הדין, חלים על הבקשה דיני החוזים ולא סעיף 81 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולתרופות על-פי דיני החוזים יכולה התובעת לעתור במסגרת הליך נפרד. המלומד אורי גורן בספרו[139] העוסק בבקשה לביטול פסק-דין בעקבות פגמים בכריתת הסכם הפשרה, אומר:

"פסק-דין שניתן בהסכמה נתון לתקיפה בשתי דרכים, אם התקיפה מתייחסת לפגמים בהסכם עצמו, הרי שעל הצד העותר לביטול פסק-הדין לנקוט את הדרך שבה עותרים לביטול חוזה על-פי דיני החוזים, אם התקיפה מתייחסת להליך השיפוטי של אישור פסק-הדין כגון מחמת שנפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בסדרי הדין, יש לנקוט דרך של ערעור".
ובעמ' 274:

"בעל-דין הרוצה לבטל פסק-דין שניתן בהסכמה מחמת פגם בכריתתו או בשל הפרתו – על-ידי בעל הדין האחר, חייב להגיש תובענה עצמאית לבית-המשפט המוסמך, אשר נתן את פסק-הדין, ואין הוא יכול להסתפק במתן הודעת ביטול בלבד. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, הוא שריר וקיים ואין כוחו נופל מכוחו של פסק-דין אחר. תקיפת החלק ההסכמי נעשית בדרך של הגשת תובענה נפרדת, על דרך של תביעה מקורית שתוגש לערכאה השיפוטית שנתנה את פסק-הדין הראשון."[140]
פסק-דין בהסכמה יכול ויתבטל על דרך תקיפת ההסכם לפני בית-המשפט המוסמך או על דרך של ערעור; מיום בו ביקש בעל-דין להביא ראיות המוכיחות פסולו של הסכם-הפשרה לפי דיני החוזים, תקנתו היא לתקפו לפני בית-המשפט המוסמך ועם פסילתו ימוט פסק-הדין הסומך עליו; ברם, מקום שטענת בעל-הדין, המעוניין בדבר, היא שפסק-הדין שבהסכמה לוקה בטעות, תקנתו היא בדרך הערעור בלבד.[141]

היה פסולו של ההסכם גלוי על פניו, אין טעם לתקפו לפני בית-המשפט המוסמך, שהרי אין בעל-הדין המעוניין בכך מבקש להביא ראיות כדי להוכיח את הפסול ודרך תקיפה זו חסומה לפניו[142].

ביטולו של פסק-דין שבהסכמה ניתן במהלך של תקיפה בלבד באמצעות תביעה לביטולו, אולם טענה נגד פסק-הדין אינה טענת הגנה ואין בעל דין יכול להיזקק לה, למשל, בהליך של מחיקת תביעה על-הסף.

ב- ע"א 108/83[143] נדון ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ב- ה"פ 122/82 (מפי כב' הנשיא, הגב' ח' אבנור), לפיה נתקבלה טענת המשיבים בערעור ונמחקה הבקשה שהגישו המערערים.

נפסק מפי כב' השופט ג' בך כי:

"ואלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין: המערערים החזיקו בקרקע ועיבדו אותה במשך כעשרים שנה. לאחר הקמת מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) נדרשו המערערים לחתום על חוזה חכירה, אך לא נענו לדרישה זו. עד שנת 1977 היה המינהל מוכן להחכיר למערערים את הקרקע ואף התרה בהם בכתב, כי בהעדר חוזה חכירה הם נחשבים כמחזיקים ללא רשות וללא זכות חוקית. משנזקק המינהל לקרקעות האמורות למטרות ציבור, דרש את סילוק ידם של המערערים מעל הקרקע כמחזיקים ללא זכויות חכירה, ומשלא נענה, הגיש נגדם תביעה לסילוק יד בבית-משפט השלום ברמלה (ת"א 1178/81).
במהלך הדיון חתמו המערערים עם המשיבים על הסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין. בהתאם להסכם, נמסרה הערכת גובה הפיצויים, שאין עוד חולק כי מגיעים למערערים מאת המשיבים, להערכתה של ועדה, הקיימת מכוח תקנות המינהל. עוד נקבע, שהיה והמערערים יחלקו על גובה הסכום שייקבע, הם יוכלו לנקוט אחת משתי דרכים חלופיות:
א. לערער על גובה הסכום לפני בית-המשפט המחוזי, וזאת תוך 60 יום מיום מתן החלטת הוועדה, או –
ב. לערער כאמור לפני הוועדה עצמה. גם במקרה זה נקבע, כי אם לא תישא החלטתה השניה של הוועדה חן בעיניהם יוכלו המערערים לפנות לבית-המשפט המחוזי בתביעה לקבוע את סכום הפיצויים, אולם במקרה זה עליהם להגיש את בקשתם תוך 30 יום מיום מתן החלטת הוועדה בערעור.
יצויין עוד, כי בשני המקרים הוגבלה הפניה לשאלת גובה התשלומים האמורים בלבד.
הסכם זה קיבל כאמור תוקף של פסק-דין. משפסקה הוועדה את אשר פסקה, בחרו המערערים בחלופה השניה ופנו שנית לוועדה. זו הוסיפה סכום מסויים על זה שנקבע בהחלטתה הראשונה, והודעה על כך נשלחה למערערים ביום 4.12.81. המערערים לא פסחו על זכותם לפנות לבית-המשפט וניסו לממש זכות זו ביום 5.2.82. המשיבים מצידם לא טמנו ידם בצלחת והגישו בקשה למחוק את תובענת המערערים, מן הטעם שהאחרונים איחרו בפנייתם לבית-המשפט, לפי האמור בהסכם, שכן היה עליהם להגיש את תובענתם תוך 30 יום ממתן החלטתה השניה של הוועדה, היינו, לכל המאוחר בתחילת ינואר 1982. בקשתם זו התקבלה, והיא מהווה נושא הערעור שלפנינו.
2. טענתם העיקרית של המערערים בבית-המשפט המחוזי היתה, שהמועדים שצויינו לעיל ובפרט החובה לפנות לבית-המשפט בנסיבות המקרה דנן תוך 30 יום, לא היו ידועים להם, עד שהוגשה הבקשה למחיקת תובענתם. לדבריהם, במשא-ומתן לקראת חתימתו של הסכם הפשרה נערכו טיוטות של ההסכם, ובהן נאמר, שהפניה לבית-המשפט תהיה תוך 60 יום בכל מקרה. המערערים אכן חתמו על ההסכם, בו הוזכרה תקופה של 30 יום בלבד, אולם לטענתם ההסכם שונה עובר לחתימתו, מבלי שישימו לב לשינוי, ולפיכך הם טעו ואף הוטעו. מכיוון שכך, היה מקום, לטענתם, לראות את הסעיף האמור בהסכם כבטל מחמת טעות או הטעיה ולדחות את בקשת המשיבים למחיקת התובענה. לחלופין, היה בנסיבות האמורות מקום, לטענתם, שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו להאריך מועד, שנקבע בהסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, ולא ייענה לבקשת המשיבים.
בית-המשפט קמא לא ראה את המצב המשפטי עין בעין עם המערערים. כב' הנשיאה קבעה בהחלטתה, שמן הראוי להיענות לבקשת המחיקה, וזאת משני טעמים עיקריים:
א. אין לבית-המשפט סמכות להאריך מועד שנקבע בהסכם בין הצדדים.
ב. אפילו היתה לו סמכות, אין מקומה של טענת המערערים בדבר הטעייתם בתשובה לבקשת מחיקה, אלא מן הראוי להשמיעה בתובענה נפרדת לביטול פסק-הדין, כולו או מקצתו.
מכאן הערעור שהוגש בפנינו.
3. בהתאם להחלטת נשיא בית-משפט זה, מיום 11.5.84, ניתן צו לסיכומים בכתב. בסיכומיו, מעלה בא-כוח המערערים השגות שונות כנגד ההחלטה האמורה. לטענתו, היה על בית-המשפט קמא לברר את שאלת הפגם בהסכם שביסוד פסק-הדין לגופה, להשתמש בסמכותו להאריך מועד שנקבע בפסק-דין ולאור זאת לקבוע, שהתובענה הוגשה במועדה.
המשיבים מצידם עמדו לפנינו על טענתם הדיונית, שזכות הגשת התביעה פסה ועברה מן העולם, והודיעו לנו בתשובה לשאלתנו, כי אין הם מוכנים, אף לפנים משורת הדין, להסכים להארכת המועד שנקבע להגשת התובענה.
4. אשר להחלטת בית-המשפט קמא, כי אין לו סמכות להאריך מועד שנקבע בפסק-הדין, והמבוסס על הסכם בין הצדדים, הרי שקביעה גורפת זאת אינה מקובלת עלי.
הלכה פסוקה היא, כי לבית-המשפט ישנה סמכות להאריך מועד, שנקבע בהסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, אלא שהדבר נעשה במקרים חריגים ונדירים. השופט מני ב- ע"א 112/66 ברגמן נ' להמן, פ"ד כ(3) 271, 375, קבע, כי 'לכל בית-משפט נתונה סמכות טבועה (Inherent jurisdiction) להאריך מועד שנקבע בפסק-דינו לעשיית דבר, אם אי-העשיה נובעת מסיבות שלא היתה למבקש שליטה עליהן והארכת המועד נחוצה כדי למנוע אי-צדק' (וראה גם: ע"א 391/68 פרשובסקי גרינבוים נ' גוטקס מודלס בע"מ ואח', פ"ד כב(2) 809; ע"א 597/72 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כז(2) 449; ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89; ו- ב"ש 79/82, ע"א 201/80, ע"א 201/80 ישראל ארגמן חברה לבניין בע"מ ואח' נ' ברופלר, פ"ד לו(2) 362). לאחרונה אף נחלקו הדעות בשאלה, אם מן הראוי להרחיב סמכות זו ולהחילה גם על נסיבות מיוחדות, בהן אמנם היתה למבקש שליטה על אופן פעילותו, אלא שבכל זאת מן הצדק היה להיעתר לבקשה (פסק-דין הרוב אכן לא תמך בהרחבת הסמכות כאמור, אך חזר ואישר את הכלל עצמו; ראה ע"א 499/81 עודה נ' חדורי, פ"ד לח(4) 279), מכאן שטעה בית-המשפט בערכאה הראשונה, משקבע בתור כלל בל-יעבור, שאין בסמכותו להיעתר לבקשה מהסוג הזה (בקשה כזו חייבת, כמובן, להיות מוגשת כדין, על-פי הפרוצדורה המקובלת, אך אין השופטת, בהחלטתה, מתייחסת להיבט זה של העניין).
5. עם זאת, אין בכך כדי לסייע למערערים בערעור זה, שכן בדין פסקה הנשיאה את אשר פסקה, בהסתמך על הנימוק השני שנזכר לעיל.
פסק-דין שבהסכמה ממוזגות בו שתי תכונות, של הסכם ושל פסק-דין. לפיכך ניתן פסק-הדין לביטול, כולו או חלקו, מחמת כל פגם היכול לבטל הסכם ובכלל זה טענת תרמית או הטעיה. על בעל הדין, הטוען שהוטעה, נטל הראיה להוכיח טענתו זו (ראה ע"א 420/66 ג' שטאובר נ' ש' שטאובר ואח', פ"ד כ(4) 897).
הלכה פסוקה היא מפי בית-משפט זה (ראה ע"א 55/52, 143/51 עיריית רמת-גן ואח' נ' פרדס ינאי בע"מ וערעור נגדי, פ"ד י(2) 1804, בעמ' 1817), כי בעל דין, הרוצה לבטל פסק-דין שניתן בהסכמה מחמת פגם בהסכם שהוא בשורשו של פסק-הדין, עליו להגיש תובענה משלו על כך. אין הביטול יכול להיעשות על דרך של הגנה מפני תביעה אחרת או אף במסגרת התנגדות לבקשה למחיקת תובענה, אותה הגיש הוא עצמו בהסתמך על אותו פסק-דין (השווה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי – פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 422).
6. זאת ועוד. כדי להפיס את דעת המערערים אציין עוד, כי גם אם היתה טענתם נדונה לגופה, נראה, כי לא היה עולה בידם להצליח בה. גם זכות הערעור האמורה לוועדה על החלטתה הוספה רק בהסכם הסופי עצמו ולא נכללה בטיוטה. את האפשרות הזו ניצלו כאמור המערערים עד תום. בנסיבות אלה קשה להניח, שהיה עולה בידם לשכנע את בית-המשפט, שהוטעו וחתמו על ההסכם מבלי שקראוהו תחילה, ותוך שסמכו כביכול, עד להגשת הבקשה למחיקה, על קיום זהות בין הטיוטה לבין ההסכם.
דומה כי היה כאן מקרה של מחדל רגיל, שנבע מאי-תשומת-לב מספקת לנוסח ההסכם, ואין לפנינו נסיבות חריגות, שהיו מצדיקות צו לשינוי המועדים מטעם בית-המשפט.
אולם, כאמור, אין אנו נדרשים, בנסיבות הנתונות, להתבסס על נקודה זו, ולהכריע בה.
7. אשר-על-כן, יש, לדעתי, לדחות את הערעור."
בחינה נורמטיבית של דרכי התקיפה השונות נבחנה כבר ב- ע"א 457/77[144] כאן נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שבו הצהיר בית-המשפט על ביטולו של פסק-דין שניתן על יסוד פשרה בין הצדדים בבססו החלטתו על טעות של אחד הצדדים שהיתה מונחת ביסודה של הפשרה.

נפסק מפי כב' השופט שמגר:

"4. בערעורה בפנינו טוענת המערערת כי לא היה כל יסוד לקביעתו של בית-משפט קמא כאילו היתה טעות בידיו של המשיב בקשר למהותו של הסכם הפשרה ותנאיו. עובדות המקרה היו נהירות לו' הוא היה ער לכך כי עליו להוכיח קשר סיבתי והא ראיה שגם הביא חוות-דעת ראשונית בקשר לכך. הוא היה ער לחוות-דעתו השלילית של המומחה הרפואי שמונה על-ידי בית-המשפט וממילא גם למהותו של הסכם-הפשרה שבעקבותיו קיבל 4,000 ל"י. מאחר והיה מיוצג על-ידי עורך-דין אין הוא יכול לטעון עתה כי לא הבין את ההסכם. לחלופין, טענתו של המשיב אינה מסוג אלה המצדיקות ביטול פסק-דין שניתן על יסוד פשרה. המערערת הוסיפה טענות בדבר אי-נקיון כפיים ושיהוי אותן כרכה באפיו של הסעד שנתבקש (פסק-דין הצהרתי) כסעד מן היושר ולבסוף טענה כי הממצא החדש של המוסד לביטוח לאומי איננו רלוונטי כלל לאור חוות-דעתו של המומחה הרפואי מטעם בית-המשפט ולאור קביעותיו הקודמות של המוסד לביטוח לאומי.
5. (א) מקובל עלינו כי פסק-דין שבהסכמה ממוזגות בו שתי תכונות, זו של הסכם וזו של פסק-דין (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה רביעית, עמ' 422). מכאן, כי ניתן לבטל פסק-דין, אשר ניתן על יסוד הסכם-פשרה בין הצדדים ונותן לו תוקף, אם נתגלה פגם אשר בעטיו ניתן לבטל את ההסכם המונח ביסודו של פסק-הדין. (ע"א 597/69, הנ"ל, שם, עמ' 830). בין היתר, ניתן לבטל פסק-דין כאמור אם צד להסכם טעה או רומה וטעות ומעשה מרמה אלה היו יכולים לשמש עילה לביטולו של ההסכם גם אלמלא אושר בפסק-דין (ע"א 55/52, 143/51 עיריית רמת-גן נ' פרדס ינאי; חברת פרדס ינאי בע"מ נ' עיריית רמת-גן, ואח', פ"ד י(2) 1804, 1818; פ"ע כו 219), בעמ' 1818; ע"א 570/77 פוראי נ' פוראי (לא פורסם). הווה אומר, הטעות, שבה מדובר לצורך העניין שלפנינו, צריך שתהיה מן הסוג אשר בכוחה לבטל התקשרות חוזית ונטל הוכחתה על מי שטוען לקיומה (ע"א 420/66 שטאובר נ' שרה שטאובר בשמה ובשם בתה דליה, קטינה, פ"ד כ(4) 897).
(ב) פסק-הדין אשר ניתן על יסוד הסכם-הפשרה שהושג בין הצדדים ב- ת"א 3190/69 ניתן ביום 16.5.1971, היינו, לפני תחילתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ומכאן, כי עלינו לבחון את תקפותה של ההתקשרות ששימשה יסוד לפסק-הדין על-פי העקרונות המשפטיים שחלו לפני תחילתו של סעיף 14 לחוק האמור.
(ג) כפי שצויין לעיל, סבר בית-משפט קמא כי במקרה, נשוא דיון זה, טעה המשיב ביחס לנשוא ההסכם. המשיב סבר כי ההסכם מתייחס רק לנסיבות הקיימות, מתוך הנחה שהללו לא ישתנו, והאמין יחד עם זאת כי גם הוסכם מפורשות, שנותרת בפניו אפשרות פתוחה לחזור ולהתדיין, אם יגיעו לידיו ראיות חדשות, בצורת חוות-דעת רפואית חדשה של המוסמך לכך במוסד לביטוח לאומי.
(ד) אך מובן שלא ניכנס כאן לבחינתן של דרכי הסיווג והמיון של הטעויות שב- עובדה היכולות לשמש לפי המשפט המקובל עילה לביטולו של חוזה, אולם לאור נוסחו של הפרוטוקול שהובא לעיל אין לומר כי הטעות שבפנינו דבקה בנשוא ההסכם כפשוטו, היינו דומה שלא מדובר כאן בטעות משותפתBros. & Co. v. Hindley & Co. (1913) (common mistake Scriven) אשר כתוצאה ממנה מתייחסים הצדדים בעת (Brothels & Co. v. Hindley & Co. (1913) 3 K.B. 564; 83 Scriven (L.J.K.B. 401 109 L.T. 526. כריתת החוזה, מבלי דעת, למשל, לנשוא שכבר אינו קיים יותר (extincta res) או השייך לצד שלישי. עיון בפרוטוקול אשר נוסחו המלא הובא לעיל מלמד, מאידך גיסא, כי נפלה בין הצדדים ככל הנראה טעות הדדית באשר לתנאי ההסכם, היורדת כאן לשרשו של עניין. אין צריך לומר כי חילופי הדברים לפני בית-המשפט, אשר מתוכם היו צריכים להתגבש ההצעה והקיבול, נבחנים לפי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו אם ניתן היה ללמוד מן הדברים שהוחלפו בין שני הצדדים כי אדם סביר היה מגיע לכלל מסקנה שאכן ניתנה הסכמה מלאה להצעה כפי שהועלתה (ראה דברי השופט Biackburn במשפטSmith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597, 607). השאלה אינה מה חלף במוחם של הצדדים שלפנינו בעת הדיונים ביניהם אלא מה היה מסיק צד שלישי סביר ממילו- תיהם ומהתנהגותם. לא הדברים שבללבעים בכגון דא אלא "הדברים שבפה" (ע"א 130/50 עמל בע"מ נ' שינדלר, פ"ד ו(1) 710, 712; פ"ע ט 163, בעמ' 712). נראה מנוסח הדברים כי לא רק שהם לקו בדו-משמעות אלא שהקיבול לבש בעליל אופי של הצעה חדשה, מכיון שהיתה בו תוספת או הגבלה ששינתה את הדברים באופן מהותי ביותר. במה דברים אמורים: המערערת טענה כי יהיו אשר יהיו תוצאותיה של כל בדיקה רפואית חדשה, הרי כל הסכם שיושג בפני בית-המשפט ב- ת"א 3190/69 יש בו משום מעשה-בית-דין והוא מסיים את ההתדיינות המשפטית בין הצדדים מכל וכל. אולם בא-כוח המשיב השיב מפורשות כי אם מרשו ירצה לטעון כי לקביעה חדשה של המוסד לביטוח לאומי יש השלכה לחבותה המשפטית של המערערת כלפי המשיב, הרי הוא מודיע, כבר עתה, כי בכוונתו לחזור ולפנות לערכאות ובית-המשפט 'יחליט מה שיחליט'. במילים אחרות, בא-כוח המשיב הודיע במעמד כריתתו, כביכול, של ההסכם כי בכוונתו לחזור ולחדש את ההתדיינות המשפטית ולא לראותה כסופית אם יגיע לידיו חומר ראיות התומך בגרסתו.
למותר להוסיף כי מקרה כגון זה יש בו כדי ללמד עד כמה חייב בית-משפט להקפיד ולהיזהר בטרם יסיק מסקנות בדבר קיומו של הסכם-פשרה בין הצדדים ועד כמה חשוב כי יתברר ללא הותרת ספק כלשהו, שאכן יש תמימות דעים בין הצדדים בדבר מהותה של ההצעה ובדבר קיבולה החד-משמעי. במקרה כגון זה שלפנינו אשר בו טענה המערערת לסופיות הדיון ובו השיב בא-כוח המשיב באופן מפורש כי בכוונתו לחדש את ההליכים בהתקיים תנאים מסויימים, מוטב היה לו בית-המשפט לא היה רואה את השעה כשרה לסיכומו של פסק-דין 'על דעת בעלי-הדין ומכוח ההסדר שנעשה ביניהם', אלא היה ממשיך ומבהיר, לאור הגרסאות הנוגדות שהועלו לפניו, אם אכן מופנית דעתם של שני הצדדים לתנאים זהים של הסכם.
6. מן האמור לעיל נובע, כי אכן נפלה במקרה שלפנינו טעות באשר לתנאי ההסכם היורדת לשרשו של עניין, היינו נוצרו נסיבות אותן ניתן לתאר כמצב בו parties misunderstand each other and are at cross-purpose (Cheshire the & Fifoot, Law of Contract, 8th ed., p. 203).
כאמור, יש לראות את הטעות בנסיבות כגון אלה שלפנינו, כיסודית, כי הרי אין לומר כי היתה הסכמה כלשהי על הנושא המרכזי והיחידי שעמד לדיון. לאור הסתירות הגלויות על פניהן שבנוסח ההצעה, מחד גיסא, והקיבול, מאידך גיסא, נוצרה לפחות דו-משמעות המונעת כל קביעה ברורה בדבר מהותו של ההסכם בין הצדדים ותניותיו. מכאן, כי לא נקשר הסכם מחייב בשל טעות היורדת לשרשו של עניין (השווה פסק-הדין בעניין Scriven Bros הנ"ל וכן Raffles v. Wichelhaus (1864)) וצדק בית-משפט (L.J.Ex. 160; 159 E.R 33; 906 .Raffies v. Wichelhaus (1864) H. & C) קמא כאשר סבר כי יש להצהיר על בטלותו של פסק-הדין שנתן תוקף להסכם המתואר.
אגב, היתה לי בינתיים האפשרות לעיין בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט לוין, ועל-כן רואה אני צורך להוסיף את אלה: אך מובן שהמשיב שלפנינו לא יכול היה לערער על פסק-הדין שניתן בהסכמה, כי הרי האמין בפירושו הוא לפשרה, היינו שנשמרת לו הזכות לחזור ולפנות לבית-המשפט אם הרשויות הרפואיות יגיעו למסקנות שונות מאלה שהיו בפני בית-המשפט בעת הדיון. רק לאחר הבדיקה הנוספת במוסד לביטוח לאומי נתבהר למשיב, כי גרסתה של המערערת בדבר מהותו של הסכם הפשרה היא שונה ואז כמובן כבר חלף המועד להגשת הערעור.
7. בנסיבותיו של מקרה זה אין כל ממש בטענות המערערת אותן ביקשה לעגן בדיני היושר ואין צורך לפרט.
הטענות המתייחסות למשמעותה המשפטית של חוות-הדעת הרפואית של המוסד לביטוח לאומי ולתוצאותיה לצורך ההתדיינות שבין הצדדים שלפנינו, אין עניינה לכאן.
8. אשר-על-כן הייתי דוחה את הערעור."
נפסק מפי כב' השופט לוין:

"1. פסק-דין בהסכמה יכול ויתבטל על דרך תקיפת ההסכם לפני בית-המשפט המוסמך או על דרך של ערעור; מיום בו ביקש בעל-דין להביא ראיות המוכיחות פסולו של הסכם הפשרה לפי דיני החוזים, תקנתו היא לתקפו לפני בית-המשפט המוסמך ועם פסילתו ימוט פסק-הדין הסומך עליו; ברם מקום שטענת בעל-הדין, המעוניין בדבר, היא שפסק-הדין שבהסכמה לוקה בטעות, תקנתו היא בדרך הערעור בלבד. ע"א 165/50 נח עפשטיין נ' דוד זילברשטיין, פ"ד ו(2) 1201 פסקה 9; פ"ע ה 453.).
היה פסולו של ההסכם גלוי על פניו, אין טעם לתקפו לפני בית-המשפט המוסמך, שהרי אין בעל-הדין המעוניין בכך מבקש להביא ראיות כדי להוכיח את הפסול ודרך תקיפה זו חסומה לפניו: ע"א 74/59 שלמה קליין, ואח' נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה בע"מ, פ"ד יד(1) 605; פ"ע מו 9).
במקרה שלפנינו מגלים חילופי הדברים בין הפרקליטים לפני מתן פסק-הדין שהם לא ראו עין בעין את פרטי ההסכם ולפיכך כלל לא נוצר הסכם-הפשרה, ואפילו לא נוצרה התשתית לתקיפת ההסכם לפני בית-המשפט המוסמך. בנסיבות אלה שגה בית-המשפט באשרו את "ההסכם" והמשיב יכול היה לערער על פסק-הדין; משהחמיץ הלה את המועד להגשת הערעור ולא ביקש וקיבל הארכת המועד להגשתו, אין הוא יכול לתקפו עוד לפני בית-המשפט המוסמך; מעמדו אינו שונה ממעמד כל בעל-דין הטוען לטעות שנפלה בפסק-דין שניתן לחובתו, ההופך סופי מקום שלא הוגש עליו ערעור. כל תוצאה אחרת היתה חותרת תחת אדני מעשה-בית-הדין שנוצר עקב פסק-הדין שניתן.
מטעם זה, שבעלי-הדין לא עוררוהו, הייתי מקבל את הערעור ודוחה את התביעה מבלי לעשות צו להוצאות."
עוד על האופציות ודרכי התקיפה העומדות בפני צד הרוצה לתקוף פסק-דין שבהסכמה אנו מוצאים ב- ע"א 4272/91[145] כאשר סוגיית ביטולו של הסכם פשרה נדון על רקע טענה בדבר חוסר סמכות עניינית של בית-המשפט לדון בביטולו של הסכם הפשרה.

נפסק מפי כב' השופט ג' בך:

"12. כפי שציינתי לעיל, לב המחלוקת בערעור זה הוא בשניים:
א. מעמד הסדר הפשרה כהסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, ואפשרות תביעה על-פיו.
ב. איזו היא הערכאה אשר לה הסמכות לדון בשאלת אכיפת הסכם הפשרה האמור, ו/או ביטולו, לאור מהות ההסכם ומעמדו.
מעמדו של הסכם שקיבל תוקף של פסק-דין
13. הלכה פסוקה היא, שבפסק-דין בהסכמה ממוזגות שתי תכונות: זו של הסכם וזו של פסק-דין. (זוסמן, עמ' 503; ע"א 219, 151/87 ש' ארצי, חברה להשקעות בע"מ נגד אורי רחמני ואח', פ"ד מג(3) 489, 499).
מהות כפולה זו היא המיחדת הסכם פשרה כזה ומכתיבה את אפשרות תקיפתו. כפי שמציינת ד"ר נ' זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א, 1991) (להלן: "זלצמן"), בעמ' 329:
'לפסק-דין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זה הסכם שחלים עליו דיני חוזים. מאידך גיסא, זהו פסק-דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר ועניין. כל אחד מן היסודות הללו – היסוד ההסכמי והיסוד השיפוטי – שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו. לכך חשיבות בעיקר לעניין יכולת תקיפתו של פסק-הדין...'
(ראה גם: ע"א 116/82 לבנת ואח' נגד טולידאנו ואח', פ"ד לט(2) 729, 732-733, ו-ע"א 151/87 הנ"ל, שם בעמ' 499).
בעל דין הרוצה לבטל פסק-דין שניתן בהסכמה מחמת פגם בכריתה או בשל הפרתו על-ידי הצד השני, אינו יכול להסתפק במתן הודעת ביטול, אלא עליו להגיש תובענה עצמאית לבית-המשפט המוסמך, אשר הינו בית-המשפט אשר נתן את פסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, הרי הוא שריר וקיים ואין כוחו נופל מכוחו של פסק-דין אחר (זוסמן, עמ' 518 והאסמכתאות בה"ש 127). כפי שנאמר בפסק-הדין המנחה בעניין, ע"א 143/51, 55/52 עיריית רמת גן נגד פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(2) 1804, 1817:
'... אף פסק הניתן לביטול קיים ותופס עד אשר בוטל, והביטול אינו יכול להיעשות בדרך אגב, אינצידנטלית, שתשאיר את הפסק בעינו, ורק תתעלם מתוצאותיו המשפטיות; ביטול הפסק פירושו העברתו מן העולם, שיימחק כאילו לא היה, והדבר מצריך אמנם הגשת תביעה לאותו בית-משפט אשר נתן את הפסק כדי שיבטלו...'
14. המערער בסיכומיו שם דגש על שאלת הסמכות לדון בבקשה לביטול הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, בהטעימו שההלכה לגבי הליך כזה ברורה ומושרשת, לפיה רק בית-המשפט אשר נתן את פסק-הדין בהסכמה הוא המוסמך לדון בביטול ההסכם העומד בבסיס אותו פסק-דין.
אולם כאן אין להתעלם מכך, כי בענייננו התביעה לביטול הסכם הפשרה הינה אך תביעה חלופית בכתב התביעה אשר הוגש על-ידי המערער לבית-משפט קמא, כאשר הסעד העיקרי המבוקש מתייחס לאכיפת ההסכם. אמנם אין מניעה, מן הבחינה הדיונית, לתבוע סעד של ביטול הסכם כחלופה לסעד של אכיפה (ע"א 5403/90 מדינת ישראל נגד ר.א.ם רבחי את איברהים, פ"ד מו(3) 459, 464, וכן ג' שלו דיני חוזים (תש"ן) 483-482), אך לעולם לא יוכל התובע לזכות בשני הסעדים מאחר והם מוציאים האחד את השני (ע"א 260/80, 265 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 544).
לצורך ההכרעה בשאלת סמכות השיפוט, שהיא השאלה המרכזית המתעוררת בערעור זה, יש להתייחס בראש וראשונה לסעד העיקרי והדומיננטי אשר התבקש על-ידי המערער, ולא לסעד המשני, החלופי. באנלוגיה לקביעה לפיה לא ניתן לראות בתביעה לביטול החוזה, המוגשת כתביעה חלופית, משום הודעת ביטול החוזה (ראה ע"א 5403/90 הנ"ל), כך גם לא ניתן לקבוע את שאלת הסמכות על-פי הסעד החלופי דווקא. אך נשארת השאלה, מה דינו של בעל דין, לעניין בחירת ערכאת השיפוט המתאימה, הרוצה בעיקר בקיום ההסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין, ולמרות הפרתו על-ידי הצד שכנגד, מעוניין באכיפת קיומו ולא בביטולו.
15. לכאורה נראה, כי כאשר מדובר בהפרת הסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין, עליו נאמר כי '...הוא פסק-דין לכל עניין והכללים החלים על פסקי-דין בדרך-כלל חלים גם עליו' (ד"נ 22/73 בן שחר נגד מחלב, פ"ד כח(2) 89, 103), הרי הסעד של מי שרוצה לאכוף את קיום ההסכם הוא בפתיחה בהליכי הוצאה לפועל או בהליכי בזיון בית-המשפט.
(אשר ליחס בין הליכי בזיון בית-המשפט לאמצעים אחרים: ראה ס' גולדשטיין "יחסי הגומלין בין דרכי אכיפת הוראות לא כספיות של בתי-משפט – עיקרון הדרך החמורה פחות" משפטים טז (תשמ"ו) 176).
אולם אם מסיבות כלשהן לא ניתן לאכוף את קיום פסק-הדין בהליכי הוצאה לפועל או בהליכי בזיון בית-המשפט, או אם אין דרך זו נראית יעילה ומעשית, אזי יוכל בעל הדין הטוען לאי-קיום פסק-הדין להגיש תביעה חדשה על יסוד העילה שהקים פסק-הדין. (ראה: ע"א 427/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' מרחב, פ"ד מו(4) 86, 92. שם אמנם המדובר הוא בתביעה בגין פסק בוררות, אולם הלכה זו ישימה גם ביחס לאכיפת פסק-דין בהסכמה, ראה גם זלצמן, בעמ' 37).
נראה כי זהו המצב בפרשה שלפנינו, בה הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק-דין מתייחס ליחסים בין מעביד ועובד, אשר בית-הדין לעבודה מוסמך בלעדית לדון בהם.
16. לגישתו של השופט קמא, מאחר שמלשון הסכם הפשרה עולה בבירור כי המדובר בחוזה עבודה, הרי שבית-הדין לעבודה הוא המוסמך לדון בתביעת יוסף ולקבוע האם פרדי הפר את החוזה בפטרו את יוסף, והאם זכאי יוסף לתרופות להן הוא טוען, ובלשונו:
'אני סבור כי שעה שההסכם, אף שקיבל תוקף של פסק-דין, יוצר בין הצדדים יחסי עובד ומעביד – יש להגיש תביעה בגין הסכם כזה לבית-הדין לעבודה.'
17. נראה לי, כי גישה זו של השופט המלומד היא גורפת מדי. עמדתי היא, כי יש להבחין בין תביעה לביטול הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, לבין תביעה לאכיפתו. באם אמנם הסכם הפשרה יוצר בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, מסקנה נגדה טוען יוסף ואליה אתיחס בהמשך, הרי שיש להגיש תביעה לאכיפתו לבית-הדין לעבודה מאחר ולמערכת זו הוקנתה הסמכות הייחודית לדון בתובענות שעילתן ביחסי עובד ומעביד (סעיף 24(א)(1) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969). במצב זה אין גם צורך לפנות להוצאה לפועל או להליכי בזיון בית-המשפט. אולם לא יהא מדוייק לקבוע, כי כל 'תביעה בגין הסכם כזה', כדברי השופט קמא, צריכה להיות מוגשת לבית-הדין לעבודה.
תביעה שעניינה ביטול של הסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין, אפילו ההסכם יוצר יחסי עובד-מעביד, יש להגיש לבית-המשפט אשר נתן את פסק-הדין ואין להביא לביטולו בערכאה אחרת.
נימוקי לאבחנה זו הינם כדלקמן:
א. בתביעה לאכיפת הסכם היוצר יחסי עובד-מעביד, ואשר ניתן לו תוקף של פסק-דין, הדגש הינו על הפן ההסכמי של פסק-הדין, שכן ברצון הצד התובע להמשיך ולקיים את ההסכם. כבר נקבע על-ידי בית-משפט זה כי הסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין ממשיך להיות "הסכם", ואין בעובדה שקיבל גם תוקף של פסק-דין כדי לגרוע מהיותו הסכם. רצוי כי תביעה לאכיפת אותו הסכם תידון בפני בית-המשפט המוסמך הרגיל לשבת בתביעות מסוג זה.
ב. שיקולי מדיניות מחייבים העברת הדיון בכל העניינים הנוגעים ליחסי עובד-מעביד וריכוזם במידת האפשר בידי בית-הדין לעבודה שהוא הבקיא והמצוי בתחום זה. (ראה: בג"צ 221/69 פלוני נגד שר הביטחון, פ"ד כד(1) 365, 369, ע"א 683/80, 684 כהן נגד קולומבוס, פ"ד לז(4) 16, 22 וכן: מ' גולדברג "סמכויות בית-הדין לעבודה בראי הפסיקה" עיוני משפט ה' 147). בענייננו עולות שאלות של חובותיו של פרדי כמעביד לפי הסכם הפשרה, תקפות הודעת הפיטורין שנמסרה ליוסף, ואפשרות אכיפתו של הסכם הפשרה כחוזה עבודה. אין ספק שלבית-הדין לעבודה הכלים והבקיאות להתמודד עם שאלות אלו ואחרות שתעלנה במסגרת ההתדיינות שבין הצדדים.
ג. בתביעה לאכיפה אין משום תקיפת פסק-הדין אשר ניתן על-ידי ערכאה אחרת, אלא הינה בבחינת צעד משלים הבא לקיים את פסק-הדין ולהביא למימושו. מנגד, תביעה לביטול הסכם כזה יש בה ביטוי לרצון התובע להפקיע את ההסכם ולהביא לסיומם את היחסים החוזיים, אלמנט המחליש את זיקת הנושא לבית-הדין לעבודה דווקא. בתביעה לביטול הסכם שקיבל תוקף של פסק-דין יש משום תקיפה ישירה של פסק-הדין מאחר וביטול ההסכם מביא בהכרח לביטול פסק-הדין, ולפיכך יש להשאיר זאת בידי הערכאה אשר נתנה אותו פסק-דין (ראה ב"ש 247/81, 215/83 ספטי נגד ספטי, פ"ד לז(2) 181, 185).
18. פרשנות הסכם הפשרה
מאחר שקבענו כי יש להבחין בין אכיפת הסכם הפשרה לבין ביטולו, וכי באם אכן מדובר בהסכם היוצר יחסי עובד-מעביד, בית-הדין לעבודה יהא בעל הסמכות לדון בתביעה לאכיפתו, כל אשר נותר הינו לברר האם אכן לפנינו הסכם היוצר יחסי עובד-מעביד.
לצורך פרשנות הסכם הפשרה כחוזה עבודה מסתמך השופט על לשון ההסכם וכן על כתבי הטענות והתצהירים אשר הוגשו על-ידי יוסף בבית-הדין לעבודה במסגרת תביעותיו ובקשותיו השונות, אשר מהם עולה, לדעת השופט קמא, כי גם יוסף ראה את עצמו כעובד שכיר של פרדי.
לטענת יוסף טעה השופט קמא בקביעתו כי הסכם הפשרה מתמצה ביצירת יחסי עובד- מעביד. טענתו זו מבוססת על שניים: ראשית, אין ללמוד מלשון הסכם הפשרה כי יוסף הינו עובדו של פרדי. ושנית, מכלול הנסיבות אשר קדמו לעריכת ההסכם ואשר יש להתייחס אליהן בהעדר אפשרות להסיק מסקנה מלשון ההסכם, מעידות על כך שהסכם הפשרה כולל זכויות קנייניות נוספות המוענקות ליוסף בנוסף לזכויותיו כשכיר.
אכן, את הסכם הפשרה יש לפרש בהתאם לכללי הפרשנות הרגילים החלים על הסכמים (ראה ע"א 601/88 עזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נגד ורדה שריבר, פ"ד מז(2) 441, ועל-פי הכלל היסודי בפרשנות הסכמים המעוגן בהוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והמורה כי:
'חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות.'
19. צודק יוסף בטענתו, כי לא ניתן להסיק מלשון הסכם הפשרה לבדה שמערכת היחסים בין יוסף לפרדי מתמצית ביחסי עובד-מעביד, או שיש בלשון ההסכם ללמד על העדר זכויות נוספות להן טוען יוסף. אולם גם לאחר שפרש בפנינו ובפני בית-משפט קמא את מלוא הנסיבות שקדמו לעריכת ההסכם, וכן את הרקע לעריכתו, אין בכל אלו כדי לסתור את המסקנה, אליה הגיע בית-משפט קמא, כי מדובר בהסכם היוצר יחסי עובד-מעביד בלבד.
אין לי ספק, ונדמה לי שאף לא תיתכן מחלוקת על העובדה, שפסק הבוררות, שנתן מר גיא, פתר את הסכסוך שבין הצדדים באופן שמוענקות ליוסף זכויות בחברה, שהיא בעלת התחנה, בנוסף לשכר עבור עבודתו.
אולם כאשר הסדר זה לא עלה יפה, הרי מסתבר מקריאת הסכם הפשרה, על רקע ההליכים המשפטיים אשר במהלכם נערך, כי לצורך המשך היחסים בין האחים הם התפשרו על כך שליוסף ישולם, כשכר עבודתו, סכום קצוב בכל חודש בשווי של 33% מרווחי התחנה, ובכך מתבטאת כעת, לאחר עריכת הסכם הפשרה, מערכת היחסים בין השניים. (להיזקקות להליכים שברקע הסכם פשרה כנסיבות המסייעות לפרשנות ההסכם, ראה: ע"א 601/88 הנ"ל).
אמנם, לכאורה, תשלום "שכר" על בסיס אחוזים מסויימים מרווחי התחנה, עשוי ללמד דווקא על שותפות בין האחים ולא על קיום יחסי עובד-מעביד, אולם כבר נקבע בעבר על-ידי בית-משפט זה (אם כי בהקשר שונה במקצת), כי:
'לא מן הנמנע הוא שמשכורתו של עובד שכיר תשולם כולה או מקצתה, על בסיס אחוז מרווחי המעביד' (ע"א 580/67 מאיר רזניק נגד פקיד השומה, תל-אביב 3, פ"ד כב(2) 837, 840).
תימוכין למסקנתו מצא השופט קמא גם בכתבי הטענות והתצהירים אשר הוגשו על-ידי יוסף בבית-הדין לעבודה, ובהם מצויין, כי יוסף ראה עצמו כעובד שכיר של פרדי ושכרו הינו בשיעור 33% מרווחי התחנה. אמנם המערער הוסיף וטען, כי תביעותיו לבית-הדין לעבודה התייחסו רק לחלק מזכויותיו, אלה הנובעות מיחסי עובד-מעביד. אולם, עיון בכתב תביעתו לבית-המשפט המחוזי מלמדנו כי גם בו ביקש יוסף לחייב את פרדי להוסיף ולשלם סכום של 33% מרווחי התחנה ולא כל סכום נוסף, ומכאן שבפועל אותן "זכויות אחרות", באם ישנן, התמזגו לתוך הסכם הפשרה, ובעדן ובעד עבודתו שולם לו הסכום הנ"ל.
משכך, אין לי אלא לאשר את מסקנת השופט קמא ולקבוע, כי הסכם הפשרה הינו הסכם היוצר יחסי עובד-מעביד בין יוסף לפרדי, ולפיכך הסמכות הייחודית לדון בתביעה לאכיפתו, כמפורט לעיל, נתונה בידי בית-הדין לעבודה.
20. טענה נוספת בפי המערער הינה, כי שגה בית-משפט קמא בכך שדחה את תובענתו על-הסף, ולא מצא מקום להעבירה לבית-הדין לעבודה בהתאם לסעיף 79 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.
אכן, בדרך-כלל לא ימאן בית-המשפט מלעשות שימוש ברשות הנתונה לו בסעיף 79 הנ"ל, ולא ייעתר לבקשה לדחיית התובענה על-הסף מחוסר סמכות, אלא אם לא מצא צידוק להעברת הדיון (זוסמן, בעמ' 84).
השופט קמא שקל את העניין והחליט שלא להעביר את הדיון מהנימוקים המפורטים בפסקה 8 לעיל. מאחר ובתובענה כרך המערער שני סעדים סותרים ומאחר והגעתי למסקנה כי העיקרי שביניהם איננו בסמכות בית-המשפט המחוזי, הרי שלכאורה היה מקום לפצל את הדיון בתובענה, להעביר את הדיון בסעד האכיפה לבית-הדין לעבודה, ולהורות לבית-המשפט המחוזי לדון בסעד המבוקש של ביטול ההסכם (זוסמן, עמ' 86). אולם היות ומדובר בסעדים חלופיים המוציאים זה את זה, אין מקום שבית-המשפט המחוזי יוסיף וידון בתביעה לביטול הסכם הפשרה קודם שיוכרע גורלה של תביעת האכיפה, באם אכן יגיש המערער תביעה כזו לבית-הדין לעבודה. אמנם יש בפיצול הסמכויות כדי להביא לאובדן אופיים החלופי של הסעדים הנתבעים, אולם זו לדעתי תוצאה בלתי-נמנעת בנסיבות העניין.
למצב עניינים דומה נקלעו התובעים ב- ע"א 139/68, 130/68 הכטמן נגד ארצי, פ"ד כב(2) 610. במקרה זה התובעים שרכשו דירה מאת הנתבע טענו כי הנתבע הצהיר בפניהם שמוסך שמתנהל על ידו בבניין בו רכשו את הדירה, יסולק משם קודם לכניסתם לדירה, דבר שבפועל לא נעשה. הקונים טענו, כי מדובר במצג-שווא בתרמית, והגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי אשר בו תבעו מתן צו לסגירת המוסך או הפסקת עבודות הצביעה במקום. לחלופין בקשו הכרזה כי החוזה בטל ומבוטל, וכי הם זכאים להשבת הכספים אשר שילמו למוכר, וכן לפיצויים. לאחר הגשת תביעה זו הגישו הקונים תביעה נוספת לבית-משפט השלום ובו נתבקש צו לסגירת המוסך ולהפסקת השימוש במוסך ובחצר לצביעת מכוניות. רק לאחר הגשת תובענה זו תוקן כתב התביעה שהוגש בבית-המשפט המחוזי, כך שצומצם לסעד הביטול בלבד. בית-המשפט קבע, כי ניתן לתבוע את ביטול ההסכם באופן חלופי לתביעת אכיפה, אולם בהגשת התובענה לאכיפה בבית-משפט השלום איבדו סעדיהם את אפיים החלופי והקונים איבדו את זכותם לבטל את החוזה. כפי שנאמר על-ידי השופט לנדוי, שם בעמ' 613:
'פיצול הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי ובית-משפט השלום גרם לכך שהתובעים נאלצו לתבוע את צו המניעה לחוד בבית-משפט השלום, אבל תוך כדי כך אבד לעתירותיהם אפיים החלופי. מעתה היתה התביעה בבית-משפט המחוזי רק להשבה (על-פי ההנחה שהחוזה בטל)... ובבית-משפט השלום רק לצו מניעה (על-פי ההנחה שהחוזה קיים). בזה נוצרה סתירה שאין עוד לישבה.' (ראה ביקורת על פסק-הדין אצל ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג-1992) 1131).
התוצאה מן האמור לעיל הינה כי צדק בית-משפט קמא בדחותו על-הסף את תביעת המערער לאכיפת הסכם הפשרה, אם כי לא מנימוקיו, אלא מהטעם שלא היה מקום להורות על-פיצול התובענה בנסיבות העניין.
יצויין, כי אין בדחיית התביעה בנסיבות אלה משום מעשה בית-דין, ואין בה משום שלילת זכותו של המערער להגיש תביעה מתאימה בבית-הדין לעבודה (זוסמן, עמ' 388; זלצמן, עמ' 208).
21. מאידך שגה בית-המשפט בדחותו על-הסף את תביעת המערער לביטול הסכם הפשרה, שכן באם אמנם יבחר המערער דווקא באפשרות זו אין לסגור בפניו את דלתות בית-המשפט, ולפיכך מן הראוי היה רק למחוק על-הסף את תביעת המערער ביחס לסעד הביטול, כך שיוכל לשוב ולהגישה לבית-המשפט המחוזי באם יבחר באופציה זו.
22. כל אשר נותר לי לדון בו הוא טענת המערער על חיובו בהוצאות משפט בסך של 6,000 ש"ח בתוספת מע"מ, סכום גבוה לטענתו בהתחשב בנסיבות העניין, לרבות סיום המשפט בשלב כה מוקדם, הנסיבות שהביאוהו להגשת תביעתו והאופן בו נוהל ההליך על-ידי בא-כח המשיב.
אין אני מוצא מקום להתערב בשיקול-הדעת של בית-המשפט על-אף העובדה שנוטה אני לקבל את הערעור באופן חלקי, כמפורט לעיל. יחד עם זאת לאור תוצאת הערעור וכלל הנסיבות נראה לי שאין מקום לחייב מי מהצדדים בהוצאות ערעור זה.
23. אשר-על-כן הייתי מציע לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שהחלטת בית-משפט קמא תתוקן ותביעת המערער לסעד של ביטול ההסכם תימחק על-הסף ולא תידחה על-הסף. לעומת זאת הייתי מאשר את יתר חלקי פסק-הדין, לרבות ההחלטה בדבר דחיה על-הסף של תביעתו של המערער לאכיפת הסכם הפשרה, בשל חוסר סמכות.
כאמור, לא הייתי עושה צו להוצאות בקשר לדיון בערעור שבפנינו."
ע"ב (י-ם) 1711/02[146] נדונה בפני בית-הדין תביעה לביטול הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים ואשר קיבל תוקף של פסק-דין. נפסק מפי כב' השופטת שדיאור שרה:

"השתלשלות העניינים:
1. המשא-ומתן בעניינו של התובע נוהל בתיק ע"ב 1006/01 בבית-הדין האיזורי בירושלים (להלן: התיק המקורי) בין סוהיל אבו גוש מטעם ההסתדרות כנציג התובע ובין עורך-דין צבי שטרסברג בא-כוח הנתבע.
2. לשני הצדדים בתיק היו טענות הדדיות קשות ולאחר משא-ומתן ממושך הגיעו מר סוהיל אבו גוש ועורך-דין צבי שטרסברג להסכם פשרה.
3. ביום 9.12.01 נשלח מאת מר צ' שטרסברג למר ס' אבו גוש. במכתב מפורט הסיכום עמו בשיחה טלפונית. העתק המכתב סומן א' והוגש בתצהיר הנתבעת.
4. מר סוהיל אבו גוש תיקן את סעיף 1 הוסיף את סעיף ג' וחתם על גבי המסמך, בעברית ובכתב ידו.
המסמך בתיקונו של מר סוהיל אבו גוש צורף והוגש כנספח ב' לתצהיר הנתבע.
5. בעקבות המכתב הוגשה בקשה מוסכמת לבית-הדין אליה צורף הסיכום בחתימת מר ס. אבו גוש, הבקשה צורפה כנספח ג' לתצהיר הנתבע.
6. כב' בית-הדין נענה לבקשת הצדדים וביום 30.12.01 נתן להסכמת הצדדים תוקף של פסק-דין. צורף כנספח ד' לתצהיר הנתבע.
7. בתאריך 6.1.02 הוגשה בקשה לביטול הבקשה להסכמה (בשא 1218/02) בחתימת מר סוהיל אבו גוש שעניינה השלמה לפיצויי פיטורים ולפיה הנתבעת לא עמדה בתשלומים ולפיכך מבקש ביטולו.
8. בתאריך 11.2.02 נתנה החלטת כב' הרשמת לתגובת הצד השני.
9. בתאריך 12.2.02 הוגשה תגובת הנתבעת ולאחריה נתנה החלטת כב' הרשמת מיום 17.2.02 לפיה לא ניתן לדון בבקשה והיא נמחקת. בהחלטה עצמה נאמר מפורשות כי 'התובע רשאי להגיש תביעה חדשה שעילתה ביטול פסק-הדין שניתן בהסכמה'.
לאחריה הוגשה התביעה נשוא תיק זה.
הכרעת דין:
10. בית-הדין רשאי ליתן להסכמת הצדדים תוקף של פסק-דין מכוח תקנה 58 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב-1991.
בית-הדין הארצי לעבודה נתן דעתו לעניין מעמדו ותוקפו של פסק-דין בהסכמה ב- דב"ע נז/154-3 ישי חיים נ' יה"ב-תכנון ופיקוח הנדסי בע"מ , תק-אר 97(2) 59 (להלן: פסק-דין חיים) וכך אמר:
'פסק-דין שנתן תוקף להסכמה בין הצדדים נושא אופי כפול: אופי של הסכם ואופי של פסק-דין. ההלכה בדבר תקפות פסק-דין כאמור פורטה ב- ע"א 116/82 לבנת נ' טולידאנו, פ"ד לט(2) 729, 732, כדלקמן:
'אם צד טוען שנפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בסדרי הדין או בפסק-הדין (כולל מקרה בו נטען כי פסק-הדין ניתן רק בלחצו של בית-המשפט), יגיש ערעור לערכאה גבוהה יותר.
מאידך גיסא, כאמור כבר, אם ההליך השיפוטי היה תקין, אולם נפל פגם בהסכם, אין מקום לערעור, אלא יש להגיש תביעה חדשה, שהרי בדרך-כלל יש גם צורך לשמוע ראיות בקשר לפגמים בחוזה.
הלכה זו אומצה אף בבתי-הדין לעבודה (ראה דב"ע מח/144-3 אשבול – יונה נורי, פד"ע כ 470; דבע נב/199-3 כיפה בע"מ – יעקב בן-עמי, פד"ע כה 97)'.'
לאור ההלכה הנ"ל הרי מי שמגיש תביעה חדשה ובה טענות כנגד הצד השני בעילה "ההסכמית" של פסק-הדין, עליו להוכיח במסגרת תביעה זו את בטלות ההסכם.
11. לפיכך את הראיות בתיק שלפנינו נבחן לאור פסיקה זו, לפיה בפסק-דין המאשר הסכם פשרה ממוזגות שני תכונות של הסכם ושל פסק-דין. ומשאושר ההסכם בפסק-הדין, נבלע בתוך פסק-הדין (ראה זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, סעיפים 445 (ה"ש 114) ו- 446).
12. במקרה שלפנינו (כמו גם בפסק-דין חיים) אין פער בין המוסכם בין הצדדים לבין הנאמר בפסק-הדין שכן בית-הדין אישר את ההסכם בפסק-דין ללא שינוי או תוספת לכן ההסכם ופסק-הדין חד-הם.
לפיכך נשאל עצמו מהו התוכן הנכון האמור באותו הסכם או פסק-דין והאם מהראיות שהובאו בפנינו בתיק זה ניתן להסיק תוכן אחר, שונה מאשר מהעולה מהכתוב בפסק-הדין וזו לשון הסעיף השנוי במחלוקת:
'ב. סכום נוסף אשר יחד עם הכספים העומדים לרשותו במבטחים יגיע לסכום כולל של 4,675 ש"ח.'
הנה כי כן לא מדובר רק במילה "יחד" אלא גם בביטוי "סכום כולל" שפרשנותו לא יכול להיות בספק.
לפיכך בשונה מפסק-דין חיים בעניין ההסכמה שם אשר לא היתה שלמה בניסוחה והותירה חלל לפרשנות הרי שלפנינו הלשון מאוד מפורשת ואיננה נותנת מקום לפרשנות שלא כמו השיערוך שנעשה שם.
יתרה מזאת, הבקשה לביטול ההסכמה בש"א 1218/02 שהוגשה על-ידי סוהיל אבו גוש עצמו עניינה באי-ביצוע התשלום ולא בתוכן ההסכמה.
לפיכך מובנת אי-העתרותו לבוא לבית-הדין, ככל שניתן ליתן משקל למידע זה שהובא בפנינו, שכן היא תומכת בעמדת הנתבעת כי מששולמו הסכומים ובוצעה בפועל ההסכמה אין עוד מקום לתשלום נוסף.
13. א. התביעה המקורית הוגשה בעברית על-ידי ובחתימת מר סוהיל אבו גוש, מזכיר האגוד המקצועי במועצת פועלי ירושלים.
ב. בא-כוח הנתבעת ציין בתצהירו כי המשא-ומתן נוהל בשפה העברית ומר סוהילאבו גוש שלט בה היטב (פרוטוקול עמ' 8 שורות 6-11).
ג. התובע הודה (בפרוטוקול עמ' 2 שורה 9 שורה 16) כי מר סוהיל אבו גוש ייצג אותו וכי משיוצג לא עניין אותו התוכן.
ד. עוד עולה כי משזומן סוהיל אבו גוש להעיד בתביעה זו כעס על התובע (פרוטוקול עמ' 2 שורה 24).
ה. התובעים טוענים כי מר ס' אבו גוש לא ידע די עברית (סיכומים פרוטוקול עמ' 7 שורה 14), ואולם עניין זה לא הוכח. ההיפך, התיקונים והאישור בכתב יד בנספח ב' לכתב ההגנה וחתימתו בעברית תומכים בעמדת הנתבעת לפיה שלט מר סוהיל אבו גוש בשפה העברית.
ו. התובע לא זכר כמה כסף קיבל ממבטחים אף שלא היתה מחלוקת כי שולמו לו כספים על ידם. החישוב שהובא על-ידי בא-כוח התובע בסיכומיו לא נתמך לא בתביעה בתיק המקורי ולא בסכומים ששולמו בפועל לתובע אף שכאמור עלה שקיבל ממבטחים וממקפת. משכך הדבר לא הרים את נטל ההוכחה כי יש לו זכות לסכום גבוה יותר לא לפי התביעה בתיק המקורי לא לפי הסכם הפשרה ולא לפי הבש"א 1218/02.
ז. יתרה מכך, בא-כוח הנתבע טען כי הנתבע כלל לא סבר שלתובע זכאות לכתחילה וכי בתיק המקורי היתה מחלוקת לגבי זכאותו.
14. בא-כוח התובע לא ביקש להזמין את סוהיל אבו גוש דרך בית-הדין ולא הגיש כל בקשה להזמנת עד או בכל פרוצדורה אחרת. ובית-הדין דוחה את נימוקו של בא-כוח התובע בסיכומיו.
מדובר בנציג הסתדרות מוכר, המכיר את מלאכתו ומכל מקום כל האמור איננו אלא מפי בא-כוח של התובע ואין לו משקל ראייתי כלשהו.
משחפץ התובע להבהיר מה התרחש במשא-ומתן ואם נפל פגם בהסכם או במשא-ומתן או בניסוח היה עליו להביא ראיות לפגמים בהסכם הפשרה וזאת לא נעשה.
גם משמעות הסכם הפשרה איננה בלתי-הגיונית ולפיכך לא מתחייב שימוש בכללי הפרשנות.
15. צודק בא-כוח הנתבע כי על פסק-הדין בהסכמה מיום 30.12.01 איש לא ערער. ולאחר ביטול בקשת הביטול ב- בש"א, הנתבע אף פעל על-פי פסק-הדין. התובע לא הכחיש כי קבל כספים. עוד צודק בא-כוח הנתבע כי רק לאחר 4.5 חודשים ממתן פסק-הדין הוגשה התביעה נשוא תיק הזה וזמן רב לאחר בש"א 1218/02.
16. לסיכום
א. הלשון אותה נוקבת הפשרה הנה לשון חד-משמעית ומשתמשת בשני ביטויים ברורים האחד "יחד" והשני "יגיע לסכום כולל" אשר לא מותירים מקום לספק, ואינם מצריכים להבהרה או להטעמה.
ב. התובע לא הוכיח כל פגם בהסכמה.
הנתבעת הגישה את בש"א 1218/02 המאוחרת להסכמה בחתימת ס. אבו גוש ואף בה אין טענה לגבי פגם בהסכמה אלא רק לגבי ביצוע התשלום. ומדובר במזכיר האיגוד המקצועי שהגיש את התביעה וניהל את המשא-ומתן. הדבר מדבר בעד עצמו.
ג. בא-כוח הנתבע הצהיר והעיד והיה חלק מהמשא-ומתן הקודם ואף נתן הסבר לפיו לכתחילה הנתבע כלל לא רצה לשלם לתובע והוא זה שדרבן את הפשרה בתיק המקורי. דהיינו בכך סתר את טענות התובע לסכומים שנתבעו ואשר כלל לא הוכחו.
משכך, ומשלא הורם נטל ההוכחה בפנינו, כי נפל פגם בהסכמה או בפסק-הדין שנתן לה תוקף. נותרים ההסכמה ופסק-הדין על כנם."
ב- תמ"ש (חי') 6124/98[147] נפסק מפי כב' השופט א' גלובינסקי:

"1. הצדדים מנהלים משפטים ביניהם שנים רבות.
עניינו של פסק-דין זה הוא ביצועו של פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 6.11.96 (כב' השופט ח' פיזם – כתארו אז) שניתן בתביעת מזונות שהגישה המערערת בשמה ובשם בנם של הצדדים שהיה אז קטין (תיק מ.א. 33/96).
פסק-הדין הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה בתאריך 22.10.2000 וסומן 2-00-00213-02.
2. בתאריך 14.1.04 התנהל הליך בלשכת ההוצל"פ בחיפה, בפני כב' הרשם ג' אנגל (כתארו אז) בטענת "פרעתי" שטען המשיב (החייב), בתום הדיון הכתיבו הצדדים לפרוטוקול את ההסכמה אליה הגיעו, וראש ההוצל"פ נתן להסכמתם תוקף של החלטה.
וזו לשון ההסכמה:
'הגענו להסכמה אשר לפיה לסילוק כל החובות עד להיום ישלם החייב את הסך של 5,000 ש"ח באופן כדלקמן:
סך של 2,000 ש"ח תוך שלושה ימים מהיום, והשאר בשיעורים של 1,000 ש"ח בחודש החל מיום 15.2.04 ובכל 15 לחודש שלאחריו, היינו 15.3.04, וביום 15.4.04.
המזכירות תאפס את יתרת החוב בתיק נכון להיום, יבוטל צו עיכוב ההליכים.
החייב מתחייב לשלם את תשלום הפרשי המזונות החודשיים דרך לשכת ההוצל"פ.
במידה ולא ישולם ובמועד, יעמוד כל הסכום המקורי לפרעון.'
3. בתאריך 23.2.04 הגישה המערערת (הזוכה) בקשה להגדלת הקרן בתיק ההוצל"פ בנימוק: 'הגדלה עבור הפרשי מל"ל מחודש אוגוסט 2003 ועד דצמבר 2003 – סך של 5,756 ש"ח.'
כב' הרשם אנגל החליט ביום 25.2.04 לאור ההסכמה מיום 14.1.04 להעביר את הבקשה לתגובת החייב, שסמך ידיו על הפשרה והתנגד נמרצות לבקשה.
4. בתאריך 18.3.04 החליט ראש ההוצל"פ בזו הלשון:
'החייב צודק בתגובתו. הסכמת הצדדים קבלה תוקף של החלטה ואין לפתוח עניין זה שנית, דהיינו עד ליום מתן ההחלטה דהיינו 14.1.04 סולקו כל חובות העבר, לפיכך בקשת הזוכה לאשר הפרשי מל"ל נדחית.'
על החלטה זו הוגש הערעור לבית-משפט זה.
5. טוען בא-כוח המערערת
התוצאה מיטיבה עם החייב יותר מאשר אילו התקבלה טענתו המקורית.
המילים 'לסילוק כל החובות עד להיום' מתייחסות בהכרח לחוב בתיק כפי שהיה בעת הדיון ואינן כוללות הגדלות קרן עתידיות צפויות.
ההחלטה פוגעת בקטין שהתיק נפתח לגביית מזונותיו.
6. טוען בא-כוח המשיב
זוהי דרך עקיפה מצד המערערת לערער את תוקפו של הסכם הפשרה.
ההסכם ברור וחד-משמעי, ושני הצדדים היו מיוצגים בעת הדיון.
המשיב עמד בחלקו בהסכם ושילם את המתחייב ממנו על-פיו.
תקיפת הסכם של פשרה צריכה להעשות בתביעה נפרדת ועל-פי דיני החוזים.
7. תפקידו של בית-משפט זה בשבתו כערכאת ערעור מצטמצם להכרעה בשאלה כלום טעה ראש ההוצל"פ המלומד בהחלטתו נשוא הערעור מיום 18.3.04 ולא להתפס לטעות (האופיינית) מה היה מחליט לו היה יושב בדין באותו עניין.
בעניין זה ראה: רע"א 773/97 טנקרידרי ארנקיל בע"מ נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נ(5) 657.
בהחלטת ראש ההוצל"פ נשוא הערעור לא נפלה כל טעות.
כאשר הגיעו הצדדים (שהיו מיוצגים) לידי הסכם של פשרה "בלע" ההסכם את כל טענותיהם הקודמות שיש לראותן כטיעונים בשלב המשא-ומתן לקראת הסכם הפשרה.
בעניין זה נפסק בבית-המשפט העליון כי 'פסק-דין המאשר הסכם פשרה, משולבות בו הן תכונותיו של הסכם והן תכונותיו של פסק-דין'.
ב- ע"א 219/87 רחמני נ' שמש הדר בע"מ, פ"ד מג(3) 489, 499-500 נקבע:
'הלכת בית-משפט זה בכל הנוגע למהותו, אופיו ותקפו של "פסק-דין שבהסכמה", הלכה סדורה ובהירה היא. תמצית ההלכה מובאת בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה חמישית, 1988) 503 'פסק-דין שבהסכמה ממוזגות בו שתי תכונות של הסכם ושל פסק-דין'.
ראה לעניין זה בין היתר: ע"א 201, 177/81 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 179, 183; ע"א 116/82 ליבנת ואח' נ' טולדאנו ואח', פ"ד לט(2) 729.
שני הנדבכים הללו, המרכזיים את פסק-הדין שבהסכמה, הם המכתיבים לו, לבעל הדין, את דרכי הפעולה לשינוי הפסק – הפן ההסכמי הוא המקנה אפשרות לביטול פסק-הדין מחמת כל פגם העשוי לבטל הסכם (כגון – טעות, הטעיה, אי-חוקיות, הפרה, או שינוי מהותי בנסיבות); והפן השיפוטי שבפסק, היינו האישור שניתן להסכם על-ידי שופט, הוא שפותח את הדרך לנקוט הליכי ערעור רגילים – כגון מחמת שנפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בסדרי הדין. ראה: בספרו של ד"ר זוסמן, עמ' 503, 504 ובפסק-דין ליבנת הנ"ל, עמ' 733, שם גם מודגש כי הכרח לו לבעל דין להגיש תביעה חדשה אם ברצונו לבטל את פסק-הדין מחמת פגם בהסכם. כדברי השופט בך, ב- ע"א 108/83 גולדשטיין ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לט(1) 780, 784:
'הלכה פסוקה היא מלפני בית-משפט זה... כי בעל דין הרוצה לבטל פסק-דין שניתן בהסכמה מחמת פגם בהסכם שהוא בשורשו של פסק-הדין עליו להגיש תובענה משלו על כך.'
והלכה זו נשנתה לאחרונה ב- ב"ש 676/86, 28,29/87; ע"א 482/86 ביטון נ' צ'רטוק, פ"ד מא(3) 358, 360:
'אם נפל פגם במרכיב ההסכם שבפסק-הדין, ניתן להביא לביטולו, אך זאת בדרך של הגשת תביעה בעניין זה לבית-המשפט המוסמך.'
העולה מן האמור עד כה, שכל עוד לא בוטל פסק-הדין, בעקבות תביעות מיוחדות בעניין זה, הרי הוא שריר וקיים, ומה שחשוב מזה: 'כל עוד קיים פסק-הדין, אין כוחו נופל מכוחו של פסק-דין אחר' (זוסמן בספרו הנ"ל, עמ' 504). והדברים נסמכים, בין השאר על פסק-הדין המנחה שיצא מלפני בית-משפט זה ב- ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 103), שם מבהיר השופט אשר:
'כל עוד לא בוטל פסק-דין בהסכמה בדרך הנ"ל (היינו ביטול פסק-הדין מחמת פגם בהסכם שביסודו – ד.ל.) הרי הוא פסק-דין לכל עניין והכללים החלים על פסקי-דין בדרך-כלל חלים גם עליו.' (ההדגשות שלי – ד.ל.)
ובעניין מזונות ראה גם אסמכתאות אלה: ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767; ע"א 177/81 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 182; ע"א 511/78 דלהרוזה נ' דלהרוזה, פ"ד לג(1) 449.
כך פסק ראש ההוצל"פ המלומד ללא טעות.
הערעור נדחה."
ב- בש"א (חי') 356/04[148] נפסק מפי כב' הרשם אלכס קוגן:

"1. ביום 8.12.03 ניתן פסק-דין שהיה למעשה פרי הסכמת הצדדים, אשר הסכימו להחזיר את עניינו של המשיב '... לוועדה רפואית לעררים באותו הרכב, על-מנת שתזמן אותו. הוועדה תתייעץ עם יועץ בתחום האורטופדי אשר יבדוק את המערער יתייחס לחוות-דעתו של ד"ר פוקס על פרטיה מיום 20.12.02, ויקבע את נכותו הרפואית של המערער בהתאם.'
2. ביום 1.2.04 הוגשה בקשה לביטול פסק-הדין, במסגרתה מבקשת בא-כוח המבקש לחזור בה מהסכמתה למינוי יועץ אורטופדי מאחר ובהרכב הוועדה הרפואית לעררים ישב מומחה ברפואה פיזיקלית לשיקום.
3. בא-כוח המבקש טוענת, כי במעמד מתן פסק-הדין, סברה בטעות ובתום-לב, שיש מקום להתייעץ עם יועץ בתחום האורטופדי אשר יבדוק את המשיב, אך לאחר ששבה למשרד והתייעצה עם המשרד הראשי של המבקש בירושלים, גילתה כי אין צורך במינוי יועץ אורטופדי מאחר ובהרכב הוועדה ישב מומחה ברפואה פיזיקלית לשיקום.
4. יחד עם זאת, מסכימה בא-כוח המבקש, כי עניינו של המשיב יוחזר לוועדה 'אותו הרכב על-מנת שתתייחס לחוות-דעתו של ד"ר פוקס מיום 20.12.02 על כל פרטיה ותקבע נכותו של המשיב בהתאם לבדיקתה ובהתאם לחוות-הדעת האמור.'
5. ביום 25.2.04, הוגשה תגובה מטעם בא-כוח המשיב, אשר עומד על התנגדותו על ביטול פסק-הדין וטוען, כי ניתן להשיג על פסק-הדין בשתי דרכים: האחת בערעור והשניה בבקשה לביטולו של ההסכם אשר קבל תוקף של פסק-דין וזאת אם נפל פגם בכריתתו.
6. בא-כוח המשיב טוען, כי ברור שאין המדובר בערעור ואף לא נפל כל פגם בכריתתו של ההסכם, אלא המדובר במצב בו שקל המבקש את עמדתו מחדש לאחר מתן פסק-הדין.
7. הלכה פסוקה היא, כי:
'לעניין ביטולו של פסק-דין שניתן בהסכמה, יש לאבחן בין שני מצבים... יכול בעל דין להשיג על פסק-דין שבהסכמה בשתי דרכים חילופיות: האחת היא ערעור, והשניה היא תביעה לביטול פסק-הדין. הבחירה בין שתי החלופות תלויה בעילה אשר על יסודה מבקש בעל הדין להשיג על פסק-הדין ולבטלו... אם בעל הדין גילה פגם בהליך השיפוטי, תרופתו היא לערער... אם ההליך השיפוטי היה תקין, אלא שהחלק ההסכמי נפגם, אין בעל הדין יכול להלין על השופט, ואין בית-המשפט לערעורים יכול לסייע בידו. תרופתו היא להגיש תביעה לביטול ההסכם מחמת הפגם שבו, ואם יבוטל ההסכם, יתבטל גם פסק-הדין.' (ראה ע"א 2536/90 אסתר סיטבון נ' פרדי סיטבון, פ"ד מה(2) 573).
8. מכאן יוצא, איפוא, כי ניתן לראות בבקשה לביטול פסק-הדין כתביעה לביטולו.
9. טוב היו עושים הצדדים, לו מראש הסכימו על ביטולו של פסק-הדין ומחזירים את הדיון בגוף הערעור להכרעה של שופט.
10. אשר-על-כן, יודיע בא-כוח המשיב תוך 14 יום, אם מסכים הוא לבטל את פסק-הדין מיום 8.12.03, והעברת התיק לשופט לצורך מתן פסק-דין בגוף הערעור.
11. במידה ובא-כוח המשיב יעמוד על התנגדותו לביטול פסק-הדין מיום 8.12.03, יראו בבקשה שהוגשה לביטול פסק-הדין כתביעה לביטולו של פסק-הדין שתועבר לדיון בפני מותב."
ב- עא"ח 13/03[149] נפסק מפי כב' הנשיא סטיב אדלר:

"1. לפני ערעור על החלטת מותב בית-דין זה (סגנית הנשיא, השופטת אלישבע ברק, השופט יגאל פליטמן, השופט מנחם מירון, נציג עובדים מר מרדכי נויוביץ, נציג מעבידים מר משה אורן. להלן: המותב), מיום 13.4.2003 אשר, בין היתר, חזר ואישר את החלטתו מיום, 20.2.2003, שלא לפסול עצמו מלהמשיך ולדון בערעורה של הגב' בן יוסף, שאירתו של מר גבריאל בן-יוסף, ז"ל (להלן: המנוח).
השתלשלות העניינים
2. א. ביום 10.7.1996 הגיש המנוח, לבית-דין זה, ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האיזורי בחיפה (השופט הראשי, דורון מייבלום ז"ל ונציגי הציבור ה"ה איזנברג ושובל; ב"ל 455/90), אשר דחה את תביעתו להכרה באירוע מוחי שפקד אותו ביום 30.10.89, לאחר שנחבל בראשו מכנף חלון משרדו ביום 20.10.89, כתאונת עבודה, כמשמעה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995.
ב. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים החליט המותב, ביום 28.7.1997, למנות מומחה- יועץ רפואי נוסף בהליך.[1]
ג. בתחילה מונה ד"ר רובינשטיין כמומחה אולם, כעבור זמן מה ביקש ד"ר רובינשטיין לבטל את המינוי מאחר שבינתיים הוכשר גם כעורך-דין. משכך, שקל בית-הדין להחליפו בד"ר לוי ליאון. המערערת התנגדה למינויו של ד"ר ליאון, בית-הדין נעתר להתנגדות ומינה במקומו את ד"ר שלמה פומרנץ, מבית החולים הדסה עין-כרם. למרבה הצער, נפטר ד"ר פומרנץ בטרם היה סיפק בידו ליתן חוות-דעתו בעניין ומשכך, מינה בית-הדין את פרופ' יצחק שקד, סגן מנהל המחלקה הנוירוכירורגית, מבית החולים שיבא, תל השומר כמומחה מטעמו. חוות-הדעת של פרופ' שקד (להלן: חוות-הדעת) התקבלה בבית-הדין בסוף חודש אוקטובר, 1999 והועברה לתגובת הצדדים.
ד. תגובת המוסד לביטוח לאומי לחוות-הדעת התקבלה בבית-הדין ביום 6.12.1999. או אז, פתח בא-כוח המערערת בסדרה ארוכה מנשוא של בקשות להארכת מועד להגשת תגובתו. שמונה בקשות להארכת מועד הגיש בא-כוח המערערת, ובהן טעמים מטעמים שונים לאיחור בהגשת התגובה, לרבות מחלת מרשו וש'קרבו ימי חג ומועד, ושוב לא היה סיפק לעדור במערכה'. יצויין, כי ביום 13.11.00 קבע רשם בית-הדין, כי ספק בלבו אם לצורך מתן התגובה זקוק בא-כוח המערער למרשו וכי מכל מקום המועד להגשת התגובה לא יוארך עוד. אולם, עולם כמנהגו נוהג ובא-כוח המערער בשלו. שנתיים ימים ויותר חלפו עד אשר, ביום 9.1.02, הגיש בא-כוח המערער את תגובתו לחוות-דעת המומחה.
ה. בתגובה טען בא-כוח המערער כנגד: כשירותו של פרופ' שקד מלשמש כמומחה יועץ רפואי מטעם בית-הדין; חריגת המומחה מעובדות המקרה כפי שנקבעו על-ידי בית-הדין; העובדה שלא בדק את המערער; ניסוחה של חוות-דעתו ותשובותיו לשאלות שנשאל. לאור כל אלה, ביקש לבטל את מינויו של פרופ' שקד ולהוציא את חוות-דעתו מתיק בית-הדין ולחילופין, לאפשר לו הגשת חוות-דעת מומחה רפואי מטעם המערערת והצגת שאלות הבהרה לפרופ' שקד.
ו. במסגרת פסק-דינו מיום 24.4.2002, דחה המותב, את ערעורה של הגב' בן -יוסף תוך שהוא קובע:
'לאחר בחינת כל חומר התיק ועיון בטענות הצדדים, אנו פוסקים כי דין הערעור להידחות בהסתמך על חוות-דעתו החד-משמעית של פרופ' שקד השוללת קיומו של קשר סיבתי בין החבלה מיום 20.10.98 לבין האירוע המוחי מיום .30.10.98.
נוסיף על כך, שלא היתה כל מניעה שפרופ' שקד ימונה כמומחה רפואי על-ידי בית-הדין... ואף אם נפלו פגימות פעוטות ערך בחוות-דעתו, אין בהן כדי למנוע הסתמכות על האמור בה שהדימום ממנו סבל המנוח הינו תוצאת 'פגם מולד שהיוצרותו אינה תלויה בגורמים חיצוניים.' (להלן: פסק-הדין)
ז. ביום 7.5.2002 הגיש בא-כוח המערערת בקשה לביטול פסק-הדין (להלן: הבקשה), מן הטעם שהמערערת הגישה תגובה לחוות-הדעת ולא טיעון מסכם לגוף הערעור. כמו-כן, ביקש בא-כוח המערערת כי אם יעתר בית-הדין לבקשה יובא התיק לפני הרכב אחר של בית-הדין (בש"א 1208/02).
ח. ביום 20.2.2003 החליט המותב בבקשה כדלקמן:
'1. נוכח הסכמת הצדדים – יבוטל פסק-הדין שניתן ביום 24.4.2002.
2. אשר לבקשה להחלפת מותב בית-הדין – אין מקום להיעתר לה.
3. תוך 30 יום מהיום יגיש בא-כוח המערערת טיעוניו בכתב, ותוך 30 יום מהיום בו יומצאו לו טיעוני בא-כוח המערערת יגיש המוסד טיעוניו בתשובתו לטיעוני בא-כוח המערערת...' (להלן: ההחלטה המקורית)
ט. חלף הגשת הסיכומים כאמור, הגיש בא-כוח המערערת, בקשה חוזרת להחלפת המותב (בש"א 166/03). ביום 1.6.2003 דחה המותב את הבקשה כהאי לישנא:
'.. .המערערת עתרה בבקשה להחלפת המותב שראינו בה כבקשת פסילת מותב בית-הדין עוד ביום 7.5.02 וחזרה על כך ביום ...23.6.02. בקשת המערערת נדחתה. ערעור על כך לא הוגש. עתה חוזרת המבקשת על בקשתה לפסילת המותב היושב בדין. אין מקום לחזור על הבקשה הסומכת על אותה עילה. מעבר לכך, ביטול פסק-דין בהסכמה אינו עילה לפסילת המותב.' (להלן: ההחלטה)
על החלטה זו הערעור שבפנינו.
3. הטענות בערעור טענות המערערת הן, בקליפת אגוז, כי בנסיבות העניין, קרי, משבוטל פסק-הדין בו נדחה ערעורה של הגב' בן-יוסף, הרי שהמשך ישיבתו של המותב בדין מקים חשש ממשי למשוא פנים ולגיבוש דעה קדומה. כן נטען, שאף אם היה על המערערת לערער על ההחלטה המקורית, הרי שיש לראות בערעורה ערעור שכזה ולקבוע שבנסיבות המקרה, יש טעם של ממש להאריך המועד להגשתו. לבסוף נטען שעילת הפסילה אינה ביטול פסק-הדין בהסכמה כי אם הטעמים והנסיבות שהובילו למתן פסק-הדין, ואשר חייבו ביטולו. משכך, הסכמת המשיב לביטול פסק-הדין אינה מעלה או מורידה דבר.
מטעם המשיב לא התקבלה תגובה לכתב הערעור.
4. דיון והכרעה בטרם נבוא לכלל דיון בגוף הדברים נציין, כי עניין לנו במסכת התדיינות שהסתעפה שלא לצורך. אם הארכנו מעט בהילוכם של הדברים, עשינו זאת אך כדי להבהיר את הסתעפותם זו וכדי להעמידם על מכונם.
כאמור לעיל, בד-בבד עם בקשתו לביטול פסק-הדין, עתר בא-כוח המערערת להחלפת המותב, קרי, פסילתו. בקשתו נדחתה אך הוא ביכר, מטעמים השמורים עמו, שלא לערער עליה. עתה מודה בא-כוח המערערת, אף אם בשפה רפה, כי אכן מן הדין היה להגיש ערעור על ההחלטה המקורית, ומבקש כי נתייחס אל הערעור ככזה, ואף נאריך את המועד להגשתו. דרך המלך להגשת בקשה להארכת מועד להגשת ערעור קבועה בתקנה 25 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב-1991.
המערערת לא הילכה בדרך זאת אך גם לא השכילה להוכיח כי במקרה דנן מתקיים טעם מיוחד המצדיק הארכת מועד להגשת הערעור. באמרה בעלמא, לפיה נסיבות העניין עולות כדי טעם מיוחד, לא סגי. לטעמי, די בכך בלבד, ובוודאי בהצטבר המסכת כולה, כמתואר לעיל, כדי לדחות את הערעור.
למעלה מזאת ולגופו של עניין ייאמר עוד, כי החלטת המותב נכונה לגופה.
טיעוני הצדדים בערעור נשמעו בדיון מיום 10.4.1997 ותגובתם לחוות-הדעת של המומחה התקבלה אף היא, כמתואר לעיל. משכך, נתמצתה זכות הטיעון של הצדדים, ושל המערערת בפרט. ביטול פסק-הדין לא היה בבחינת זכות קנויה של המערערת ונעשה מלפנים משורת הדין.
חזקה על המותב שמשיובאו הסיכומים המשלימים יתן דעתו להם ויפסוק על סמך כלל החומר שבפניו.
זאת ועוד, לו נעתר המותב גם לבקשת המערערת להחלפתו הרי שהיה בכך משום התעלמות מעיקרון סופיות הדיון ומאינטרס הציבור שהליכי ערעור בבית-דין זה יתקיימו ביעילות ומבלי שיונחו מכשולים בלתי-ראויים על דרכי ניהולם. במה דברים אמורים? הערעור הוגש את ערעורה עוד בשנת 1996. מצויים אנו 7 שנים לאחר תחילת בירור הערעור ופסילת המותב היתה, הלכה למעשה, מובילה לצורך להתחיל בבירור הערעור מחדש ולשיטת בא-כוח המערערת, אף למינוי מומחה נוסף. עם הלך דברים שכזה אין להשלים.
בהקשר זה יפים דבריו של המשנה לנשיא בית-המשפט העליון (בדימוס), השופט ש' לוין, כדלקמן:
'שום מערכת שיפוטית לא תוכל לשאת משיכת הליכם שיפוטיים ללא סוף תוך ניצול לרעה של סדרי הדין ובזבוז של משאביה. תהליך עשיית הצדק איננו שייך רק למתדיין בודד במנותק מהאינטרסים של יריביו וזכות הגישה לבית-המשפט אינה כוללת בחובה את הכוח לפגוע מעבר למידה הראויה באינטרסים לגיטימיים של בעל הדין שכנגד.' [2] כזה הוא, לצערי, המצב שבפנינו ואין בידי להשתחרר מן התחושה שבא-כוח המערערת מבקש לאחזו בחבל משני קצותיו.
בשולי הדברים ומעבר לצורך אציין, כי לטעמי, אין בהלכה שנקבעה בפסק-הדין בעניין ישקר[3] כדי לשנות מהחלטתי האמורה. לדידי, מצב בו פסק-דין ניתן במותב קטוע, לאמור שלא בסמכות ולכן בוטל, אינו זהה למקרה דנן בו פסק-הדין ניתן בסמכות, ולולא הבקשה לביטולו היה יכול לעמוד על כנו, וביטולו לא מצריך שמיעת ראיות ודיון מחדש. כך נחה דעתי, שבמקרה דנן לא מתעורר חשש שהמותב בבואו לשקול את כלל החומר שלפניו יהיה בעל דעה קדומה.
5. סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה."
ב- ת"א (ת"א) 1107/03[150] נפסק מפי כב' השופט אלטוביה מגן:

"עניינו של פסק-דין זה בבקשת הבורר עורך-דין אילן דסאו במסגרת אבעיה שהגיש, לקבל את הנחיית בית-המשפט כיצד לפעול בקשר עם פסק בוררות בסכסוך שבין המשיבים שהוחזר לידיו לצורך השלמת הנמקותיו וזאת בעניין פסק-דין קודם שיצא תחת בית-משפט זה, במותב אחר, במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות שניתן בסכסוך שבין המשיבים, הכל כמפורט להלן.
רקע עובדתי
1. ביום 30.8.01 ו- 30.9.01 ניתן פסק בוררות על-ידי המבקש ובו פסק של סכומי כסף לטובת המשיבה 1. בעקבות פסיקה זו פנתה המשיבה 2 לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק הבוררות. בדיון שהתקיים ביום 7.11.02 בפני כב' השופטת אופיר-תום, הגיעו המשיבים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק-דין, לפיה 'יוחזר הפסק אל הבורר לצורך השלמת הנמקות...' (להלן: ההסכמה) כן נקבעו לוחות זמנים להגשת סיכומים מטעם הצדדים וניתנה למשיבה 1 האפשרות להתייחס בסיכומיה לתצהירו של מר אשר אלון שהוגש במסגרת הבקשה לביטול פסק הבורר (עמ' 5 לפרטיכל מיום 7.11.02). משהוגשו סיכומי המשיבים נוכח המבקש כי קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם עומדת לו הסמכות לשנות את פסק הבוררות אגב כתיבת ההנמקות או שמא סמכותו היא להשלים נימוקיו בלבד ללא שינוי הפסק.
השאלה המשפטית
2. בדיון המוקדם שנערך בפני בית-המשפט הוסכם בין הצדדים כי לב ליבה של הסוגיה היא שאלה משפטית בדבר סמכותו של הבורר לשנות את פסקו אגב כתיבת ההנמקות ובסוגיה זו הונחו הצדדים להגיש את סיכומיהם. משהגישו הצדדים את סיכומיהם, נוכח בית-המשפט לדעת כי המחלוקת בניהם הורחבה לשאלת פרשנות ההסכמה, קרי, כוונת הצדדים, שעה שהסכימו להעביר בחזרה לבורר את פסיקתו לצורך השלמת הנמקות.
טענות המשיבה 2
3. המשיבה 2 טוענת כי נקודת המוצא להכרעה בדיון שלפנינו צריכה להיות העובדה שפסק הבורר לא היה מנומק באופן שהקים, בכפוף לחוק הבוררות עילה לביטולו או להשבתו לבורר וכי את החזרת הפסק לבורר על-ידי השופטת אופיר-תום יש לראות על רקע בקשת הביטול וכבאה תחתיה.
4. המשיבה 2 פרשה בפני בית-המשפט מקבץ אסמכתאות אודות הרציונאל והחשיבות שבחובת ההנמקה במתן החלטות שיפוטיות, החל במשפט העברי דרך הספרות המשפטית ועובר לפסיקה. מאסמכתאות אלו מבקשת המשיבה ללמוד כי ההנמקה אינה הליך טכני גרידא אלא מדובר בהליך מהותי המהווה תנאי מוקדם לגיבוש מסקנות נכונות. משכך טוענת המשיבה כי בורר שהושב לו פסק בוררות מהטעם של חוסר הנמקה, והבורר תוך כדי כתיבת ההנמקות, מגיע למסקנות שונות מאלו שהגיע אליהם בפסק, מוסמך הוא לשנות את פסקו.
5. המשיבה 2 מביאה מפסק-דינו של כב' השופט ע' גרשון ב- בש"א (חי') 491/98 וודליין פרס בע"מ נ' מוסא היינץ, דינים מחוזי כו(10) 868 (להלן: פרשת וודליין). שם הושב פסק בוררות לבורר כדי להשלים את מלאכת ההנמקה תוך הדגשה כי הבורר חופשי לשנות את פסקו אם בעקבות כתיבת ההנמקה יגיע למסקנות אחרות ממסקנותיו שבפסק המקורי.
6. המשיבה 2 מוצאת תימוכין לעמדתה גם בלשון סעיף 25 לחוק הבוררות התשכ"ח-1968 הנוקט בהקשר של פסק שהוחזר אל בורר על-ידי בית-המשפט בביטוי "יפסוק הבורר" ממנו מבקשת המשיבה 2 להסיק כי פסק שהוחזר לבורר אינו כובל את הבורר וכי הבורר רשאי ליתן פסק שונה מן הפסק הראשון.
טענות המשיבה 1
7. לטענת המשיבה 1 משהוחזר הפסק לבורר בהסכמת הצדדים, מהות ההסכמה היא זו הקובעת את גבולות סמכותו של הבורר והיא זו הצריכה לעמוד בבסיס ההחלטה בתיק זה. לטענת המשיבה 1 הצדדים הסכימו להחזיר את התיק לבורר לצורך השלמת הנמקותיו ותו לא. זו בלבד היתה כוונתה של המשיבה 1 שעה שנתנה את הסכמתה להשבת הפסק לבורר. משכך ברי כי סעיף 25 לחוק הבוררות עליו נסמכת המשיבה 2 איננו מקור סמכות הבורר במקרה שלפנינו רוצה לומר מקור הסמכות הינו הסכמת הצדדים.
8. בדומה מאבחנת המשיבה 1 את פסק-הדין בפרשת וודליין שלעיל באשר שם הוחזר הפסק לבורר שלא בהסכמת הצדדים אלא על-פי הוראת בית-המשפט אשר מהווה את מקור סמכות הבורר לבצע תיקון בפסק הבוררות ואילו במונח לפנינו מקור סמכות הבורר הוא בהסכמת הצדדים ולכן לא ניתן להסיק מהוראות בית-המשפט שם למקרה שלפנינו.
9. המשיבה 1 מבקשת להסיק מן האמור כי סמכות הבורר שהוקנתה לו על-ידי הצדדים אחת היא, השלמת ההנמקות של פסקו כפי שנתבקש והוסמך על-ידי הצדדים ולא שינוי הפסק ועריכתו מחדש.
המסגרת הנורמטיבית
10. ככלל, פסק אשר ניתן בבוררות יהא סופי ולא יוכל הבורר להוסיף או לגרוע דבר מן הפסק אפילו הגיע למסקנה כי שגגה יצאה תחת ידו (ראה ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה שלישית הע"ש 32 בעמ' 338). אלא, שיכול ויבוטל הפסק או שיוחזר לבורר והכל על-פי רשימה סגורה של עילות הקבועות בחוק.
11. סמכותו של בית-המשפט להחזיר פסק בוררות אל הבורר עוגנה על-ידי המחוקק בסעיפים 24-25 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ונסמכת היא על אדני עשרת עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 והמהוות 'רשימה סגורה'. מלשון הסעיף הקובעת כי 'בית-המשפט רשאי על-פי בקשת בעל דין...' עולה לכאורה כי החזרת פסק בוררות לבורר לא תהיה אלא בהוראת בית-המשפט על-פי בקשת מי מהצדדים או שניהם ובעילות הקבועות בחוק (וראה אוטולנגי דלעיל, בעמ' 496).
12. משהוחזר הפסק לבורר בעילת חוסר הנמקה הרי שפסק הבוררות מאבד את סופיותו והליך הבוררות חוזר שלב אחד אחורה אל שלב כתיבת הפסק על-ידי הבורר, כאילו עדיין לא ניתן כלל פסק (וראה אוטולנגי דלעיל, בעמ' 452). משכך הם פני הדברים ברי כי סמכות הבורר בשעת כתיבת הפסק תכלול גם סמכות לסטות מהכתוב בפסק הקודם אשר למעשה טרם הושלם. במצב דברים זה אכן עומדות כל אסמכתאות המשיבה 2 אודות הרציונאל והחשיבות שבהנמקת הפסק, כל עוד מוסמך הבורר על-פי כתב הבוררות לנמק החלטתו. כאן נעיר כי חובת ההנמקה צריכה שתהא מעוגנת בהסכם הבוררות הואיל והדין אינו מחייב בורר לנמק את החלטותיו ואף יש הסוברים כי רצוי שלא יעשה זאת (וראה דברי השופט זוסמן (כתוארו אז) ב- ע"א 347/65 ניירות ערך והשקעות בע"מ נ' "ישנומט" החב' הישראלית לנומיסטיקה, פ"ד יט(4) 468, 474 וכן ע"א 417/61 סטורנק נ' קילמניק, פ"ד יז(1) 262. מלבד פעולה במסגרת העילות שבחוק יכולים הצדדים לפעול גם על בסיס חוזי דהיינו להסכים בניהם אודות השבת פסק לבורר לצורך תיקון, השלמה או כל מטרה אחרת. הסכמה זו יכול ותהווה מעין הסכם בוררות חדש או תוספת להסכם הבוררות המקורי הכל כפי שהוסכם בניהם. במצב דברים זה תוכן ההסכמה שבין הצדדים היא זו אשר תגדיר את הקף סמכות הבורר כבכל כתב בוררות. מכאן, שאלת סמכות בורר אשר הוחזר אליו פסק בהסכמת הצדדים יוגדר תחומה בדרך של פרשנות הסכם הבוררות שבין הצדדים.
מן הכלל אל הפרט
14. במקרה המונח לפני בית-המשפט עניין לנו בפסק-דין בהסכמה ומשניתן פסק-דין בהסכמה הרי שכמאמרו של כב' השופט חשין, 'צמח לו "יצור כלאיים: ראשו של הייצור הוא פסק-הדין וגופו הוא ההסכם.' (בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 605 וראה עוד א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' שביעית בעמ' 272). המבקש לתקוף פסק-דין שניתן בהסכמה יכוון חיציו אל עבר גופו של הייצור, משמע ההסכם.
15. מסיכומי הצדדים שהוגשו לבית-המשפט עולה כי כל צד טוען להסכמה שונה.
המשיבה 1 סבורה כי הסכמתה היתה להשלמת נימוקי הבורר ותו לא בעוד המשיבה 2 סבורה כי הסכמתה היתה להשבת הפסק לבורר להשלמת נימוקים ואפשרות לתיקון הפסק וזאת על רקע בקשת ביטול הפסק שהגישה ובמקומה. הצדדים לא טענו להעדרו של מפגש רצונות חוזי ולבטלות אותה הסכמה. משכך הבעיה שלפנינו היא, כמובן, ביסודה בעיה של פרשנות חוזה, ומהותה של הבעיה מוליכה אל סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. כאמור, פרשנות הסכמת הצדדים תגזור את סמכותו של הבורר בשעת השלמת ההנמקות.
16. פרשנות הסכמת הצדדים תעשה באמצעות אומד-דעת הצדדים והשערת כוונותיהם ובכפוף לסעיף 25 הנ"ל המציין שני מקורות לפרשנות ההסכמה. ראשית, פרשנות לפי לשון ההסכם ומבנהו ללא ראיות חיצוניות, ואם אין די בכך ניתן להיעזר בנסיבות ולהפיק את הפרשנות מנתונים לבר-ניסוחיים (וראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265). כיוון ולא הובאו בפני בית-המשפט ראיות בעניין וכיוון ואין בביטוי ההסכמה כפי שניתן לה תוקף במסגרת פסק-הדין די כדי ללמוד על כוונת הצדדים הרי שאין בידי בית-המשפט אלא לפנות בעקבות הוראת הסיפא של סעיף 25(א) אל נסיבות ההסכמה (וראה ע"א 633/88 הלבנון חברה לביטוח נ' ירדניה חברה לביטוח, פ"ד מה(1) 563, 569-570).
17. הנסיבות במקרה שלפנינו פשוטות הן. המשיבה 2 פנתה לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק הבורר בעילות שונות ובניהן עילת חוסר ההנמקה בקשה לה התנגדה המשיבה 1. המשיבות הגיעו ביניהן להסכמה במסגרתה למעשה ויתרה המשיבה 2 על בקשת ביטול פסק הבוררות בתמורה להשלמת נימוקי הבורר. בית-המשפט מוצא כי לא סביר שהמשיבה 2 תוותר על כל מאוויה והכל בתמורה להשלמת נימוקי הבורר אשר לטענת המשיבה 1 אין בהם כדי לשנות את הפסק.
18. נסיבות ההסכמה ראוי ויבחנו גם על רקע הסכם הבוררות שנערך בין הצדדים ביום 6.12.00 ובו הסכימו הצדדים בסעיף 3(ב) כי 'הבורר יקבע את סדרי הדין, יהא כפוף לדין המהותי ... וינמק החלטתו'.
משמע, הצדדים היו מעונינים מלכתחילה בהליך של הנמקת הפסק וכאשר הסכימו להחזיר את הפסק לבורר לצורך השלמת הנמקות סביר ובקשו לחזור אל אותו הליך ההנמקה עליו פסח הבורר ושטעמו הוא כדברי כב' השופט חריש ב- ת"א 1979/70 בילפלד נ' פרשקובסקי (לא פורסם) כפי שהביאה אוטולנגי בספרה הנ"ל בעמ' 366:
'תכלית נוספת להנמקה עשויה להיות זו שכאשר בא אדם לערוך את נימוקיו נעשית גם משנתו סדורה. לכך עשויה להיות השפעה לא בלבד על דרך החשיבה, אלא גם על הכרעת העניין.'
מכאן כי הליך ההנמקה ביסודו איננו הליך טכני גרידא אלא מדובר בהליך של שקלא וטריא הליך מחשבתי פסיקתי. וראה בעניין זה דברי השופט גולדברג ב- ע"א 1325/92 רמי קולקר נ' דיפלומט אופנועים (1985) בע"מ, פ"ד מז(3) 89, 93-94 המביא מעט מן הפסיקה בנושא וכן את דברי הנשיא ברק בספרו שיקול-דעת שיפוטי פפירוס (תשמ"ז) בעמ' 46:
'חובת ההנמקה חשובה היא במיוחד. כל מי שהתנסה בכתיבה יודע זאת. דבר אחד הוא רעיון המשתלט על המחשבה, דבר אחר הוא העברתו של הרעיון בכור ההיתוך של ההתמודדות האינטלקטואלית המבקשת לתמוך בו, מתוך מודעות לתוצאותיו.
רבים הם הרעיונות אשר הצורך לנמקם הביא לחדלונם, שכן היה בהם אך הדר חיצוני שלא ניתן היה לבססו. חובת ההנמקה היא מהחשובים שבאתגרים בפניהם חייב שופט, המפעיל שיקול-דעת, לעמוד.'
משכך, אין זה סביר שהסכמת הצדדים המאוחרת נועדה להגביל את הליך ההנמקה ואת סמכות הבורר לעשות שימוש מלא ומושכל בהליך ההנמקה אם לא היה ציון מפורש של כוונה כזו. בנוסף, דומה כי סמכותו של הבורר לברור מחדש את הסוגיות אגב כתיבת ההנמקות הינה מעין סמכות טבועה וכמוה כהפעלת שיקול-דעתו באופן בלתי-מסוייג אגב פסיקתו. לכן, משלא הוגבלה סמכות הבורר לשנות מפסקו במפורש ומשלא תמה מלאכת כתיבת הפסק הלכה למעשה, הרי שיש לפרש את הסכם השבת הפסק לבורר להשלמת הנמקות, כמקנה לבורר את מרחב הפעולה שהיה לו בשעת הליך ההנמקה הראשון בעת כתיבת הפסק ואין להגבילו.
19. שני הצדדים הסכימו שפסק הבורר מצריך הנמקה. המונח הנמקה במשמעותו הנודעת בהקשר זה נלמד מסעיף 24 לחוק הבוררות כאמור, השבת הפסק לשם השלמת הנמקות שם פורש כהחייאת הליך כתיבת הפסק, כאילו טרם ניתן. הוראות חוק הבוררות מקופלות אל תוך ומהוות חלק מכל הסכם בוררות אלא אם ציינו הצדדים אחרת, כך באשר להוראות שאינן קוגנטיות, ככל שישנן כאלו (כגון דרישת הכתב וראה אוטולנגי הנ"ל בעמ' 20). דוגמה לצורך בציון מפורש של התניה על הוראת החוק יכולה לשמש חובת ההנמקה (וראה אוטולנגי הנ"ל בעמ' 365). גם מטעם זה, שעה שהמשמעות הנודעת של "השלמת הנמקה" בהתאמה לסעיף 25(ג) לחוק החוזים, הינה החייאת הליך כתיבת פסק הבורר, כל עוד לא הוגבלה סמכותו במפורש, תהא סמכותו הסמכות המקורית שהוקנתה לו בדין. בין אם מקורה של סמכות זו הסכם הבוררות הראשוני או מקורה בהוראות החוק המובלעות בהסכמה החדשה שניתן לה תוקף של פסק-דין ואשר אין בה ציון מפורש המגביל את סמכות הבורר.
20. עוד באשר לנסיבות ההסכמה. הוסכם על-ידי הצדדים כי כל צד יגיש סיכומים מטעמו לבורר. מה טעם בהגשת אותם סיכומים אם אין הכוונה הגלומה בהם לשכנע את הבורר לשקול מחדש או להמשיך ולשקול החלטתו אגב כתיבת הנמקותיו?
נסיבות אלו אף הן תומכות בדעת בית-המשפט כי המבקש במקרה דנן איננו מוגבל לפסיקתו הראשונית וכי רשאי הוא אגב כתיבת ההנמקות לסטות ממנה אם ימצא לנכון לעשות כן.
21. מוצא אני לנכון עוד להבהיר כי השבת פסק הבורר לצורך השלמת הנמקות איננה בבחינת ביקורת או ביטוי כאילו לא נערך כאן הליך מחשבתי של בירור שקילה והכרעה על-ידי הבורר. אלא שהליך זה, בהסתמך על הסכמת הצדדים, לא מצא ביטוי גלוי וחיצוני בכתב בדרך של הנמקה. כיוון שהליך הבוררות למעשה טרם הסתיים, כפי שבואר לעיל, כל עוד ההליך נמשך הרי שבסמכותו של הבורר לשנות החלטותיו כולן או מקצתן אם ימצא לנכון לעשות כן אגב השלמת הנמקותיו.
22. על-כן, בתשובה לאבעיה שהעלה כבוד הבורר המבקש, אני מחליט כי היה ואגב השלמת נימוקי הפסק יראה הבורר לנכון לשנות מהחלטותיו כולן או מקצתן כפי שבאו לידי ביטוי בפסק הראשוני, חופשי הוא לעשות כן.
23. באשר להוצאות הצדדים, הנני מסמיך את הבורר להכריע במסגרת השלמת פסק הבוררות מי מהמשיבות תשא בהוצאות רעותה או בהוצאות המבקש בבקשה זו, אם בכלל."
ב- ת"א (י-ם) 1264/97[151] נדונה הסוגיה הבאה: הגשת תביעה להצהיר כי פלוני בעלים של מקרקעין. תביעה זו היא בסמכות בית-משפט מחוזי. חוד החנית של התביעה הוא ביטול פסק-דין סופי של בית-משפט שלום, שלא הוגש עליו ערעור. בלא ביטול כזה – לא יוכל פלוני לזכות בסעד אופרטיבי כלשהו. האם התביעה נותרת בסמכות בית-המשפט המחוזי? ואם התביעה נותרת בבית-המשפט המחוזי, היש ביכולתו לבטל את פסק-הדין של בית-משפט השלום?

נפסק מפי כב' השופט בעז אוקון:

"סיפור המעשה
2. התובעים הגישו תביעה למתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי הם הבעלים של 6/14 ממקרקעין בשטח של למעלה מ-20 דונם, הידוע כחלקה 34 בגוש 30277, המצוי בבית צפאפא שבירושלים ("המקרקעין"). למרות שלפי מבחן "הסעד" נתונה ההכרעה לבית-המשפט המחוזי, הועלתה על-ידי שאלה אם יש טעם בבירור התביעה בבית-משפט זה. מצאתי כי ראוי לעשות כך על יסוד הטענות בכתב ההגנה, ועל-פי הרצוי בקדם משפט (רע"א 4286/01 גיל נ' עורך-דין איילון, דינים עליון ס 771). בישיבת יום 24.12.02 ביקשו התובעים לסכם את עמדתם בכתב. גם ליתר בעלי הדין ניתנה אפשרות להגיב על הדברים, והנתבעים 1, 6 ו- 7 הגיבו בהתאם.
3. המקרקעין מצויים בתחומי הכפר בית צפאפא. הם סופחו לשטח מדינת ישראל לאחר מלחמת ששת הימים, לפי צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), התשכ"ז-1967.
בשלב זה היו המקרקעין בבעלות משפחת אלערג'א. התובעים 3-5 נמנים על בני משפחה זו ("הבעלים המקוריים").
4. על-פי כתב התביעה, מכרו הבעלים המקוריים את זכויותיהם לתובעים 1 ו-2 ("הטוענים לזכות"). תחילתו של המכר ביום 21.1.73. התובע 2 רכש את זכויותיו לאחר שרשרת של מכירות. הואיל ועל זכויות אלה נסוב הליך זה, נקרא להן "החלק שבמריבה". יתר הזכויות במקרקעין נמכרו עוד קודם לכן, בתחילת שנות השבעים לנתבעים 7 ו-8 ("הקונים מישראל"), ונקרא להן "החלק האחר". כינויים אלה נעשים לשם הנוחות, שכן בפועל אין מדובר בהקצאת חלקות, אלא בזכויות בעלות משותפת במקרקעין.
5. הטוענים לזכות אינם יכולים לממש את זכויותיהם. שמם של הבעלים המקוריים נמחק ממרשם המקרקעין, בחודש מרץ 96', ובמקומם נרשם שמו של שאול כהן, הוא הנתבע 1 ("הקונה הרשום"). רישום זה הוא פועל יוצא של רכישת זכויות במקרקעין שנעשתה בשני מהלכים; בתחילה רכש הקונה הרשום זכויות מסויימות בחלק האחר מאת הקונים בישראל. לאחר רכישה זו הגיש הבעלים הרשום תביעה בבית-המשפט המחוזי לאכיפת הסכם המכר. התביעה היתה מופנית כנגד הקונים מישראל (ת"א 995/94). בחודש נובמבר 95', בגדרו של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, אושרה עסקת המכר של זכויות בחלק האחר. הקונה הרשום הפך לאחד הבעלים המשותפים. לא חלפה תקופה ארוכה וביום 11.12.95, הגיש הקונה הרשום תביעה לבית-משפט השלום בירושלים, בה עתר לפירוק השיתוף במקרקעין (ת"א 21351/95). התביעה הוגשה נגד בעלי הזכויות בחלק שבמריבה.
בית-המשפט השלום בירושלים נעתר לבקשה. ביום 31.1.96 ניתן פסק-דין חלקי על-ידי כב' השופט צור, לפיו פורק השיתוף בחלק שבמריבה בדרך של מכירתו לקונה הרשום. פסק-הדין ניתן בהעדר הגנה. בתום הליך של מכר, בחודש פברואר 1996, הורה בית-המשפט לכונס הנכסים, שמונה לצורך כך, להתקשר עם הקונה הרשום בחוזה. בחודש מרץ 1996 נרשם החלק שבמריבה על שמו של הבעלים הרשום.
6. במקביל התעוררו סכסוכים נוספים סביב החלק שבמריבה. האפוטרופוס לנכסי נפקדים ("האפוטרופוס") הגיש בקשה לבית-משפט זה (ת"א 1504/96), בה ביקש להצהיר כי החלק שבמריבה היא בבחינת נכס נפקד, שהוקנה לאפוטרופוס בהתאם לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 ("חוק נכסי נפקדים"). בהתאם לכך, הוא עתר לביטול העברת הזכויות בחלק שבמריבה לידי הקונה הרשום. קונה זה הספיק להעביר את זכויותיו לידי אחרים (נתבעים 6 ו-7). להליך זה הצטרפו הטוענים לזכות וצדדים נוספים. צירופם התאפשר בהחלטה של כב' השופטת פרוקצ'יה מיום 2.4.97 ("החלטת הצירוף"). באותו שלב אימצו הטוענים לזכות באופן מלא את טיעוני האפוטרופוס לנכסי נפקדים, לפיהם החלק שבמריבה הוא נכס נפקד, ומחמת כך לא יכול היה הקונה הרשום לרכוש אותו. נוכח החפיפה בטיעונים נקבע בהחלטת הצירוף שהטוענים לזכות, רשאים להגיש תובענה נפרדת, והיא תאוחד עם התובענה של האפוטורופוס. ואכן, כך נעשה.
בינתיים הגיע האפוטרופוס לנכסי נפקדים לכלל הסדר פשרה עם חלק מבעלי הדין באותו הליך, למעט הטוענים לזכויות. על-פי הסדר זה, נדחתה התביעה שהגיש האפוטרופוס, ונקבע כי הקונה הרשום יעביר סכום כסף לאפוטרופוס. בפתח הסכם הפשרה צויין כי האפוטרופוס טוען כי 'שהנכס היה נכס נפקד' ועל-כן התבקש ביטול 'הליך המכירה' בבית-המשפט השלום. אך בהתאם להסכם הפשרה נקבע ש 'תדחה התביעה של האפוטרופוס' (סעיף 9).
עוד קודם לשכלול ההסכם, כאשר המשא-ומתן היה מצוי בעיצומו, הגישו הטוענים לזכות בקשה לתיקון כתב התביעה. הטוענים לזכות ביקשו לשוב בהם מהודייתם כי מדובר בנכס נפקד. בהתאם לכך, התנגדו הטוענים לזכות למתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה. התנגדות זו לא התקבלה ועל-כן, הופרדה תובענת הטוענים לזכות מתובענת האפוטרופוס. בקשת הטוענים לזכות לתקן את כתב תביעתם נענתה (החלטה מיום 5.3.02).
7. בכתב התביעה המתוקן – הוא כתב התביעה העומד על הפרק – העלו הטוענים לזכות את הטענה כי המקרקעין לא היו נפקדים מעולם.
'לא יעלה על הדעת – אומרים הטוענים לזכות – שבעלי קרקע החיים קילומטרים ספורים מאדמתם, יהפכו – רק משום שאדמתם סופחה לשטח ישראל והם עצמם כפופים לשלטון הצבאי שהטילה מדינת ישראל על מקום מושבם – לנפקדים המשקיפים על קרקעותיהם מחלון ביתם, כאשר החוק החל עליהם הוא חוק מדינת ישראל, ותחת מרותה הם נתונים'.
בנוסף, טענו הטוענים לזכות כי הקונה הרשום לא יכול היה לרכוש זכויות מכוח פירוק השיתוף במקרקעין, שכן הוא עשה שימוש לרעה בהליכי בית-משפט והעלים ממנו את העובדה כי ניתן היה לאתר ללא כל קושי את הבעלים המקוריים.
הטוענים לזכות אמרו כי הקונה הרשום עשה שימוש לרעה בהליכי משפט, ביצע קנוניה עם אחרים, ופסק-הדין שנתקבל ללא כתב הגנה הוא פועל יוצא של פעולות אלה, באופן שהרישום הושג על-ידי הקונה הרשום במרמה.
עיקר הדברים
8. תוך הקדמת העגלה לסוסים, ניתן לקבוע שהקונה הרשום רכש את החלק שבמריבה כתוצאה מפעולת מכר שבוצעה על-ידי בית-משפט, בעת פירוק השיתוף במקרקעין. פעולה זו קיבלה תוקף של פסק-דין. רישומו של הקונה הרשום נעשה מכוח אותו פסק-דין. כל עוד אותו פסק-דין עומד בעינו, הוא יוצר מעשה בית-דין ביחסים שבין הקונה הרשום לבין הבעלים המקוריים, שהטוענים לזכויות באים מכוחם.
9. אכן, הטוענים לזכות נאחזים בשלל טענות של עוול המשובצות אמנם במין ערבוביה כובשת, אך נעדרת שיטה של ממש. פסק-הדין לפיו פורק השיתוף בנכס חוסם את דרכם גם אם יתקבלו כל יתר הטיעונים שהועלו על ידם. על הטוענים לזכות לפנות לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין, על-מנת שהלה יבטל את פסק-דינו, אם ימצא כי פסק-הדין הושג במרמה כטענתם. רק במצב זה אבני הדומינו יהיו מסודרות באופן נכון. הפלת האבן הראשונה – פסק-הדין של פירוק השיתוף – תפיל את האבן השניה, שתפיל את השלישית וכן הלאה. לעומת זאת, בקשה להצהיר על בעלות אינה יכולה להפיל את "האבן הראשונה", ובלא הפלתה של אבן זו, לא יוכלו התובעים לעקוב אחרי העברת הזכויות בחלק שבמריבה.
הטעמים למסקנה זו יפורטו עתה.
סמכות ביטול פסק-הדין
10. בית-המשפט לו נתונה הסמכות לבטל פסק-דין שהושג במרמה הוא בית-המשפט שנתן את פסק-הדין. זהו הכלל, והוא מתחייב משיקולי יעילות וענייניות גם יחד. עמדה על כך זלצמן בספרה מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (ת"א, תשנ"א) ("זלצמן"). היא אומרת (בעמ' 600):
'ניתן לטעון שבעל-דין הטוען לתרמית בהשגת פסק-הדין אינו נשלל מתרופה משפטית. גם אם החמיץ בעל-הדין את מועד הערעור, משגילה את העובדות את עילתו, יוכל לפנות לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין בתובענה לביטולו. בכך נשמרת מערכת היחסים של כבוד הדדי בין בתי-המשפט ואף מובטחת הוודאות והיציבות המשפטית. יתר-על-כן, יהא זה פשוט ובדוק יותר אם אותו בית-משפט שנתן את פסק-הדין הוא שיבחן את הטענה לגופה ואת השפעתה על ההכרעה שנתן בהבדל מטענת חוסר סמכות, הניתנת לבחינה ולבירור בקלות יחסית, מחייבת טענת תרמית בחינת הפגם שנגרם בהליך השיפוטי והשפעתו של הפגם על ההכרעה שניתנה בסופו. '
דברים אלה סומכים על בג"צ 124/59 גלאובהרדט נ' בית-הדין האיזורי, חיפה ואח', פ"ד יג(2) 1490. באותו מקרה נקבע שניתן לתקוף פסק-דין, שלא על דרך הערעור, רק באמצעות פניה לבית-המשפט אשר דן בעניין גופו. השופט זילברג אומר (בעמ' 1490):
'כלל גדול הוא בדין, כי הטריבונל המוסמך לשנות או לבטל את החלטותיו הוא מטעמי אונאה, העלמת עובדות וכיוצא-בזה – הוא הטריבונל שהחליט מעיקרו בדבר. סמכות זו נובעת מתוך הסמכות המקורית שהיתה נתונה לו בעת מתן פסק-הדין הנתקף מכיוון שכך, אין צורך בהסכמה חדשה, ובית-הדין רשאי לדון בעניין על סמך ההסכמה הראשונה.'
אף בהליך זה, בגדרה של תביעת האפוטרופוס, נאמרו דברים דומים. בהחלטת מיום 8.1.99. קבעה השופטת פרוקצ'יה כי עיקרון זה חל, ברגיל, גם על מי שלא היה צד להליך בו ניתן פסק-הדין, אותו הוא מבקש לתקוף. היא אומרת (בעמ' 7):
'אין ספק כי על-פי הדרך המקובלת, על בעל הדין "הזר" להגיש תביעה עצמאית לביטול פסק הפוגע בו לאותו בית-משפט אשר נתן את פסק-הדין.'
ראו גם ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מה(4) 641. הגיונה של ההלכה – ברור. תרופתו של בעל דין המבקש לבקר פסק-דין על בסיס חומר הראיות שהיה מונח בפני בית-המשפט היא בבית-משפט שלערעור. לעומת זאת, בעל דין הטוען כי פסק-הדין בטל מיסודו עקב מרמה, איננו פוסע באפיק הערעורי. על-כן, סעדיו הם בבית-המשפט בו ניתן פסק-הדין. וכך נאמר ב- ע"א 143/51 ראש העיר רמת-גן ואח' נ' חברת פרדס ינאי, פ"ד י(2) 1804, 1817:
'ביטול הפסק פירושו העברתו מן העולם, שיימחק כאילו לא היה, והדבר מצריך אמנם הגשת תביעה לאותו בית-המשפט אשר נתן את הפסק, כדי שיבטל.'
11. הטוענים לזכויות נהגו בדרך זו. הם הגישו בקשה לבית-משפט השלום לבטל את פסק-הדין, וזאת בגדרו של ת"א 1038/96. הליך זה נותר בבית-משפט השלום לאורך זמן, ואף בעת שניתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה שבין הבעלים הרשום לבין האפוטרופוס ביום 5.3.02. משום מה חזרו בהם הטוענים לזכות מאותו הליך ומשכו את תביעתם. הם עשו כן ביום 20.8.02.
12. סיכומה של נקודה זו: כדי לבטל פסק-דין שניתן בבית-משפט שלום, על יסוד טענת מרמה, יש ליזום הליך משפטי של ביטול באותו בית-משפט.
אלא שהטוענים לזכות סבורים שיש ביכולת בית-משפט זה להכריע בשאלת בטלותו של פסק-הדין כשאלת אגב, כחלק מההכרעה בזכויות הבעלות שהם טוענים להן.
שאלת אגב
13. סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 ("סעיף 76"), מקנה לבית-המשפט סמכות להכריע בעניין המצוי בסמכותו של בית-משפט אחר, אם השאלה התעוררה אגב הכרעה בתובענה הנופלת בסמכותו. מטרתה של הוראה זו היא למנוע פיצול מיותר של הליכים משפטיים. היא נועדה להתגבר על ההכבדה הכרוכה בהעברת שאלות מבית-משפט אחד לרעהו, לצורך בירור מחלוקת מעשית אחת.
14. אך סעיף 76 איננו בבחינת שטר פתוח. בית-המשפט יכול להידרש לשאלת אגב המצויה בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר רק אם ההכרעה בה 'דרושה לבירור העניין' התלוי ועומד לפניו. המבחן איננו מבחן טכני. הוא מבחן מהותי. הוא נועד לאפשר לבית-המשפט להכריע בשאלה העומדת לפניו כדין. על-כן, ברור כי בית-משפט לא יעמיד על מכונה תובענה המצויה בסמכות בית-משפט אחר, רק משום שהיא נעטפה בעטיפה חיצונית כשרה, שאין תוכה כברה. כך, סעיף 76 אינו מאפשר לבית-המשפט לרכוש סמכות אגב, רק משום ששתי טענות צורפו לכתב טענות אחד. כאשר ההכרעה בשאלה המצויה בסמכות בית-משפט אחר איננה נחוצה לצורך בירור השאלה העומדת בפני בית-המשפט, לא יוכל בעל הדין להביאה בפניו.
אומרת זלצמן (בעמ' 227):
'אין לפרש את סעיף 76 כקובע הוראה כללית ביחס לכוחה המחייב של כל הכרעה בדרך-אגב שנתן בית-המשפט בשאלה שהיתה דרושה לצורך הכרעתו בתובענה. הסעיף מתייחס רק למקרה שבו נדרש בית-המשפט, לצורך הכרעה בעניין הנתון בסמכותו, לפסוק בשאלה שאינה בתחום סמכותו.'
15. לעניין זה, שאלת אגב היא שאלה הטעונה הכרעה לצורך בירור העניין העיקרי (זלצמן, עמ' 227). אין מדובר בשאלה חשובה סתם או בשאלה מהותית, אלא רק בשאלה שהמענה לה נדרש לצורך הנושא שעל הפרק (בג"צ 144/85 קליל נ' רשם הפטנטים והמדגמים, פ"ד מב(1) 309).
16. האם יש צורך להכריע בבטלות פסק-הדין של בית-משפט השלום לצורך בירור תביעת הטוענים לזכות?
הטוענים לזכות טוענים כי הנכס איננו נכס נפקד. לשיטתם, מדובר בזכויות במקרקעין אשר היו בבעלות הבעלים המקורי, וזה העבירן לידיהם. פסק-דינו של בית-המשפט השלום בהליך הפירוק יצא מתוך הנחה זו. פסק-דין זה לא היה ניתן אילו סבר בית-המשפט כי מדובר בנכס נפקד. מכאן, שדווקא אם תתקבל הטענה שהנכס איננו נכס נפקד, לא יהיה צורך לבחון את תקפות פסק-הדין של בית-המשפט השלום. אך הטוענים לזכות מוסיפים ואומרים שהם בעלי הנכס. טענה זו איננה יכולה להישמע, שכן הטוענים לזכות נחסמים באמצעות תורת מעשה בית-הדין. כל עוד עומד פסק-דין זה על מכונו, לא יוכלו הטוענים לזכות לקבל סעד, גם אם יוכיחו כי הנכס איננו נכס נפקד. ואולם, את פסק-הדין עצמו אין הם יכולים לתקוף אלא בבית-המשפט בו הוא ניתן.
17. די היה בדברים אלה כדי להוביל למחיקת ההליך. הדברים מקבלים משנה תוקף בהתחשב בעיקרון הנוגע לדרכי התקיפה של פסק-דין.
התקפת מצח ולא התקפה עקיפה
18. ספק אם יש מקום לעלות שאלה בנוגע לתוקפו של פסק-דין כשאלת אגב, אף כאשר ההכרעה בשאלה כרוכה מבחינה עניינית בשאלה העומדת בפני בית-משפט אחר. ברגיל, יש לנתב את בעל הדין אל הערכאה בה ניתן פסק-הדין, ורק לאחר מכן, הוא יוכל לטעון ליתר הסעדים שהוא חפץ בהם. 'על-פי ההלכה והפרקטיקה, הדרך לביטולו של פסק-דין כזה, שהושג במרמה, היא על-ידי הליך של תקיפה ישירה של פסק-הדין' (ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מה(4) 641). ניתן לגרוס לכן ששאלת תוקפו של פסק-דין איננה יכולה להיחשב כשאלת אגב, אפילו כאשר היא חיונית להכרעה העומדת בפני בית-משפט, שלא כמו במקרה זה. יהיה מקום לסייג כלל זה רק כאשר נטען כי בית-המשפט לא היה מוסמך מלכתחילה לתת את פסק-הדין. בסיס לדברים אלה ניתן למצוא ב- ע"א 143/51 ראש העיר רמת-גן ואח' נ' חברת פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(2) 1804. אומר השופט זוסמן (בעמ' 1817):
'פסק-דין שהוגש על-ידי מעשה תרמית אינו, בשל כך, בטל מעיקרו (Void) אלא בידי האדם אשר רומה ניתנה ברירה, רצה – יבטלו, רצה – ישלים עם קיומו... הפסק 'ניתן לביטול' (viodable). לכן, משנשען בעל-דין על הפסק כדי שזה ישמש לו מעשה בית-דין, וישתיק טענה הבאה מיריבו, וזה האחרון משיב, כי רומה, לא אמר כלום, שכן אף פסק הניתן לביטול קיים ותופס עד אשר בוטל, והביטול אינו יכול להיעשות בדרך אגב, אינצידנטלית, שתשאיר את הפסק בעינו ורק תתעלם מתוצאותיו המשפטיות: ביטול הפסק פירושו העברתו מן העולם... והדבר מצריך אמנם הגשת תביעה לאותו בית-המשפט אשר נתן את הפסק כדי שיבטלו...'
דוגמה מובהקת לכך מהווה ע"א 684/89 שותפות אליאזגי למסחר נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3) 1411 בפרשה זו, זכה המשיב בפסק-דין בבית-המשפט המחוזי בהעדר הגנה.
בעבור זמן התעוררו המערערים ופנו לבית-המשפט המחוזי בבקשה למתן פסק-דין הצהרתי המורה על בטלות פסק-הדין ועריכת התחשבנות עם המשיב. בית-המשפט (השופט גרוניס) דחה את התובענה בשל מעשה בית-דין המקופל בפסק-הדין הראשון.
בית-המשפט העליון דחה את הערעור, מאחר ש'המערערים מנסים למעשה לתפוס את הרכבת שמזמן עזבה את התחנה'. בית-המשפט קבע ש'לא ניתן להסכים לכך שיפתח פתח כלשהוא לתקוף פסק-דין על-ידי תביעה לסעד הצהרתי שיצהיר על בטלותו' אגב דיון בשאלה אחרת, שכן פסק-דין ניתן לתקוף רק באמצעות ערעור או על-ידי בקשה לביטולו. מניעה זו חלה אפילו כאשר התביעה הנוספת מוגשת לאותו בית-משפט.
דברים אלה הם למעלה מן הנדרש. למעשה, אין צורך להכריע סופית אם ניתן לתקוף פסק-דין בהתקפת עקיפין (שלא מהטעם של חוסר סמכות). במקרה זה טעמי הטוענים לזכות יוצאים מההנחה ששימשה את בית-המשפט השלום. גם הטוענים לזכות וגם הבעלים הרשום טוענים שמדובר בנכס שאינו נפקד. על-כן אין מגבלה על-פי דין לסחר אותו. טענות הצדדים אינן עומדות בסתירה לנקודת המוצא של פסק-הדין של בית-משפט השלום, שעל-פיה הוא הורה על פירוק השיתוף.
התקפת זר
19. התובעים, הבעלים המקורי והטוענים לזכות גם יחד, מבקשים לסמוך על החלטת כב' השופטת פרוקצ'יה מיום 8.1.99. לכאורה, באותה החלטה נפתח הפתח להתקפת עקיפין על פסק-הדין. השופטת פרוקצ'יה קבעה כי ניתן לתקוף את צווי בית-משפט השלום גם בגדרו של ההליך שהוגש על-ידי האפוטרופוס. וכך היא אומרת בהחלטה מיום 8.1.99 (בעמ' 8):
'אין ספק כי על-פי הדרך המקובלת, על בעל הדין "הזר" להגיש תביעה עצמאית לביטול פסק-הדין הפוגע בו לאותו בית-משפט אשר נתן את פסק-הדין. אולם, אין זו בהכרח הדרך היחידה להביא לתוצאה המבוקשת. שכן רשאי בעל הדין "הזר" לפנות לבית-משפט אחר שבסמכותו העיקרית ליתן סעד מבוקש בנושא מסויים, ולהוסיף כסעד שבגררא גם את הבקשה לביטולו של פסק-הדין, באם ביטול כזה נובע כפועל יוצא ממתן הסעד העיקרי.
וכך, אם ניתן פסק-דין בבית-משפט השלום הפוגע בזכותו הנטענת של בעל דין זר לבעלות על נכס מקרקעין, אינני רואה מדוע תיחסם דרכו של אותו בעל דין לבקש סעד הצהרה על בעלותו במקרקעין בבית-המשפט המוסמך לכך, הוא בית-המשפט המחוזי.
מתן הצהרה כזו חובק בתוכו ממילא גם את ביטולו או סיוגו של פסק-הדין שניתן בערכאה האחרת, ואין טעם שבסדרי הדין המונע את צירופה של בקשת סעד לביטול או סיוג כזה של פסק-הדין כסעד שבגררא הנילווה, נובע ומשתמע מהסעד העיקרי המתבקש בערכאה זו. (השווה סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984).'
מילים כדורבנות, שלא ניתן להחילן במקרה זה. כב' השופטת פרוקצ'יה התייחסה למצב בו בעל דין טוען 'לפגיעה בזכותו על-פי פסק-דין של בית-משפט שניתן בלא שהיה צד להליך'. בעל דין כזה איננו חסום בתובענה המוגשת על ידו באמצעות תורת מעשה בית-הדין. מבחינתו, הוא זכאי לפנות לבית-המשפט המוסמך לדון בתובענה בבקשה להכריע בסכסוך שיש לו. אם אגב כך בית-המשפט נדרש לבטל פסקי-דין שניתנו על-ידי בית-משפט אחר, יכול בית-המשפט לעשות כן.
20. אכן, חופש הפעולה של צד זר להליך הוא גדול יותר, שכן בעל דין כזה איננו כבול במעשה בית-דין שנעשה בין הצדדים. דברים אלה נקבעו ב- ע"א 143/51 ראש העיר רמת גן נ' חברת פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(2) 1804 (בפסקה 12):
זהו הכלל: פסק-דין אינו מחייב אלא את בעלי הדין; ואילו אחרים ("זרים") שלא הוזמנו להופיע, ולא ניתן להם להשמיע את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם, שורת הצדק ודורשת לפטור אותם מתוצאות המשפט.
ובאותה רוח אומרת זלצמן (בעמ' 367):
'פסק-הדין מן הסוג הראשון, המכונה פסק-דין אישי או פסק-דין גברא(in personam judgment) מחייב את הצדדים להתדיינות או מי שיש לו "קרבה משפטית" (privity) עם צד להתדיינות. צד שלישי, זר להתדיינות שבמסגרתה ניתן פסק-הדין, אינו קשור להכרעה השיפוטית שניתנה בין אותם צדדים (inter partes). האפוטרופוס לא היה צד להליכים בבית-משפט שלום. על-כן הוא יכול היה להגיש תביעה בבית-משפט זה, בלא להיחסם על-ידי פסק-הדין שניתן בתביעת פירוק השיתוף. הוא יכול היה גם לדרוש את ביטולו כיוון שבתביעת האפוטרופוס – להבדיל מתביעה זו – ההכרעה בשאלת תוקף פסק-דינו של בית-משפט השלום היתה חיונית. האפוטרופוס טען כי המקרקעין הם נכס נפקד. אם טענתו זו היתה מתקבלת המקרקעין היו בלתי-עבירים. פסק-דינו של בית-המשפט השלום היה עומד בסתירה חזיתית להכרזתו של הנכס כנפקד, וממילא ניתן היה להידרש לשאלת תוקפו של פסק-הדין, לרבות השאלה אם הוצא כתוצאה ממרמה של הבעלים הרשום.'
לעומת זאת, במקרה זה אין כל טענה כאילו המקרקעין הם נכס נפקד, והשאלה היחידה העומדת על הפרק היא שאלת הבעלות.
שאלות אחרות
21. לכאורה ניתן לסבור כי יש מקום להותיר על כנה שאלה אחרת שמעורר כתב התביעה, והיא הדרישה לקבלת פיצוי מהאפוטרופוס, והם סכומי הכסף שהתקבלו אצל האפוטרופוס. ואולם, טענה זו הועלתה באורח סתמי בסעיף 71 של כתב התביעה. לא נעשתה כל הערכה כספית של הטענה, ולא הובהרו יסודות כלשהם שיכולים לבסס עילה להשבה. בדרך דומה יכולה היתה להתעורר שאלה של תחרות בין הטוענים לזכות לבין הנעברים השונים של זכויות הקונה הרשום. מכירה בדרך של פירוק אינה מטהרת בהכרח את הזכות הנעברת. אך גם טענה כזו לא הועלתה.
בכלל, דרך ההילוך הדיונית של התובעים מעוררת תמיהות. תחילה טענו התובעים כי מדובר בנכס נפקד. לאחר מכן, ואחרי שרכשו יתרונות דיוניים על יסוד טענה זו, הם העלו טענה הפוכה. הם שמרו על תובענתם בבית-המשפט השלום, ולאחר מכן הם הסירו אותה ובחרו להגיש כתב תביעה מתוקן בהליך זה. במסגרת זו, הם ביססו את עיקר הטענות על תחושת העוול שנגרמה עקב החלת חוק נכסי נפקדים. אך שאלה זו סוטה מן העיקר, שכן לפי הסכם הפשרה נדחתה תובענת האפוטרופוס, ועל-כן שאלה זו אינה עומדת עוד על הפרק.
בסוף היום
22. מי שהיה צד להליך איננו יכול להשתחרר מפסק-הדין על-ידי הגשת תובענה לבית-משפט מוסמך, המבוססת על הזכות שכבר נקבע כי איננה מצויה בידו. עליו להסיר, לפני הגשת אותה תביעה, את האפקט החוסם של פסק-הדין. כל תוצאה אחרת עלולה להוביל ל"זיכוי" דיוני, וליצירת זכויות ערעוריות שלא לצורך.
בנסיבות אלה, אני מוחק את התביעה. כל עוד לא בוטל פסק-הדין של בית-המשפט השלום, לא יכולים הבעלים המקוריים או הטוענים לזכות לתבוע את העברת המקרקעין לידיהם. פסק-הדין של בית-משפט השלום יצא מן ההנחה כי הם הבעלים של המקרקעין, אך הורה על פירוק השיתוף על-ידי מכירת הזכויות. יוצא שהטענות שיש להם בעניין זה, אפילו יתקבלו, לא יכולות להוביל להושטת סעד כלשהו כלפיהם.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות. מועד הדיון שנקבע – מבוטל."[152]
ב- בר"ע 1494/04[153] נקבע כי ראוי בדרך-כלל לשמור על הכלל, שהפיצויים בגין נזקי גוף נקבעים על-פי המצב הקיים וכפי שניתן לצפותו ביום פסק-הדין בערכאה הראשונה חריג לכלל הוא שבית-המשפט שלערעור יטה להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור במשפטי נזיקין, מקום שמתברר כי כל הבסיס שעל יסודו נערך חשבון הפיצויים בערכאה הראשונה התערער.

נפסק מפי כב' השופטת ברכה בר זיו כי:

"1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופט א' גנון) מיום 29.4.04 ב- בש"א 7717/04 (ת"א 4580/01).
2. המשיבים הגישו נגד המבקשים תביעה לפיצוים בגין נזקי גוף שנגרמו להם, לטענתם, עקב תאונה מיום 29.4.99, בה נהרג המנוח אחמד אלחמיד מודיב אבו סהיון ז"ל, שעזבונו הינו המשיב מס' 1. במהלך הדיון התובענה, ועוד טרם הוכרעה שאלת החבות בין המבקשים, הגיעו הצדדים להסדר דיוני בעניין גובה הנזק. בהחלטה מיום 22.2.04 קבע כב' השופט גנון 'רשמתי לפניי את ההסדר הדיוני ואני נותן לא תוקף של החלטת בית-המשפט'.
3. בתאריך 5.4.04 פנו המשיבים לבית-המשפט וביקשו לבטל את ההסדר הדיוני, וזאת בעקבות פסק-הדין ב- ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי ואח', תק-על 2004(1) 2452 (להלן "הלכת אטינגר"). המבקשים התנגדו לבקשה וטענו כי המדובר בהסכמה מהותית ולא דיונית, ועילות הביטול הן אלה החלות לגבי הסכם שנכרת בטעות – מה שאינו נכון בעניינננו.
4. בהחלטה מיום 29.4.99 קבע כב' השופט גנון כי המדובר בהסכם דיוני בלבד 'וכי יהיה זה בלתי-ראוי ובלתי-צודק להימנע מביטול ההסדר ולאפשר לתובע לתקן את תביעתו'. לפיכך, ביטל כב' השופט גנון את ההסדר הדיוני והתיר למשיבים לתקן תביעתם. החלטה זו היא נשוא הבקשה שבפני.
5. לאחר שבחנתי את טענות בא-כוח הצדדים בבקשה והתגובה, החלטתי ליתן למבקשים רשות ערעור ולדון בערעור על-פי הרשות שניתנה.
6. גם בבקשה שבפני חזרו מהבקשים וטענו כי המדובר בהסכמה "שבמהות" ולא בהסכמה "דיונית". כן טענו כי הלכת אטינגר חלה לעתיד לבוא ולא למפרע, ובכל מקרה אין להחילה על תביעת המשיבים.
באשר לביטול הסכמה מהותית טוענים המבקשים כי הדבר ניתן להעשות רק במקרה של "טעות", ובענייננו, לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה, שאינה מקנה זכות ביטול.
7. המשיבים טענו בתגובתם כי יש בהלכת אטינגר משום שינוי מהותי ומשמעותי של הנסיבות שהיוו בסיס הסדר – דבר המצדיק ביטולו. עוד טענו כי בית-משפט מוסמך לשנות כל החלטה שנתן, כל עוד לא ניתן פסק-דין בתובענה והוא לא סיים מלאכתו. המשיבים גם מבקשים שלא להתערב בהחלטת בית-המשפט קמא משיקולי מדיניות, כאשר שלילת הזכות לתבוע ולקבל ראש נזק כזה, שהוכר בפסיקה, גורם להם עולל משווע.
8. בהחלטה מיום 22.2.04 קבע כב' השופט גנון מפורשות כי ההסכמה אליה הגיעו הצדדים, לפיה 'ישולם לתובע סך של 100,000 ש"ח כולל שכר-טרחה והוצאות הסכום ישולם בתוך 30 לאחר מתן פסק-הדין' הינה "הסדר דיוני" ולו הוא נתן תוקף של החלטה. יחד עם זאת למקרא ההחלטה ברור כי המדובר "בפסק-דין חלקי" בשאלת הנזק, שכן המשך הדיון במתכונת עליה הסכימו הצדדים – הגשת סיכומים בשאלת האחריות בלבד – אין בו כדי לשנות עניין זה.
בספרו של ד"ר אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמוד 268 נאמר בכגון דא:
'ההבחנה בין פסק-דין חלקי לבין החלטה הניתנת באחד משלבי הדיון, אינה ברורה תמיד. המפתח להבחנה בין פסק-דין חלקי לבין החלטה הניתנת באחד משלבי הדיון, בין אותם בעלי דין, נעוץ בסעד המבוקש מבית-המשפט. אם בית-המשפט פוסק לבעל דין את מלוא הסעד אותו ביקש מבין כמה סעדים העומדים לדיון, וסעד זה עומד בפני עצמו אף אם לא הסתיים הדיון בתובענה כולה, הרי שמדובר בפסק-דין חלקי. במילים אחרות: כאשר ההחלטה המעניקה את מלוא הסעד המבוקש מבין כמה סעדים העומדים לדיון, אינה מהווה נדבך או שלב ביניים בקביעת הסעד הסופי – והמשך הדיון בתובענה אין בו כדי להביא לשינוייה או לביטולה של ההחלטה האמורה – הרי לפנינו פסק-דין חלקי. במלאכת ההבחנה והזיהוי של "ההחלטה" לעומת "פסק-דין חלקי" אין להסתייע בכותרת שנתנה הערכאה הדיונית, אלא יש לבחון את תוכן הדברים לגופו של עניין. המפתח להבחנה נעוץ בסעד המבוקש מבית-המשפט. אם פסק בית-המשפט את הסעד שהתבקש, וסעד זה עומד בפני עצמו כעניין שנפסק, בבחינת סוף פסוק בנוגע לאותו סעד, הרי מדובר בפסק-דין חלקי.'
מדברים אלה עולה מפורשות כי החלטת בית-משפט קמא שמה סוף פסוק למחלוקת בין הצדדים בשאלת גובה הנזק, ולפיכך יש לראות בהסדר בין הצדדים משום "הסדר מהותי" ולא "הסדר דיוני" בלבד. אוסיף ואציין כי ניתן לראות הסדר דיוני ככזה שסטיה ממנו עלולה לגרום לאי-נוחות דיונית בלבד (וראה: ע"א 4384/90 שמעון ואתורי ואח' נ' בית החולים, פ"ד נא(2) 171) בעוד שבענייננו ברור כי ביטול ההסכם עלול לגרום לשינוי זכויות מהותי מעבר לנוחות הדיונית.
לפיכך, אני מקבלת טענת המבקשים כי ההסכם אליו הגיעו הצדדים הינו מהותי ולפיכך יש לבחון דרכי ביטולו.
9. בשים-לב לעובדה שהמדובר בפסק-דין חלקי בהסכמה – יש להחיל על ביטולו את דיני ביטול פסק-דין בהסכמה. עניין זה נדון בהרחבה על-ידי כב' השופט אור ב- ע"א 2495/95 הדס בן לולו נ' אטראש אליאס ואח', פ"ד נא(1) 577 שקובע בסיפא לפסק-הדין, בעמ' 602-603 בהאי לשינא:

'סיכום ויישום
מהי, אם כן, הגישה העקרונית העולה מן הניתוח שעשינו? מדברינו עולה בבירור, כי אין מקום לקבל טענה של טעות כל אימת שמתברר בדיעבד לניזוק כי נזקו גדול מן הפיצוי עליו הוסכם בהסכם הפשרה. פתרון כזה אינו מתיישב עם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, אף לא עם חלוקת הסיכונים הרגילה בהסכמים מסוג זה. כאמור, אלה מחייבים התערבות בפשרות רק מקום בו קיים אינטרס מכריע, המחייב זאת. עם זאת, הסכמי פשרה אינם הרמטיים לחלוטין. דיני הטעות חלים עליהם. מתי, אם כן, נאמר כי נפלה בהסכם כזה טעות אופרטיבית אשר עשויה להצדיק את ביטולו?
עלינו לעצב פתרון אשר יתיישב עם שיקולים אלה. בעשותנו כן, נזכור כי דיני הטעות 'מתערבים בהסדרים של חלוקת הסיכון במקרה של ערעור הנחות היסוד של הצדדים...' (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, בעמוד 724). בהקשר זה קבע השופט ברק ב- ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 313 כי יהיה מוצדק להפעיל את אחד המכשירים להתערבות בחלוקת הסיכונים בין הצדדים, רק מקום בו התמוטט המערך החוזי. אומר השופט ברק (בפסקה 9):
'... אכן, בית-המשפט אינו מתערב לשנות את חלוקת הסיכונים שהצדדים קבעו ביניהם, גם אם חישוביו של אחד הצדדים לא עלו יפה. בית-המשפט מתערב – באחד הכלים המשפטיים הלגיטימיים העומדים לרשותו – כדי להחזיר את האיזון החוזי מקום שהוא התערער בשל התרחשות אירועים שמעבר לסיכונים שהצדדים נטלו על עצמם, ואשר מביא להתמוטטות המערך החוזי.'
כהן ופרידמן מבטאים גישה דומה בפרשנותם לסעיף 14(ב) לחוק החוזים, באמרם כי 'ניתן להניח שבית-משפט לא ישתמש בשיקול-דעתו לבטל החוזה, אלא אם מדובר בטעות חמורה ביותר (לפי מבחן אובייקטיווי), וזאת בין אם הדבר נאמר בסעיף במפורש ובין אם לאו' בעמוד 674; (ההדגשה הוספה). גם Dobbs מתבטא ברוח זו באמרו כי (בעמוד 714):
'When the injury is either not serious at all or not grossly worse than the parties anticipated, there is no good reason for setting aside therelease.'
גישה דומה ננקטה בשאלה קרובה, אותה הזכרנו לעיל, היא הסוגיה בדבר הבאת ראיות נוספות בערעור בתביעות לפיצויים בגין נזקי גוף. ראינו, כי הפסיקה באותה סוגיה עמדה על אי-הוודאות האינהרנטית לקביעת הפיצוי בגין נזקי גוף. על רקע זה, נקבעה אמת-מידה המגבילה את האפשרות להביא ראיות נוספות בערעור, רק לאותם מצבים קיצוניים בהם נשמט הבסיס מתחת להכרעה המקורית.
ברוח זו, אמרתי בעניין טויטו הנ"ל כי (בפסקה 5):
'... בית-המשפט שלערעור יטה להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור במשפטי נזיקין, מקום שמתברר כי כל הבסיס שעל יסודו נערך חשבון הפיצויים בערכאה הראשונה התערער ... המדובר במקרה בו חל, בלשונו של השופט בייסקי ב- ע"א 121/86 הנ"ל, 'שינוי נסיבות קיצוני', שינוי בלתי-צפוי אשר משמיט את הקרקע מתחת לחישוב הפיצויים כפי שנערך בערכאה הראשונה' '. ובפרשה אחרת הבהרתי, כי: '... שינוי נסיבות קיצוני המשמיט את הקרקע מתחת לחישוב הפיצויים יהיה, בדרך-כלל, שינוי בלתי-הדיר של הנסיבות. לא שינוי בכיוון מסויים אשר יכול להשתנות בעתיד בכיוון ההפוך, אלא כזה שמנציח מצב אשר יש עמו שינוי של קבע, מצב חדש המשמיט את היסוד על-פיו חושבו הפיצויים.' (ע"א 178 אבישר נ' פייזקום (ישראל) בע"מ, דינים עליון לה 178, בפסקה 8).'
10. ולענייננו – לו עסקינן בבקשה לביטול פסק-דין סופי בתובענה – ברור לי לחלוטין כי לא היה מקום לבטלו לאור הלכת אטינגר. ואולם- אל נשכח כי עיקרון "סופיות הדיון" לא התקיים בענייננו וטרם ניתן פסק-דין השם קץ לכל ההתדיינות בין הצדדים. לפיכך, בנסיבות שכאלה, יש להחיל דווקא את פסק-דינו של כב' השופט אור (שאוזכר על ידו לעיל) ב- ע"א 597/89 טויטו יוסף ו-2 אח' נ' כמאל דוד ואח', פ"ד מז(2) 784 בבקשה להבאת ראיות נוספות בערעור, בעמ' 833-834:
'בקשה להבאת ראיות נוספות בערעור נידונה גם ב- ע"א 545/88 שגב ו"הסנה" חברה ישראלית לביטוח נ' שגב, תק-על 92(1) 1926. הבקשה שם היתה להביא ראיות על כך שהנפגעת בתאונה פוטרה מעבודתה. בין יתר השיקולים לדחיית הבקשה, אמרתי שם: 'ראוי בדרך-כלל לשמור על הכלל, שהפיצויים בגין נזקי גוף נקבעים על-פי המצב הקיים וכפי שניתן לצפותו ביום פסק-הדין בערכאה הראשונה.
מטבע הדברים, צפויים שינויים מיום פסק-הדין ועד להכרעה בערכאת הערעור. אם ראוי היה בכל פעם להביא ראיות על אשר אירע בין מועד פסק-הדין בערכאה הראשונה לבין מועד פסק-הדין בערעור ולשנות את פסיקת הערכאה הראשונה בהתחשב בכך – כמעט בכל תיק היה מקום להתיר הבאת ראיות נוספות ופתיחת העניין מחדש. דבר זה אינו ראוי, ובוודאי אינו רצוי.' (שם, בפסקה 5 של פסק-הדין).
זה הכלל. אך לכלל זה יש חריג, והוא שבית-המשפט שלערעור יטה להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור במשפטי נזיקין, מקום שמתברר כי כל הבסיס שעל יסודו נערך חשבון הפיצויים בערכאה הראשונה התערער (ראו בספרו הנ"ל של זוסמן, פסקה 662 בעמוד 803). המדובר במקרה בו חל, בלשונו של השופט בייסקי ב- ע"א 121/86 הנ"ל, 'שינוי נסיבות קיצוני', שינוי בלתי-צפוי אשר משמיט את הקרקע מתחת לחישוב הפיצויים כפי שנערך בערכאה הראשונה:
'מסקנתי על סמך כל האמור לעיל היא, שעובדת מותו של המנוח סמוך לאחר מתן פסק-הדין בערכאה הראשונה היא מסוג העובדות שיש להתיר הבאת ראיות להוכחתה בערכאת הערעור. עובדה חשובה זו גם הוכחה בהצהרת בא-כוח העזבון ואין חולק עליה. המתבקש ממנה הוא, שיש הצדקה להתערבות ושינוי בפסק-הדין שניתן בערכאה הראשונה. השינוי הוא במובן זה שהמערערים אינם חייבים בפיצוי עזבון המנוח על נזק שעלול היה להיגרם למנוח לאחר מועד פטירתו, אלמלא נהרג בתאונה השניה. את הנזקים שלאחר מועד זה יוכלו העזבון ותלויי המנוח לתבוע, על-פי ההלכה שבפרשת עזבון חננשוילי, מהאחראים לפיצויים בגין התאונה השניה.'
11. גם ב- בג"צ 221/86 אליעזר כנפי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, אליו הפנו המשיבים בתגובתם, התיר בית-המשפט למערער לחזור בו מהסכמה (מדרך היוון קצבה בה בחר בעבר) לאור שינוי ההלכה, כאשר הוא קובע במפורש כי מדובר בטעות המצדיקה ביטול ההסכמה – בניגוד לנטען על-ידי המבקשים בבקשתם ועוד הוא קובע לעניין חלות ההלכה החדשה (בעמ' 480) כי:
'כאשר ערכאה שיפוטית קובעת הלכה, תוקפה של זו, בדרך-כלל, הוא למפרע: פרופ' א' ברק, "חקיקה שיפוטית", משפטים י"ג 51, 25. לשון אחרת, ההחלטה המפרשת הוראת חוק היא מעצם טיבה וטבעה דקלרטיבית. פעולתה איננה רק מכאן ולהבא, אלא בגדר הצהרה על מובנו של דבר החקיקה מאז ומעולם. משמעות הדבר היא, שיש להתייחס לפירוש שקבעה ההלכה בענייננו כאל פירוש שהיה קיים למן חקיקתו של סעיף 70(א) לחוק הנ"ל. זה כוחה של ההלכה הפסוקה אך גם חולשתה, שכן היא פוגעת לעיתים בציפיות של אלה שפעלו על סמך הפירוש הקודם (ברק, שם, עמ' 73 וראה גם טדסקי ג', "הלכה לעתיד", מסות במשפט, 25 ואילך).
12. אוסיף ואציין כי בענייננו צדק בית-המשפט קמא בקביעתו כי שיקולי הצדק הם המנחים בעניין זה להעתר לבקשת הנמשיבים – ושיקולי אלה עולים כקו מנחה גם מהלכת בג"צ 221/86 הנ"ל.
13. אשר-על-כן – אני דוחה את הערעור."
ב- ע"א 3884/01[154] נדונה תביעה לביטולו של פסק-דין שניתן נגד תובע בעל עניין בדיון שהגיש בקשה להצטרף כבעל דין וזו לא נדונה. בדחותו את התביעה עקב חוסר נקיון כפיו של התובע קובע בית-המשפט מפי כב' השופט אמנון כהן כי:

"39. אני מקבל גם את טענת בא-כוח הנתבע 2, עורך-דין הקר, כי לא ניתן לתת סעד הצהרתי כאשר רבים מבעלי הנכסים, גם אליבא דהתובע, אינם צד בתיק זה. איני יכול להכריע במכלול הזכויות בנכס, בהכרעה אגבית, כאשר רבים מן הבעלים לא הופיעו בפני ולא טענו לגבי חלקם המדוייק בנכס. לא נטען, כי הנתבע 1 עשה שימוש לרעה בכספים שקיבל בעבור הנכסים או כי קיפח את התובע. התובע לא יהא מקופח וימשיך לזכות בפירות הנכס כמו שאר בעלי הנכס הרבים, ויחזיק בזכויות הבעלות שלו, יהיה אחוזן אשר יהיה. במצב דברים זה, אף אם לתובע זכויות בעלות בנכס אין הוא זכאי לאותם סעדים המבוקשים בכתב תביעתו.
40. בכל אופן, לא הונחה כל תשתית ראייתית למתן הצהרה כמבוקש על-ידי התובע.
מה גם, שאני סבור, כי הדרישה למתן הצהרה כאמור נתבקשה רק על-מנת לבסס את תביעתו הבלתי-צודקת של התובע לביטול פסק-הדין והעברת הזכויות בחנות לידיו.
41. הפכתי בתצהיר הנתבע ולאחר עיון במסמכים המצורפים אליה, לא מצאתי, כי יש בהם כדי להוכיח את טענתו. לא הובהר בתצהיר כיצד מגיעים חלקיו של התובע ומשפחתו המצומצמת לכדי 23%. נהפוך הוא, מרבית המסמכים המצורפים לתצהיר התובע מצביעים על כך שהנתבע 1 פעל על-פי סמכות חוקית בייצוג המשפחה בנכסיהם השונים.
כאמור לעיל, התובע העיד, כי ההסכם בינו ובין הנתבע 1 המצורף לתצהירו, שעניינו הסכם שיתוף ו/או חלוקת בניהול נכסי ההקדש של סבתו של התובע, אינם כוללים את החנות נשוא כתב תביעה זה. אין לתובע גם כל מסמך אחר המוכיח את טענתו לזכותו לניהול משותף עם הנתבע 1 את ענייני החנות.
42. סעיף 1 לחוק הגנת הדייר מגדיר, בין היתר, מיהו "בעל בית" לצורך חוק הגנת הדייר כדלקמן: 'מי שהשכיר נכס בשכירות ראשית, בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאיננו בעלו, לרבות חליפיו של מי שהשכיר כאמור;'. מהגדרה זו ניתן ללמוד, כי הנתבע 1 רשאי היה להשכיר את הנכס היות והוא זה שהשכיר את הנכס בעבר. אין דרישה לבעלותו של בעל הבית, אף שהנתבע מקיים, חלקית, גם תנאי זה.
לפיכך, היות ונתבע 1 ניהל במשך כל השנים את המושכר, ללא שחלקו על סמכותו זו, לא התובע ולא אחרים, רשאי היה כאמור להשכיר את הנכס לנתבע 2, והנתבע 2 רשאי היה להסתמך על היות הנתבע 1 בעל הבית לעניין חוק הגנת הדייר.
הנתבע 2 העיד בעניין זה, כי כשפנה לנתבע 1, ידע שהחנות שייכת לכל משפחת נשאשיבי, אך הנתבע 1 הוא שמנהל את הרכוש או הכספים של משפחת נשאשיבי, וידע כי הנתבע 1 הוא שמשכיר את הנכס לריטס וחותם עמה על הסכמים.
43. כמו-כן, גב' ריטס מכרה, לבד מזכויות דיירות המוגנת גם בעלות חלקית שלה בנכס (כ- 8%), ורשאית היתה לעשות כן על-פי סעיף 34 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכן כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, גם ללא הסכמת יתר השותפים. כיצד יכולה להיות התנגדות של התובע למכירת זכויות הבעלות של ריטס לתובע?
44. בנוסף, יצויין, כי אין ספק שהנתבע 1 לא התחייב בהסכם מיום 10.5.99, ולא יכול היה להתחייב, למכור לנתבע 2 את בעלותה החלקית של הגב' ריטס בחנות, אלא זכות הדיירות המוגנת שלה בלבד בהיותו מייצג את הבעלים הרבים לבית נשאשיבי אשר לכל אחד מהם אחוזים בודדים של בעלות בנכס.
45. לא ברור לי גם כיצד התובע מתנגד לפינויה של הגב' ריטס מהחנות, שזוהי אחת מתוצאות פסק-הדין אותו הוא מבקש לבטל, שהרי הוא מעוניין בחנות לעצמו או, כפי שנתברר בעדותו, אולי, בכלל, לאחותו (עמ' 12 שורה 4 לפרוטוקול מיום 1.8.01).
46. לטענת עורך-דין עאמר, התובע איים עליו עובר לעדותו בקשר עם עדותו, בעצמו ובאמצעות אחרים (עמ' 15 שורות 30-33, עמ' 16 שורות 1-3). אינני מוצא לנכון לקבוע ממצאים בעניין זה. ברור, כי עורך-דין עאמר יודע לאן עליו להפנות את תלונתו.
47. לסיכום, הנתבע 1 מוסמך היה להתקשר בהסכמי השכירות השונים בהיותו "בעל בית" לצורך חוק הגנת הדייר ואיש מהבעלים הרבים לא השיג כנגד זכותו. הנתבע 1 היה מוסמך להגיע גם להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין ב- ת"א 9812/99.
לטרונייתו של התובע, כאילו הוכשל המשא-ומתן בינו לבין ריטס על-ידי הנתבעים, אין כל בסיס.
48. לא ניתן להצהיר על זכיותיו של התובע היות ולא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו בכלל ולא לעניין כמות האחוזים להם זכאי בייצוג המשפחתי – 23% לטענתו – בפרט.
התובע חתם על מסמך בו הוא מאשר שקיבל 9.20 דינר מתוך 70 דינר שהתקבלו כשכר דירה בעבור החנות (עמ' 9 שורות 7-15). לפיכך, נראה, כי זכויות הבעלות שלו בחנות מסתכמות בכ- 13% בלבד ולא 23% כפי שטען.
49. התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו מדוע לא היה מוסמך הנתבע 1 להמשיך ולנהל את הנכס, ו/או איזה נכסים אחרים נוהלו על-ידי הנתבע 1 ללא הסכמת התובע ומה בכלל זכותו באותם נכסים אחרים פרט לחנות ומהן זכויותיו בהן. הדברים נטענו ללא הסבר מפורט וגם לא הוכחו. הסעד המבוקש הוא סעד כללי, גורף ולא ברור שאיני רואה לנכון לתיתו.
50. לתובע הסכם עם הנתבע 1 מיום 14.8.96 ובו מאומתת חתימתם על-ידי עורך-דין ונוטריון אבו עטא (נספח י. לתצהיר התובע). בהסכם זה חלוקה ביניהם לגבי ניהול רכוש נכסי ההקדש של סבתו של התובע, או ניהול משותף. החנות נשוא תביעה לא בא זכרה בהסכם זה, וכך גם העיד התובע. איני נזקק למתן הצהרה כוללנית בדבר ייצוג משפחתי באשר לא התעוררה כל בעיה ממשית פרט לחנות, ולא הוצבע על-ידי התובע על חשש ממשי כי אכן יתפתח סכסוך בעתיד. לתובע הסכם עם הנתבע 1 ואם לא יעמוד בו הנתבע יוכל להגיש תביעה הכוללת סעד. לדעתי, אילולא נמכרו הזכויות בחנות לנתבע 2 כלל לא היינו נזקקים לתביעה לסעד הצהרת
51. ד"ר י' זוסמן עמד בספרו סדרי הדין האזרחי, מהדורה שישית, עמ' 524 על טיבו של פסק-דין הצהרתי כשומר על זכות מפני כפירה והכחשה בעתיד. פסק-דין הצהרתי יינתן כאשר תובע יוכיח שני אלה: 'ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר; שנית, כי מן הראוי 'לשריין' אותה זכות – או אותו מצב – על-ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה בית-דין שיווצר על-ידי פסק-הדין, ובלבד שקיימות הנסיבות המניעות את בית-המשפט שלא להיעתר לו.' לדידי, לא הוכיח התובע את הדרישה הראשונה, ואף אם לכאורה כן הוכיח זאת הרי שאיני רואה צורך "לשריין" את אותה זכות בשלב זה.
52. בשולי הדברים יצויין, כי גם התנהגותו של התובע בהצגת תמונה חלקית ולא בהירה בראשיתה של תביעה זו, בעיקר בכתב התביעה המקורי (להבדיל מכתב התביעה המתוקן) תוך העלמת פרטים חשובים ביותר מעיני בית-המשפט, בדבר חלקו בהשתלשלות האירועים, ובעיקר התעניינותו האישית בחנות נשוא כתב תביעה זה וניהולו משא-ומתן עם ריטס לקניית הזכויות בחנות, מהווה חוסר נקיון כפיים של התובע ושולל מתן הסעד ההצהרתי המבוקש. התובע הגיש גם בקשה לסעד זמני לה נעתרתי, בהסכמת הצדדים, על בסיס אותה תמונה חלקית שהציג בפני בית-המשפט, דבר המגביר את חוסר נקיון כפיו בתביעה זו. ב- ע"א 132/81 ג'ב טורס נ' ג'ורג' עזאר חאייק, פ"ד לח(2) 425, 430 נקבע, כי פסק-דין הצהרתי הוא סעד 'בדיני היושר ולפיכך יירתע בית-המשפט מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום-לב או באי-נקיון כפיים'.
53. אשר-על-כן, אני דוחה את תביעת התובע ומחייבו לשאת בהוצאות המשפט ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 30,000 ש"ח שיתחלק באופן שלהלן: סך 15,000 ש"ח לנתבע 1, סך 12,500 ש"ח לנתבע 2 וסך 2,500 ש"ח לריטס (הנתבעת 3). יצויין, כי הנתבעת 3 היתה נתבעת פורמלית בעיקר ובא-כוח לא הופיע בכל הדיונים ואף לא נכח בישיבת הסיכומים, למרות שידע על הדיונים, היות ונכח בדיונים הראשונים בתיק זה. סכומים אלה יישאו ריבית חוקית והפרשי והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל. יצויין, כי בסכום ההוצאות לעיל ניתן ביטוי להוצאות שנפסקו בגין הדיון בצו המניעה הזמני (בש"א 6192/01) כאמור בהחלטתי מיום 3.9.01, לפיה, ההוצאות הותנו בתוצאת התביעה (בא-כוח המשיבים באותה בקשה עורך-דין שריג ועורך-דין הקר ולפיכך זכאי כל צד ל- 5,000 ש"ח בגין בקשה זו). כמו-כן, ניתן ביטוי בסך ההוצאות שנקבעו לעיל, גם להוצאות שנקבעו בבקשה לעיכוב הליכים (בש"א 1933/01) בסך 5,000 ש"ח על-פי תוצאות פסק-הדין (בא-כוח המשיבים באותו דיון עורך-דין נאסרי ועורך-דין שריג ולפיכך זכאי כל צד אותו ייצג עורך-הדין ל- 2,500 ש"ח)."
לסיכום, מעבר להבאת עקרונות היסודות העומדים בבסיס דרכי התקיפה השונים של פסק-דין בהסכמה, הבאנו מקבץ של פסיקה שנפתוליה אף מבהירים עקרונות יסוד אלה, תוך מתן הדגשים למצבים מיוחדים בהם אף מתגלות פסיקות מעניינות של בתי-המשפט בסוגיה. שהרי אין לך מקרה אחד הדומה לאחר בנסיבותיו ובגלגוליו המשפטיים.

[129] רע"א 9442/00 שמשון קידוחים ובניין נ' אלגד חברה להנדסה, פ"ד נה(4) 289.
[130] ד"נ 22/73 יגאל בן שחר נ' יוסף מחלב, פ"ד כח(2) 89.
[131] ע"א 259/75 רקפת שטראוס ו-2 אח' נ' מיכאל שטראוס, פ"ד ל(2) 358.
[132] ע"א 109/75 אמיר אברהם ו-2 אח' נ' אהרן אברהם, פ"ד כט(2) 690.
[133] רע"א 2919/01 דניאל אושרוביץ נ' יעל ליפה (פריד), פ"ד נה(5) 592.
[134] ע"א 442/83 משה קם נ' דבורה קם, פ"ד לח(1) 767.
[135] ע"א 328/84 דנה צארום ואח' נ' נועם צארום, פ"ד לח(4) 136.
[136] כפי שנאמר ב- ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 771-772.
[137] בש"א (י-ם) 6612/04 שובל נס נ' שפלטר מרים ואח', תק-מח 2004(4) 2436, 2438.
[138] דנ"א 79/01 עין-גב – קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ ואחרים נגד מדינת ישראל ואח', תק-על 2001(3) 652.
[139] גורן א' סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' שביעית, בעמ' 273.
[140] כן ראה ת"א (י-ם) 5901/02 בהירה שצברג נ' רוני פרג - פרג שירותי אחזקה, תק-של 2004(4) 2738.
[141] ראה ע"א 165/50 נח עפשטיין נ' דוד זילברשטיין, פ"ד ו(2) 1201 פסקה 9.
[142] ע"א 457/77 מפעלי בתים טרומיים בע"מ נ' סלומון טמסיט, פ"ד לב(2) 42, 49-50; ע"א 74/59 שלמה קליין, ואח' נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה בע"מ, פ"ד יד(1) 605.
[143] ע"א 108/83 דוד גולדשטיין ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לט(1) 780.
[144] ע"א 457/77 מפעלי בתים טרומיים בע"מ נ' סלומון טמסיט, פ"ד לב(2) 42.
[145] ע"א 4272/91 יוסף ברבי נ' פרדי ברבי, פ"ד מח(4) 689.
[146] ע"ב (י-ם) 1711/02 מוחתסב חמדי נ' מ.ד.ל.י. מלון דירות לב, תק-עב 2004(3) 2839.
[147] תמ"ש (חי') 6124/98 ח.נ. נ' א.נ., תק-מש 2004(3) 401.
[148] בש"א (חי') 356/04 המוסד לביטוח לאומי נ' עאטף דנדן, תק-עב 2004(1) 2576.
[149] עא"ח 13/03 שמחה בן יוסף נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2003(3) 90.
[150] ת"א (ת"א) 1107/03 עורך-דין דסאו אילן נ' הדרן 2000, תק-מח 2003(2) 3597.
[151] ת"א (י-ם) 1264/97 דאוד חטאב חסיין נ' כהן שאול, תק-מח 2003(1) 5972.
[152] כן ראה ע"א 3170/04 אלי מימון נ' אביב שניאור, עורך-דין, בו התייחס כב' השופט רניאל לסמכותו הטבועה של בית-המשפט (לפירט פסק-הדין ראה עמ' 21 ה"ש 27.
[153] בר"ע 1494/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואחרים נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל ואח', תק-מח 004(3) 2909.
[154] ע"א 3884/01 נשאשיבי חסן נ' מואל חוסיין נשאשיבי ואחרים, פדאור

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דרכי תקיפתו של פסק-דין שניתן בהסכמה