נוכחות הנאשם - ההלכה

1. בג"צ 7357/95[181] נדונה שאלת סמכותו של בית-המשפט לחייב את הנאשם להיות נוכח במשפטו וכן היקף שיקול-הדעת של בית-המשפט שלא לאפשר לנאשם להיעדר ממשפטו.

נקבע מפיה של כב' השופטת ד' דורנר:

"1. העותרים ב- בג"צ 7357/95 (להלן: העותרים) והעותר ב- בג"צ 1479/96, (להלן: העותר) מואשמים יחד עם 11 אחרים בכתב-אישום אחד בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו.
כתב האישום מורכב וסבוך. הוא מחולק לשישה אישומים נוסף על החלק הכללי. כל אחד מששת האישומים מתייחס לקבוצה אחרת של נאשמים. לעותרים בעתירות שבפנינו נוגעים האישום הראשון והאישום החמישי. ברשימת עדי התביעה מופיעים 48 עדים.
לאור מורכבותו של התיק קבע בית-המשפט (השופטת ע' בקנשטיין) כי הדיונים בכתב-האישום יתקיימו שלוש פעמים בשבוע. כן נקבע כי 'הנאשמים מוזהרים בחובת התייצבותם'.
בעקבות החלטה זו הגישו העותרים בקשה, ובה עתרו כי בית-המשפט יצהיר כי לא מוטלת עליהם חובת התיצבות, ולחלופין, אף אם היתה קיימת חובה כזו, מן הדין ומן הצדק לשחררם ממנה לנוכח היותם מיוצגים על-ידי סניגורים והיזקקותם לניידות מירבית לצורך ניהול עסקיהם.
העותר, מצידו, הגיש אף הוא בקשה לשחררו מהתייצבות לאותן ישיבות שמועדיהן מתנגשים במועדים בהם עליו לשהות בחו"ל בשל עסקיו.
בדחותה את הבקשות כתבה השופטת בקנשטיין:
'אין שאלת הנוכחות של נאשמים בבית-המשפט מוכרעת על-פי רצונם של הנאשמים והסמכות היא של בית-המשפט ליתן היתר לנאשם להיעדר ממשפטו. לעניין זה אין נפקא מינה, והמחוקק לא ראה לאבחן אם באנשי עסקים חובקי עולם עסקינן או במי שמרוויח לחמו בשכר יומי דחוק. לאחר שהיו בפני טעוני באי-כוח הנאשמים 1-3 כמו גם טעוני בא-כוח הנאשם 8 לעניין זה וניתנה הזדמנות לתביעה להשיב, אני רואה להורות כי הנאשמים יתייצבו לכל ישיבות בית-המשפט בהליך זה, אלא-אם-כן ישוחרר מי מהם מישיבה זו או אחרת על-ידי בית-המשפט וזאת על-יסוד בקשה מנומקת שתוגש לבית-המשפט מבעוד מועד ותידון לגופה.'
כנגד החלטה זו הוגשה העתירה ב- בג"צ 7357/95.
העותר הגיש בקשה נוספת לאפשר לו להעדר ממספר דיונים לרגל נסיעת עסקים מתוכננת. בקשתו נדחתה ועל-כן הוגשה העתירה ב- בג"צ 1479/96.
2. העותרים טענו כי הדין אינו מחייב נאשם להיות נוכח במשפטו, ובית-המשפט רשאי לכפות את נוכחותו רק אם היא דרושה לצורך ניהול המשפט (כגון לצרכי זיהוי). לחלופין נטען – ולטענה זו הצטרף גם העותר שלא טען כי נאשם חופשי שלא להתייצב למשפטו – כי בנסיבות המקרה ראוי היה להיעתר לבקשות.
בתשובה לעתירה נטען כי ויתורו של נאשם על זכות הנוכחות במשפטו איננה משחררת אותו מלהתייצב במשפט, כי הסמכות לשחררו מחובת ההתייצבות נתונה לבית-המשפט, ובמקום שמראית פני הצדק דורשת כי נאשם יחוייב לשבת על ספסל הנאשמים לא תינתן לו הרשות להיעדר מן המשפט גם אם הגנתו לא תקופח עקב היעדרותו.
בהסכמת המשיבים החלטנו לדון בעתירות כאילו ניתן צו על-תנאי.
3. לנאשם הזכות להיות נוכח במשפטו. זוהי זכות יסוד, המבטיחה כי נאשם לא יישפט "מאחורי גבו" וכי תינתן לו ההזדמנות להתמודד עם ראיות התביעה ולפרוס את הגנתו. קיומו של משפט הוגן אינו עניינו של הנאשם בלבד, אלא הוא גם אינטרס ציבורי. עמדתי על כך ב- ע"פ 1632/95 משולם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534 (להלן: פרשת משולם) בסעיף 19:
'ככלל, קיימת חפיפה בין זכות הנוכחות לבין האינטרס הציבורי בדבר קיום דיון משפטי הוגן. שכן, נוכחות הנאשם שומרת על מראית פני הצדק ומבטיחה התגוננות יעילה בפני הראיות המפלילות, ובכך גם מאפשרת בירור נאות של העובדות.'
4. בעתירות שבפנינו מתעוררות שתי שאלות. ראשית, האם נאשם שוויתר על זכותו להיות נוכח במשפטו רשאי להיעדר מן המשפט, או שמא היעדרותו טעונה רשות בית-המשפט. שנית, אם היעדרות נאשם ממשפטו טעונה אישור מאת בית-המשפט, מהם השיקולים שעל-יסודם יכריע בית-המשפט בבקשת האישור.
התשובה לשתי השאלות מצויה בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק).
זכותו-חובתו של נאשם להיות נוכח במשפטו נקבעה בסעיף 126 לחוק:
'באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו.'
סעיף 128 קובע את בעל הסמכות לעניין שחרור הנאשם מחובת הנוכחות במשפטו, ואת השיקולים שעל-יסודם יש להפעיל את הסמכות:
'נאשם שהוזמן לתחילת המשפט ולא התייצב, מותר לדונו לא בפניו; (1) אם הוא נאשם בחטא או בעוון והודה בהודיה שבכתב בכל העובדות הנטענות בכתב האישום, ולא טען בה עובדות נוספות שיש בהן לכאורה כדי לשנות את תוצאות המשפט; (2) אם ביקש שמשפטו יתנהל שלא בפניו והוא מיוצג בו על-ידי סניגור, ובית-המשפט סבור שלא יהיה בשפיטתו שלא בפניו משום עוות דין לנאשם. אולם רשאי בית-המשפט, בכל שלב של המשפט, לצוות על התייצבות הנאשם.'
על רקע נורמטיבי זה אדון בשתי השאלות כסדרן.
הסמכות
5. הוראת סעיף 128 לחוק, המסמיכה את בית-המשפט לחייב נאשם להתייצב במשפט בכל עת גם בהתקיים התנאים המאפשרים לדון אותו שלא בפניו, וביניהם בקשתו שלא להיות נוכח במשפט וייצוגו על-ידי עורך-דין, מלמדת כי אין הנאשם חופשי שלא להתייצב במשפט ללא רשות בית-המשפט.
עמד על כך הנשיא שמגר ב- ע"פ 883/94 קרפ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 335, 336:
'הסניגור המלומד סבר בטעות, כי שאלת הנוכחות מוכרעת בעיקרה על-פי רצונו של הנאשם, ולא היא; בית-המשפט הוא שצריך להחליט בכך, וכדי שיעשה כן, צריכים להתקיים במקרה דנן התנאים הקבועים בסעיף 128 על חלופותיו.'
ראו גם ע"פ 247/66 סעדה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4) 32, 36; ע"פ 358/88 וילנר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 444, 450.
השיקולים במתן אישור לנאשם שלא להתייצב למשפטו
6. סעיף 128(2) לחוק מאזן בין האוטונומיה של הרצון הפרטי, שבגידרו האדם חופשי, במגבלות מסויימות לוותר גם על זכות יסוד (השוו ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 535, לבין האינטרס הציבורי בנוכחות הנאשם במשפטו. האינטרס הציבורי מתבטא הן בכך שאפשרות התביעה להוכיח את טענותיה – למשל, על-ידי זיהוי הנאשם על-ידי עדיה באולם בית-המשפט – לא תיפגע עקב היעדרות הנאשם מן המשפט והן בכך שלנאשם עצמו לא ייגרם עיוות-דין עקב ההיעדרות. עיוות-דין לנאשם אינו פוגע בו בלבד, אלא גם באינטרס הציבורי למשפט צדק. אכן, ויתור הנאשם על זכותו להיות נוכח במשפט מהווה שיקול באיזון בין האינטרסים המתנגשים. עם זאת, הוויתור כשלעצמו אינו סוף פסוק. על בית-המשפט לעשות שימוש בסמכות שהקנה לו החוק, ולאזן בין האינטרסים המתנגשים.
7. טענת המשיבים, שיסודה בנימוקים שהניעו את בית-משפט השלום לסרב לבקשת העותרים להיעדר מן הדיון, היא כי מראית פני הצדק דורשת כי העותרים, נכבדים ככל שיהיו, ישבו על ספסל הנאשמים למען ייווכח הציבור שנוהגים בהם כבכל נאשם אחר.
טענה זו אינה יכולה להתקבל.
8. חיובו של נאשם להיות נוכח במשפטו פוגע בזכותו לחירות, המעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה בזכות לחירות מותרת רק אם היא מעוגנת בחוק, הולמת את ערכי המדינה, תכליתה ראויה והיא במידה שאינה עולה על הנדרש. ראו והשוו בש"פ 2864/95 ג'ומעה נ' מדינת ישראל, תק-על 95(2) 568.
כאמור, תכלית החוק המסמיך בענייננו היא הבטחת יכולת הצדדים להביא בפני בית-המשפט את ראיותיהם, ובראש ובראשונה מניעת עיוות-דין כלפי הנאשם. אין לעשות שימוש בשיקול-הדעת שמקנה החוק לשם פגיעה בחירותו של הנאשם לצורך השגת מטרה הזרה לתכלית זו. ראו דברי השופט זוסמן ב- בג"צ 231/63 ראטף, הספקת מזון בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד יז(4) 2733, 2730; ודברים שכתבתי ב- בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, סעיף 13.
ואילו מן הדרישה כי מידת הפגיעה לא תעלה על הנדרש מתחייב שלא לכפות על נאשם המוותר על זכות הנוכחות להתייצב למשפטו מעבר לדרוש להשגת התכלית – אי-פגיעה ביכולת התביעה להביא את ראיותיה ומניעת עיוות-דין לנאשם.
9. באשר לאינטרס התביעה בנוכחות הנאשם, בדרך-כלל – וכך הוא אף בענייננו – אין התביעה נזקקת לנוכחות הנאשם לצורך הבאת ראיותיה. עם זאת, עשויים להיות מקרים שבהם לתביעה יש עניין לגיטימי בנוכחות הנאשם, למשל כאשר היא מבקשת כי הוא יזוהה באולם בית-המשפט על-ידי העדים. במקרים מסוג זה ניתן יהיה לחייב את הנאשם להיות נוכח במשפט, ובלבד שהחובה תוגבל לאותן ישיבות שבהן היא תידרש.
10. באשר לחיוב נאשם להיות נוכח במשפטו מפאת חשש לעיוות-דין שייגרם לו אם ייעדר, על בית-המשפט לבחון אם ההיעדרות תפגע בהגנת הנאשם.
ככלל, חזקה כי נאשם המיוצג על-ידי סניגור בקיא בקו ההגנה שאותו הוא מבקש להציג. על-כן, בהעדר אינדיקציה ברורה לכך שלמרות בקשתו של נאשם מיוצג שלא להיות נוכח במשפט תפגע ההיעדרות בהגנתו, על בית-המשפט לקבל את הבקשה.
11. "מראית פני הצדק" והשוויון המהותי בין נאשמים הם ללא ספק ערכי-יסוד חשובים במשפטנו. הכללים שפירטתי לעיל חלים איפוא באותה המידה על 'אנשי עסקים חובקי עולם' ועל 'מי שמרוויח לחמו בשכר יומי דחוק'. אלה כמו אלה זכאים שלא להיות נוכחים במשפטם, ובלבד שהדבר לא יפגע באפשרות התביעה להביא את ראיותיה או יגרום להם עצמם עיוות-דין.
ודוק: בכפיפות לאינטרסים הלגיטימיים של התביעה ולאי-גרימת עיוות-דין לנאשם, אין כל משקל למניעיו של נאשם המבקש שלא להיות נוכח במשפטו. על-כן, גם נאשם שבקשתו שלא להיות נוכח במשפט מבוססת אך על אי-הנעימות שבישיבה על ספסל הנאשמים זכאי לכך שהבקשה תיענה אם התביעה או הגנתו שלו לא ייפגעו מהיעדרותו.
12. במקרה שלפנינו ביקשו העותרים להיעדר מן הדיונים בהם יושמעו ראיות נגד נאשמים אחרים. על-פני הדברים, בנסיבות אלה לא היה מקום לסרב להם. השוו, R. V. Howson (1981) 74 CR. APP. R. 172, 178-179; Hampton C. Criminal Procedure (3RD. ED., LONDON, 1982) 179.. עם זאת, קיימת אפשרות כי עדות המכוונת נגד נאשם אחד תשליך גם על אשמת נאשם אחר. על בית-המשפט לתת דעתו לאפשרות כזאת, להעמידה בפני הנאשם ולבקש את התייחסותו אליה. שכן, כאמור לעיל, הוא הבקיא בהגנתו.
13. על יסוד האמור לעיל אני מציעה לקבל את העתירות, במובן זה שהחלטת בית-המשפט תבוטל והדיון יוחזר אליו למען יחליט בבקשות העותרים לאור אמות-המידה שפורטו לעיל."
השופט מ' חשין

"1. אני מסכים לדברי חברתי השופטת דורנר, כי שופטת בית-משפט קמא לא הדריכה עצמה כראוי בפירוש הוראת סעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן נכנה אותו – חוק סדר הדין הפלילי או החוק).
כך גם בנושא איתור מרחב שיקול-הדעת של בית-המשפט לעניין חיוב נוכחותו של נאשם במשפטו, כאמור בסעיף 128 לחוק.
2. הכל מסכימים כי בית-משפט קנה סמכות לצוות על נאשם – בכל עת – להתייצב לדיון ולהיות נוכח במשפטו. הלא כן הוא דברו של סעיף 128 לחוק סדר הדין הפלילי, ש'רשאי בית-המשפט, בכל שלב של המשפט, לצוות על התייצבות הנאשם'. השאלה שלענייננו היא, אם בנושא חיובו של נאשם להיות נוכח במשפטו, שיקול "מראית פני הצדק" – באשר הוא – פוקד עצמו כשיקול ראוי בין שיקולים.
בחנתי את השאלה ואודה כי דעתי ניטלטלה לא-מעט אנה-ואנה. ראשית לכל נדייק ונבחין בין "מראית פני הצדק" לבין "הצדק בהדרו". ולא הרי זה כהרי זה. שראשון – "הצדק בהדרו" – הוא מהות, ואחרון – "מראית פני הצדק" – הוא חזות; ראשון הוא תוך, אחרון הוא קליפה; ראשון קורן מתוכו, אחרון זוכה באור המוקרן עליו ממהות חוצה-לו. והגם שאין תוך בלא קליפה, נסכים כולנו כי תוך הוא תוך וקליפה היא קליפה. ואם הסכמתי כי שיקול "מראית פני הצדק" אינו לענייננו, לא-כן באשר ל"צדק בהדרו". השיקול של "הצדק בהדרו" יכול שיקשר עצמו בנקל לעיקרון פומביות הדיון; ומתוך שאיש לא יחלוק על חשיבותו הראשה של עיקרון פומביות הדיון, כך אמרתי אל ליבי, אפשר נלמד מכאן לענייננו שלנו: פומביות הדיון תוליד את "הצדק בהדרו", וזה האחרון יזין את סמכות בית-המשפט לצוות על נוכחותו של נאשם במשפטו שלו. בית-משפט יקנה, איפוא, סמכות לצוות על נוכחותו של נאשם ולו מפאת הדרו של הצדק.
ואם לסופם של שקלא-וטריא, ביני לבין עצמי, הגעתי לכלל מסקנה כי "הדרו של הצדק" הינו שיקול נסוג – שיקול משני – לחיובו של נאשם להיות נוכח במשפטו, אין זאת אלא משום שסברתי – כמוני כחברתי – כי חוק סדר הדין הפלילי נתכוון להורותנו – בעיקרם של דברים – על קיומו של משפט צדק לגופו, לאמור, מכוון הוא להגן על זכותו של נאשם למשפט צדק – כך בראש ובראשונה – ובה בעת מייעד הוא את עצמו להגן על זכותה של התביעה להציג את עניינה כראוי. ואולם, שלא כחברתי לא אשלול – מכל וכל, ומראש – את שיקול "הצדק בהדרו" כשיקול לחיוב נוכחותו על נאשם במשפטו. יכול אני לצייר צירופי עובדות מסויימים – נדירים, אמנם – בהם יתעורר צורך דוחק לחייב נוכחותו של נאשם במשפטו שלו מפאת "הצדק בהדרו". ואולם אם כך במקרים אחרים, לא כן בענייננו שלנו, שרחוקים אנו במאוד ממערכות מעין אלו הנדירות. אכן, לא יימצא חולק על האינטרס הלגיטימי שיש לעותרים להיעדר ממשפטם, וגם לא ראינו כי "הצדק בהדרו" כופה עלינו נוכחותם של העותרים במשפטם.
3. הגעתי למסקנה שהיגעתי תוך ניתוחו של חוק סדר הדין הפלילי מתוכו-ובו, כמתכונתו וכפירושו לעצמו וקודם היות חוקי היסוד. משראייתי כך, לא מצאתי – ואיני מוצא – צורך להוסיף ולשוטט בשביליו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לנסות ולמצוא גם בו חיזוק לפירוש הנדרש בלאו-הכי מתוכו של חוק סדר הדין הפלילי עצמו. אם כך ככלל, לא כל שכן שמיקרא מפורש הוא בסעיף 10 לחוק היסוד, כי 'אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד'. והרי חוק סדר הדין הפלילי הוא דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. אכן, לו באתי לכלל מסקנה כי פירושו הראוי של חוק סדר הדין הפלילי הוא ש"הצדק בהדרו" – ואולי "מראית פני הצדק" – מהווים ציר מרכזי בשיקול-דעתו של בית-המשפט אם יחייב נאשם להיות נוכח במשפטו, כך הייתי מורה הלכה. אלא שגם אז וגם כך לא היה בחוק היסוד כדי לשנות דבר. נמצא לנו, איפוא, כי בין כך ובין אחרת, אין בו בחוק היסוד כדי להעלות או להוריד בפירושו של חוק סדר הדין הפלילי.
4. להשלמה אוסיף עוד ואומר זאת: על משמעותו ועל תחום פרישתו של סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הארכתי דבר – אפשר הארכתי ביתר – בפרשת גנימאת (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355), בייחוד בפיסקאות 16 עד 25 לחוות-דעתי. והמתעניין יקרא ויידע. ומכל דברים שכתבתי שם אמרתי אחזור על מילים אחדות הבאות בפסקה 24 לחוות-הדעת, ובהן עיקר:
'... לעתיד לבוא נזכיר את חוק היסוד – נזכיר אותו ונסתמך עליו – כמסמך בו מאוגדות זכויות יסוד. ואולם נדע ונשמור שני אלה: אחד, כי אותן זכויות לא נולדו עם חוק היסוד, וכי חוק היסוד – בעיקרם של דברים – אמר אך לתת ביטוי חרות לזכויות "טבעיות" שהיו קיימות לפניו. ושניים, כי את עוצמתן המוסרית והחברתית שואבות זכויות היסוד לא מחוק היסוד באשר הוא אלא מתוך עצמן – מן האור, מן העוצמה ומן החום הגנוזים בהן – והרי הן כאותו סנה הבוער באש ואיננו אוכל. והסנה עימנו מאז ומקדם. אחרים יאמרו, כי זכויות היסוד בנות הן להשקפתנו המוסרית והחברתית, ומכאן כוחן. בין כך ובין כך, עוצמה וכוח היו בהן בזכויות היסוד כבר לפני היות חוק היסוד, וגם באותה עת לא היה דבר ש"כפה" את בתי-המשפט להחליט כפי שהחליטו – או שמנע אותם מהחליט אחרת. בבחינת מהותם של דברים, לא מצאתי מה נשתנה מאז ועד עתה, לאחר היות חוק היסוד.' (ההדגשה במקור – מ' ח').
בדיון הנוסף שהיה באותה פרשה (דנ"פ 2316/95 גניאמת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589) הוספתי ואמרתי דברים אחדים (בפסקאות 6 עד 12 לחוות-דעתי). ומדברים אלה לא נביא אלא שני פסוקים בלבד (שם, בפסקה 12):
'... נוסיף את המובן מאליו, שראוי הוא חוק היסוד כי יזכה אותנו בהשראת פרשנות. ערוגת ורדים שתל המחוקק בגן המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים שלעבר ובושמו של חוק היסוד ישרה עלינו. ואולם לעולם ננוע באותם מעגלות שהוצבו בדין הקודם...' (ההדגשה במקור – מ' ח')
כך סברתי לעת כתיבת דברים שכתבתי. כך סובר אני כהיום הזה.
5. דבר אחרון: סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עניינו הוא "חירות אישית", ומורה הוא אותנו כי 'אין נוטלים ואין מגבילים חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת'. חברתי השופטת דורנר נדרשת להוראת חוק זו, ומבקשת היא ללמוד ממנה לעניין היקף סמכותו של בית-משפט לחייב נאשם להיות נוכח במשפטו שלו. על כך ביקשתי לומר – והוא עיקר בעיניי – שקשה עליי כי נבקש להשעין עצמנו אל חוקי יסוד במקום שיכולים אנו לעמוד על רגלינו יציבות גם בלא להידרש להם.
לא אביע דעתי עתה כיצד ראוי לנו שנפרש את חוקי היסוד, ובאיזו דרך נלך ונקבע את תחומי פרישתם. פירושם של חוקי היסוד בפרישתם הרחבה – בייחוד אמורים דברים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ילמדנו כי מלוא כל הארץ כבודם והרי הם בכל אתר ואתר. ואולם גם אם לא נפרשם ברחבות יתר, גם אז כוחם של חוקי היסוד עימהם לצאת ולבוא בתחומי חיים לא מעטים. ואם נשלוף את חוקי היסוד מציקלוננו באשר נלך ונבוא, לסימוכין ולאסמכתא, לתורה ולעבודה, נביא במו ידינו לשחיקתם מכל הטוב שבהם, ואפשר אף נעורר עלינו קינאת זרים. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – נזכור נא ונשמור – נועד בראש ובראשונה לשמש פלס ומישקולת לבחינתם של חוקי כנסת שלעתיד; כך יולד וזה עיקר תכליתו. וכיום התעורר צורך של אמת, נפרשו לפנינו וכאשר יורנו כן נעשה. ואולם לא יהא זה ראוי כי נניפו מעל לראשינו כל העת – ערב ובוקר בכל יום תמיד – ובייחוד ביודענו כי לסופם של שקלא וטריא יחליק מעלינו, בלא שיותיר רישום של ממש ובלא שישרוט בגופו של חוק כנסת ולו שרטת קלה. לא יהיה זה נכון, לדעתי, כי נבהיל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אלינו – להתנאות, להתבשמות, ל"קישוטי פרשנות", לחיזוק פירוש העולה ממילא מתוכו של חוק. חוק הכבוד אין הוא צעצוע לשעשועי פרשנות, וייעודו אין הוא לשמש הערת שוליים להידורו של כל דבר הלכה. אני חושש מקריאה כי נקרא כל העת: "משיח, משיח" – והיפוכו: "זאב, זאב" – והרי ידענו כי לא כך נקרב ביאתו של גואל ולא כך נגרש זאב; נהפוך הוא. ואולם, בקריאה כך חוזרת ונשנית עלולים אנו לפורר את המיקשה, וביום פקודה כי יבוא לא יעמוד לנו כוחנו להקיש את מילת הצופן ולחתוך באשר ראוי כי נחתוך. המתהלך את (עם) קטני ארץ סופו שידמה להם."
הנשיא א' ברק

"1. מסכים אני לפסק-דינה של חברתי, השופטת דורנר, ולפסק-דינו של חברי, השופט חשין. עם זאת, הסכמה זו מלווה במספר דגשים והערות, עליהם ברצוני לעמוד. נקודת המוצא שלי היא כי נוכחות נאשם במשפטו היא "זכותו" החוקתית. השאלה הינה אם רשאי הוא לוותר על "זכותו" זו? האין לומר כי הנוכחות של נאשם במשפטו אינה רק זכות אלא גם חובה? באחת הפרשות ציין השופט מצא, כי 'בצד החובה המוטלת על נאשם לנכוח במשפטו... ידועה ומוכרת גם זכותו לנכוח; וחובת השופט לכבד זכות זו נמנית עם חובותיו היסודיות ביותר בתחום שמירת חזות הצדק וקיום דיון כהלכתו' (ע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 444, 450. מהו היחס בין הזכות לחובה? שאלות אלה מעוררות בעיות יוריספרודנטליות באשר למהותה של הזכות ויחסה לחובה לקיימה; האין לומר כי הזכות להיות נוכח במשפט היא חירות של הנאשם, וכי חירות זו מוגבלת בחובת הנוכחות? הן מעוררות בעיות חוקתיות, הקשורות לכוחו של אדם לוותר על זכותו החוקתית (ראה: DROWNING 'A look at Waiver and young, "'not Waving but the Criminal Process", 53 Collective Constitutional Rights in the Faces of Justice and 47 (1989); M. DAMASKA, SASK. L. Rev. (State Authority 98 (1988). אפילו נומר כי לנאשם זכות ("במובן הצר") להיות נוכח במשפטו, האם הוא רשאי לוותר על זכותו זו? האם האפשרות לוותר על זכות חוקתית גוררת אחריה את הזכות לקיום היפוכה של אותה זכות (השווה:U.S 24 SINGER V. UNITED STATES, (1965) 380)? הן מעוררות בעיות הקשורות למטרות הדיון הפלילי. האם מטרתו היא אך גילוי האמת, או שמא יש לו מטרות לוואי נוספות, המצדיקות בנסיבות מסויימות הטלת חובה על נאשם להיות נוכח במשפטו, גם אם לא יהיה בכך כדי להשפיע על גילוי האמת? שאלות אלה אינן פשוטות. נקודת המוצא המשותפת לכולנו הינה, כי נוכחותו של נאשם במשפטו היא זכות יסוד של הנאשם. אין לנהל משפט – אלא במקרים חריגים שאינם מענייננו (ראה ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534) – בלא נוכחות הנאשם. 'לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו' (סעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). עם זאת, הקביעה כי נוכחות נאשם במשפטו היא זכותו של כל נאשם אינה מובילה בהכרח למסקנה כי הנאשם רשאי, על-פי שיקול-דעתו שלו, להחליט כי אין הוא רוצה להיות נוכח במשפטו. אכן, ספק בעיני אם נכון הוא לסווג את נוכחות הנאשם במשפטו כ"זכות" (במובנה "ההופלדיאני הצר": ראה Hohfeld W., Fundamental Legal Conceptions (1919)), ואם לא נכון יותר לסווגה כ"חירות" (Privilege, Liberty). ניתן לומר כי הניתוח האנאליטי הנכון הוא להכיר בחירותו של נאשם להשתתף במשפטו. כנגד חירותו זו של נאשם להיות נוכח במשפט עומד העדר זכותה של המדינה למנוע ממנו להיות נוכח במשפטו. אך מהעדר זכות זו של המדינה למנוע מנאשם להיות נוכח במשפטו לא נגזרת זכותו של נאשם שלא להיות נוכח במשפטו. חירותו של הנאשם להיות נוכח במשפטו אינה מוחלטת. זו חירות מוגבלת. היא מוגבלת באותם מקרים בהם מוטלת על הנאשם החובה להיות נוכח במשפט. אכן, חירותו של נאשם להיות נוכח במשפט וזכותו שלא להיות נוכח במשפטו, אינם שני צדדיה של אותה מטבע. אלה הן מטבעות נפרדים ושונים. כנגד חירותו של נאשם להיות נוכח במשפטו עומדת העדר זכותה של המדינה למנוע את נוכחותו.
אך כנגד חירותו של נאשם שלא להיות נוכח במשפטו עומדים שיקולים חברתיים שונים העשויים להביא לידי כך שחירות זו תוגבל. אכן, שאלת נוכחותו של נאשם שאינו רוצה להיות נוכח במשפטו אינה נקבעת אך על-פי רצונו. נוכחות נאשם במשפטו אינה אך ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי שלו. נוכחות נאשם במשפטו היא ערך ציבורי. ביסוד ערך זה מונח הצורך לקיים – בלשונו של חברי, השופט חשין – את "הצדק בהדרו", ואת "מראית פני הצדק" גם יחד.
אכן, טובת הציבור מחייבת כי יובטח ניהול ענייני ויעיל של המשפט; כי יובטח – הן בפועל והן על-פי מראית הדברים – כי נעשה משפט הוגן; כי תובטח הגנה על אינטרסים של צדדים שלישיים; כי יובטח אמון הציבור בהליך הפלילי; כי יימנע עיוות דין. על אינטרסים ציבוריים אלה אין הנאשם רשאי לוותר. טובת הציבור – המתחשבת גם באינטרסים שלו עצמו – אינה "קניינו" של הנאשם, ואין הוא חופשי לעשות בה כרצונו. אין הוא בעל אינטרסים אלה.
אלה הם ערכים חברתיים אשר יש להבטיח התגשמותם, חרף רצונו של נאשם (ראה: Careful Dix, "Waiver in Criminal Procedure: A Brief for More Analysis", 55 Tex. L. Rev. 193, (1977)). ככל חירות, גם חירותו של הפרט להיות נוכח במשפט היא בעלת אופי יחסי. ניתן להגבילה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (השווה סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).
2. הנה כי כן, ההכרעה בשאלה מהו היקף חירותו של נאשם להיות נוכח במשפטו, חייבת להעשות בדרך של איזון בין האוטונומיה של הרצון הפרטי של הנאשם לבין אינטרסים וערכים אחרים אשר ההליך הפלילי מבקש להגשים.
איזון זה מובטח, מהבחינה המוסדית, בכך שההכרעה בשאלת נוכחותו של נאשם שאינו רוצה בכך נעשית על-ידי בית-המשפט. כוח ההכרעה בשאלת אי-הנוכחות נתון לשופט ולא לנאשם (ראה: ע"פ 883/94 קרפ נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 335, 336). ביטוי לכך ניתן למצוא בסעיף 128 לחוק סדר הדין הפלילי. האיזון בין השיקולים המתחרים מובטח, מהבחינה העניינית, בכך שבהכריעו בבקשת הנאשם שלא להיות נוכח במשפטו, על השופט לאזן כראוי בין הערכים המונחים ביסוד רצון הנאשם שלא להיות נוכח במשפטו, לערכים המונחים ביסוד הצורך בנוכחותו. נפנה עתה לאיזון זה, המונח ביסוד העתירות שבפנינו.
3. מחד גיסא, עומד רצונו של הנאשם שלא להיות נוכח במשפטו. רצון זה הוא ביטוי לאוטונומיה שלו, שהיא ביטוי לכבוד האדם ממנו הוא נהנה. על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כבוד האדם מתבטא, בין השאר, בחופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי. זהו גם חופש הבחירה של נאשם, אם להיות נוכח במשפטו אם לאו. ביסוד חופש בחירה זו יכולים לעמוד שיקולים שונים. "המעמד" של נאשם קשה הוא לאדם. עם הגשת כתב האישום משתנה עולמו. שיווי המשקל הנפשי והחברתי ממנו נהנה מתערער. הוא נתון לסיכונים חדשים. הוא נפגע חברתית. הוא נפגע כלכלית. ימיו ולילותיו אינם כתמול שלשום. היטיב להביע זאת השופט דיקסון (DICKSON) בפרשה קנדית, בציינו:
'An individual charged with a criminal offence faces grave social and personal consequences, including potential loss of physical liberty, subjection to social stigma and ostracism from the community, as well as other social, psychological and economic harms.' (R. V Oakes [1986] 1 S.C.R. 103, 119
על-כן עשוי נאשם להביע רצון שלא להיות נוכח במשפטו. הוא מבקש שלא להיות חשוף לעין הציבור. הוא מבקש להמשיך בעסקיו. הוא מבקש גם להגשים את זכותו החוקתית לחופש העיסוק. הוא מבקש להמשיך ככל האפשר בשיגרת חייו. הוא מבקש שלא לשמוע טיעונים הנוגעים למצבו האישי (ראה: ע"פ 247/66 סעדה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4) 32, 36). כל אלה הם שיקולים לגיטימיים שיש לקחתם בחשבון. הם משקפים את התפיסה כי כל אדם – לרבות כל נאשם – הוא עולם בפני עצמו, ומטרה בפני עצמה.
4. מאידך גיסא, עומד אינטרס הציבור בנוכחות הנאשם במשפטו. אינטרס זה הוא בעל היבטים שונים. חלקם של ההיבטים קשורים בניהול התקין של הדיון, וביכולתו לחשוף את האמת. הנחת המוצא היא כי במהלך הדברים הרגיל נאשם נוכח במשפט שכן נוכחות זו דרושה לשם ניהול תקין של המשפט.
כך הוא הדבר, למשל, אם נוכחות הנאשם נדרשת לשם חקירתו, זיהויו או התרשמות מאישיותו ומתגובותיו. היבטים אחרים קשורים ביעילות הדיון.
נאשם נוכח עשוי להסכים לוותר על היבטים דיוניים שונים ובכך לקצר את ההליך עצמו. היבט אחר קשור בצדדים שלישיים, כגון נאשמים אחרים, עדים וקרבנות המעשים הפליליים המיוחסים לנאשם. היבט חשוב הוא מראית פני הצדק ואמון הציבור בהגינות ההליך הפלילי. כאשר נאשם נעדר ממשפטו עשוי להיווצר הרושם – גם אם הוא מוטעה לגופו – שההליך מתנהל בלא שניתנת לנאשם האפשרות להיות נוכח. כן עשוי להתעורר הרושם כי הנאשם מזלזל בבית-המשפט ובהליך בו הוא נתון. אכן, מטרת ההליך הפלילי הינה חשיפת האמת וקביעת חפות או אשמה (ראה: ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561, 575). לשם הגשמתה של מטרה זו יש להבטיח אמון הציבור בהגינות ההליך לנאשם, ובעשיית צדק לפרט ולכלל (ראה: Martin, "Rising Expectations: Slippery Slope Or New Horizon? The Constitutionalization Of Criminal Trials In Canada", in J. Cameron (Ed.), The Charter's Impact On The Criminal Justice System 88, 89 (1996)). מותר, איפוא, לשקול – בגדר האינטרס הציבורי – לא רק שיקולים הקשורים בחשיפת האמת, אלא גם שיקולים ציבוריים נוספים, הקשורים בטיבו של ההליך הפלילי ובאמון הציבור בו. בטיעון בפנינו התעוררה השאלה, אם עצם הרצון שהנאשם יישב על ספסל הנאשמים ולא ינהג כתמול שלשום, הוא שיקול ראוי בגדרי האינטרס הציבורי. לדעתי, שיקול זה, כשלעצמו, אינו שיקול ציבורי ראוי. אין לציבור עניין בהושבתו "הפיסית" של נאשם על ספסל הנאשמים, אלא-אם-כן הדבר משרת אינטרס ציבורי אחר. בחברה דמוקרטית, הרגישה לזכויות אדם, גם האינטרס הציבורי משקף התחשבות זו.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדגיש את החשיבות של ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, וזאת הן לעניין היקפן של זכויות האדם והן לעניין אפשרות הפגיעה בהן. אכן, 'הזכות החוקתית והפגיעה כדין בה יונקים ממקור משותף' (דברי ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221). האינטרס הציבורי המאפשר פגיעה בזכות אדם הוא אינטרס ציבורי המכוון לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. על-כן, אם נאשם מבקש להעדר מאולם בית-המשפט, אין להביא את עצם הרצון שישב על ספסל הנאשמים ולא יתהלך ברחובות העיר כתמול שלשום, במניין השיקולים הראויים של האינטרס הציבורי בנוכחות הנאשם במשפטו.
ההליך הפלילי הדיוני מכוון לחשוף את האמת. הוא אינו מכוון להתעמר בנאשם.
5. בין שיקולים מתחרים אלה על השופט לאזן. נקודת המוצא שלו היא שנאשם נוכח במשפטו. אי-נוכחות הנאשם במשפטו היא תולדה של החלטה משפטית בעקבות בקשה של הנאשם. לשם כך נדרשת החלטה ברורה של הנאשם, פרי בחירה חופשית ומודעת שלו (ראה: Johnson V. Zerbst, 304, U.S. 458 (1938)).
משנקבע רצונו של הנאשם, יש לאזן בין השיקולים הנוגדים. איזון זה משתנה, כמובן, ממקרה למקרה. לא הרי נאשם המבקש להעדר שכן רצונו לנוח בבוקר בביתו כהרי נאשם המבקש להעדר מטעמי בריאות; לא הרי העדרות הגוררת אחריה דחיה בניהול המשפט כהרי העדרות שאינה משפיעה על הניהול התקין של המשפט; לא הרי נאשם מיוצג המבקש להעדר ממשפטו, כהרי נאשם שאינו מיוצג; לא הרי נאשם יחיד המבקש להעדר ממשפטו כהרי אחד ממספר נאשמים המבקש לעשות כן; לא הרי נאשם שהועמד לדין בגין אשמה חמורה כהרי נאשם העומד לדין בגין אשמה שאינה חמורה; לא הרי נאשם המבקש להעדר לעיתים תכופות כהרי נאשם המבקש להעדר לעיתים נדירות; לא הרי נאשם העשוי בנוכחותו לסייע לפרקליטו כהרי נאשם שנוכחותו לא תביא תועלת של ממש להגנת פרקליטו עליו; לא הרי משפט, אשר לשם קיומו ההוגן יש צורך שעדים שונים יעידו בפני הנאשם ובנוכחותו באופן שניתן לעמוד על תגובת העדים והנאשם, כהרי משפט בו ניתן לוותר על "קונפרונטציה" זו; לא הרי משפט בו ההליכים ארוכים ונמשכים חודשים רבים, כהרי משפט בו ההליך הוא קצר.
בעריכת האיזון בין הערכים המתחרים יש לנהוג במידה הראויה. אין לפגוע בחירותו של הנאשם מעבר למידה הדרושה. זהו עיקרון המידתיות (יחסיות) הנוהג במשפט הציבורי (ראה בג"צ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך והתרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1). בשל המורכבות של הנושא וריבוי הגורמים שיש לקחתם בחשבון, אין זה רצוי לקבוע כללים נוקשים בעניין זה. אפנה, איפוא, למקרה שלפנינו.
6. בבסיס רצונם של העותרים להשתחרר מנוכחותם במשפטם עומד הרצון למנוע התמוטטות עסקיהם. זהו אינטרס ראוי להגנה. בהיותו קשור בחופש העיסוק הוא בעל משקל ניכר. זאת ועוד: המשפט מתנהל כנגד מספר נאשמים, באופן שלעתים קרובות עדות המושמעת רלבנטית לנאשם אחד ואינה רלבנטית לנאשם אחר. במשפט המשווה זהו שיקול נכבד לטובת מתן רשות לנאשם להעדר ממשפטו שעה שעניינם של נאשמים אחרים נידון (ראה: Hampton C., Criminal Procedure 179 (3RD ed., 1982) – המוזכר על ידו חברתי, השופטת דורנר, וכן Kleinknecht Meyer-Grossnev Strafprozessordnung, 42. ED. PAR. 231C NO. 14). לעומת זאת, קיימים שיקולים נוגדים כבדי משקל.
נמסר לנו כי לאור אופיו של המשפט, יש חשיבות לכך שהעדויות ימסרו בנוכחות הנאשמים; כן נמסר לנו כי העותרים מתבקשים להעדר תקופות ארוכות. על בית-המשפט לשקול שיקולים אלה ואחרים, ולאזן ביניהם. אילו סברתי כי בית-המשפט אכן שקל את השיקולים עליהם עמדתי, ונמנע מלשקול את השיקולים שאינם ראויים לשקילה, הייתי נוטה שלא להתערב בשיקול-דעתו.
אין כשופט הערכאה הראשונה החש את פעימות המשפט, והמודע לצרכי המשפט ההוגן המתנהל בפניו. לאור הראשוניות של המקרה שלפנינו, הנני מסכים שיש להחזיר את העניין לערכאה הראשונה, על-מנת שתשקול בו מחדש לאור הנחיותינו. מטעם זה הנני סבור גם כי בנסיבות המיוחדות הללו ניתן לאפשר הגשת עתירה כנגד החלטת הערכאה הראשונה, במסגרת הלכת בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4) 683).
7. בניתוח הערכים המתנגשים נזקקתי – בדומה לחברתי, השופטת דורנר – לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עשיתי כן, משום שעם כינונם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם נוצרה מציאות נורמטיבית חדשה. מציאות זו קובעת את פירושם ותוקפם של החוקים החדשים. מציאות זו משפיעה על פרשנותם של החוקים הישנים. עמדתי על כך ב- דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, בצייני:
'עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם חל שינוי מהותי בשדה המשפט בישראל. כל צמח משפטי שבו מושפע משינוי זה. רק כך תושג הרמוניה ואחדות במשפט הישראלי. המשפט הוא מערכת של כלים שלובים. שינוי באחד הכלים הללו משפיע על כלל הכלים. אין כל אפשרות להבחין בין דין ישן לדין חדש באשר להשפעות הפרשניות של חוק היסוד. אכן, כל שיקול-דעת מינהלי המוענק על-פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול-דעת שיפוטי המוענק על-פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה, צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד.'
אכן, 'כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה' (סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). חובת הכיבוד מוטלת גם על הרשות השופטת. היא משפיעה על שיקול-הדעת השיפוטי. בכל הנוגע לדין הישן, חובת כיבוד זו אינה מכוונת כלפי תוקף הדין הישן. עם זאת, היא מכוונת כלפי פירוש הדין הישן (להבחנה בין שני אלה, ראה פסק-דיני ב- בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355). אכן, חשיבותם של חוקי היסוד היא בעיקר לעניין קביעת חוקתיות החוק "הרגיל". אך אין זו חשיבותם היחידה. לחוקי היסוד החדשים חשיבות רבה בכל אתר ואתר.
רבה חשיבותם בפירוש החוקים "הרגילים" – בין אלה שנחקקו לפני חוקי היסוד ובין אלה שנחקקו אחריהם. מכוחם של חוקי היסוד התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי. תופעה זו משפיעה הן על תוקף החקיקה והן על מובנה. כשלעצמי, מעריך אני כי ההשפעה על-פירוש החקיקה תהיה מקיפה יותר מאשר ההשפעה על תוקף החקיקה, שהרי כל חוק דורש פרשנות ורק חוקים מעטים יבחנו באשר לתוקפם. אכן, חוקה קובעת מסגרת חיים של המדינה. היא קובעת את אורחותיה. היא משפיעה על התרבות המשפטית, החברתית והפוליטית. על-כן השלכותיה אינן רק לעניין חוקתיות החוק.
לחוקי היסוד השלכות לפרשנות כל חוק. הם המוצא לתהליך הפרשני. אמת, לעיתים הפירוש המתקבל זהה לפירוש שהיה מתקבל גם לולא כוננו חוקי היסוד.
אין בכך כדי לייתר את ההיזקקות להם. יש בכך אך כדי להצביע כי בסוגיה נשוא הדיון לא חל שינוי בדין.
8. השפעה זו של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מורגשת במיוחד במשפט הפלילי (הדיוני והמהותי). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
'במיוחד רגיש המשפט הפלילי – המהותי והדיוני – לשינויים בזכויות האדם בישראל. המשפט הפלילי עניינו חירות הנאשם מזה ואינטרס הנפגע ואינטרס הציבור מזה. אך טבעי הוא, ששינויים חוקתיים בזכויות האדם ישפיעו בראש וראשונה בתחומי המשפט פלילי.' (בש"פ 537/95 הנ"ל).
ובהתייחסי למשפט הפלילי הדיוני הוספתי:
'הליך זה קשור קשר כה אמיץ לחירותו האישית של הפרט, עד כי טבעי הוא שאיזון חדש בין פרט לכלל, המשתקף במתן מעמד חוקתי לזכויות האדם, ישפיע במישרין על סדר הדין הפלילי.' (שם, שם)
זהו גם ניסיונן של מדינות אחרות, בהן הונהגו זכויות אדם חוקתיות (ראה מרטין, שם, עמ' 88). עם הפיכתן של זכויות האדם ההלכתיות לזכויות אדם חוקתיות נוצר שיח ציבורי חדש. נוצרות ציפיות חברתיות חדשות. כבוד האדם וחירותו הופכים לערכים מרכזיים שהתודעה המשפטית נזקקת להם.
חשיבותם היחסית מקבלת עומק נוסף ומשקל גובר. התודעה המשפטית מקבלת מימד חדש ויצירתיות חדשה. אמת, לעיתים קרובות ניתן היה להגיע לאותן טענות ולאותם פתרונות גם בעבר. אך הלכה למעשה הן התפתחו רק עתה. זה מהותה של התרבות האנושית וההיסטוריה האינטלקטואלית. נדבך נבנה על נדבך. רעיון רודף רעיון. אין חוזרים אחורה. אין אפשרות לחזור אחורה.
שוב איננו יכולים, גם אם נרצה, להיכנס לנעליו של עולם נורמטיבי שאינו קיים. עולמנו הרוחני השתנה, ועימו השתנו הציפיות, האפשרויות והרעיונות. עם השינוי עולות בעיות שטרם התעוררו בעבר. נשאלות שאלות שטרם נשאלו בעבר. אמת הדבר, לעיתים קרובות מועלות טענות הקשורות בחוק היסוד בלא כל בסיס משפטי לכך. אף שיש להצטער על כך, זוהי תופעה שניתן להבינה. חוק היסוד הוא חדש. הקהיליה המשפטית טרם עיכלה אותו במלואו.
בעיות רבות ועקרוניות נשארו פתוחות ודורשות הכרעה שיפוטית. קיים חוסר וודאות המזין טענות שאין להן כל בסיס. תופעה דומה התרחשה עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. זוכר אני כי לעיתים מזומנות היו עורכי-הדין טוענים כי הצד שכנגד פועל שלא בתום-לב, ועל-כן משוחררים הם מעולו של החוזה. היו שסברו אז שהתשתית של כל דיני החוזים תעלם; שהביטחון המשפטי ייפגע; שהחוזה מת. החזון האפוקליפטי הזה לא התרחש.
דיני החוזים עומדים על מכונם. יש להניח כי תופעה דומה תתרחש גם בעניין חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם. מעמדם ופועלם יפעפע לתודעה המשפטית. גבולותיהם יוצבו. תחום פריסתם ייקבע, באופן שישארו רק תחומי ביניים "אפורים", אשר יחייבו הכרעה שיפוטית. מאלה אין מנוס. גם אחרי מאתיים שנות חוקה אמריקנית עדיין קיימים תחומים עמומים וחסרי בהירות.
עם זאת, לא בכל עניין מועלית שם טענה חוקתית. יש להניח כי עם הזמן יתבהר מהו היקפו של "כבוד האדם", ומה טיבעה של "חירות", ומתי ניתן להגביל זכויות אדם אלה ואחרות. הטענות חסרות היסוד בעניינם של חוקי היסוד יתמעטו. הטיעונים יהיו ממוקדים יותר ויותר. ועד אז אין לנו מנוס מלשמוע טענות רבות בעניין חוקי היסוד שאין להן יסוד. בצדק מציין חברי, השופט חשין, כי קיים חשש לשחיקת "חוקי היסוד". על משמר חשש זה עלינו לעמוד. אנו מצויים עתה בתקופת מעבר לא קלה. הניסיון המשפטי שלנו, וניסיונן של מדינות רבות מלמד, כי ניתן להתגבר על חשש השחיקה, וכי בפועל אכן מתגברים על כך. השימוש המיותר בערכים החוקתיים, אינו מחליש אותם אלא ממקד אותם. עם חלוף תקופת המעבר מתייצב השימוש בערכים אלה, ומתעוררות הבעיות האמיתיות והקשות מהן אין מנוס, ולהן אין פתרון ידוע מראש."
2. ע"פ 1632/95[182] נפסק מפי כב' השופטת דורנר:

"17. המערערים טענו ארבע טענות עיקריות: ראשית, וזו הטענה המרכזית, כי אין לשמוע משפט בעבירה מסוג פשע בלא נוכחות הנאשם. על בית-המשפט היה, על-פי טענה זו, לכפות על המערערים להיות נוכחים באולם המשפט בכל אחת מן הישיבות. סמכות ההרחקה קמה, כך נטען, רק משמפריע הנאשם לדיון שאליו הובא. השופט סטרשנוב לא נהג כך, אלא הרחיק את המערערים עד למתן הכרעת-הדין, ואף היתנה את החזרתם לאולם הדיונים בכך שישכנעו את חסידיהם, שהפגינו מחוץ לבית-המשפט, להפסיק להפריע לדיון. משכך עשה, ההליך כולו בטל, ועל-כל-פנים ראוי הוא לבטלו במקרה דנן, משום שלמערערים נגרם עיוות-דין. שנית, המשפט נוהל בדרך לא הוגנת שפגעה במערערים. בית-המשפט סירב לדחות את הדיון כדי לאפשר לסניגורים להתכונן למשפט. הוא דחה את דרישתם למנות למערערים סניגורים נוספים. למערערים גם לא נמסר מלוא חומר הראיות. כתוצאה מכל אלה קופחה הגנתם של המערערים. שלישית, הראיות שבאו בפני בית-המשפט מבססות טענות של הגנה עצמית וטעות בעובדה: (1) אירועי חודש מרץ היו תגובה מותרת לפעולה הבלתי-חוקית של הרשות, שביקשה לכפות את מעבר המערבל ברחוב ביאליק תוך גרימת נזק למערער; (2) אירועי חודש אפריל התרחשו בעקבות סירובה של המשטרה לעצור את המערער לאחר אירועי חודש מרץ.
המערערים היו זכאים לנהוג כפי שנהגו, שכן, קציני המשטרה גילו דעתם כי מבקשים הם את נפשו של המערער בכך שסירבו לעצרו, ועל-כל-פנים, כך סברו המערערים. רביעית, העובדות שהוכחו אינן מבססות את המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירות של ניסיון חבלה בכוונה מחמירה ושיבוש מהלכי משפט.
18. בפתח דבריי רואה אני להדגיש כי מובן הוא – וכך גם הורה בית-המשפט המחוזי – כי על הרשויות לחקור את תלונות המערערים בדבר דרך חקירתם ושימוש לא מוצדק בכוח נגדם. טענות המערערים בעניין זה הן חמורות, ואם עדיין לא נסתיימה חקירתן, יש לעשות לסיומה בהקדם.
אפנה עתה לטענות הערעור ואדון בהן כסדרן.
נוכחות הנאשמים במשפט
19. זכותו של נאשם להיות נוכח במשפטו היא זכות יסוד. ככלל היא אף חובה המוטלת על הנאשם. נוכחות הנאשם במשפטו מבטיחה כי הנאשם לא יישפט "מאחורי גבו", ומאפשרת לו לפרוס את הגנתו (ע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 444, 450). ככלל, קיימת חפיפה בין זכות הנוכחות לבין האינטרס הציבורי בדבר קיום דיון משפטי הוגן. שכן, נוכחות הנאשם שומרת על מראית פני הצדק ומבטיחה התגוננות יעילה בפני הראיות המפלילות, ובכך גם מאפשרת בירור נאות של העובדות. ראו ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516; ע"פ 4977/93 ג'אברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 700; ע"פ 4006/93 נוריאל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).
הכלל בדבר נוכחות הנאשם אינו מוחלט. בתנאים מסויימים הנאשם רשאי לוותר על נוכחותו במשפט. במקרים אחרים, האינטרס הציבורי בקיום המשפט גובר על זכותו של הנאשם להיות נוכח במשפט, וזאת כאשר הנאשם מונע בהתנהגותו את קיומו התקין של ההליך.
20. במשפט המקובל האנגלי רואים נאשם שנמלט לאחר התחלת המשפט או הפריע בדרך אחרת לקיום המשפט כמי שויתר על זכות הנוכחות. ראו סיכום ההלכה ב-413, 419-420 .JONES (NO. 2) (1972), 56 CR.APP.R.
גישה דומה באה לביטוי בפסיקה בארצות-הברית ובקנדה, שבהן מעוגנת זכותו של הנאשם להיות נוכח במשפטו בחוקה.
בקנדה נפסק כי הוראה בחוק המאפשרת קיום המשפט בהעדר נאשם שנמלט היא חוקתית. וכך כתב השופט ברוק (BROOKE), שמפיו ניתן פסק-הדין:
'An accused person should not be able to thwart the rights of others and of society by deliberately absenting himself from his trial. balancing his rights against those of others and of society with respect to the trial, it is fair that the trial proceeds and indeed, in my opinion, it offends a basic principle of fundamental justice if the trial must be aborted because the appellant absconds.' (Reqina V. Czuczman, 27 D.L.R.4TH 694, 698-699 (1986)
ראו גם (Regina V. Tarrant, 10 D.L.R.4TH 751, 754 (1984.
בארצות-הברית, בפסק-דין של בית-המשפט העליון של מדינת קונטיקט – State V. Drakeford, 519 A.2D 1194 (CONN 517) – שעובדותיו דומות לענייננו, נדחתה טענת הנאשם כנגד עריכת המשפט בהעדרו, והרשעתו ברצח אושרה. באותו מקרה הפריע הנאשם לדיונים, בתגובה לדחיית בקשתו לעכב את המשך הדיון למען אפשר לו להחליף את סניגורו. הנאשם הוצא מאולם הדיונים וסירב לחזור, אף שבית-המשפט הסביר לו כי המשפט יימשך בהעדרו וכי הוא רשאי להיות נוכח במשפט אם יתנהג כראוי. וכך כתב השופט פרידמן
(FREEDMAN), שמפיו ניתן פסק-הדין (שם, 1198, 1199):
'That the defendant has a constitutional right to be present at all stages of his criminal trial is not disputed. it is also clear that he may waive this right by his conduct, misconduct or his voluntary and deliberate absence from the trial without good cause... Permitting a defendant unilaterally to prevent his case from going forward would give him the license to defy the law with impunity, and in the process, to paralyze the proceedings of courts and juries... If a defendant deliberately leaves the courtroom after his trial has begun, he forfeits his right to be present at trial. having forfeited that right, he cannot be allowed to claim any advantage because of his absence... We do believe that a defendant should be warned of the consequences of his failure to attend trial. we conclude, however, that it is sufficient if the trial court indicates to the defendant that the trial will continue in his absence.'
ראו גם People V. Sanchez, 482 N.E.2D 56, 59-60 (1985); PEOPLE OWENS, 464 N.E.2D (1973). 414 U.S. 17, 20 252, 258 (ILL. 1984); Taylor V. United States,
21. בישראל מעוגן הכלל בדבר נוכחות הנאשם במשפטו בסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע:
'באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו.'
הכלל, איפוא, אינו מוחלט. החוק מתיר שפיטת נאשם שלא בנוכחותו אם ויתר על זכותו, במפורש או מכללא, או אם מנע בהתנהגותו קיום תקין של הליך.
ויתור מפורש אפשרי באישום בכל עבירה. בית-המשפט יתיר לנאשם להעדר ממשפטו באחד משני המקרים: (1) אם הנאשם ביקש זאת, הוא מיוצג על-ידי סניגור, ובית-המשפט סבור כי לא ייגרם לו עיוות-דין עקב העדרו (סעיף 128(2) לחוק סדר הדין הפלילי); (2) אם הסניגור טען כי דיון בנוכחות הנאשם עלול לפגוע בבריאותו, ובית-המשפט מצא כי יש יסוד לטענה (סעיף 132).
ויתור מכללא, המוסק מן העובדה שנאשם שהוזמן כדין לא התייצב למשפט, אפשרי באחד משני המקרים: (1) ניתן לשפוט נאשם שלא התייצב לדיון בתחילת המשפט בעבירות מסוג חטא או עוון בלבד אם הודה בעובדות שבכתב האישום ללא הסתייגות (סעיף 128(1)), אך אין להטיל עליו עונש מאסר מבלי שניתנה לו הזדמנות לטעון לעונש (סעיף 2);(129) נאשם שהתייצב לתחילת המשפט אך לא התייצב להמשכו ניתן לדון שלא בפניו בכל העבירות (לרבות פשע) שבית-משפט השלום מוסמך לדון בהן (סעיף 130(א)). אך על בית-המשפט שהרשיע נאשם שלא בפניו להזמינו לדיון לגזירת הדין (סעיף 130(ג)). במקרה האחרון רשאי בית-המשפט לבטל את הכרעת הדין אם ביקש זאת הנאשם והיתה לו סיבה סבירה לאי-התייצבותו (סעיף 130(ה)), או מטעמים של צדק למרות שלא היתה סיבה סבירה כזאת (סעיף 130(ו)).
מותר לקיים את המשפט בלא נוכחות הנאשם וללא מתן זכות לנאשם לבקש את ביטול הליך גם כאשר הנאשם מפריע לקיום הדיונים. אזי, מוסמך בית-המשפט להרחיקו מן האולם וההליכים שהתנהלו שלא בנוכחותו מובאים לידיעתו בדרך שקובע בית-המשפט (סעיף 131). הסדר זה חל לגבי כל העבירות ובכל הערכאות.
האיזון בין הערך שבנוכחות הנאשם במשפטו לבין האינטרס הציבורי בקיום המשפט הפלילי שבא לביטוי בהוראות הנ"ל, שהוא פועל יוצא של שקילת האינטרסים המתנגשים על-פי משקלם הסגולי, נעשה איפוא בהתחשב בחומרת האישומים מזה, וברצונו של הנאשם והתנהגותו מזה. כאשר נאשם מבקש למנוע בזדון את קיום המשפט, שוללת התנהגותו את זכותו להיות נוכח בהליכים, ולעניין זה אין מבחינים בין עבירה קלה לחמורה.
22. בענייננו, המערערים בכוונת מכוון סירבו להיות נוכחים באולם הדיונים, פיטרו את סניגוריהם, וכאשר בית-המשפט סירב לשחררם מן הייצוג, הורו להם לא ליטול חלק בדיון. כל אלה במטרה לשבש את ההליך, למנוע את בירורו התקין של המשפט. ואכן בישיבה הבודדת שנכפתה עליהם הנוכחות מנעו בהפרעותיהם קיום דיון, וביזו את בית-המשפט. בנסיבות אלה חל סעיף 131 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע:
'אין בהוראות סעיפים 126 עד 130 (בדבר נוכחות הנאשם במשפט) כדי לגרוע מסמכותו של בית-המשפט להרחיק מאולם בית-המשפט נאשם המפריע לדיוני בית-המשפט. אולם ההליכים שיתנהלו לא בפניו יובאו לידיעתו בדרך שיקבע בית-המשפט.'
תכלית הוראת סעיף 131 היא למנוע מנאשם לשבש את ההליך הפלילי ובכך למנוע קיום המשפט נגדו, ובלבד שבית-המשפט יבהיר לנאשם כי יוכל לחזור ולהיות נוכח במשפטו אם יפסיק להפריע. כאמור, בענייננו הודיעו המערערים כי יפריעו לקיום המשפט אם יוכנסו בעל-כורחם לאולם הדיונים, ועל-כן בית-המשפט היה רשאי לקיים את הדיונים בהעדרם. השוו בג"צ 692/84 וגנר נ' נציבות בתי הסוהר, פ"ד לט(1) 50, 51-52; ר"ע 418/85 רוקינשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 279, 280.
עורך-הדין חוגי טען כי השופט לא העמיד את המערערים על זכותם לחזור לאולם הדיונים אם יפסיקו להפריע, אלא הרחיק אותם מאולם הדיונים עד למתן הכרעת הדין, והיתנה את החזרתם בכך שישפיעו על חסידיהם, שהפגינו מחוץ לאולם, שלא להפריע לדיון.
לטענה זו לא מצאתי יסוד. נהפוך הוא: מן הפרוטוקול עולה כי השופט, לא זו בלבד שהבהיר למערערים כי זכותם לחזור לאולם הדיונים, אלא גם ניסה לשכנעם לעשות כן, הן בעצמו והן באמצעות מקורבי המערער וסניגוריו. כאמור, לפנייתו הישירה של השופט השיבו המערערים בהתפרעות.
מסקנתי היא, איפוא, כי בית-המשפט היה מוסמך מכוח סעיף 131 לחוק סדר הדין הפלילי להמשיך בשמיעת המשפט בלא נוכחות המערערים.
יכולתם של הנאשמים להתגונן
23. כאמור, המערערים טענו כי משפטם נוהל בדרך לא הוגנת, שקיפחה את הגנתם והביאה לעיוות-דין. מוכנה אני להניח כי מן הראוי היה להענות לבקשת המערערים לדחות את הדיון לנוכח חילופי סניגוריהם. אין גם ספק כי "חקירה נגדית" על-ידי השופט אינה יכולה לבוא במקום חקירה נגדית על-ידי סניגור המונחה על-ידי הנאשם. אלא שכאמור, המערערים בחרו שלא להשתתף בדיון.
בית-המשפט המחוזי מצא כי מן המערערים לא הוסתרו כל ראיות, ואין יסוד לחלוק על ממצאו. העובדות ששימשו בסיס להרשעה – חסימת רחוב ביאליק, השלכת בקבוקי תבערה על ניידת המשטרה, ההתבצרות בבית המערער, השלכת בקבוקי תבערה על קציני המשטרה לסט ורז, ומעמדו של המערער כמנהיג – לא היו שנויות במחלוקת. יתרה מזאת: חומר הראיות לא נאסף לאחר ביצוע המעשים הפליליים אלא בעת ביצועם. המערערים לא הסתירו מעשיהם, הם צולמו והוקלטו והמערער מסר בראיון לעיתונאי על כוונותיו ומעשיו. בנוסף לראיות שנאספו בגלוי כולל חומר הראיות ציתותים שבהם מגלים המשוחחים את כוונותיהם.
פגיעות הקליעים שנמצאו על הבתים שבהם התמקמו כוחות המשטרה וכלי הנשק הרבים והתרמילים שנתפסו בבית המערער מאשרים את עדויות אנשי המשטרה כי מבית המערער נפתחה עליהם אש. כאמור, בית-המשפט המחוזי זיכה מטעמי זהירות את המערערים מן העבירות שבהן הואשמו כמבצעים עיקריים על סמך עדויות עדי התביעה. ההרשעה בוססה על תשתית ראייתית אובייקטיבית. השאלה אם תשתית זאת מוכיחה מעבר לכל ספק סביר את אשמת המערערים היא שאלה משפטית הפתוחה לביקורתה של ערכאת הערעור. בנסיבות אלה נחה דעתי כי הגנתם של המערערים לא קופחה ולא נגרם להם עיוות-דין."
3. ב- ר"ע 418/85[183] נפסק מפי כב' הנשיא מ' שמגר כי:

"1. המבקש הורשע בבית-משפט השלום בעבירה של חציית צומת באור אדום ונגזר לו קנס בסך 120,000 שקלים והוא נפסל לנהיגה למשך 18 חודשים. המשפט של המבקש נתקיים בהעדרו. הוא אמנם הוזמן למשפט שישה ימים לפני שהמשפט התקיים אך לטענתו שכח על מועד המשפט ולכן לא היה נוכח בו. הוא ביקש בבית-משפט השלום שהדיון שהתקיים שלא בנוכחותו יבוטל, אך בית-משפט השלום דחה בקשה זו וגם ערעורו לבית-המשפט המחוזי נדחה.
הבקשה שבפנינו היא למתן רשות ערעור כדי שבית-המשפט יורה על שמיעתו של המשפט מראשיתו.
2. לא ראיתי מקום למתן רשות ערעור כי לדעתי צדק בית-משפט השלום בנסיבותיו של מקרה זה כאשר לא נאות לבטל את פסק-הדין ולקיים את המשפט מראשיתו. מקרי אי-ההתייצבות הם רבים מדי מכדי שטענת השכחה כפשוטה תהפוך לעילה מספקת לביטולו של פסק-הדין שניתן בהעדרו של הנאשם עקב אי-התייצבותו.
סניגורו המלומד של המבקש, עורך-דין מאיר בן-דור, טען בפנינו כי בכך נשללת מהמבקש זכות יסודית והיא הזכות שיהיה לו, כדבריו, יומו בבית-המשפט.
זכותו של הנאשם ליומו בבית-המשפט שרירה וקיימת אך איני סבור כי קופחה במקרה דנן מאחר והיא אינה זכות אבסולוטית ויכול והתנהגותו של הנאשם תותיר את בית-המשפט ללא ברירה ויצטרכו לדון בעניינו גם בהעדרו, והמחוקק אף צפה מערכת נסיבות כאמור מראש. במה דברים אמורים. זכותו של הנאשם היא כי יוזמן כדין וכי תנתן לו האפשרות להיות נוכח במשפט, במועד שנקבע, אם יבחר בכך. כידוע יש לא מעטים מבין הנאשמים בעבירות תנועה אשר בוחרים מעיקרו שלא להתייצב, בשל טעמים שונים ואף זאת זכותם אם הם מקיימים את התנאים שנקבעו בקשר לכך בחיקוקים הרלבנטיים; מכאן גם התפתחה השיטה של ברירת המשפט הנוהגת עתה ואשר בנויה כל-כולה על קיום הדיון שלא בנוכחות הנאשם אלא אם זה האחרון בוחר בכך מפורשות. משקיבל הנאשם את ההודעה על מועד המשפט, ניתנה לו בכך ההזדמנות הנאותה שיהיה לו, כדברי הסניגור המלומד, יומו בבית-המשפט. אם שכח את מועד המשפט אין לו אלא להלין על עצמו. השכחה אינה אלא אחת מן הצורות של חוסר תשומת-הלב או של הרשלנות וערכאות השיפוט אינן יכולות לאמץ מתכונת הנותנת גושפנקא עקיפה לחוסר האיכפתיות. מערכת המשפט חייבת לשאוף לכך כי המשפטים יתנהלו כסידרם ובמועד שנקבע להם מעיקרו וכי לא יתפתח או יתרחב הנוהג של דחיות מיותרות או של דיון כפול ללא צורך שיש בהם כדי להעמיס על קופת הציבור בכלל ועל בתי-המשפט בפרט, עומס נוסף שאין הם יכולים לעמוד בו ואשר גם אינו מוצדק לגוף העניין. מי ששכח, יישא בתוצאות שיכחתו ולא הציבור בכלל, ובתי-המשפט בפרט, הם שיצטרכו ללכת עקב בצד אגודל אחרי מידת תשומת-הלב אותה מוכן פלוני לגייס במועד נתון לעניין ההליכים המשפטיים שנפתחו נגדו.
הבקשה נדחית.
המבקש יישא בהוצאות כאמור בסעיף 79 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בלווית הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל בסכום של 150,000 שקלים."

[181] בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769.
[182] ע"פ 1632/95 עוזי אזולאי משולם ו- 11 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534, 546-547.
[183] ר"ע 418/85 פרץ רוקינשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 279.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נוכחות הנאשם - ההלכה