מהותה של זכות השכירות: קניינית או אישית?

אנו נסקור בקליפת אגוז את מיונה של זכות השכירות לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ולאחר כניסתו לתוקף.

1. המצב לפני חקיקת חוק המקרקעין
מתוך בחינת פסקי-הדין העיקריים, שדנו בעבר בשאלה זו (הן במישרין והן בעקיפין), אנו לומדים על היעדר עקביות וערפול רב בשאלת מיונה של זכות השכירות.

לפי מהותה היסודית, מהווה השכירות מערכת של יחסים הדדיים-אישיים בין שוכר למשכיר מסויים - זה חייב לאפשר את הפקת ההנאה, והלה חייב לשלם את התמורה - אלא שמטעמים מעשיים, כדי לספק את צרכיהם החיוניים של הצדדים, העניק לה החוק אי-אלה יסודות צדדיים, המצויים כרגיל אצל העסקות החפציות {ע"א 208/51 הקר טייכנר ואריזונה בע"מ נ' ברש ולוסמן, פ"ד ח(1), 566 (1954)}.

מחד, יש להגן על השוכר מפני השלכתו החוצה בהחלפת הבעלים, מאידך, יש לשמור גם על האינטרסים של הקונה העתידי, שלא "יידחה" במפתיע, ולכן התקינו במקרים מסויימים את רישום השכירות {ביקורת על דבריו הנ"ל של כב' השופט זילברג, ראה, פרופ' לבונטין במאמרו "למהותה של שכירות מקרקעין", הפרקליט יא, 245}.

האם זכותו של שוכר לפי החוק המקומי קניין היא או חיוב?

השכירות של המשפט בארץ איננה עסקה חפצית אלא הינה ייצור כלאיים, לפי שאף יסודות חפציים מצויים בה {כב' השופט זוסמן ב- ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י(1), 486 (1956); כב' השופט זילברג ב- ע"א 208/51 הקר ואח' נ' לוסמן, פ"ד ח(1), 5661 (1954); ע"א 47/51 ש' בדר נ' פ' בוכמן ו- פ' שוליין, פ"ד ח(1), 870 (1951); ע"א 256/53 ש' קלינמן, סוחר פסנתרים ואח' נ' לאופולד מינצר, פ"ד ט(3), 1149 (1955)}.

המג'לה, בדומה למשפט הרומאי, אך להבדיל מן המשפט האנגלי, רואה את השכירות, של מיטלטלים, של מקרקעין ואף של שירותים, בתור סוגיה אחת. על-אף הבדלי פרטים אחדים, המוסד המשפטי חד-הוא. לפיכך, אם זכותו של שוכר מקרקעים הנה בבחינת קניין, אף זכותו של שוכר פועל-כך. כלום תתואר "טובת הנאה באדם" שהשכיר את עצמו?

היסוד החפצי שבשכירות המקומית נובע מן האמור בסעיף 590 של המג'לה, אשר לפיו נדחה חוזה של מכר על-ידי שכירות קיימת. אולם לפחות שתי שיטות משפט, הגרמנית והצרפתית, אינן משוות לשכירות אופי קנייני, ואף-על-פי-כן נוהגות הן לפי הכלל "מכר אינו דוחה שכירות", אלא שהקונה נעשה למשכיר במקום המוכר, ומקבל על עצמו את התחייבותו של הלה. המשכת השכירות כלפי הקונה, מוסברת במשפט הגרמני, בכך שעם מכירת המושכר עובר חוזה השכירות מכוח החוק מהמוכר לקונה {כב' השופט זוסמן ב- ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י(1), 486 (1956)}.

בעיית סיווגה של זכות השכירות היא אחת הבעיות הקשות בדיני קניין. הקושי נובע מכך, בין היתר, שהשכירות מורכבת משני יסודות: מיסוד של חזקה הקרוב לקניין, ומאידך נמצא בה היסוד של החיוב.

קיימים חיובים המוטלים על הבעלים וחיובים המוטלים על השוכר. השכירות בניגוד לשאר הזכויות הקנייניות, אינה בולעת בה בהיווצרותה את החיובים ששימשו בסיס ליצירתה. החיובים ממשיכים לקשור את הצדדים יחד עם מסירת החזקה ולאחריה.

ההעברה הריאלית בשכירות - מסירת החזקה במושכר או הרישום במשרד ספרי האחוזה - אינה מנתקת את הקשר בין המעביר ומקבל ההעברה, והחיובים ההדדיים ממשיכים לעמוד. כתוצאה מהחוזה וההתחייבויות ההדדיות הקושרות את הצדדים לאחר ביצוע ההעברה, נתעורר ספק אם השכירות היא זכות קניינית או אם יוצרת היא חיובים בלבד.

במקום להתייחס למסירת החזקה בכל יסוד של קניין, מיעטו את כמותו של יסוד זה; המשפטנים הדגישו את היסוד של ההתחייבות וזיהו את היסוד של מסירת החזקה עם ההתחייבות של הבעלים להעמיד את המושכר במצב בו יוכל השוכר להיהנות ממנו {א' סוכובולסקי "על השכירות לפי חוק המקרקעין", הפרקליט כז, 96 (להלן: "א' סוכובולסקי")}.

2. המצב לאחר חקיקת חוק המקרקעין
חוק המקרקעין, שם קץ להתחבטות בשאלת סיווגה של זכות השכירות, האם זכות קניינית היא או זכות אישית.

חוק המקרקעין עצמו דן בזכויות קנייניות בלבד. הגדרתה והכללתה של זכות השכירות בחוק זה, תחת ראש פרק הדן בזכויות קנייניות בלבד, מצביע על כוונת המחוקק להגדיר הגדרה קניינית את זכות השכירות.

יחד-עם-זאת, אין לומר כי מדעת המחוקק נשמטה הבעייתיות הכרוכה בסיווגה של זכות השכירות, בעיקר בשל קיומם של היסודות האישיים הקיימים בה, אותם יסודות שגרמו בעבר להתחבטויות ולבעייתיות בהגדרת הזכות הנ"ל.

לפיכך, נחקק לצד חוק המקרקעין גם חוק השכירות והשאילה אשר קובע הוראות עקרוניות והסדרים תחיקתיים החלים על מסכת היחסים האישיים שבין המשכיר לשוכר.

שכירות, הנוצרת בדרך-כלל מכוח הסכם, היא זכות קניינית, ועל כל פנים זכות שיסודות קניינים משמשים בה עם יסודות חוזיים {פרופ' י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג (אוגוסט 2003), 329}.

היסוד "החפצי שבשכירותה מקומית נובע מהאמור בסעיף 590 של המג'לה, אשר לפיו נדחה חוזה של מכר על-ידי שכירות קיימת" {כב' השופט זוסמן ב- ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י(1), 486 (1956)}.

דהיינו, השכירות אינה נפגעת על-ידי מכירת הנכס על-ידי המשכיר. השכירות ממשיכה להתקיים גם לאחר המכר, והיא מחייבת את קונה הנכס מאת המשכיר. משמע זכותו של השוכר אינה in person, כלפי המשכיר בלבד, אלא in rem, כלפי כולי עלמא, ובכלל זה רוכשי הנכס מאת המשכיר.

ההוראה המשריינת את השוכר בפני מי שרוכש את הנכס מאת המשכיר, שהיתה בעבר בסעיף 590 למג'לה, כאמור לעיל, מצויה כיום בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 הקובע כדלקמן:

"21. העברת המושכר
המשכיר רשאי להעביר לאחר את זכויותיו במושכר; עשה כן, יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות..."

על-פי הוראת סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, המבטאת את קנייניות השכירות, אם ניתן לשלול את ההיבט הקנייני הזה שבשכירות משמע שניתן ליצור שכירות שאינה קניינית, שאינה מוגנת in rem.

המסקנה היא, שאין להניח מראש ששכירות היא זכות קניינית. בדרך-כלל היא אכן תהא כזאת, אך אפשר שתיווצר שכירות שאינה קניינית, אם יוסכם בה שסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה לא יחול עליה ושתוקפה מוגבל כלפי המשכיר בלבד אך לא כנגד חליפיו.

גם שכירות שהמשכיר רשאי להביאה לקִצה באורח חד-צדדי ובכל עת לא תוכל להיחשב כזכות קניין. זכות כזאת אינה תקפה in rem משום שאין היא עומדת בפני חליפי המשכיר, שברצותם רשאים הם להביאה לקִצה.

שכירות כזאת עשויה שתיווצר מכוח החוק אם לא הוסכם בין הצדדים על תקופת השכירות, או כאשר הצדדים ממשיכים לקיים את השכירות לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלא לקבוע תקופה חדשה. סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה קובע כי בנסיבות אלה יכול כל צד להביא את השכירות לקִצה.

כאשר מדובר על קנייניותה של השכירות, העולה מסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, אין הכוונה לקנייניות של כל התניות הכללות בחוזה בין המשכיר לשוכר. הסעיף מדבר על-כך שהרוכש מאת המשכיר יבוא במקומו של המשכיר "בכל הנוגע לחוזה השכירות", משמע: תניה בחוזה שבין המשכיר לשוכר שאינה קשורה במישרין לשכירות לא תחייב בהכרח את רוכש הנכס מאת המשכיר.

תחימת הגבול בין חיובים הכלולים בהסכם השכירות שרואים אותם כקשורים במישרין לחוזה השכירות (ועל-כן כמחייבים אתחליפי המשכיר המקורי), לבין חיובים הכלולים בהסכם השכירות שאין רואים אותם ככאלה (ושעל-כן אין הם מחייבים את חליפי המשכיר המקורי), עשויה לעיתים לעורר קושי.

הגדרת השכירות כהקניה של זכות "להחזיק בנכס ולהשתמש בו" תוכל לסייע בעניין זה. תניה בהסכם שכירות שזיקתה לזכות להחזיק בנכס בו רופפת עשויה שלא לחייב את חליפי המשכיר.

3. שכירות מקרקעין: המותנית היא במסירת החזקה הייחודית בנכס המושכר?
לפני חקיקת חוק המקרקעין ניתן היה להבחין בשתי גישות מנוגדות:

גישה ראשונה - לפיה מותנית שכירות מקרקעין במסירת החזקה הייחודית בנכס המושכר.

גישה זו סוברת, כי הואיל והחוק המקומי מחייב להבחין בין המושגים של שכירות מצד אחד, ומסירת חזקה ברשות מצד שני, אבחנה זו צריכה להיות אבחנה חוקית.

במקרה של שכירות, מוסר המשכיר לשוכר את החזקה הבלעדית בנכס, בו-בזמן שבמסירת חזקה ברשות, משאיר בידי הבעלים את השליטה הפיזית באותו נכס שהוא מאפשר גם לבן אדם אחר להשתמש בו. כלומר, לאדם שהוא אך ורק בן רשות להחזיק בנכס הנדון, לאדם זה אין החזקה האקסקלוזיבית באותו נכס, ולא יוכל להחשב, איפוא, כשוכר הנכס הזה {ע"א 17/49 ויסמן נ' סטריקובסקי, פ"ד ב(1), 636 (1949)}.

שכירות היא זכות לחזקה בלעדית בנכס למשך תקופה מסויימת עבור תמורה מסויימת {כלשון כב' השופט זוסמן ב- ע"א 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, פ"ד ו(2), 599, 602 (1952); ע"א 480/63 יוסף עמרני נ' שמואל דחבש ואח' וערעור נגדי, פ"ד טו(3), 1557, 1560 (1963)}.

גישה שניה - לפיה אין הכרח בהקניית החזקה הבלעדית על-מנת שהזכות תוגדר כזכות שכירות.

הגישה כאמור סוברת, כי הרשות הניתנת לשוכר מאת המשכיר, באופן שיהא אפשר לו לשוכר להפיק הנאה מהמושכר בלא מניעה, היא מסירתו. "מסירה" זו איננה צריכה להיות בכל מקרה הקניית החזקה הבלעדית במושכר אלא מתן האפשרות להפוך את ההנאה המלאה אשר לשמה נקשר הקשר {ע"א 105/50 אורבך נ' וייס, פ"מ ג' 441, 444 (1951)}.

"אכן נחזור למקרה שלפנינו, אם נכון שהאיסור של השכרת חלק מהמושכר בחוזה השכירות בין הצדדים מתכוון אל פעולות המהוות "שכירות" במובן החוקי הרגיל המקובל של ביטוי זה, אין לדעתי מנוס מן המסקנה שהמשיב על-ידי מסירת שימוש בחדר בתמורה לגב' מיזלס הפר את האיסור הזה, אף כי לא היתה מסירת החזקה הבלעדית של החצר כרוכה בזה. אבל בחיים היומיומיים לא ייראה כל דבר "כשכירות" אשר מהווה קשר זה לפי המג'לה."
{ע"א 105/50 אורבך נ' וייס, פ"מ ג' 441, 444 (1951)}

כיום, מהבטוי "זכות להחזיק" המופיע בהגדרת השכירות בסעיף 3 לחוק המקרקעין, ניתן להסיק כי המחוקק התכוון למסירת חזקה ייחודית בנכס המושכר, על-מנת ליצור את זכות השכירות {ע"א 255/57 בוקי נ' דיאמנט, פס"ע מ 117, 126 (1959), כב' השופט זוסמן}.

פרופ' י' ויסמן בספרו {חוק המקרקעין התשכ"ט-1969 - מגמות והשגים} מבהיר, כי "מתוך ההגדרה של שכירות מקרקעין בחוק, לא לגמרי ברור אם החזקה ייחודית מהווה יסוד מיסודות השכירות. החוק מדבר על הקניית זכות להחזיק במקרקעין (סעיף 3 לחוק המקרקעין) הקניית זכות ייחודית לא נאמר. אך ניתן לומר כי אין לאדם זכות להחזיק במקרקעין אלא-אם-כן יש לו זכות למנוע אחריםמלהחזיק באותם מקרקעין, כאשר מדברים בזכות להחזיק סתם, ולא בזכות להחזיק במשותף, הרי שהמשמעות של הבטוי הזה היא זכות להחזקה ייחודית".

לדבריו, "חיזוק למסקנה זו ניתן אולי למצוא בהגדרת "בעלות" שבחוק. ההגדרה אומרת "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין..." (סעיף 2 לחוק המקרקעין). אף כאן לא הוסיף המחוקק את המילה "ייחודית" אם כי בהגדרת "בעלות" נראה בבירור שהכוונה היתה לזכות ייחודית להחזקה, ללמדך שכאשר מדבר החוק בזכות להחזיק בלא לסייג זכות זו, כוונתו להחזיק ייחודית" {י' ויסמן "חוק המקרקעין", שם, 47}.

דעה שונה מביע א' סוכובולסקי במאמרו, הסובר כי לדעתו אין צורך כיום בחזקה בלעדית לשם יצירת קשר השכירות, ואף חזקתו של עובד המחזיק בדירה או בבית עסק וגר בהם או מנהל בהם עסק עצמאי יכול שתהיה חזקת שכירות; והוא הדין במקרים דומים.

תמיכה רבה לכך ניתן למצוא בסעיפי חוק הגנת הדייר, התשט"ו, אשר כינו בשם שכירות, עסקות שלפי הפסיקה הקודמת נחשבו כעסקות המעניקות חזקה של רשות בלבד. סעיף 3 של חוק המקרקעין אינו קובע כי דרושה הענקת חזקה בלעדית לשם יצירת הקשר.

מובן, שמידת השליטה של בעל הזכות בנכס צריכה להיות כזו שתעניק לו פיקוח כלשהו ושליטה כלשהי על הנכס, אחרת לא תהיה ואין למעשה חזקה כלל אלא שימוש בלבד. חוק המקרקעין מבחין יפה בין מקרים של הענקת זכות המלווה בחזקה לבין מקרים בהם אין הענקת הזכות מלווה בחזקה אלא באפשרות להנאה בלבד.

עסקות אלה, בהן מוענקת הנאה ללא פיקוח ושליטה על הנכס עם כוונה ליצור זכות חפצית, מכנה חוק המקרקעין כמקרים של הענקת זיקות הנאה, כאמור בסעיף 5 של החוק. תהיה זו איפוא שאלה של עובדה בכל מקרה ומקרה, אם השימוש המוענק לבעל הזכות על-ידי בעל הנכס הוא שימוש המעניק לו פיקוח ושליטה המספיקים לכנותו מחזיק, או אם השימוש המוענק לו נותן בידו פיקוח ושליטה כה רופפים עד כי אין לומר שיש בידו שליטה על הנכס {א' סוכובולסקי "על השכירות לפי חוק המקרקעין" הפרקליט כז, 261}.
פרופ' י' ויסמן במאמרו, מסביר כי הגדרת השכירות מדברת על הקניית זכות להחזיק בנכס. הגישה המקובלת גורסת שאין לך שכירות בלא זכות להחזקה ייחודית.

הפרשנות הטבעית לדרישה שבחוק להקניית ההחזקה לשוכר היא שנדרשת הקניה של החזקה ייחודית, שמשמעותה שההחזקה היא בידי השוכר ולא בידי אדם זולתו. חיזוק לכך ניתן למצוא בהגדרת "בעלות" בסעיף 2 לחוק המקרקעין, לפיה: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר...".

דומה כי הזכות להחזקה שבהגדרה היא זכות להחזקה ייחודית דווקא, שאם לא כן יעמוד הדבר בסתירה לסיפא שבהגדרה, המתייחס ליכולת של הבעל לעשות בנכס, מושא הבעלות, כל דבר. נוכח המשמעות הזו של הזכות להחזקה שבהגדרת בעלות בסעיף 2 לחוק המקרקעין, סביר כי הביטוי הדומה שבהגדרת שכירות בסעיף הסמוך יתפרש אף הוא כזכות להחזקה ייחודית {פרופ' י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג, אוגוסט 2003, 334}.

על רקע זה עשויה שתעלה השאלה אם בעל משותף של נכס יכול להשכיר את חלקו בנכס. לבעל משותף אין זכות להחזקה ייחודית בנכס שבבעלות המשותפת: שותפים לו בזכות להחזקה הבעלים המשותפים האחרים.

החוק אכן קובע כי לבעל משותף יכולת לבצע עסקאות בחלקו שבנכס המשותף, אך סביר כי בכך היתה הכוונה לעסקאות שהגדרתן אינה עומדת בסתירה לאפשרות שהמבצע אותן הוא בעל משותף (כמו עסקה של מכר או עסקה של משכון, שאין בהגדרתן דבר שאינו מתיישב עם ההנחה שמבצע העסקה הוא בעל משותף), להבדיל מעסקה שביצועה מותנה בפעולה שבעל משותף אינו מסוגל למלאה כמו הענקת החזקה ייחודית. על-כן, אין לראות בהוראה הנזכרת - שבעל משותף יכול לבצע עסקאות בחלקו - אסמכתא ליכולתו של בעל משותף לבצע בחלקו את עסקת השכירות.

אולם, על-פי האמור בחוק השכירות והשאילה, חלות הוראותיו גם על שכירות של זכויות. לפיכך, יכול בעל משותף להשכיר את זכותו כבעל משותף, דהיינו: מי שיש לו, דרך משל, 50% בנכס, יכול להשכיר את זכותו ב- 50% מהנכס, ובכך נעקף הקושי שבשאלה אם יכול בעל משותף לבצע את עסקת השכירות.

בהקשר של רכיב ההחזקה בשכירות ראוי להזכיר את ההוראה החשובה שבסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, שלפיה חלות הוראות החוק בנושא שכירות גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה זכות להחזקה.
הסעיף אינו אומר שזכות כזו היא בגדר "שכירות", כל שנאמר בחוק הוא שעל זכות לשימוש בנכס, בלא זכות להחזיק בו, יחולו ההוראות שבחוק השכירות והשאילה לעניין שכירות. דהיינו, על זכות לשימוש שאין עמה זכות להחזקה לא יחולו ההוראות בדבר שכירות שבחוק המקרקעין. זכות כזאת אינה בגדר שכירות כהגדרתה בחוק המקרקעין (הגדרה העומדת על יסוד ההחזקה שבשכירות, כאמור בסעיף 3 לחוק המקרקעין), ועל-כן לא יחולו עליה ההוראות בדבר שכירות שבחוק המקרקעין {פרופ' י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג (אוגוסט 2003), 334}.

4. אבחנה בין שכירות ורישיון במקרקעין
ביסוד הגדרת זכות השכירות וזכות הרישיון במשפט האנגלי עמדו ההבדלים הבאים:

1. הרישיון הינו זכות אישית הכובלת אך ורק את הצדדים המתקשרים. לעומת-זאת, השכירות הינה זכות קניינית המוקנית כלפי כולי עלמא.

2. הרישיון הינו הדיר בעוד שבשכירות אין המשכיר יכול חזור בו מן השכירות.

3. בעל הרישיון אינו מקבל החזקה ייחודית בנכס ולעומתו השוכר מקבל החזקה ייחודית בנכס שהושכר לו.

נושא מיון הזכות ושאלת ההחזקה הייחודית, היוו את הבסיס להבחנה בין שכירות לרישיון.

ההבדל המהותי בין מוסד השכירות למוסד הרשות הוא שכאשר בשכירות עסקינן, מדובר בזכות קניינית ואילו ברשות עסקינן מדובר בזכות אישית.

במקרה של שכירות מוסר המשכיר לשוכר את החזקה הבלעדית בנכס הנדון, במסירת חזקה ברשות משאיר הבעלים בידו את השליטה הפיזית באותו הנכס שהוא מאפשר גם לאדם אחר להשתמש בו.

לא כל המחזיק בנכס חזקה ייחודית ברשות בעל הנכס ותמורת כסף מן ההכרח שיהא שוכר בנכס. הדבר תלוי, קודם כל, בכוונת הצדדים - אם אכן התכוונו ליצור ביניהם יחסים הנחשבים בעיני החוק כיחסי שכירות.

אלמנט "החזקה הייחודית" אינו הקריטריון לאבחנה בין זכות שימוש ושכירות. חזקה בלעדית בצירוף מתן תמורה אינם מחייבים בהכרח את המסקנה כי כוונת הצדדים היתה לשכירות ולא לזכות שימוש גרידא { ע"א 355/66 יחזקאל הוברמן נ' שרה דימנשטיין ואח', פ"ד כא(1), 107, 108 (1967)}.

זאת ועוד. שכירות אינה זכות אישית גרידא והעברתה אינה מוגבלת מכוח החוק. רשות השימוש לעומת זה היא ביסודה זכות אישית שאינה ניתנת להעברה {ע"א 260/65 חייקין נ' ממר, פ"ד יט(4), 183 (1965)}.

אחת התכונות של זכות קניינית {מלבד היותה זכות רכושית, המוגנת in rem, דהיינו, לא כלפי חייב מוגדר, אלא כלפי הציבור} היא, שהיא מטבעה ניתנת להעברה מאדם לאדם {פרופ' י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג 1993), 57}.

הרשות, לעומת-זאת, הינה זכות אישית להשתמש, או להחזיק ולהשתמש, במקרקעין, ללא כל כוונה להקנות זכות במקרקעין. זכות זו אינה ניתנת להעברה {אלא אם הוסכם אחרת}, ובאה לקיצה עם כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות {ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז 701 (1963); ע"א (ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן, פ"מ תשמ"ז(א), 283 (1986)}.

לצורך ההכרעה בשאלה האם, במקרה העומד בפני בית-המשפט, מדובר בשכירות או ברשות, המבחן העיקרי הוא מבחן כוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת מן ההוכחות ומן הנסיבות {ע"א 17/49 ויסמן נ' סטריקובסקי, פ"ד ב(1), 636 (1949); ע"א 161/60 אחוזות אביב נ' ויספיש, פ"ד טו(2), 1071 (1961); ע"א 267/54 פרס נ' חב' הנפט, פ"ד י(3), 1413 (1956)}.

במילים אחרות, יש לרדת לשורשם של דברים, למהות היחסים המשפטיים שבין הצדדים, ולבחון, על-פי מכלול הנסיבות, האם כוונתם היתה לזכות קניינית, או לזכות אישית. אין להסתפק במבחנים כדוגמת מבחן החזקה הייחודית, שאינם יותר מאשר סימנים לכוונת הצדדים.

מהן הנסיבות שהינן רלוונטיות לבחינת כוונת הצדדים? הנסיבות הללו כוללות, בין היתר, את אופיה של מערכת היחסים בין הצדדים, שעמדה ברקע למתן הזכות, והנסיבות שהביאו למתן הזכות {ת"א 3536/01 ינוע מוסך לתיקון דיזלים וכלי רכב בע"מ נ' דני גרינברג, פדאור 04(4), 338 (2004)}.

יובהר, כי כאשר עסקה משתמעת לשתי פנים, לשכירות או למתן רשות שימוש שאינה מגיעה לכדי שכירות, יש לבחור בפירוש מחמיר אולם בתנאי שלצד המעוניין ניתנה אפשרות להסביר מעשיו.

מהותה של שכירות קרובה לשאילה. הגדרת השאילה כוללת את כל היסודות המופיעים בהגדרת השכירות לבד מיסוד התמורה.

סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה קובע: "שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה". ההבדל בין שכירות לשאילה נעוץ איפוא ביסוד התמורה. משנתקיימו בזכות נתונה היסודות הנדרשים בשכירות, פרט למורה, לפנינו שאילה.

לצורך סיווג זכות כשכירות או כשאילה, משמעות התמורה צריכה להיות תמורה בעלת ערך ממשי דווקא. מסקנה זו עולה מן הטעם שביסוד ההבדל בין דינו של שואל לזה של שוכר: השואל הוא בעצם מקבל מתנה שתוכנה הוא הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס של המשאיל.

השאילה היא בעצם עסקת מתנה שבה "לא שילם" השואל דבר עבור הזכות שהוענקה לו. כך, למשל, זכותו של המשאיל להביא את השאילה לקיצה לפני המועד שהוסכם עליו, אם הנכס דרוש לו לצורך עצמו, מוסברת בכך שמוצדק להעדיף את צרכיו של המשאיל על פני צרכיו של השואל, שלא נתן דבר ממשי עבור הזכות שהוענקה לו. בדומה לכך, ההגבלה החמורה על יכולתו של השואל להעביר את זכותו לאחר מוסברת אף היא במעמדו האישי המובהק כמקבל מתנה. לפיכך, סביר שהתמורה - שקיומה מעיד על שכירות והיעדרה מעיד על שאילה - היא תמורה ממשית, להבדיל מתמורה שהיא סמלית גרידא {פרופ' י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג, (אוגוסט, 2003), 329, 352}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהותה של זכות השכירות: קניינית או אישית?