botox

סמכות נמשכת ותנאיה

ככלל, קובע עיקרון הסמכות הנמשכת כי מקום בו פסק בית-הדין מכוח סמכות מקורית בעניין בעל אופי מתמשך, ימשיך הוא להחזיק בסמכות כדי להכריע בהתדיינויות נוספות שתהיינה בין בעלי הדין באותם העניינים. עיקרון זה מהווה חריג לכללי הסמכות הראשונית, ונותן הוא ביטוי לחובת הכיבוד ההדדי החלה על רשויות השיפוט, בינן לבין עצמן.

הסמכות הנמשכת מטרתה אינה אלה להביא להרמוניה בפעילות הכוללת של מערכת השיפוט, במקום שערכאה אחת דנה בעבר בנושא פלוני שהובא לפניה כדין. אם מדובר בנושא שטרם נדון בכל ערכאה שהיא, זכאי בעל דין החש עצמו נפגע לפנות לערכאה אחרת לפי בחירתו.

עיקרון הסמכות הנמשכת נועד, מעיקרו, להקנות סמכות לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת, וזאת, עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה יסדה עצמה עליהן.

בית-הדין הרבני מוסמך, על-פי חוק לדון "בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין" {ראה סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953; הסקירה להלן מתוך בג"צ 4111/07 פלונית נ' פלוני, תק-על 2008(3), 1369 (2008)}.

כאשר הוגשה תביעת גירושין לבית-הדין הרבני, ומי מבין הצדדים ביקש לכרוך בה עניינים נוספים דוגמת המשמורת על ילדיהם המשותפים, קנה לעצמו בית-הדין סמכות, ולא סתם סמכות כי אם סמכות ייחודית לדון בנושאים שנכרכו, ובלבד שהכריכה נעשתה כדין {ראה רע"א 9357/96 הר נ' הר, פ"ד נא(2), 618, 621 (1997); בג"צ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2), 118, 132 (2003); בג"צ 2232/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני האיזורי תל-אביב-יפו, תק-על 2006(4), 1748 (2006); סעיף 25 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995}.

מקל וחומר הוא הדבר, שעה שבני הזוג כורכים יחדיו את הסוגיות הנלוות לגירושין, בהסדר שהם מניחים לפתחו של בית-הדין הרבני למען יעוגן כפסק-דין {ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5), 817, 840 (1998); בג"צ 566/81 אליהו עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 82(3), 1385 (1982)}.

ככלל, משהגיע ההליך לסיומו, מוצתה סמכות זו ועברה מן העולם {בג"צ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004); בג"צ 6378/04 גיליאן שרעבי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2004(3), 1789 (2004)}.

על מנת שיוכל לשוב ולהידרש לסוגיות שנדונו בפניו, על בית-הדין הרבני לקנות סמכותו ממקור אחר, וכזה עשוי להימצא לו ברעיון של סמכות נמשכת {ובשמו האחר, כלל ההמשכיות}. על-פיו, תהא הערכאה המקורית, והיא בלבד, מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של עניין שנדון בפניה בעבר.

אולם, בהיותה של הסמכות הנמשכת - חריג, ושל עיקרון הברירה החופשית בין ערכאות - הכלל {בג"צ 6103/93 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4), 591, 608 (1994)}, טיב העניינים בהם נקנית אותה סמכות הוא מוגבל.

העיקרון, עליו מייסדת עצמה ההכרעה בסמכות הנמשכת, קרוי גם בשם "מבחן הסיכול". אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות, היא עצמה או רוחה, עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות.

זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה - ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט אל השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים.

אולם, אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים.

רעיון הסמכות הנמשכת, ולצידו הכלל המשלים בדבר עניין תלוי ועומד, שואבים מעיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שלא לשמו בלבד הוא קיים, כי אם להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות {בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 398 (1984); ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205, 212 (1992)}.

הדעת נותנת, כי אם יונח לאותה ערכאה לשוב ולהידרש להכרעה שיצאה תחת ידיה, יקטן הסיכון מפני סיכולה של זו, או מפני סיכולו של הקו השיפוטי שנקטה, והוא רלוונטי אף אם השתנו הנסיבות באופן שאינו מאפשר עוד להיזקק לאותה הכרעה.

מן המבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיומה של סמכות נמשכת. לאלה ניתן ביטוי במרביתם של פסקי-הדין שעסקו בסוגיית הסמכות, ובאמצעותם ניתן להתוות קווים ברורים לדמותה של ההלכה המחייבת.

התנאי הראשון הוא, כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. על כן ברור, ראשית, כי סוגיה מאוחרת שכלל לא נדונה בערכאה המקורית וממילא לא הוכרעה, לא תקים סמכות נמשכת לאותה ערכאה ואפילו היא קשורה לעניינים אחרים, שכן נדונו {ע"א 811/80 בלום נ' שטרן, פ"ד לה(3), 757, 761 (1981); בג"צ 6012/96 גרייבר (סגל) נ' בית-הדין הרבני האיזורי אשדוד, פ"ד נ(5), 397, 401 (1996); בג"צ 6193/98 קדור (חלבי) נ' שיח' הינו, פ"ד נג(2), 625, 630 (1999)}.

מסקנה שניה היא, כי אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל, ככלל, לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת {ע"א 3695/96 ננסי צייטלין נ' אברהם אליעזר טשינגל, תק-על 97(2), 682 (1997); בג"צ 9539/00 איתן נ' בית-הדין הרבני האיזורי ירושלים, פ"ד נו(1), 125, 133 (2001); בג"צ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5), 634, 640 (2002); בג"צ 7341/06 פלוני נ' בית-הדין הרבני האיזורי אשקלון, תק-על 2008(1), 3076 (2008)}.
יפים לעניין זה דברי כב' השופטת ד' בייניש ב- בג"צ 8543/03 {פלונית נ' פלונית, תק-על 2007(1), 869 (2007)} לפיהם "אף אם מלכתחילה עשוי היה בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בסוגיית המשמורת כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, הרי בפועל באו הצדדים לידי הסכמה בנוגע להחזקת הילדה ולפיכך לא התקיים בפני בית-הדין הרבני דיון מהותי לגופה של הסוגיה האמורה. בנסיבות אלה, אין באישור הסכם הגירושין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בסוגיית המשמורת."

וכבר הוטעם, כי בחינתו של הסכם משמורת קודם אישורו כפסק-דין, שמא אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילד, אינה שקולה לדיון ולבירור משפטי מן הסוג האמור. בעניין זה עסקה כב' השופטת ד' בייניש ב- בג"צ 2898/03 {פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004)} בה תלה בית-הדין הרבני האיזורי את קביעתו, כי נתונה לו סמכות נמשכת לדון בהסדרי המשמורת. במקרה זה, נקבע כי "בניגוד להסכם ממון בין בני זוג שאישורו נושא אופי פורמאלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול אם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו... יש להניח כי בטרם אישר בית-הדין את ההסכם הוא אמנם שקל בינו לבינו את טובת הבנות על סמך עיון בהסכם שערכו הצדדים. עם זאת נוכח היעדרו של דיון פרונטלי מהותי לגופה של סוגיית המשמורת אין די בשקילה כאמור כדי להוביל למסקנה כי בית-הדין 'דן ופסק' בסוגיה האמורה לצורך רכישת סמכות נמשכת".

ומנגד, מקום בו התקיים דיון ובירור כאמור, הרי בכל עתירה לשינוי ההכרעה שנתקבלה, לתיקונה או לביטולה, נתונה סמכות נמשכת לערכאה שתחת ידה יצאה הכרעה זו.

גם הדיון בבקשה לאכיפת ההכרעה ובלבד שאינה כרוכה בצורך לפרש את פסק-הדין הנאכף מסור, כך נדמה, לערכאה המקורית, למצער ככל שעילת הבקשה היא בפקודת בזיון בית-המשפט {התקפה גם בבית-הדין הרבני, על-פי סעיף 7א לחוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956}.

באשר לסמכות נמשכת לפרש את אותה החלטה, מקום בו אין היא נהירה די הצורך, אין הפסיקה דוברת לשון אחידה {ראה, מחד, את דברי כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 6103/93 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד מח(4), 591 (1994) ודברים שכתבה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- בג"צ 8638/03 סימה אמיר נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2006(2), 98 (2006); ומנגד ראה את דברי כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 164/71 צפניה נ' צפניה, פ"ד כו(1), 515, 517 (1972), ואת דבריה של כב' השופטת ביניש ב- בג"צ 8578/01 חיים חליווה נ' עליזה חליווה, פ"ד נו(5), 634 (2002)}.

חריג אחד הוא לכלל: במקרה שבו ניתן פסק-דין, המעגן כלשונו הסכם ממון בין הצדדים, מתקיימת באופן חלקי סמכות נמשכת גם בלא שהוכרע דבר.

על-פי הכלל הקבוע בסעיף 2(א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, שינוי, תיקון או ביטול של ההסכם יכול שייעשה אך בפניה של הערכאה המקורית {"וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור" - לשון החוק. ראה גם ע"א 394/88 מאייר נ' מאייר, פ"ד מד(2), 471, 475 (1990)}.

מנגד, נקבע בפסיקה, עתירה לאכיפתו או לפירושו של הסכם ממון אינה מקימה סמכות נמשכת לערכאה המקורית {ע"א 556/75 צביק נ' צביק, פ"ד לא(1), 7, 11 (1976)}.

החריג הנזכר אינו פורשׂ כנפיו על הסכם שאינו ממוני, לרבות הסכם בדבר משמורת הילדים. הסכם כזה כפוף לכלל ולפיו משלא נדונה סוגיה והוכרעה לגופה, לא ניתן להכיר בסמכות נמשכת. אחד הוא לעניין זה אם מבקשים לשנות, לאכוף או לפרש את שהוסכם. יחד עם זאת, את מה שנראה מובן מאליו, כי מקום בו ממקד מאן דהוא את השגותיו בשאלת כשרותו של הליך, אישורו של פסק-דין או בתוקפו של האישור שניתן, מקומן של אלו להתברר בערכאה המאשרת ולא באחרת זולתה.

התנאי השני להכרה בקיומה של סמכות נמשכת הוא שהסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית, עד כי נשמר צביונו המתמשך של העניין, שהוא המצדיק שיבה אל הערכאה אשר בראשונה {רע"א 158/89 ברכיה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' גד ביטון, תק-על 94(1), 430 (1994); בג"צ 9539/00 איתן יוסף נ' בית-הדין הרבני האיזורי ירושלים, תק-על 2001(3), 874 (2001); בג"צ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004)}.

גם לעניין זה יפה מבחן הסיכול, שכן החשש מפני סיכולה של ההכרעה המקורית או של רוחה מצטמצם ככל שגדֵל המרחק בינה לבין הסוגיה החדשה שעל הפרק. "ריחוק בין המחלוקת שפרצה ובין המחלוקת הקודמת שחוסלה, מבחינת הזמן, הוא לבד נותן שהדיון בבית-המשפט לא יתפרש כהסגת גבולו של בית-הדין, שדן בעניין הקודם" {כב' השופט י' זוסמן ב- ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז(4), 2617, 2626 (1963)}. אותו ריחוק יכול שיתבטא, בין השאר, בתוכנה של המחלוקת; בזהותם של בעלי-הדין {ע"א 686/86 דב רובינשטיין נ' הילה רובינשטיין, קטינה, פ"ד מ(4), 713 (1987); ע"א 737/88 ד"ר אמיר חרותי נ' בועז חרותי, קטין, תק-על 89(2), 771 (1989)}; בפער זמנים שנתגלע; ואפילו במרחק גיאוגרפי {ע"א 3868/95 ונדה ורבר נ' מנחם ורבר, פ"ד נב(5), 817 (1998)}.

נדגיש גם כי הסכמתם המוקדמת של הצדדים להביא את עניינם בפניה של ערכאה מסויימת, אין פירושה כי אותה ערכאה קנתה לעצמה סמכות להידרש אף לגלגוליו המאוחרים של אותו עניין.

"הסמכות הנמשכת", אינה נובעת מהסכמת הצדדים. היא יונקת את חיותה מפסק-הדין שנתן בית-הדין, וממנו בלבד. ואילו הסכמת הצדדים להתדיין בפני טריבונל מסויים, אין בכוחה אלא להסמיכו לברר את ריבם עד לסיום ההליך התלוי ועומד לפניו.

רק מקום בו הסכימו הצדדים לכבול עצמם גם בעתיד לסמכות הערכאה שבפניה באו בראשונה, יקום לזו הכוח לשוב ולהידרש לעניין {ע"א 534/73 טננהולץ (כהן) נ' כהן, פ"ד כח(2), 490, 492 (1974); ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר, פ"ד לו(4), 757, 763 (1982)}

הסכמה לסמכות נמשכת אפשר שתיעשה מבעוד מועד, ולחלופין בשלב מאוחר. אולם, לצורך רכישתה המאוחרת, לא די בעובדה שבעל דין נטל חלק בהתדיינות בערכאת ההמשך, אלא יש להראות כי עשה כן בלא שהביע, מייד כשהיה הדבר בידו, הסתייגות מן הסמכות {בג"צ 573/77 ז"ק נ' בית-הדין הרבני האיזורי תל-אביב-יפו, פ"ד לב(1), 281, 289 (1977)}.

ב- בג"צ 4111/07 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2008(3), 1369 (2008)} נדונה השאלה לאיזו ערכאה מסורה הסמכות לדון בגלגוליה המאוחרים של הפרשה - לבית-הדין הרבני או לבית-המשפט לענייני משפחה.
בראשית שנת 2000 הניחו בני הזוג בפניו של בית-הדין הרבני בירושלים הסכם גירושין, בו נקבע בין השאר, כי המשמורת על שתי בנותיהם המשותפות תהיה לאישה, ואילו הבעל יהא זכאי להסדרי ראיה קבועים.

בדיון, שהתקיים בבית-הדין ביום 9.11.00, דיברו הדיינים על ליבם של בני הזוג ואף ביקשו להפנותם לייעוץ בניסיון להביא לשלום-בית, ואולם אלה עמדו על מבוקשם להתגרש. לאחר שהציגו לבית-הדין את ההסכם שגיבשו והתחייבו לקבל על עצמם את כל האמור בו, אושר ההסכם כלשונו וקיבל תוקף של פסק-דין, ובעקבותיו ניתן תוקף גם לגט פיטורין בין השניים.

כשנה לאחר מכן תיקנו בני הזוג את ההסכם, בלא ששינו מהסדרי המשמורת והראיה. גם ההסכם המחודש עוגן כלשונו בפסק-דינה של הערכאה הרבנית.

מקץ שנה ומחצה, ובניגוד למוסכם, עזבה האישה את הארץ עם שתי הבנות, ובמשך כשנה שהתה בחו"ל בלא שהתאפשר לבעל לפגוש בבנותיו. על-אף שלבסוף שבו השלוש לישראל, חשש הבעל כי בכוונת האישה להעתיק את מגוריה ומגורי הבנות באורח קבע לחו"ל, ועתר לצו המעכב את יציאת הבנות מהארץ.

בית-הדין האיזורי נענה לבקשתו והוציא מלפניו צו כאמור, ובהמשך הותירה האישה את הבנות אצל הבעל ועזבה את הארץ בגפה.

בסמוך לאחר מכן שב הבעל ופנה לבית-הדין הרבני, בבקשה למסירת המשמורת לידיו ובית-הדין הוציא, במעמד צד אחד, צו זמני המורה כי כך ייעשה "עד להחלטה מבית-הדין הקבוע לדיון".

האישה, שעמדה כל העת על עמדתה כי קביעתם של הסדרי משמורת חדשים אינה בסמכותה של הערכאה הרבנית, פנתה לבית-הדין האיזורי באמצעות בא-כוחה, המייצגה גם בעתירה.

משבושש בית-הדין הרבני להכריע בשאלת הסמכות, הוגשה ביום 26.8.04 עתירה דנן וזאת למען שיוצהר כי החלטותיו של בית-הדין הרבני ניתנו בהיעדר סמכות. עתירה זו נמחקה לאחר שנקבע כי העותרת לא מיצתה את ההליכים, היות שבית-הדין הרבני האיזורי טרם אמר את דברו וממילא לא נוצלה זכות הערעור לבית-הדין הרבני הגדול. העותרת נתבקשה לשוב אל בית-הדין הרבני האיזורי למען יכריע בשאלת הסמכות.

בית-הדין הרבני האיזורי עשה כן, בהחלטה הנושאת תאריך 2.11.04. בדעת רוב חברי ההרכב נקבע, כי בית-הדין הרבני קנה לעצמו סמכות נמשכת לדון בהסדרי המשמורת משעה שהצדדים הביאו את הסכם הגירושין לאישורו, ונוכח כך שתפקידו לא התמצה אך במתן חותמת של כשרות לאותו הסכם אלא הוא היה מעורב בעיצוב תנאיו.

על החלטתו של בית-הדין הרבני האיזורי ערערה העותרת לבית-הדין הרבני הגדול. בדיון שהתקיים ביום 26.9.05 טען בא-כוחה כי היא אינה רוחשת אמון לערכאה הרבנית, וכי זו נעדרת סמכות לדון בהסדרי המשמורת.

בית-הדין הרבני הגדול מאן לפסוק בשאלה עליה ייסד עצמו הערעור, היא שאלת הסמכות, אולם משהחל דן בעצמו בדמותם של הסדרי המשמורת הראויים, שוב לא נותר ספק כי מנוי וגמור עמו כי זו מצויה בידיו.

בעקבות כך, נאלץ בא-כוחה של העותרת להציג את עמדת מרשתו לגופם של דברים, אך זאת בלא שזנח את הטענה בדבר היעדר סמכות. בכל מקרה, הוסיף וטען עורך-הדין המלומד, מהתנהלותו של בית-הדין הרבני ניתן היה להבין כי הוא יגביל עצמו בהכרעותיו לתקופה קצרה, בת שנה לכל היותר, ולא יקנה סמכות עד הגיען של הבנות לגיל בגרות.

העותרת עצמה הביעה את חוסר הסכמתה להתדיין בפניה של הערכאה הרבנית בכך שחדלה להופיע לדיונים. אף-על-פי-כן, הוסיף בית-הדין הרבני הגדול לעסוק בהסדרי המשמורת, ובאחת ההחלטות אף ציין - דבר המוכחש מכל וכל בידי בא-כוח העותרת: "קבלנו את הסכמת הצדדים ובאי-כוחם, כי בא-כוח [העותרת] לא יטען לחוסר סמכות של בית-דיננו" {החלטה מיום 24.7.06}.

במספר החלטות, בהן שבו ונבחנו הסדרי המשמורת, קבע בית-הדין הרבני הגדול - תוך שהוא מציב את טובת הבנות נר עיקרי לרגליו - כי זו תהא משותפת ותחולק בין ההורים על-פי ימי השבוע. בהחלטה האחרונה מיום 5.6.07, נקבע כי ההסדר יוותר לעת עתה על כנו, ובסיועם של שירותי הרווחה יימשך מעקב, שכמסתמן אינו מוגבל בזמן, אחר מידת התאמתו למצבן של הבנות.

במקרה דנן העותרת טענה כי לכל אורך הדרך היא התנגדה מפורשות לסמכותו של בית-הדין הרבני.

מנגד, משיב מס' 1, טען כי העותרת הסמיכה את בית-הדין הרבני להידרש להסדרי המשמורת, בכך ששיתפה פעולה עם ההליך שהתקיים בפניו, וכי העלאת טענותיה בעת הזו נגועה בשיהוי ניכר. ברם, באותה נשימה טען המשיב כי העותרת טרם מיצתה את ההליכים, באשר ערעורה לבית-הדין הגדול - שנסב כזכור על שאלת הסמכות - טרם הוכרע לגופו וגם תהליך גיבושם של הסדרי המשמורת בידי בית-הדין עדיין לא הסתיים.

כב' השופט א' א' לוי קבע כי החלק הרלוונטי בהסכמים, שהניחו בני הזוג לפתחו של בית-הדין הרבני האיזורי במקרה שבפנינו, לא עסק בענייני ממון כי אם בהסדרי משמורת.

אישור ההסכמים בערכאה הרבנית לא הציבם, איפוא, במגרשו של החריג לכלל, המקנה לבית-הדין הרבני סמכות לדון בעתירות לשינויים של הסדרי המשמורת גם בעתיד.

גדר השאלה היא, לפיכך, אם לגיבוש ההסכמים קדם הליך משפטי של דיון וברור בפניו של בית-הדין הרבני. בחינת עובדותיה של הפרשה, כפי שהן משתקפות בפרוטוקול הדיונים בבית-הדין הרבני האיזורי ובהחלטותיו, אינה מותירה מקום לספק כי הליך שכזה לא התקיים.

בית-הדין הרבני האיזורי לא לקח חלק בעיצוב תנאיהם של ההסכמים, לא דן ולא בירר דבר בעניינם של הצדדים. אפילו קדמו לאישורם של ההסכמים ישיבות בפניו, במהלכן הוצגו לו ההסכמים ונעשה ניסיון למנוע את הגירושים, אין לכך דבר עם קיומו של דיון מן הסוג האמור.

בני הזוג לא היו חלוקים בדבר, אדרבה - הסכמתם היא שסללה את הדרך לגירושיהם בפני בית-הדין הרבני. הם לא נצרכו כלל להכרעתו של בית-הדין הרבני האיזורי, ומכאן שלא התמלא התנאי הראשון לרכישתה של סמכות נמשכת.

אכן, בהיעדר הכרעה אשר קם חשש כי תסוכל, ולו בשוגג, בידיה של ערכאת ההמשך, לא הושת הבסיס הרעיוני להכרה בקיומה המאוחר של הסמכות.

נותר עוד לבדוק כלום בני הזוג, בהסכמתם המפורשת או המשתמעת, הם שהקנו לבית-הדין הרבני את סמכותו המאוחרת. גם התשובה לשאלה זו ברורה על פניה מן החומר שהוצג לבית-המשפט. לא נמצא זכר, זולת בקביעתו של בית-הדין הרבני הגדול עצמו, לכך כי באיזה משלביה של ההתדיינות ויתרה האישה, או ויתר בא-כוחה בשמה, על הטענה בדבר היעדר סמכות.

ההיפך הוא הנכון. העותרת חזרה והדגישה, בפניהן של הערכאה האיזורית והערכאה הארצית כאחת ובכל הזדמנות שנקרתה על דרכה, באומר ובהתנהגות, כי אין היא משלימה עם סמכותו הנמשכת של בית-הדין הרבני. התנגדותה לא צמצמה עצמה לאולמו של בית-הדין בלבד, ואם חלף זמן-מה בטרם הביאה את עצומותיה בפניו של בג"צ - בפעם האחת ובשנית - לא היה זה אלא מתוך שהמתינה לבית-הדין המלומד, למען ייתן דעתו על טענתה זו ויכריע בה.

אכן, אם התמשכו ההליכים במה שנדמה למשיב כשיהוי ניכר, אין האשמה בדבר רובצת לפתחה של העותרת, וודאי שאין לפקוד עליה את ההתדיינות לגופם של דברים, משנוכחה כי אין אוזנה של ערכאת הערעור כרויה להשגותיה ונוכח החשש כי אם לא תטען למהות - ייפגע עניינה.

אין לפיכך מנוס מן המסקנה, כי ההרכב הנכבד של בית-הדין הרבני הגדול ביטל את ההסכם שאושר בערכאה האיזורית ושינה מהסדרי המשמורת, בלא שהיתה בידיו הסמכות לעשות כן. אין חולק, כי טובת הבנות היא שעמדה לנגד עיניו, ואולם בכך לא די כדי להקים סמכות במקום בו היא לא נקנתה מלכתחילה.

ב-בג"צ 9539/00 {איתן יוסף נ' בית-הדין הרבני האיזורי ירושלים ורות איתן, פ"ד נו(1), 125 (2001)} העותר והמשיבה 2 (להלן תיקרא: "האישה") הינם בני זוג גרושים, המצויים במחלוקת בנוגע לחינוך שלוש בנותיהן: העותר מעוניין כי בנותיו תלמדנה בבית-ספר ממלכתי-דתי ואילו המשיבה מבקשת כי הבנות תמשכנה ללמוד בבית-ספר חרדי. העתירה מופנית כנגד החלטתו של בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים, לפיה הוא המוסמך לדון בשאלת חינוך בנותיהן של בני הזוג.

בית-המשפט בקבלו את העתירה קבע כי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, מקנה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית "בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין". סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, מקנה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט מקבילה בענייני המעמד האישי, אם ניתנה לכך הסכמה של כל הצדדים הנוגעים בדבר.

ההסכמה לסמכותו של בית-הדין הרבני בענייני מעמד אישי יכולה להיות מפורשת - בכתב או בעל-פה, ויכולה היא להיות הסכמה מכללא המוסקת, למשל, מעצם הופעתו של הנתבע בבית-הדין הרבני, בלא שהביע התנגדות או הסתייגות מסמכותו של בית-הדין הרבני בהזדמנות הראשונה.

במקרה דנן, מאחר שתביעת המשיבה לבית-הדין הרבני בעניין חינוך הבנות הוגשה לאחר שבני הזוג התגרשו, ברי כי בית-הדין הרבני לא קנה סמכות לדון בה מכוח כריכה לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

זאת ועוד. כתב הגנתו של העותר בתביעתה של האישה לחינוך הבנות, כלל התנגדות מפורשת לסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בנושא. בא-כוח העותר שב וחזר על התנגדותו לסמכות בית-הדין בדיון שהתקיים לפניו.

על-כן ברור כי בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בתביעת החינוך מכוח הסכמת הצדדים, לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.

במקרה דנן, המסקנה המתבקשת הינה כי בית-הדין הרבני היה חסר סמכות לדון בחינוך הבנות בעת דיוניו בתביעת הגירושין. ממילא, לא ניתן לטעון כי הוא בעל סמכות נמשכת לדון בחינוך כיום.

עיקרון הסמכות הנמשכת לא נועד לשנות את כללי הסמכות הראשונית, והוא עשוי לחול רק כאשר מלכתחילה התקיימה סמכות מקורית כדין. מעיקרו, נועד עיקרון הסמכות הנמשכת להקנות סמכות לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת, עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה יסדה עצמה עליהן.

מהותה ותכליתה של דוקטרינת הסמכות הנמשכת, מעוררות ספק האם יכולה היתה לחול במקרה דנן.

ב- תמ"ש 40680/00, בש"א 20943/00 {פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2001(1), 46 (2001)} נדונה שאלת סמכותו הנמשכת של בית-הדין הרבני, כאשר אישר ונתן תוקף של פסק-דין להסכם יחסי ממון. שם, המבקשת והמשיב נישאו כדמו"י ביום 9.9.93, ומנישואין אלו נולדה לצדדים בת. ביום 22.12.99 חתמו הצדדים על הסכם גירושין, בו הסדירו את כל הכרוך בגירושיהם, לרבות ענייני הרכוש, המזונות ומשמורת הבת הקטינה.

ביום 27.12.99 הגישו הצדדים בקשה משותפת בבית-הדין הרבני באשדוד ליתן פסק-דין לגירושין ולאשר את הסכם הגירושין.

המשיב הגיש תביעה רכושית לבית-משפט לענייני המשפחה. המבקשת עותרת לדחיית התביעה בשל חוסר סמכות עניינית.

נשאלת השאלה, האם האופן בו אושר ההסכם בבית-הדין הרבני עומד בדרישות חוק יחסי ממון אם לאו. אם כן - הרי שהסכם הגירושין תקף ואין סמכות לבית-משפט לדון בתביעה הרכושית ואם לאו - הרי שההסכם משולל תוקף ובית-משפט זה מוסמך לדון בתביעה דנן.

בית-המשפט קבע, לאחר שהורה להעביר את הדיון לבית-הדין הרבני אשר אישר את ההסכם, כי כלל ה"סמכות הנמשכת" פותח בפסיקה באותם מקרים בהם קיימת סמכות מקבילה לבית-משפט לענייני משפחה ולבית-הדין הרבני, ובבסיסו עיקרון כיבוד הדדי בין הערכאות, לפיכך, משנקבע כי הסכם הממון תקף ומשניתן לו תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני, הרי שתקיפתו של ההסכם על-ידי מי מהצדדים לו, מן הראוי שתעשה בבית-הדין הרבני מכוח כלל ה"סמכות הנמשכת" {ראה גם בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4), 591 (1994)}.

כאשר אושר ההסכם בבית-הדין הרבני וניתן לו תוקף של פסק-דין, הבחינה הפסיקה בין הגשת תובענה לפרשנות ההסכם או אכיפתו - אשר תוגש לבית-משפט אזרחי - לבין הגשת תובענה לשינוי, תיקון או ביטולו של ההסכם - אשר תוגש לבית-הדין הרבני אשר אישר את ההסכם {ראה גם ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5), 817 (1998)}."

ב- בג"צ 6103/93 {סימה לוי ואח' נ' שלום לוי ואח', פ"ד מח(4), 591 (1994)} נדונה שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהסכם שיפוי במסגרת פסק-דין של גירושין. שם, העותרת והמשיב התגרשו זו מזה, לאחר שהסדירו ביניהם בהסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק-דין, את יחסי הממון ביניהם, לרבות תשלום מזונות לילדיהם וחלוקת הרכוש המשותף. בהסכם הגירושין התחייבה העותרת לשפות את המשיב בכל סכום שיחוייב בו כמזונות, אם אלה ייפסקו לחובתו בעתיד, מעבר לסכום שהוסכם ביניהם.

לאחר זמן, פנו ילדי בני הזוג, באמצעות העותרת, אל בית-המשפט המחוזי בירושלים בתביעה להגדיל את דמי המזונות שמשלם המשיב לילדיו.

בית-המשפט קיבל את התביעה ופסק, בין היתר, להעלות את דמי המזונות. במסגרת הליך זה העלה המשיב טענות כלשהן לעניין סעיף השיפוי שבהסכם הגירושין.

בעקבות הגדלת דמי המזונות, כפסיקתו של בית-המשפט המחוזי, פנה המשיב לבית-הדין הרבני האיזורי בתביעת שיפוי נגד העותרת, בהסתמך על סעיף השיפוי שבהסכם, ותביעתו נתקבלה, חרף טענותיה של העותרת לעניין חוסר סמכותו של בית-הדין הרבני האיזורי לדון בתביעה. ערעורה של העותרת נדחה בידי בית-הדין הרבני הגדול. מכאן העתירה.

לטענת העותרת קם והיה מעשה בית-דין בנושא סעיף השיפוי, לאור הדיון שהיה בבית-המשפט המחוזי. הדיון נסב על שאלת סמכותם של בתי-הדין הרבניים באשר היא ועל השאלה, אם רשאית היתה העותרת להעלות את טענותיה לפני בתי-הדין הרבניים.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות המקרה, המשיב לא העלה את נושא השיפוי בבית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} וממילא לא הכריע בית-המשפט באותו עניין. סעיף השיפוי עניינו ביחסי העותרת והמשיב. משנמצא כי העותרת לא היתה כלל צד להליכים בבית-המשפט המחוזי, ממילא אין לשמוע מפיה טענת מעשה בית-דין שהיה, לא לפני בית-הדין הרבני ולא בכלל.

בנסיבות דנן, אין מדובר ב"ענייני נישואין וגירושין" או בעניין "הכרוך בתביעת הגירושין", כלשון חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, מן הטעם שהנישואין אינם עוד והגירושין נסתיימו, וממילא אין תביעת השיפוי נלווית אליהם ונכרכת בהם. התביעה לבית-הדין עתה מייסדת עצמה על עילה חדשה, שנושאה אכיפת הסכם, או אכיפת פסק-דין שבממון.

ניתן לסטות מההלכה האמורה, מקום בו מדובר בנושא שניתן היה לכורכו מלכתחילה בתביעת הגירושין, אך משום מה לא נכרך בה. בהסכמת הצדדים, ניתן לדון בנושא זה כאילו נכרך בתביעת הגירושין מלכתחילה.

בנסיבות דנן, לא הסכימו הצדדים להכרעתו של בית-הדין הרבני האיזורי בהתדיינותם השניה, והנושא עצמו לא ניתן היה לכורכו מלכתחילה בתביעת הגירושין, שהרי הסכם השיפוי עניינו בחילוקי-דעות של העתיד.

המבקש לבטל פסק-דין המושתת על הסכם, חייב להצביע על פגם מהותי שנפל בהסכם, פגם העשוי להביא לביטולו של הסכם על-פי משפט החוזים, תקיפת פסק-הדין תבוא על דרך תביעה מקורית שתוגש לערכאה השיפוטית שנתנה את פסק-הדין הראשון.

בנסיבות דנן, לא העלה המשיב, בתביעתו לפני בית-הדין הרבני האיזורי, כל טענה על דבר פגם שנפל בהסכם הגירושין, אדרבא, הוא טען כי יש לאכוף את ההסכם כמו שהוא, ומכאן שעילת סמכות זו לא קמה.

הגם שהוראת שיפוי, על-פי עצם טיבה, צופה היא פני אירועים של העתיד, אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להפוך פסק-דין סופי לפסק-דין שאינו סופי. במעשה של מתן תוקף להסכם בין בעלי דין, כשהוא לעצמו, אין בית-המשפט או בית-דין קונים סמכות לעתיד להמשיך ולדון בנושא פסק-הדין.

באותם נושאים שבתי-המשפט ובתי-הדין מחזיקים בסמכויות "מקבילות", פיתחה ההלכה את העיקרון "הסמכות הנמשכת", שלפיו, במקום שבו מכריעה אחת משתי הערכאות בעניינים מסויימים תוך שימוש בסמכות מקורית, תמשיך אותה ערכאה ותחזיק בסמכות להכרעה בהתדיינויות נוספות שתהיינה בין בעלי הדין באותם עניינים.

בנסיבות דנן, המשיב לא ביקש לשנות או לבטל את ההחלטה הקודמת בעניין גובה דמי המזונות. תביעתו כוונה לאכיפת תניית השיפוי שבהסכם, ותביעה זו, מעיקרה ועל-פי טבעה, אין היא באה בגדרי הלכת הסמכות הנמשכת.

משסיים בית-המשפט או בית-הדין לדון בעניין פלוני ופסקו את פוסקם, שאלת פירושו של הפסק אינה נתונה עוד לסמכותם.

הפרשנות המתבקשת בנסיבות דנן, אם אמנם פרשנות היא, אין היא לפסק-דינו של בית-הדין הרבני האיזורי, אלא להסכם שעשו העותרת והמשיב, המדובר בפירוש הסכם ממון שעשו בעלי הדין ביניהם, ושאלה זו, כשאר שאלות שעניינן פירוש הסכמי ממון, חייבת לעלות לפני בית-המשפט האזרחי.
מקום שבו נושא ההתדיינות אינו מצוי בסמכות של גוף שיפוט פלוני, כל הסכמה שבעולם אין בכוחה להעניק לאותו גוף סמכות שהחוק אינו מעניק לו. ואם הסכמה מפורשת אין בה כדי להעניק סמכות, הסכמה מכללא והשתק ומניעות לא כל שכן שאין בכוחם להעניק סמכות. השתק, מניעות וויתור עשויים לשמש תחליף להסכמה, אך אין בכוחם לכסות על חוסר סמכות.

בנסיבות דנן, תביעתו של המשיב היא תביעת ממון, שמעיקרה מצויה היא בסמכותו של בית-המשפט האזרחי, וכל תביעות ממון אחרות, בסמכותו של בית-המשפט האזרחי בלבד. העותרת לא יכולה היתה להעניק לבית-הדין הרבני סמכות שבית-הדין לא קנה בחוק.

בית-הדין הרבני האיזורי ובעקבותיו בית-הדין הרבני הגדול פעלו מעבר לסמכותם. לפיכך, משפסקי-הדין נושא העתירה ניתנו שלא בסמכות – יש להורות על בטלותם.

כאשר ניתן פסק-דין בבית-הדין הרבני ובית-הדין הרבני סיים מלאכתו, הרי מה שלא נכרך בתביעת הגירושין אינו ממשיך להיות בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני, וזאת בשל הסיבה כי לא היתה כריכה וכי אין אפשרות לכרכם עתה, ולבית-המשפט תהא הסמכות לדון באותו עניין.

ב-ע"א 1327/90 {מירי שיבת, קטינה ואח' נ' חנוך שיבת, פ"ד מה(3), 878 (1991)} דחה על-הסף בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} תביעה שכנגד של המערערים {שהוגשה במסגרת תביעה להפחתת מזונות של המשיב} שעניינה חלוקת רכוש משותף של בעלי הדין, היינו מכונית, חלקת מקרקעין וחשבונות בנק.
בית-המשפט קבע כי מאחר שעניין הגירושין נידון בבית-דין רבני וענייני רכוש יכולים להיות כרוכים בתביעת גירושין, ומכיוון שבית-הדין הדתי ציין בפסק-דין הגירושין כי בענייני רכוש מסויימים שצויינו בפסק-הדין {תכשיטים וכתובתה של המערערת הראשונה} ידון בית-הדין הרבני אחרי מתן הגט, הרי גם ענייני הרכוש הנ"ל צריכים להיות מועברים לבית-הדין הדתי על יסוד כלל ההמשכיות. מכאן הערעור, אשר נסב על שאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בתביעה שכנגד.

בית-המשפט בקבלו את הערעור קבע כי הסמכות לדון בענייני הרכוש נשוא הערעור מסורה כיום בידי בית-המשפט המחוזי {כיום בית-המשפט לענייני משפחה} וכי לא היה מקום לדחיית התביעה שכנגד.

אומנם ניתן היה בשעתו לכרוך את ענייני הרכוש המשותף בתביעת הגירושין, ואף אם פריטי הרכוש הנ"ל לא אוזכרו במפורש בתביעת הגירושין, ניתן היה לדון בעניין תוך תיקון כתב התביעה ופירוט הרכוש, לו עלה הדבר במהלך הדיון בפני בית-הדין הדתי.

זאת ועוד, ניתן היה גם לדון בעניין הרכוש אחרי תום הדיון בתביעת הגירושין, לו השאיר בית-הדין את עניין הדיון בפריטי הרכוש הנ"ל שאוזכרו בתביעה, במפורש, להכרעה נפרדת ומאוחרת יותר.

דא עקא, פסק-דין הגירושין ניתן עוד בשנת 1988 ומאז נסתיימו ההליכים, פריטי הרכוש הנ"ל לא נכרכו בתביעת הגירושין ולא הוכנסו לכתב התביעה במהלך הדיון, וגם טרם טופל באותם שני סוגי פריטים שהוזכרו בפסק-הדין, והסיבה לכך נעוצה, ככל הנראה, בכך שעניין מתן הגט טרם הוסדר.

בעת הגשת תביעת הגירושין אכן היתה לבית-הדין סמכות ייחודית לדון ברכוש הנ"ל, לו היה המדובר בכריכה בתום-לב ובכנות, נושאים שאין צורך להתייחס אליהם כאן, שהרי עניין הרכוש הנ"ל לא נכרך.

כמוסבר, המצב עשוי היה להיות שונה לו נכרך עניין הרכוש הנ"ל בהסכם הגירושין ולו הופרה לאחר-מכן הסכמה בין בעלי הדין לדון לאחר-מכן בעניין האמור שניתן לו תוקף בפסק-הדין של בית-הדין הרבני {ראה בג"צ 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 82(3), 1385 (1982)}.

ניתן ללמוד גם מבג"צ 23/76 {נאווי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד ל(2), 514 (1976)}, כי אם עניין הרכוש הנ"ל לא נכרך בשעתו כתביעת הגירושין ובית-הדין אף לא נתבקש ולא נתכוון לדון בסוגיה זו, ממילא אין לו גם סמכות לדון בעניין כיום בנפרד, אם לא באה על כך הסכמת בעלי הדין.

מאחר ובית-הדין הרבני לא קנה סמכות ייחודית ואין כיום הסכמה בין בעלי הדין לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-הדין הרבניים, לדון בעניין עתה בפני בית-הדין הרבני, אין כל מחסום של סמכות המונע עתה דיון בבית-המשפט.


בתיק מס' 1-21-8570 {ס' ר' נ' ס' י', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (30.11.03)} פסק בית-הדין הרבני ביום 15.1.03 כי על הבעל ליתן גט לאשתו. ביום 27.6.96 אושר הסכם ממון בין בני הזוג בבית-המשפט לענייני משפחה ברמלה.

הבעל טען כי בית-המשפט לענייני משפחה לא דן בנושא הרכוש, אלא רק אישר בזמנו הסכם, וממילא אין כל מניעה חוקית שבית-הדין הרבני ידון בענייני הרכוש.

הבעל הגיש כתב תביעה מפורט בענייני הרכוש, והאישה הגישה כתב הגנה, בו היא מעלה, בין היתר, טענת חוסר סמכות. לטענתה, על הבעל להגיש את תביעתו הרכושית לבית-המשפט לענייני משפחה, מכוח כלל "הסמכות הנמשכת".

בדחותו את טענת האישה, קבע בית-הדין הרבני כי מתברר, שאין מדובר שם בהסכם גירושין. זהו הסכם ממון, שהסדיר את כל ענייני הרכוש של הצדדים לאותה עת, ובעקבותיו שבו הצדדים לחיי שלום. מגמתם בכריתת ההסכם - לשוב לחיי שלום - הוצהרה על בני הזוג במפורש בפסקאות המבוא להסכם. אומנם בסעיף 9 להסכם ניתנו הוראות מסויימות למקרה של 'פקיעת הנישואין' של הצדדים, אך משמעותה של זו אינה בהכרח גירושין. גם מוות של אחד מבני הזוג, משמעו פקיעת הנישואין.

העובדה כי הסכם זה נחתם בין בני זוג שהיו מסוכסכים עובר לחתימתו, אינה יוצרת כל הבדל משפטי בין ההסכם האמור, לבין כל הסכם ממון אחר אשר אושר על-ידי בית-משפט לענייני משפחה בסמוך לנישואין של בני זוג כלשהם. גם בהסכמים מסוג זה נוהגים בני זוג ליתן הוראות בקשר לפקיעת הנישואין.

העובדה שההסכם אושר על-ידי ערכאה מסויימת, כשלעצמה, אינו יוצרת סמכות נמשכת לאותה ערכאה, למקרה של סכסוכים שהתגלעו מאוחר יותר בקשר לאותו הסכם. כאשר לא התקיים בבית-המשפט דיון לגופן של הסוגיות הממוניות והכספיות הנכללות בהסכם, אלא זה אושר כלשונו, אין בכך כדי להקנות סמכות נמשכת לדון בסוגיית הרכוש.

אף שבמקרה דנן היו תלויות תביעות בבית-המשפט קודם לאישור ההסכם, נראה לבית-הדין הרבני, שהעיקר הוא בשאלה אם בית-המשפט היה שותף לגיבוש ההסכם, או שמדובר בהסכם שהוגש כמות שהוא לאישור בית-המשפט.

במקרה זה נראים הדברים, שמדובר בהסכם מן הסוג השני, ולכן אין לבית-המשפט סמכות נמשכת לדון בסוגיית הרכוש.

נעיר כי בנימוקי אחד הדיינים הועלתה סברה כי בית-הדין הרבני מנוע מלדון בענייני הרכוש, מאחר ודיון שכזה יצריך פרשנות של ההסכם שאושר על-ידי בית-המשפט. מתברר כי סברה זו מוטעית היא ויפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- בג"צ 8578/01 {חיים חליווה נ' עליזה חליווה, פ"ד נו(5), 63 (2002)} לפיהם "ערכאה שאישרה הסכם ממוני בין בני זוג כפסק-דין אינה רוכשת סמכות נמשכת בנוגע לפרשנות ההסכם או אכיפתו להבדיל מתביעה לתיקון, לשינוי או לביטול הסכם ממוני שאושר כפסק-דין, אשר ככלל תוגש לערכאה שאישרה את ההסכם."

זאת ועוד. בית-הדין הרבני הגיע למסקנה כי לא מדובר בתביעה לשינוי ההסכם שאושר על-ידי בית-המשפט, לתיקונו או לביטולו. התביעה מבוססת על ראיית ההסכם כבר-תוקף, ועל המערכת העובדתית שהתפתחה בין הצדדים למן יום אישור ההסכם ועד פרוץ הסכסוך דהאידנא. מסתבר, אומנם, שבמהלך הדיון בתביעה יהא צורך להיזדקק לפרשנותו של ההסכם. בפרשת חליווה עולה, כי אין בכך כדי לחסום את סמכותו של בית-הדין הרבני.

בית-הדין הרבני מוסמך לתקן טעות שיצאה מתחת ידיו. בבית-הדין הרבני לא חל כלל "סופיות הדיון". פרק מיוחד לעניין זה נקבע בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים-התשנ"ג. על-פי תקנה קכ"ח, יכול בית-הדין, אשר חושש כי טעה בפסק-דינו, להביא אף ביוזמתו לשינוי פסיקתו. כאשר מדובר בטעות בדין, אין צורך להביא בפני בית-הדין טענות עובדתיות או ראיות חדשות, שלא היו ידועות בדיון קודם. לפיכך, אין בעובדה כי היתה סברה קודמת, מוטעית, של בית-הדין, שאין הוא מוסמך לדון בתביעה הרכושית, בכדי למנוע את תיקון הטעות על-ידי בית-הדין עצמו.

זאת ועוד. אף שניתן פסק-דין לגירושין, טרם סודר הגט. תביעת הגירושין עדיין תלויה ועומדת עד למסירת הגט ומתן 'מעשה בית-דין'. עובדה היא, שהצדדים זומנו לאחר מתן פסק-הדין, להמשך הליכי הגירושין. במקרה דנן, פסק-הדין קבע רק, כי מצווה על הבעל לתת גט. כל עוד לא ניתן הגט, אמור בית-הדין להמשיך ולדון בתביעת הגירושין, הן במישור היישומי של פסק-הדין כפי שניתן, והן בבקשות להחמרת נוסח פסק-הדין מ-"מצווה" ל-"חיוב" ואולי אף ל-"כפיה". לפיכך, יש לראות - מבחינה מהותית - בכותרת לפסיקת בית-הדין, שם נכתב "פסק-דין", כ-"החלטת ביניים".

לאור זאת, אין מניעה לדון בתביעת הרכוש של הבעל אשר כרוכה בתביעת הגירושין של האישה. משהתברר כי הנושא בסמכותנו, חובה עלינו להפעילה לבקשת צד מעוניין.

לאור האמור, קבע בית-הדין הרבני כי הוא מוסמך לדון בתביעה הרכושית של הבעל.

בתיק מס' 1-23-2041 {ו' א' נ' ו' ה', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (7.1.04)} נדונה בקשה של הנתבעת למחיקה על-הסף של תביעה העוסקת בהעברת משמורת הילדים מן האם אל האב וכן להחזר כספי עקב סעיף בהסכם הגירושין.

במקרה דנן, הצדדים התגרשו בבית-הדין הרבני באשדוד ביום 19.7.03 וזאת על-פי הסכם גירושין שאושר בבית-הדין הרבני וקיבל תוקף של פסק-דין ביום 14.7.03.

בהסכם הגירושין הוסדרו ענייני החזקת הילדים וביקוריהם, מזונותיהם, מדורם וענייני הרכוש שבין הצדדים.

בתביעה הנוכחית טוען התובע-הבעל, כי האישה מזניחה את הטיפול בבנות וכי ישנן תלונות על אי-ביקור סדיר של הבנות בבית-הספר וכי מחלקת הרווחה בגן יבנה קיימה "ועדת החלטה" בתאריך 27.7.03 והמליצה על העברת המשמורת של הבנות מן האישה אל הבעל ולאור התנהגות זו של האישה תובע הבעל את החזקת בנותיו.

בבקשה למחיקה על-הסף, טוען בא-כוח הנתבעת, כי אין לבית-הדין סמכות לדון בנושא משמורת הילדים ו/או בנושאים של תביעות רכושיות מכל מין וסוג לאחר גירושי הצדדים. בנוסף, הגיש בא-כוח הנתבעת צילומים מכתבי תביעה וכתבי הגנה שהוגשו בזמנו לבית-המשפט לענייני משפחה ברמת-גן, בענייני מזונות, החזקת הילדים והרכוש וטען כי הבעל לא כפר בזמנו בסמכות בית-המשפט לענייני משפחה.

בדחותו את הבקשה למחיקה קבע בית-הדין הרבני כדלקמן:
"אכן, הוגשו תביעות בענייני מזונות, החזקת ילדים ורכוש לבית-המשפט לענייני משפחה. אולם, כשנה לאחר-מכן, בקשו הצדדים מבית-הדין הרבני לאשר ולתת תוקף של פסק-דין להסכם גירושין שעסק באותם עניינים. משמעות בקשה משותפת זו היא, ביטול כל התביעות שהיו תלויות ועומדות בבית-המשפט והעברת הסמכות לדון בהן לבית-הדין הרבני. הגשת בקשה משותפת לגירושין, כמוה כהגשת תביעה לגירושין. אף הסכם גירושין שהוגש לאישור בית-הדין נחשב ל-'תביעת גירושין', והוא מקנה סמכות לבית-הדין לדון בענייני משמורת הילדים ויתר העניינים המופיעים בהסכם... לא זו בלבד, אלא שסמכות בית-הדין לדון בענייני המזונות והחזקת הילדים שהוסדרו בהסכם, אינה נובעת רק מכריכתם בגירושין, אלא גם מכוח הסכמה משותפת של הצדדים בהתאם לסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. למעלה מן הצורך נציין, אף שאין זה נדרש להכרעתנו במקרה זה, כי תביעת גירושין הוגשה לבית-הדין הרבני עוד קודם להגשת התביעות לבית-המשפט, וכידוע ענייני החזקת הילדים כרוכים מעצם טיבם וטבעם בגירושין.

וזאת לדעת, כי קיים הבדל בין אישור הסכם בענייני ממון או מזונות אישה גרידא, לבין אישור הסכם בענייני החזקת הילדים ומזונותיהם. כאשר בית-הדין מאשר הסכם בענייני ממון או מזונות אישה, אין בית-הדין בודק אם ההסכם הינו לטובת צד זה או אחר, ואין בית-הדין מחפש את טובתו של צד מן הצדדים. כל שבית-הדין בודק, עובר לאישור הסכם שכזה הוא, אם ההסכם נעשה בהסכמה חופשית של הצדדים ומתוך הבנת ההסכם, משמעותו ותוצאותיו. לעומת זאת, כאשר בית-הדין מאשר הסכם בענייני החזקת הילדים ומזונותיהם, חייב הוא לבדוק אם ההסכם עונה אחר טובת הילדים. בית-הדין יאשר את ההסכם רק לאחר שדן ובדק שההסכם תואם את טובת הילדים. פעמים שבדיקה זו מצריכה הפניה לקבלת תסקיר פקידת סעד או חוות-דעת פסיכולוג וכיו"ב. פעמים שאין צורך בכך, ומתוך שיחה עם בעלי הדין, ועיון בחומר שבתיקי בית-הדין, יכול בית-הדין להגיע למסקנה כי ההסכם תואם את טובת הילדים, ולאשרו. כאשר בית-דין אישר הסכם מעין זה, חזקה עליו שבדק את טובת הילדים עובר לאישור. כך נעשה גם במקרה זה. עיון בהסכם מעלה כי כל ההוראות הנוגעות לילדים, הן לעניין ההחזקה והסדרי הראיה והן לעניין המזונות ויתר ענייניהם, נקבעו לאחר שקילת טובתם באותה עת. תוקף של פסק-דין ניתן להוראות ההסכם 'על-פי כל דין', קרי הן החוק העוסק בענייני מזונות והן החוק הדן בכשרות המשפטית והאפוטרופסות. לפלא בעינינו טענת בא-כוח הנתבעת, שכאילו עניין לנו באישור סתמי על-פי חוק יחסי ממון, התשל"ג-1973.

במיוחד כאשר בית-הדין נותן תוקף של פסק-דין להסכם, ולא מסתפק באישור גרידא, יש לומר כי פסק-הדין צופה פני עתיד, וכל שינוי בו מצריך דיון מחדש בבית-הדין, ומתן פסק-דין חדש. וכך נפסק על-ידי הנשיא שמגר ב-ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1), 771 767 (1984) (דברים שצוטטו בהסכמה על-ידי השופט חשין בפסק-הדין בפרשת סימה לוי):

'כשם שניתן לפתוח מחדש פסק-דין רגיל למזונות, שניתן על יסוד הכרעתו העניינית של בית-המשפט, כשמשתנות הנסיבות שינוי מהותי, כן ניתן לפתוח פסק-דין, גם אם הוא ניתן בהסכמה.

פסק-דין, שניתן בהסכמה, אין לפתחו אלא במקרים נדירים, וזאת בשל אופיו ההסכמי. ודאי שניתן לפתחו, אם הצדדים השאירו פתח לכך, במפורש או במשתמע... אך גם אם לא היתה זו כוונת הצדדים, מכוחו של בית-משפט לקרוא תניה כזו לתוך ההסכם, וזאת מאחר שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסויימת, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה...

מגמת היסוד היא האיזון בין שני אינטרסים, הינו בין אינטרס הסופיות של פסק-הדין לבין האינטרס, שלא יישאר על כנו פסק-דין, שאכיפתו הפכה, עקב שינוי נסיבות, לבלתי-צודקת לחלוטין.'

במקרה דנן, התעוררה מחלוקת בעניין החזקת הילדים. מחלוקת זו התעוררה עתה לאור נסיבות שהשתנו לאחר מתן פסק-הדין שנתן תוקף להסכם בעניין החזקת הילדים. לכל הדעות, כאשר פסק בית-הדין בענייני החזקת ילדים, נשמרת לו הסמכות לדון מפעם לפעם בשינויים של פסק-הדין שנתן, מכוח 'כלל הסמכות הנמשכת'. כך נפסק גם ב-בג"צ סימה לוי, שם, 614-613:

'...עיקרון הסמכות הנמשכת נועד - מעיקרו - להקנות סמכות לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת, וזאת עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה יסדה עצמה עליהן. החלטות בנושאים של מזונות והחזקת ילדים - על-פי עצם טיבן - נתונות הן לשינוי, אשר-על-כן זכות הפניה לבית-המשפט לשינויין (LIBERTY TO APPLY) טבועה בהן עצמן. באה ההלכה וקבעה, כי תביעה לשינוי תעלה ותבוא (בכפוף ליוצאים שאינם לענייננו) לפני אותה ערכאת שיפוט שנתנה את ההחלטה המקורית."

ב- בר"ע 190/06 {פלוני נ' אלמונית, פורסם באתר בית-המשפט העליון (27.3.06)} עניינו שאלת קיומה של סמכות נמשכת לבית-הדין הרבני בתביעת רכוש.

הצדדים הם בני זוג גרושים. המחלוקת ביניהם מתייחסת לערכאה לה נתונה הסמכות לדון בהפרת הסכם ביניהם, בעניין פירוק השיתוף בבית המגורים המשותף בבנימינה (להלן: "הבית").

הצדדים חתמו על הסכם גירושין בשנת 2001 {להלן: "הסכם הגירושין"} בו הוסכם כי המשיבה תישאר לגור בבית למשך 6 שנים לפחות. הסכם הגירושין אושר וניתן לו תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני האיזורי בחיפה {להלן: "בית-הדין הרבני"}.

ביום 23.3.05 הגישו הצדדים לבית-הדין הרבני תיקון להסכם הגירושין ובו הסכימו כי הבית יועבר למבקש ללא תמורה, וכי המבקש יקבל על עצמו את מלוא ההלוואות והמשכנתאות הרובצות על הבית {להלן: "הסכם הגירושין המתוקן"}.

בו ביום, חתמו הצדדים על הסכם נוסף, העומד בסתירה להסכם הגירושין המתוקן, ובו הסכימו כי המבקש ישלם למשיבה תמורת זכויותיה בבית סך 180,000 ש"ח {להלן: "ההסכם"}. ההסכם לא הובא לאישור בית-הדין מתוך כוונה להגיש לרשויות המדינה את הסכם הגירושין המתוקן בלבד ובכך להימנע מחבות במס רכישה החל, כך סברו הצדדים, בהעברה בתמורה בלבד.

לטענת המשיבה, המבקש שילם לה את התשלום הראשון על-פי ההסכם במועד חתימת ההסכם, אך לא שילם את התשלום השני. לפיכך, הגישה תביעה כספית כנגד המבקש בבית-המשפט קמא לתשלום יתרת התמורה בה התחייב המבקש על-פי ההסכם.

במסגרת דיון בצו מניעה אותו ביקשה המשיבה להטיל על זכויות המבקש בבית, העלה המבקש טענת היעדר סמכות, לפיה הסמכות לדון בתביעה הינה לבית-הדין הרבני. לטענתו, ההסכם דן בפירוק השיתוף בבית, עניין שהוסדר בהסכם הגירושין ובהסכם הגירושין המתוקן אשר אושרו על-ידי בית-הדין הרבני, וניתן להם תוקף של פסק-דין.

לטענת המבקש, הגשת שני הסכמים לאישור בית-הדין הרבני מעידה על הסכמת הצדדים כי בית-הדין הרבני ידון בעניינים המפורטים בהסכמי הגירושין, לרבות בעניין הבית. לפיכך, לבית-הדין הרבני נתונה סמכות נמשכת להמשיך ולדון בהסכם העוסק אף הוא בפירוק השיתוף בבית.

המשיבה טענה כי מדובר בתביעה כספית המנותקת מהסכמי הגירושין. לטענתה, מדובר בהסכם בין אנשים גרושים אשר חוק יחסי ממון בין בני זוג לא חל לגביו ואין כל חובה לאשרו.

בית-משפט קמא קבע כי כלל הסמכות הנמשכת אינו חל בהכרעה בנושא ממוני אשר הינה, בדרך-כלל, הכרעה סופית. במקרה הנדון קבע בית-משפט כי לא מדובר בתביעה המקעקעת את פסק-הדין של בית-הדין הרבני כי אם בהתחייבות נוספת, לאחר הגירושין, אשר המבקש קיבל על עצמו. לפיכך, דחה את טענת היעדר הסמכות והותיר בתוקפו את צו המניעה הזמני אשר ניתן במעמד צד אחד.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור בטענה כי כלל הסמכות הנמשכת חל אף בענייני ממון ובפרט במקרה דנן בו משמעות תביעת המשיבה הינה שינוי הסכם הגירושין המתוקן.

כב' השופטת יעל וילנר, בדחותה את בקשת הערעור, קבעה כי הינה סבורה כי הסמכות לדון בתביעת המשיבה נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה ולא לבית-הדין הרבני. לפיכך, דין הבקשה להידחות, אם כי לא מנימוקי בית-משפט קמא. ובמה דברים אמורים.

סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני רכוש בין בני זוג מוסדרת בחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953. לבית-הדין סמכות מקורית לדון בענייני רכוש במקרה בו תביעת הרכוש נכרכה בתביעת הגירושין {סעיף 3 לחוק השיפוט}או על-פי הסכמת הצדדים {סעיף 9 לחוק השיפוט}.

במקרה אחרון זה, בו הוגש לבית-הדין הסכם גירושין לאישור, הכולל אף את ענייני הרכוש, כרכו הצדדים את תביעת הרכוש בהסכמה. הכלל הוא כי משניתן תוקף של פסק-דין להסכם הגירושין, תם ההליך בפני בית-הדין הרבני.

יחד עם זאת, לכלל האמור קיים חריג, במקרים בעלי אופי מתמשך, בהם ממשיך בית-הדין הרבני {או ערכאה מוסמכת אחרת}, לדון בעניין אף לאחר שסיים לכאורה את מלאכתו ואף לאחר שהצדדים התגרשו, וזאת מכוח "הסמכות הנמשכת".
לפיכך, מקום בו בית-הדין הרבני {או כל ערכאה מוסמכת אחרת} רק אישר הסכם בין צדדים ללא שהתקיים דיון בפניו לגופו של עניין ולמעשה ללא שנדרש להכריע בעניין, לא תקום "סמכות נמשכת" לאותה ערכאה.

הלכה זו, לפיה הסמכות הנמשכת קמה אך ורק מקום בו הערכאה המוסכמת דנה ופסקה בעניין נובעת מהיותו של כלל "הסמכות הנמשכת" חריג המבוסס על עיקרון כיבוד הערכאות.

כלל זה של "סמכות נמשכת", מטרתו אינה אלא להביא להרמוניה בפעילות הכוללת של מערכת השיפוט, במקום שערכאה אחת דנה בעבר בנושא פלוני שהובא לפניה כדין. ואילו אם מדובר בנושא שטרם נדון בכל ערכאה שהיא, זכאי בעל דין החש עצמו נפגע לפנות לערכאה זו או אחרת לפי בחירתו ואין מכהין בו. ובכל אלה נדע מהו הכלל ומה היוצא לו: הכלל הוא, שהזכות לבחור בערכאת השיפוט נתונה בידי בעל הדין - מדברים אנו, כמובן, בביקעת הסמכויות ה-"מקבילות" - ועיקרון הסמכות הנמשכת הינו היוצא לכלל.

יתרה מכך; כאשר בית-הדין הרבני (או ערכאה מוסמכת אחרת) אישר הסכם ללא דיון לגוף העניין, אין לו כל יתרון על פני הערכאה המקבילה, שכן ממילא בית-הדין הרבני לא שמע טענות וראיות ולא דן בעניין.

מכל האמור לעיל עולה כי מקום בו הערכאה הראשונה לא דנה בעניין שבפניה לגופו, אין הצדקה להפעלת חריג "הסמכות הנמשכת".

במקרה הנדון, לא הונחה כל תביעת רכוש בפני בית-הדין הרבני ובית-הדין לא דן כלל בפירוק השיתוף בבית, ובוודאי שלא הכריע בעניין, אלא רק אישר את הסכמי הגירושין ונתן להם תוקף של פסק-דין, זאת ותו לא. במצב דברים זה, סמכותו של בית-הדין הרבני בעניין הזכויות בבית, איננה ממשיכה להשתרע על סכסוכים עתידיים, שהתעוררו ויתעוררו לאחר אישור הסכם הגירושין.

אשר-על-כן, בנסיבות אלה, כאשר בחרה המשיבה להביא את הסכסוך הנדון לבית-המשפט קמא, הרי שלבית-משפט קמא, קמה סמכות לדון בתביעתה.