מירוץ סמכויות בין בית-המשפט לענייני משפחה לבין בית-הדין הרבני
הפרקים שבספר:
סמכות מקבילה
1. סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 קובע כדלקמן:
"4. שיפוט בענייני מזונות
הגישה אישה יהודיה לבית-הדין הרבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית-הדין הרבני שיפוט בעניין."
על-פי הפרשנות לסעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, קיימת לאישה זכות בחירה באשר למקום בו תגיש את תביעתה למזונות, אם לבית-הדין הרבני ואם לבית-המשפט האזרחי {בית-המשפט לענייני משפחה}.
ברם, זכות זו הוגבלה על-ידי סעיף 3 לאותו חוק, כאשר קודם לכן נכרך עניין המזונות בתביעת גירושין. הגבלה זו הותנתה על-ידי הפסיקה, בקיומם של תנאי הכריכה {תיק מס' 5149-21-2 (רבני) פלוני נ' פלונית, תק-רב 2009(2), 73, 93 (2009)}.
בתיק מס' 6798-64-1 (רבני) {פלוני נ' פלונית, תק-רב 2008(2), 115, 116 (2008)} קבע בית-הדין הרבני כי לאחר העיון בטענות הצדדים, אין מנוס ממחיקת התביעה שבפני בית-הדין הרבני.
בית-הדין קבע במקרה דנן, במוחקו את התביעה, כי על-פי ההלכה, מזונות אישה ומזונות אלמנה הינם חלק בלתי-נפרד של "ענייני נישואין". ברם, פסיקת בית-המשפט העליון פירשה את סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, כמקנה לאישה זכות בחירה לגבי הערכאה אשר תדון בתביעה למזונות מבעלה או מעזבונו, אלא-אם-כן, נכרך עניין המזונות קודם לכן בתביעת גירושין על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים.
לאישה יהודיה קיימת עדיפות על יורשים אחרים בבחירת הערכאה שתדון בסוגיית מזונותיה מן העזבון. אישה יהודיה זכאית לתבוע מזונות מן העזבון בבית-הדין הרבני, ללא הסכמת יתר היורשים, ואף אם כל ענייני העזבון נדונים בבית-המשפט {ראה סעיף 155(ה) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965}. אך זכות בחירה זו מוקנית רק לאישה ולא לבעלי דין אחרים.
אין הבדל לעניין זה - לגבי זכות הבחירה לעניין הערכאה שתדון במזונות - בין אישה לבין אלמנה. על-פי גישת התובעים, חייבים לומר כי גם כאשר הבעל חי, זכאי הוא להגיש, במסגרת "ענייני נישואין", תביעה לבית-הדין הרבני למתן פסק-דין הצהרתי הקובע שאין לאישה זכות למזונות, וזאת על-אף שהאישה הקדימה והגישה תביעה למזונות בבית-המשפט לענייני משפחה.
זכות זו, על-פי גישת ב"כ התובעים, קיימת גם כאשר כלל לא הוגשה תביעת גירושין בבית-הדין. למרבה הצער, אין זו הפרקטיקה הנוהגת ולא ניתן לומר, במצב המשפטי הקיים, כי זהו הדין הנוהג.
אם אין זה הדין הנוהג לגבי זכות אישה למזונותיה מבעלה החי, לא ניתן לומר כי זהו הדין לגבי זכות האלמנה למזונות מן העזבון.
אומנם המלומדים שאוה ושילה מציינים, באסמכתאות שהובאו על-ידי ב"כ התובעים, כי הזכות למזונות מן העזבון תלויה בקיום הזכות למזונות ערב מותו של המוריש וזכות זו נקבעת על-פי הדין האישי שהוא הדין הדתי החל בעניין, ובמקרה דנן זהו דין תורה. אך דבריהם עוסקים בברירת הדין שתחיל הערכאה המוסמכת לדון בתביעת המזונות מן העזבון, ולא בסמכות השיפוט.
אכן, לעניין קיום הזכות למזונות ערב מותו של המוריש יפנה בית-המשפט לענייני משפחה אל דין התורה, כפי שהוא חייב לעשות בדונו בתביעה רגילה למזונות אישה יהודיה מבעלה היהודי. אך אין בדברי המלומדים שצויינו כל עיסוק בשאלת הסמכות.
כך גם אין למצוא בית אחיזה באסמכתא שהביא ב"כ התובעים מדברי המלומדת נ' זלצמן. המלומדת זלצמן קובעת כי הכרעה שנעשתה על-ידי בית-משפט או בית-דין בשאלה שעלתה רק בסמכות נגררת, אינה מונעת דיון באותה שאלה בבית-משפט או בית-דין שהינו בעל הסמכות הייחודית לדון בה במישרין. כך שגם אם בתביעת מזונות שהגישה אישה נגד בעלה בבית-משפט, נדרש בית-המשפט להכריע בשאלה שהיא מענייני נישואין וגירושין של יהודים, אין בכך כדי למנוע התדיינות לגופה באותה שאלה, כעניין, בבית-הדין הרבני בין אותם בעלי דין, ופסק-דינו של בית-הדין מהווה מעשה בית-דין לכל דבר ועניין, בכל התדיינות אפשרית נוספת בין אותם בעלי דין. ב"כ התובעים רוצה ללמוד מכך, שאין בעובדה שתביעת הנתבעת-האלמנה דנן למזונותיה מן העזבון תלויה ועומדת בבית-המשפט, כדי למנוע מבית-הדין לדון בשאלת זכאותה למזונות ערב פטירת המוריש בגדרי "ענייני נישואין" המסורים לסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני.
עוד נקבע כי אין בידי בית-הדין הרבני לקבל טענה כאמור. ראשית, כאמור, אין בסיס חוקי מספיק לטענה כי בית-הדין מוסמך לדון בתביעה שהונחה בפניו על-ידי התובעים כ"עניין של נישואין". שנית, וכפי שטען ב"כ הנתבעת, התביעה שהוגשה לבית-הדין היא "תמונת ראי" לכתב ההגנה שהגישו התובעים דכאן לתביעה שהגישה האישה לבית-הדין המשפט, ואין מדובר בשאלה העולה בבית-המשפט רק באופן אגבי ואינצידנטלי.
ב- רע"א 4982/92 {רות טביב ואח' נ' אליעזר טביב, פ"ד מח(3), 390 (1994)} המבקשת והמשיב נישאו זו לזה ולהם שני ילדים. הם התגוררו תקופה ארוכה בארצות-הברית. המבקשת וילדיה חזרו לישראל. הבעל שוהה כנראה בארצות-הברית לרגל עסקיו. מדי פעם בפעם הוא בא לישראל. בין הצדדים נתגלעו סכסוכים.
בני הזוג מתדיינים בענייני רכוש בארצות-הברית (דרום קרוליינה). המבקשת הגישה ב- 1990 לבית-המשפט המחוזי תביעת מזונות לה ולילדיה, ובית-המשפט פסק להם מזונות זמניים.
לאחר הגשת תביעת המזונות לבית-המשפט המחוזי פנה המשיב (ביום 26.11.91) לבית-הדין הרבני בתביעת גירושין. לתביעה זו לא נכרכה כל תביעת מזונות. בית-הדין הרבני האיזורי נעתר לבקשת הגירושין, וביום 22.6.92 פסק:
"היות והצדדים לא הצליחו להגיע לידי הסכם סופי לגירושין, הגיש הבעל תביעה לחייב את האישה בגט, וזה היות ולדבריו אשתו בוגדת בו וחיה עם גבר בשם.... הבעל הביא שני חוקרים שהעידו שהחשוד לן מספר פעמים בבית האישה, וכן צולמו כשהם מתעלסים בפרק לאומי, וכשהם יוצאים יחד לקניות ועוד תמונות אחרות. האישה זיהתה את עצמה בתמונות שצולמו, אך הכחישה... שקיימה אתו יחסי אישות, וטוענת שהוא רק ידיד, ויש לה קשר אתו כמו עם אח שעוזר לה. לאור כל הנ"ל ולאחר עיון בדבר בית-הדין מחליט שיש כאן שני עדים על 'מעשי כיעור'... וזה לאחר שזיהתה את עצמה בתמונות, שמראים על מעשה כיעור. ולאור זה בית-הדין פוסק:
'א. היות והבעל דורש גירושין, האישה רותי טביב חייבת לקבל גט מבעלה אליעזר, וכן הפסידה כתובתה ומזונותיה... וקובעים תאריך לסידור גט ליום 22.10.92'."
על יסוד פסק-דין זה פנה המשיב ביום 25.6.92 לבית-המשפט המחוזי. הוא ביקש כי יקבע שהמשיב פטור ממזונותיה הזמניים של המבקשת (להבדיל ממזונות הילדים והמדור). ביום 30.6.92 ערערה המבקשת על פסק-דינו של בית-הדין הרבני האיזורי לבית-הדין הרבני הגדול.
במקביל היא פנתה לבית-הדין הרבני האיזורי בבקשה לעכב את ביצוע פסק-הדין. בית-הדין הרבני החליט (ביום 1.7.92) לעכב את ביצוע פסק-דינו עד להחלטה בבית-הדין הרבני הגדול. בהחלטה נוספת מיום 14.7.92 הבהיר בית-הדין הרבני האיזורי, כי עיכוב הביצוע מתייחס לביצוע הגט (אשר נקבע בפסק-הדין המקורי ליום 22.10.92), "ואילו יתרת פסק-הדין בעינה עומדת".
בית-המשפט המחוזי נענה (ביום 21.9.92) לבקשת המשיב. הוא ביטל את חובו של המשיב במזונותיה (הזמניים) של המבקשת. וזו החלטתו:
"אין מנוס מלקבוע כי ממצאיו של בית-הדין הרבני האיזורי, לפיו הפסידה האישה את כתובתה ומזונותיה, מהווה מעשה בי-דין, והעובדה כי עצם ביצוע מתן הגט עוכב, אין בו כדי לאיין את כל הליכי ההוצאה לפועל בנושא מזונותיה הזמניים של האישה. אין באמור לעיל כדי לפתוח בהתחשבנות בין שני בני הזוג, דהיינו אשר נגבה - נגבה ואשר טרם נגבה - אין לגבות."
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות לערעור, אשר נענתה בחיוב. בעניין זה נפסק:
"סמכויות השיפוט של בתי-המשפט (האזרחיים) ובתי-הדין (הרבניים) קבועות בחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953.
תביעת מזונות האישה שאינה כרוכה בגירושין נידונה בערכאה הנקבעת על-פי בחירת האישה, רוצה, פונה לבית-המשפט האזרחי, רוצה, פונה לבית-הדין הרבני. בפני בית-דין זה 'לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית-דין רבני שיפוט בעניין' (סעיף 4).
על רקע הסדר נורמטיבי זה, מתבקשת מסקנה פשוטה וברורה: בית-דין רבני אינו מוסמך לקבוע כי אישה אינה זכאית (או הפסידה זכותה) למזונות, וזאת עד כמה שמזונות אלה אינם כרוכים בגירושין, והם נידונים בבית-המשפט האזרחי.
הסמכות להכריע בענייני מזונות (שאינם כרוכים בגירושין) הנידונים בפני בית-המשפט האזרחי נתונה לבית-המשפט האזרחי.
בענייננו, פסק בית-הדין הרבני האיזורי כי האישה 'הפסידה... מזונותיה'. בקביעה נורמטיבית זו חרג בית-הדין הרבני מסמכותו וממצאיו אינם מהווים מעשה בית-דין. עמד על כך השופט לנדוי בציינו:
'אם פסק בעניין מזונות, אין פסיקתו מחייבת את בית-המשפט המחוזי, כי אין בכוחו של בית-הדין להפסיק בדרך זו תביעת מזונות שהוגשה כדין על-ידי העותרת' (ע"א 206/70 הנ"ל, בעמ' 492).
על-כן, טעתה הערכאה הראשונה, כאשר קבעה כי קביעתו של בית-הדין הרבני האיזורי לפיה הפסידה האישה את מזונותיה מהווה מעשה בית-דין, ועל-כן נשללת זכותה של המבקשת. הסמכות לדון בענייני מזונות (שלא אגב גירושין) נתונה במקרה שלפנינו לבית-המשפט האזרחי, ועליו לפסוק בעניין זה.
כפי שראינו, בית-הדין הרבני קבע כי בשל מעשה כיעור שעשתה המבקשת היא חייבת לקבל גט מהמשיב, וכי בשל מעשה כיעור זה היא הפסידה מזונותיה.
בית-המשפט המחוזי קבע כי הממצא של בית-הדין הרבני לפיו הפסידה האישה את כתובתה ומזונותיה, מהווה מעשה בית-דין, ומכוחו מפסידה האישה את מזונותיה (מיום מתן פסק-דינה של הערכאה הראשונה). הנמקה זו אינה יכולה לעמוד.
בקביעתו של בית-הדין הרבני כי האישה הפסידה את כתובתה ומזונותיה חרג בית-הדין הרבני מסמכותו, ואינו קיים, איפוא, כל ממצא בעניין זה. מטעם זה בלבד, דין הערעור להתקבל."
2. סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953
סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 קובע כדלקמן:
"9. שיפוט על-פי הסכמה
בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1974-1922 או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית-הדין הרבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה, יהא לבית-הדין הרבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך."
בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922-1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית-דין רבני סמכות שיפוט ייחודי לפי חוק זה, יהא לבית-דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך {ראה גם פרק 2, סעיף 8}.
כלומר, ההסכמה תופסת ותקפה משמדובר בעניין מענייני המעמד האישי ולא בכל עניין שהוא. לכן, תביעה לאכיפת הסכם או תנאי מתנאי הסכם, בעניין שאיננו מענייני המעמד האישי, ובהיותה תביעה עצמאית חדשה, אינה מצויה בסמכותו של בית-הדין הרבני מכוח הסכמת צדדים, שכן כאמור, אין בהסכמה המתייחסת לעניין שאינו מענייני המעמד האישי כדי להעניק סמכות לבית-הדין הרבני וממילא אין בהסכמה כזו כדי לפגוע בסמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לדון בעניין {ראה תמ"ש (משפחה יר') 21962/02 ח. ש. נ' י. ש., תק-מש 2010(2), 89, 91 (2010)}.
ב- תמ"ש (משפחה יר') 21962/02 {ח. ש. נ' י. ש., תק-מש 2010(2), 89, 91 (2010)} קבע בית-המשפט כי אכן ההחלטה מתייחסת לשאלת אכיפת הסכם ופרשנותו אולם כוחה יפה גם לשאלות אחרות הקשורות בהסכם או בעניינים אחרים אשר אינם מענייני המעמד האישי ועל-כן הסכמה על-פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים לא תתפוס, ואף אין הם עניינים הכרוכים מעצם טיבם בתביעת גירושין שאז קונה בית-הדין סמכות לדון מעצם הכריכה הטבעית.
עולה אם כן כי לא היתה סמכות לבית-הדין הרבני לדון בשאלת ביטול ההסכם {כאמור, למעט בהתייחס לגירושין עצמם} משכך ההסכם איננו מבוטל.
ב- בג"צ 1073/05 {פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 2008(2), 4220, 4227 (2008)} נדונה הסכמת העותרת וסמכותו של בית-הדין הרבני לדון במשמורת הקטין.
בית-המשפט קבע כי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים מקנה לבית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני המעמד האישי של יהודים, ובכללם ענייני החזקת ילדים, מקום שבו "כל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך" {בג"צ 109/53 שיף נ' שיף, פ"ד ז 543, 544 (1953); ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' (ויז'נסקי) רידר, פ"ד לו(4), 757, 762 (1982)}.
במקרה דנן קבע בית-הדין הרבני האיזורי שהסמכות לדון בשאלת משמורתו של הקטין מסורה לו מתוקף הסכמת הצדדים כי סוגיה זו תוכרע על ידו לאחר הסדרת הגט. ייאמר מייד כי לצורך הדיון בעתירה בית-המשפט יצא מנקודת מוצא לפיה הסכמה כזו אכן ניתנה כקביעתו העובדתית של בית-הדין הרבני האיזורי שבפניו התקיים הדיון, וככל שהעותרת היא זו המבקשת להתנער עתה מאותה הסכמה יש ממש בטענת המשיב מס' 3 כי לאחר שהגט הוסדר כרצונה יש לחסום טענה זו מפיה.
יחד עם זאת, בית-המשפט סבור כי בכך אין העתירה באה על פתרונה וכי עדיין שומה עליו לבחון מיהו ואיזהו הפורום המוסמך והמתאים לדון בשאלת המשמורת מנקודת הראות של טובת הקטין, הוא העותר מס' 2.
בכל דיון הנוגע למעמדם האישי של קטינים מחוייבים בתי-המשפט וכמותם בתי-הדין הדתיים לשים את עיקרון טובת הילד נר לרגליהם כשיקול מרכזי {בג"צ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1), 453, 460 (1998)}.
על-מנת להגשים עיקרון זה במלואו בהליכי משמורת, מן הראוי כי טובת הקטין תהווה שיקול ראשון במעלה לא רק לצורך הכרעה בשאלת המשמורת גופה {בג"צ 7/83 ביארס נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לח(1), 673 (1984); ע"א 2591/92 גולדפיין נ' גולדפיין, פ"ד מז(2), 195, 200 (1993)}, אלא גם לצורך הכרעה בשאלה האם הסכמת ההורים או מי מהם להתדיין בעניין משמורתו בערכאה פלונית מחייבת את הקטין {בג"צ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2), 550 (2004)}.
כמו כן, ניתן לשמוע מפי הקטין טענות-סף המעוגנות בכללי המשפט הבינלאומי-הפרטי בעניין כיבוד הדדי בין ערכאות ובעניין הפורום הנאות וה"טבעי" לדון בשאלת המשמורת, ככל שהשיקולים הרלוונטיים המועלים לביסוס טענות אלה שזורים בשיקולים הנוגעים לטובתו ומשתלבים בהם {אשר להחלתם של כללים אלה על בתי-הדין הרבניים באופן כללי ראה בג"צ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2), 625 (2002)}.
אכן, נוכח ההשקפה לפיה מהווה טובת הקטין שיקול-על בהליכים הנוגעים לענייניו, ובהם הליכי מזונות והליכי משמורת, הכיר המשפט הישראלי בכך שייתכנו מקרים אשר יצריכו הענקת מעמד עצמאי לקטין או לקטינה כמתדיינים במנותק מהוריהם. זאת על-מנת להבטיח כי במסגרת מאבק הגירושין לא "יוקרבו", ולו בהיסח-הדעת, אינטרסים של הילדים בשל כך שמירב המאמץ של בני הזוג מושקע בהסדרת הגירושין או חמור מכך משום שמי מבני הזוג החליט לעשות את שאלת מזונות הקטינים או את שאלת משמורתם קרדום לחפור בו במאבק שבינו ובין בן הזוג האחר.
כך נפסק, למשל, כי הסכמת הורה להתדיין בנושא משמורת הקטין בבית-הדין הרבני, אשר הושגה כחלק אינטגראלי מהתדיינות בנושא מתן גט, אינה מחייבת את הקטין מקום שבו הוא לא היה צד להסכם וטובתו לא נבחנה כעניין העומד לעצמו בנפרד מיתר סוגיות הגירושין {ראה בג"צ 10109/02 כץ נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נז(2), 875, 880 (2003)}.
במקרה דנן, חרף הנסיבות הייחודיות האופפות אותו, לא בחן בית-הדין הרבני באופן ענייני, מהותי ונפרד את השאלה האם קיום הדיון בפניו בשאלת המשמורת מתיישבת עם טובתו של הקטין. כזכור, דן בית-הדין הרבני בשאלת המשמורת מתוקף הסכמת האם לכך והסכמה זו ניתנה על ידה נוכח דרישת האב שהתנה בכך את הסדרת הגט.
הקטין מצידו לא היה צד לאותה הסכמה, הוא לא צורף כלל כצד להליך שהתנהל בבית-הדין הרבני ובפני בית-הדין אף לא הונחה חוות-דעת מקצועית הבוחנת את טובתו של הקטין בהקשר זה.
משכך, לא ניתן לומר כי לצורך ההכרעה בשאלת הסמכות בחן בית-הדין את טובת הקטין כעניין העומד לעצמו ובנסיבות אלה ספק רב אם יש מקום לכבול את הקטין לשיפוטו של בית-הדין הרבני בישראל אך מתוקף הסכמת האם להתדיין בשאלת המשמורת בפניו.
הקושי המתעורר בהקשר זה מודגש בייחוד נוכח העובדה כי כל פנייתה של העותרת אל בית-הדין הרבני בישראל נבעה לכתחילה מתוך רצונה לאתר את המשיב מס' 3 ולהסתייע בבית-הדין הרבני על מנת להיחלץ מכבלי עגינותה.
בנסיבות אלה עולה חשש כבד ומובנה בדבר קיומו של ניגוד עניינים בין האינטרס של העותרת להתדיין בבית-הדין הרבני בכל מחיר ואף במחיר מתן הסכמה טרם השגת הגט להתדיינות בפניו בשאלת המשמורת, ובין האינטרס של הקטין כי עניינו יתברר בפני הערכאות בארצות-הברית, שם הוא מתגורר כל ימיו.
החובה המוטלת על בית-הדין הרבני הישראלי לבחון האם יהא זה בטובתו של הקטין כי שאלת המשמורת תידון בפניו נובעת גם מסעיף 76(2) לחוק הכשרות {בשילוב עם הוראת סעיף 79 לחוק} הקובע כלל של סמכות בינלאומית לדון בענייני משמורת ילדים "בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל", והלכה היא כי "השאלה אימתי מתעורר הצורך בישראל לדון דין קטין, היא שאלה שעל בית-המשפט להכריע בה לפי נסיבות העניין" {בג"צ 532/79 פוקס נ' וינברג, פ"ד לד(1), 209, 211 (1979)} תוך התחשבות בטובת הקטין.
מקום הימצאו של הקטין הוא אחד השיקולים שיש להביא בחשבון לעניין זה אם כי אין זה השיקול היחיד {ראה והשווה ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר, פ"ד ל(3), 355 (1976); ע"א 232/89 לויאן נ' לויאן, פ"ד מג(4), 663, 668 (1989)}.
בחינה כזו לא נעשתה במקרה דנן. בית-הדין הרבני האיזורי לא התמודד כלל עם העובדה שהקטין נולד בארצות הברית וחי בה כל ימיו וכן עם העובדה כי בעת קיום ההליכים בפניו המשיך הקטין להתגורר כדין בארצות הברית {שם הוא מצוי גם כיום}, יחד עם אימו ובנה מנישואים קודמים הנעדרים כל זיקה מהותית לישראל.
בית-הדין הרבני אף לא ייחס משמעות לכך שבהינתן העובדות המפורטות לעיל אין בידו לקבל דו"ח מקצועי מאת גורמי הרווחה לעניין המשמורת. בשל כל אלה מתעורר על פני הדברים קושי ליישב את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בעניין המשמורת עם טובת הקטין.
הנה כי כן, השאלה האם קנה בית-הדין הרבני במקרה דנן סמכות לדון במשמורתו של הקטין מעוררת קשיים לא מבוטלים, ככל שהטענה להיעדר סמכות נשמעת מפי הקטין, אך במקרה דנן, אין צורך להכריע בה משום שגם אם נניח כי סמכות זו אכן נתונה לבית-הדין הרבני היה עליו להימנע מהפעלתה, ודי בקביעה זו.
ב- בש"א (משפחה נצ') 2273/07 {ב.ד. נ' א. (קטין), תק-מש 2008(2), 300, 306 (2008)} קבע בית-המשפט כי המבקש לא טען באופן מפורש בבקשתו כי הסמכות לדון במזונות הקטינים נתונה לבית-הדין הרבני, אולם בכל מקרה דנן סבור בית-המשפט כי בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בסוגיה זו. ובמה דברים אמורים.
הסכמות המקורית והשיורית לדון במזונות ילדים מסורה לבית-המשפט לענייני משפחה מכוח סעיפים 1(2), 1(3) ו- 3(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, בעוד שבית-הדין הרבני יכול לקנות סמכות בתביעת מזונות קטינים בהתאם להוראת סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, למקרה וניתנה הסכמה לשיפוטו על-ידי שני הוריהם של הקטינים. הסכמה גם אם היתה אינה מחייבת את הקטינים כמצוות בג"צ 10109/02 {כץ נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נז(2), 875 (2003)}.
עניינם של הקטינים לא נדון בפני בית-הדין הרבני, והבקשה הלקונית שהגישה האם ביום 28.1.07 בשמה היא בלבד למזונותיהם נמחקה לאחר יומיים בלבד בהתאם לבקשת האישה, ומכאן חדלה סמכותו של בית-הדין הרבני מלהתקיים.
ב- בג"צ 170/89 {רביע דבורה (צפורה) נ' בית-הדין הרבני, פ"ד מג(2), 773 (1959)} העותרים, שהם אשת המשיב מס' 2 וילדי בני הזוג, הגישו ביום 10.11.88 תובענה לבית-המשפט המחוזי בהעתרו לחיובו של הבעל במזונות וכן לקבוע שהילדים יהיו במשמורת האישה.
ביום 17.11.88 הגיש הבעל לבית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב תביעה לגירושין, בה כרך את עניין המזונות והחזקת הילדים. בכתב הגנתו שהוגש לבית-המשפט המחוזי, כפר הבעל בסמכותו לדון בתביעה עקב הגשת תביעת הגירושין.
מוסכם על הכל שלמקרא מסמכי הבעל לא יכלו העותרים לדעת מתי הוגשה תביעת הגירושין. יתר-על-כן, כשקיבלו את כתב התביעה שהוגש לבית-הדין ונספחיו נשאה ההזמנה תאריך מוטעה והעותרים סברו שתביעת הבעל הוגשה לפני תביעתם לבית-המשפט המחוזי. ביום 6.2.89 קבע בית-המשפט המחוזי שהוא מוסמך לדון בתביעת העותרים משום שזו קדמה לתביעת הבעל.
ביום 27.12.88 נתקיימה בבית-הדין הרבני ישיבה בתביעת הגירושין ובמענה לשאלת בית-המשפט, שהתעוררה עקב הטענה שבכתב ההגנה שהאישה היא חולת רוח, אם האישה זקוקה לאפוטרופוס, התנהלו חילופי דברים בין הפרקליטים שקיימו ללא מחאה דיון בנושאים שבמחלוקת.
בתום אותה ישיבה החליט בית-המשפט לדחות את הדיון כדי לשמוע את עדותו של רופאה לשעבר של האישה ולשכת הסעד נתבקשה לדווח על מצב הילדים. כמו-כן, נאמר בהחלטה שבקשת בא-כוח האישה למינוי רופא מומחה מטעמו תישקל בישיבה הבאה.
בית-הדין הרבני שב ונתכנס ביום 9.2.89 והפעם העלה בא-כוח העותרים לפניו טענה של חוסר סמכות והזכיר את החלטת בית-המשפט המחוזי הקובעת את סמכותו. באותה ישיבה נחקר הרופא והועלו עוד כמה עניינים שאינם חשובים לקביעה בעתירה זו.
ביום 12.2.89 נתן בית-הדין הרבני את פסק-דינו, אותו תוקפים העותרים לפנינו. בפסק-דין זה נקבעו, בין השאר, המסקנות הבאות:
"א. יש למנות לאישה אפוטרופוס 'על-מנת לייצגה בתביעות לפנינו'. פרקליטה של האישה אינו רשאי לייצגה עוד כל עוד לא נתמנה אפוטרופוס.
ב. עם הקביעה שבסעיף א', מעשיה של האישה אינם תופסים, שכן היא פסולת-דין ולפיכך מעשיה שבעבר כולל מתן ייפוי-כוח לפרקליטה להגיש את התביעה לבית-המשפט המחוזי, אינם תופסים. לעומת זאת, הבעל היה כשיר עת הגיש את תביעתו וזה ההליך היחיד שיש להתחשב בו. עוד קבע בית-הדין הרבני שיש להניח שבית-המשפט המחוזי לא ידע כי בפניו פסולת-דין ועל-כן קבע את סמכותו.
ג. כאשר מדובר במזונות, בית-הדין הוא 'אביהם של יתומים' וגם פסולת-דין זקוקה למזונות.
ד. לעומת זאת, בהיעדר כשרות אין תביעת החזקת הילדים תביעה ויש למנות לאישה אפוטרופוס לעניינה.
ה. כשנתברר שעקב מצבה של האישה נתונים הילדים בסכנה, ניתן צו זמני המוסר את המשמורת בילדים לאביהם; בית-הדין ימשיך וידון בנושא זה לאחר שיתקבל תסקיר מלשכת הסעד.
ו. העותרים שהופיעו בישיבה הראשונה בבית-הדין הרבני, ביום 27.12.88 'הפסידו את ההזדמנות הראשונה' ואינם יכולים עוד לעורר את טענת חוסר הסמכות."
בעתירה משיגים העותרים על ההחלטות בדבר מינוי האפוטרופוס ובדבר ביטול ייפוי-הכוח של פרקליטם וגם על ההחלטות בדבר החזקת הילדים ובדבר הצו הזמני לגבי משמורת הקטינים.
בית-המשפט קבע כי ענייני אפוטרופסות נחשבים כחלק מענייני המעמד האישי לפי סימן 51 לדבר המלך במועצה, ולפיכך אין בית-הדין הרבני מוסמך לדון בהם, אלא בהסכמת כל הנוגעים בדבר, כולל האישה {או אפוטרופסה אם נתמנה כדין}.
נוכח ממצאיו של בית-הדין הרבני לגבי מצבה הנפשי של האישה, לא יכלו גם היא וגם פרקליטה להסכים לשיפוט ומה גם שהבעל לא כלל עתירה בעניין הכרזתה של האישה כפסולת-דין והדיון בבית-הדין הרבני לא סב בצורה ברורה סביב האפשרות שתהיה הכרזה כזו.
עוד נקבע כי נראה לבית-המשפט כי בית-הדין הרבני לא הבחין בין הכרזת פלוני לפסול-דין לבין מינוי אפוטרופוס AD LITEM לבעל דין שמחמת מצבו הנפשי אינו מסוגל לייצג את ענייניו, שבעניין זה הוא מוסמך לדון.
טעותו היתה שהוא עשה כמין "קפיצת הדרך" בין הצורך למנות לאישה אפוטרופוס "על-מנת לייצגה בתביעות לפנינו", שבעניין זה הוא פעל בגדר סמכותו, לבין הכרזתה של האישה באופן כללי כפסולת-דין. לפיכך, צודקים העותרים בחלק זה של טענתם.
ב- בג"צ 86/55 {דרעי נ' יו"ר הוצאה לפועל ירושלים ודוד בן לולו, פ"ד ט 1938 (1995)} המבקשת הינה אשתו לשעבר של המשיב מס' 2, ולהם בת מן הנישואין.
כאשר נפרדו זה מזו בגט פיטורין הוסכם ביניהם כי הילדה, שהיתה אז בגיל רך ביותר, תישאר בחזקת אביה, משיב מס' 2, והוא יטפל בה ובחינוכה. נראה הדבר, כי לאחר זמן עברה הילדה לבית האם, בהסכמת האב.
בתחילת שנת 1955 חזר בו האב מהסכמתו והביא לבית-הדין הרבני בירושלים תביעה להחזרת הבת לרשותו, בטענה שהאם אינה מטפלת בה, בבת, כהלכה, ומסרה אותה לבית-ספר שבמיסיון.
האם הופיעה לפני בית-הדין הרבני, טענה את טענותיה, ובסופו של דבר ניתן פסק-דין המחייב את האם למסור את הילדה, שהיא היתה אז קטינה כבת שש, לידי האב.
בעניין זה שלוש הן השאלות הצריכות בירור: האם הסכימה המבקשת לשיפוטו של בית-הדין הרבני; האם היה שיפוטו של בית-הדין הרבני תלוי גם בהסכמתה של הקטינה?; האם הסכימה הקטינה לשיפוטו של בית-הדין הרבני?
בית-המשפט קבע כי אין החוק קובע שהסכמה לשיפוטו של בית-דין דתי חייבת להיות בכתב, או כי בית-הדין חייב להסביר לבעלי הדין את זכותם להסכים לבעלי הדין או שלא להסכים, לשיפוטו. רצוי שבית-הדין יעשה כן למען לא יתעורר ספק אם ניתנה הסכמה לשיפוטו.
בתי-המשפט נוהגים לפסוק בשאלת ההסכמה בשים-לב להתנהגותם של בעלי הדין לפני בית-הדין הדתי. הסקת קיומה של ההסכמה אינה תלויה במספר הישיבות שבהן השתתפו בעלי הדין, אלא בתוכנם ובדברים הנאמרים בהן.
בתביעה בין הורים בדבר החזקת קטין, הקטין "נוגע בדבר", ושיפוטו של בית-הדין מותנה גם בהסכמתו. האב או האם בהסכימם לשיפוט בית-הדין הדתי, מייצגים את הקטין כאפוטרופסיו הטבעיים.
ב- תמ"ש 69530/97, תמ"ש 69531/97, המר' 58405/97 {אפללו ברוריה נ' אפללו יצחק, תק-מש 99(3), 21 (1999)} הגיש הבעל ביום 30.4.96, תביעה לשלום-בית לבית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב. בהחלטתו של בית-הדין מיום 9.6.96 נקבע כי אין לחייב את האישה בשלום-בית כנגד רצונה ועל הצדדים לנהל משא-ומתן על-מנת להגיע להסכם סופי בכל הנושאים השנויים במחלוקת ולהגיע לידי הסכם גירושין.
לאחר מתן ההחלטה ביקש הבעל מבית-הדין לפסוק בעניין חלוקת הרכוש. האישה התנגדה לכך בטענה כי אין לבית-הדין כל סמכות לכך. לאחר-מכן, הגיש הבעל תביעת גירושין. תביעת הגירושין נדחתה עקב בקשת האישה לשלום-בית. במסגרת בקשתה לשלום-בית ביקשה גם כי "כל דיון שיהיה בכל התביעות הכרוכות בגירושין רק בבית-הדין הרבני...".
האישה טוענת כי הסמכות לבית-הדין הרבני לדון בעניין הרכוש מפני שהבעל הגיש שם תביעה רכושית, והיא הסכימה לסמכותו של בית-הדין.
בית-המשפט קבע, בדחותו את הבקשה, כי הסמכות לדון בנושאי רכוש היא סמכות מקבילה: סמכות בית-המשפט נקנית עם הגשת תביעה רכושית, בעוד סמכות בית-הדין בענייני רכוש קמה אם הנושא נכרך בפועל בתביעת הגירושין או כשהנושא נדון במסגרת תביעת הגירושין, בהסכמת הצדדים.
ויודגש: בית-הדין אינו קונה סמכות לדון בענייני ממון מכוח הסכמה אלא כאשר הנושא נדון במסגרת תביעת גירושין. סעיף 9 לחוק בתי-דין רבניים מקנה לבית-הדין סמכות בהסכמה לדון רק בענייני מעמד אישי המנויים בסעיף 51 לדבר המלך.
לפיכך, בית-הדין אינו קונה סמכות לדון ברכוש במסגרת תביעה לשלום-בית. לפיכך, גם אם האישה היתה מסכימה לסמכות בית-הדין בנושא לא היה בכך כדי להקנות לבית-הדין סמכות.
הודעת האישה כי בית-הדין ידון בכל התביעות הכרוכות בגירושין אין בה ולא כלום שכן הודעה זו הגיעה באיחור וגם לא הוכח מה נכרך, אם בכלל, בתביעת הגירושין.
בתיק מס' 1-29-9950 {א' פ' נ' א' ב', ו' ד', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים} נדונה השאלה האם מוסמך בית-הדין הרבני לדון בתביעת הבעל להפחתת מזונות שנפסקו לבנו הקטין על-פי הסכם גירושין. ביום 9.12.02 הגישה האישה לבית-הדין הרבני כתב הגנה, בו היא משיבה אחת לאחת לכל טענות הבעל, ומעלה תביעות נגדיות, ביניהן מבקשת היא להגדיל את סכום המזונות ל- 2,500 ש"ח בחודש.
בכתב ההגנה האמור, לא נטענה כל טענה של חוסר סמכות של בית-הדין הרבני. גם בדיון שהתקיים בבית-הדין הרבני ביום 6.1.03, לא נטענה טענת חוסר סמכות.
ביום 11.2.03 הוגשה על-ידי באת-כוח האישה בקשה בכתב למחיקת התביעה מחוסר סמכות. בנימוקיה כותבת באת-כוח האישה כי לא ניתנה הסכמה לסמכותו של בית-הדין הרבני על-ידי הורי הילד בשם הקטין לדון בתיק זה, וכי הקטין לא היה צד להליך אישור ההסכם שהתנהל בבית-הדין הרבני וכי עניין מזונותיו לא נידון לגופו.
בדיון שהתקיים ביום 19.2.03 הוסיפה באת-כוח האישה כי בדיון הקודם לא היתה האישה מיוצגת וטרם התקיים דיון לגופו של עניין.
בתגובה משיבה באת-כוח האב כי כתב ההגנה ניתן גם בשם הקטין, יש שם תשובות לגופו של עניין, ומשהתבקשה שם הגדלת מזונות הקטין הרי היא פונה בשם הקטין.
בדיון בעניין הסמכות שהתקיים ביום 10.12.03, אמרה באת-כוח האישה, כי כתב ההגנה הוגש בשם האישה בלבד ולא בשם הקטין ולכן אין הסכמה מפורשת לסמכותו של בית-הדין הרבני.
בית-הדין הרבני בקובעו כי האישה נתנה הסכמתה מכללא לסמכותו של בית-הדין הרבני קבע כי על-פי הפסיקה, טענת חוסר סמכות יש להעלות בהזדמנות הראשונה. מאחר ובכתב ההגנה נכנסה האם לגופו של עניין מבלי להעלות טענת חוסר סמכות, נחשבת היא כמי שהסכימה מכללא לסמכותו של בית-הדין לדון בתביעה להפחתת המזונות.
הסכמה לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, די שתינתן מכללא. יש גם לזכור כי פסק-דין למזונות הינו מעיקרו צופה פני עתיד, ובעיקרון הערכאה שנתנה את פסק-הדין היא המוסמכת לשנותה עקב שינוי נסיבות.
במקרה דנן, מדובר באם שהינה אישה משכילה, בעלת שפה רהוטה, אשר השכילה להציג את טענותיה בטעם רב, דבר דבור על אופניו. על רקע האמור, ומקריאת כתב ההגנה, ניתן להסיק, כי בחירתה לפנות בעצמה לבית-הדין, ולא באמצעות עורך-דין, נעשתה תוך מודעות עצמית ברורה. בנסיבות אלו, מדובר בהכרעה אוטונומית של האישה, אשר היא נתפסת עליה, אף שלא היתה מיוצגת על-ידי עורך-דין.
הגשת תביעת מזונות עבור קטין לאחר גירושין בבית-הדין הרבני, משמעה תביעה בשם הקטין. כאשר אישה נשואה תובעת מזונות ובגדרם היא תובעת מזונות לילדיה, ניתן לראות בתביעת המזונות עבור הילדים, כחלק מתביעת האישה למזונותיה. ילדים קטנים הינם "טפלים" לאימותיהם ותלויים בהן.
לא כך הוא, כאשר מדובר בתביעת אם למזונות ילדיה, בשעה שאין היא נשואה לאבי הילדים. במקרה כזה, לא מוטל על האב כל חיוב ישיר של האב כלפי האם. לפיכך, אין לאם עצמה כל עילת תביעה, מדין מזונות, כלפי אבי הילדים. זכותה של האם להגיש תביעה בעניין זה, נובעת אך ורק בתורת אפוטרופא על הילדים. ממילא, התייצבותה בבית-הדין, וכל כתב תביעה או מסמך אחר המוגש על-ידי האם בתביעה שכזו, מוגש בשם הילדים.
לעומת זאת, תביעה למזונות ילדים המוגשת לבית-דין רבני לאחר הגירושין, אף אם פורמאלית מופיעה האם כתובעת, יש לראותה כתביעה של הילדים.
בית-הדין הרבני הגיע למסקנה כי התביעה להגדלת המזונות אשר במסגרת כתב ההגנה, הוגשה בשם הקטין, אף שפורמאלית אין הוא מצויין שם כבעל דין, הרי ברור שכתב ההגנה כולו הוגש גם בשמו, בתשובה לתביעת האב נגדו בעניין מזונותיו.
התוצאה היא, שבית-הדין הרבני מוסמך במקרה דנן לדון בתביעה להפחתת המזונות, הן במישור היחסים שבין שני ההורים כאפוטרופסים, והן במישור היחסים שבין האב לבין הקטין עצמו.
3. סעיף 27 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981
סעיף 27 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 קובע כדלקמן:
"27. בית-הדין המוסמך
(א) על-אף האמור בסעיף 26 מוסמך לעניין חוק זה גם בית-הדין הרבני, והוא כשנתקיימו שתי אלה:
(1) ההורים או המאמצים, לפי העניין, הסכימו בכתב לסמכות שיפוטו של אותו בית-דין, על הסכמת ההורים לעניין סעיף זה יחולו הוראות סעיף 9 בשינויים המחוייבים לפי העניין;
(2) המאומץ הסכים בכתב לסמכות שיפוט של אותו בית-דין, ואם לא היה המאומץ מסוגל להבין בדבר, או היה למטה מגיל 9, הסכים לכך היועץ המשפטי לממשלה.
(ב) בית-הדין הרבני הדן לפי סעיף זה, יחולו עליו הוראות סעיפים 1 עד 25, 28 ו- 39, וכל מקום בהם שמדובר בו בבית-משפט יראו כאילו מדובר בו בבית-דין דתי."
4. סעיף 155(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965
סעיף 155(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"155. שיפוט בתי-דין דתיים
(א) על-אף האמור בסעיפים 66(א) ו- 151 מוסמך בית-הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך."
ב- ע"א 2818/99 {ענת בן שלום נ' שלום נוני ואח', תק-על 99(2), 477 (1999)} נדונה בקשה להארכת מועד להפקדת עירבון.
כב' הרשמת ח' מאק-קלמנוביץ קבעה כי נראה לה שסיכויי ערעור זה טובים מספיק כדי לפטור את המערערת מהפקדת עירבון, כיוון שלא ניתנה הסכמת כל הנוגעים בדבר להקנות סמכות לבית-הדין הרבני לתת צו ירושה, בהתאם לסעיף 155(א) לחוק הירושה.
כב' הרשמת אינה מקבלת את טענת המשיבים לפיה הם ורק הם היו הנוגעים בדבר בשלב הפניה לבית-הדין הרבני שכן אף אם תביעת המערערת לא היתה ידועה להם אז, הרי ידועה היתה העובדה שהמערערת זכאית לרשת חלק מרכוש המנוח, אם יוכר מכתבו של המנוח כצוואה, ובנסיבות אלו נדרשה הסכמתה.
זאת ועוד. אם נמנעו המשיבים מהבאת מכתבו של המנוח לבית-הדין הרבני, יש גם בכך כדי להשפיע על תוקף פסק-הדין של בית-הדין הרבני.
ב- ת"ע (י-ם) 61/94 {עארף קליבו נ' סיהאם זין אלעאבדין, תק-מח 96(1), 1535 (1996)} אלמנתו של המנוח סלאח אל דין חסן קליבו, {להלן תיקרא: "המבקשת"} ואחיו {להלן ייקרא: "המשיב"} מתדיינים בתיק זה בהתייחס לבקשת המבקשת לצו קיום צוואה אשר נכתבה בכתב יד המנוח ונחתמה על-ידו.
בשעתו ניתן צו קיום צוואה על-ידי בית-המשפט המחוזי, אולם בהסכמת הצדדים בוטל הצו, ועניינו של פסק-דין זה הוא הכרזת צו קיום צוואה אשר המשיב מתנגד לו.
לטענת המשיב הסכימה המבקשת לפנות לבית-הדין השרעי כדי להוציא צו ירושה, צו אשר ניתן ביום 8.12.91. המבקשת לא פנתה במהלך כל התקופה לבית-המשפט המחוזי בבקשה לצו קיום צוואה, ועובדה זו מוכיחה כי הסכימה לצו הירושה, בהתנהגותה.
לבא-כוח המבקשת שתי טענות בהתייחס לצו ירושה זה. לטענתו המבקשת לא הסכימה לפנות לבית-הדין השרעי, כנדרש על-פי סעיף 155 לחוק הירושה, וכי בית-הדין השרעי בירושלים לא נקבע כאחד מבתי-הדין השרעיים על-פי התוספת הראשונה בחוק בתי-הדין השרעיים (אישור מינויים), התשי"ד-1953.
בית-המשפט קבע כי על-פי סעיף 155(א) לחוק הירושה, מוסמך בית-הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של המוריש לתת צו ירושה וצו קיום צוואה "אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסכמתם לכך".
את ההסכמה בכתב לפנות לבית-הדין השרעי, מסיק בא-כוח המשיב מיפוי-כוח שערכה המבקשת. לדבריו בחתימתה על ייפוי-כוח זה הסכימה לסמכות בית-הדין השרעי.
אין לקבל טענת בא-כוח המשיב בעניין הסכמת המבקשת לסמכות בית-הדין השרעי. המסמך עליו חתמה מהווה "ייפוי-כוח מיוחד לקבלה" על-פי כותרתו ובמסמך עצמו מיפה המבקשת, ואחות המנוח את המשיב "על-מנת לייצג אותנו ולקבל המגיע לנו על דרך הירושה ממורישנו... ובעיקר מהבנק הערבי ברבת עמון ובתי-הדין השרעיים ומוסד היתומים בירדן, ואנו מרשות לו לחתום על כל הבקשות והמסמכים והשיקים הנוגעים בזה ובקבלתם ובמסירתם..."
המבקשת העידה כי המדובר היה בחתימתה ובחתימת אחות המנוח על ייפוי-כוח לצורך קבלת כספים שהיו מופקדים על-שם המנוח ועל-שם אחותו המנוחה זכיה, ואכן זהו תוכן ייפוי-הכוח.
על-פי האמור ב-בג"צ 673/89 {משולם נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד מה(5), 593 (1991)} "סמכותו של בית-הדין (הדתי) איננה נוצרת עקב הסכמתם של מקצתם של הנוגעים בדבר... לאור לשון החוק דרושה הסכמה פוזיטיבית לשם הקניית הסכמה בכתב כדי שהסמכות של בית-הדין הדתי לא תקום ולא תתגבש כלל..."
במקרה דנן, לא זו בלבד שאין הסכמה מפורשת של המבקשת עצמה, אין הסכמה בכתב של שאר הנוגעים בדבר ועובדה זו עולה מפורשות מצו הירושה עצמו בו רשום שהמבקש היחיד הוא עארף חסן עלי קליבו שהוא המשיב.
מאחר והסמכות לדון נתונה לבית-המשפט המחוזי, הרי שעל הטוען להקניית סמכות לבית-דין דתי להרים את נטל הראיה שכל הנוגעים בדבר הסכימו בכתב לסמכות, או אף היו נוכחים ומסרו לבית-הדין הדתי סמכות נחזית לכאורית.
המשיב לא הרים נטל זה ועל-פי המסמכים שהוצגו המבקשת והאחרים לא הסכימו בכתב או בנוכחות לסמכות בית-הדין השרעי.
ב- ע"א 513/98 {יפה דוד נ' יצחק גביש (הרצנשטיין), תק-על 99(1), 565 (1999)} קבע בית-המשפט כי הסמכות של בית-המשפט האזרחי היא כללית וחובקת כל, הסמכות של בית-הדין הרבני קמה רק כבחירה חלופית - מדעת ומרצון - של כל הנוגעים בדבר, ובהיעדר הסכמה כללית נותר העניין בתחומו של בית-המשפט האזרחי, ולא יוצא כלל מתחומו.
ההסכמה מראש בכתב דרושה, איפוא, כדי להוציא את העניין מסמכותו של בית-המשפט האזרחי, וכל עוד לא ניתנה הסכמה בכתב של כולם, יש בדיון בבית-הדין הדתי, להלכה ולמעשה, משום שלילת כוחו וסמכותו של בית-המשפט האזרחי, ולכך לא הוסמך בית-הדין הדתי על-ידי המחוקק.
ביקעת המריבה במקרה דנן נוגעת להסכם הירושה שכרתו המשיב והאלמנה, הסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין ומכוחו הוצא צו הירושה הראשון.
בית-הדין הרבני ביטל את הצו וכעת עולה השאלה האם יכול היה, על-פי סמכותו, לדון בצו הירושה השני ללא הסכמתה המפורשת של המערערת. בית-המשפט השיב לשאלה זו בחיוב.
סמכותו של בית-הדין הרבני לחזור ולשנות פסק-דין שניתן על יסוד הסכם שמתברר למפרע כי נגוע הוא בפגם מהותי כגון: תרמית, טעות, הטעיה ודומיהם, הינה איפוא סמכות הטבועה באופיו של בית-הדין הרבני כגוף שיפוטי.
משהתברר במקרה דנן כי האלמנה הפרה את התחייבותה לצוות את רכושה למשיב, רשאי היה המשיב לפנות שוב לבית-הדין הרבני על-מנת שידון מחדש בצוואתו של המנוח, ומוסמך היה בית-הדין הרבני לעשות כן על יסוד ההסכמה הראשונה {ואולי אף לפי הסכמתה של האחיינית עצמה, אשר טענה בפני בית-הדין הרבני לגופו של עניין}.
בתיק מס' 1-64-0733 {פלונית נ' אלמונים�פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (11.11.04)} נדונה תביעה לביטול צו ירושה.
לבקשת אלמנתו של המנוח, אשר בינתיים נפטרה, ובהסכמת כל מי שהוצגו כנוגעים בדבר באותה עת, שלושה בנים ושלוש בנות, ניתן ביום ג' סיון התשנ"ז צו ירושה לזכותה.
לאחר מעשה התברר כי למנוח היתה בת נוספת, שנפטרה לפניו, ולה שלוש בנות - הן התובעות בתביעה זו לביטול צו הירושה היות ואין חולק כי על-פי החוק, היתה דרושה גם הסכמתן בכדי להקים את סמכותו של בית-הדין הרבני לקבלת צו הירושה.
מנגד טענו הנתבעים כי הואיל והבקשה הוגשה על-ידי אלמנת המנוח בעצמה, ולא באמצעות עורך-דין היודע פרק בהלכות חוק ודין, הרי שהיא לא ידעה כי עליה להביא גם את הסכמת נכדותיה לסמכות בית-הדין הרבני.
כל ילדי המנוח שהיו בחיים התייצבו בפני בית-הדין ונתנו הסכמם למתן צו הירושה, ואף שהעדים העידו שהמנוח השאיר שישה ילדים, היתה זו תשובה נכונה, שהרי אם התובעות כבר נפטרה באותה עת.
הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי יש ללמוד מסעיף 72(א) לחוק הירושה, כי בית-הדין הרבני, כמו גם בית-המשפט, רשאי שלא להיזקק לטענה או לעובדה שמעוניין בדבר, המבקש לשנות או לבטל צו ירושה, לא הביאה בהזדמנות הסבירה הראשונה.
בית-הדין הרבני קבע במקרה דנן כי מאחר ואין חולק כי בעת מתן צו הירושה המקורי לא ניתנה הסכמה מצד התובעות - שהינן צד נוגע בדבר - לסמכות בית-הדין הרבני לדון בעזבון המנוח, הרי שמבחינה חוקית לא התגבשה סמכותו של בית-הדין הרבני.
אם אין סמכות לבית-הדין הרבני, אין הוא יכול להפעיל את שיקול-דעתו, אם אכן השיהוי מצדיק או לא מצדיק להיעתר לבקשה לביטול צו הירושה. לאור זאת, בוטל צו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני על עזבון המנוח.
5. סמכותו של בית-הדין הרבני להוציא צו מניעה נגד בן זוג, אשר בו נאסר עליו לאפשר לצד שלישי שימוש במקרקעין
בתיק מס' 2769/ס"ג {א' י', ט' ק', ט' י' נ' א' א', פורסם באתר האינטרנט של בתי-הדין הרבניים (23.10.03)} הוגש ערעור הנסב על החלטת בית-הדין האיזורי, לפיו הוצא צו מניעה נגד הגבר שעימו מתרועעת המערערת, וכן נגד הבת, בעלה והנכדה. צו זה אוסר עליהם להתגורר בדירה שבה מתגוררת המערערת.
השאלה שנשאלה במקרה דנן היא, האם כאשר עסקינן בפירוק שיתוף במקרקעין, מוסמך בית-הדין הרבני - מבחינת החוק האזרחי - ליתן החלטות הפוגעות למעשה בצדדים שלישיים, באופן אשר ימנע מהם את השימוש במקרקעין?
בעניין זה בית-הדין הרבני הגדול לערעורים קבע כדלקמן כי בית-הדין הרבני מוסמך להוציא צו מניעה נגד בן זוג אשר בו נאסר עליו לאפשר לצד שלישי שימוש במקרקעין שהינם נשוא הדיון בבית-הדין, במסגרת חלוקת הרכוש בין בני הזוג.
בית-הדין הרבני יכול גם להורות כי כל אדם אשר מתן הצו הגיע לידיעתו יעשה כל שניתן לעשות באופן סביר לקיום הצו. הפרת הצו האמור, אם על-ידי בעל הדין ואם על-ידי מי שבא מכוחו או מסייע להפרתו, יכולה לגרור סנקציות פליליות - כמו הפרתו של כל צו שיפוטי - או אזרחי, בדרך של הליכי בזיון בית-משפט, אשר יינקטו על-ידי בית-הדין הרבני.
הצד המעוניין בדבר, יכול להביא את עובדת מתן הצו לידיעת כל צד שלישי אשר התנהגותו עלולה להביא להפרת הצו, ורשאי הוא גם לבקש סעד מבית-הדין הרבני לעניין זה.
צד שלישי שנפגע ממתן צו המניעה, רשאי לפנות לבית-הדין הרבני ולבקש לצמצם את תחולתו מנימוקים רלוונטיים.