botox

סמכותו של שופט בקדם-משפט

1. מבוא

תקנה 143 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"143. סמכותו של שופט בקדם-משפט (143) (תיקונים: התשנ"א, התשנ"ה, התשנ"ו)

בקדם-משפט או לצורכי קדם-משפט מוסמך שופט -

(1) לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדין, להתיר את תיקונם או להורות על כך, למחוק כל דבר שאינו דרוש לעניין, לברר מה הן השאלות שהן באמת שאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין; ולערוך רשימת הפלוגתאות;

(2) להחליט בדבר צירוף בעלי דין ומחיקתם, הודעות לצד שלישי ומתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי;

(3) להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים;

(4) ליתן סעד זמני;

(5) להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת תוכח על-ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים אחרים בעניין זה ובין אם לאו וכן רשאי הוא להורות, כי בעלי הדין יגישו תצהירים במועד אחד, על-אף האמור בתקנה 158; לא הגיש בעל הדין תצהיר כאמור, יחולו הוראות תקנה 168(ב).

(6) לקבוע, אחרי בירור עם בעלי הדין, את דרכי הוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיות לרבות הוראות בדבר מתן עדות בתעודה של עובד הציבור, תעודה ציבורית, חוות-דעת של מומחה או תעודת רופא כמשמעותם בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א1971-, במקום עדות בעל-פה, וכן להורות על גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט של בית-המשפט העתיד לדון בעניין או מחוץ לתחום המדינה;

(7) לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפט, וכן את העניינים שיתבררו בנפרד;

(8) לסלק תביעה על-הסף על יסוד אחד הנימוקים המנויים בתקנות 100 ו-101;

(9) ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה;

(10) להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו."

בסעיף זה יפורטו סמכויות בית-המשפט בקדם-משפט. כאן המקום להדגיש כי בכל מקום שמצויין "בית-משפט" הכוונה היא רק לשופט או לרשם שהוא שופט.

בית-המשפט בבואו לקבוע קדם-משפט בתיק העומד בפניו, יורה, בדרך-כלל, כי כל בקשה בכל עניין מן העניינים המפורטים בתקנה 143 לתקסד"א וכפי שיובאו להלן, תוגש לבית-המשפט תוך תקופה מסויימת שיקבע ובתנאי שיהיה בה כדי לקבל את תגובת בעל הדין האחר.18

בית-המשפט, בהליך קדם-משפט, יכול להביע דעה מוקדמת כי לכאורה, על-פי הנתונים שיש בידיו, אין עילה לתביעה. זאת ועוד. בהליכי קדם-משפט מוסמך בית-המשפט, מיוזמתו הוא, להחליט בכל העניינים המוזכרים בתקנה 143 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 .19

תקנה 143 לתקסד"א מעניקה לשופט או רשם שהוא שופט, סמכות רחבה, לבדוק את כתבי הטענות של בעלי הדין, ולהחליט החלטות שונות לגביהם. כך, לדוגמה, שופט או שופט שהוא רשם רשאים למחוק תביעה שהיא טורדנית וקנטרנית, כאמור בתקנה 100(2) לתקסד"א. כך, לדוגמה, בסמכותם, לתקן פגם בהליך, כאמור בתקנה 524 לתקסד"א.20

כפי שנראה להלן, תקנה 143 לתקסד"א עוסקת בפירוט הסמכויות, שיש בידו של שופט או שופט שהוא רשם, היושב בדין. תקנה זו, לא מהווה רשימה סגורה. יפים לעניין זה, דברי כב' השופט ד' לוין שקבע כי:

"התקנה מונה עשר סמכויות שונות ומגוונות, שאינן בגדר רשימה סגורה. סמכויות אלה, על פניהן, עניינן בירור ראשוני והחלטות מקדמיות הנדרשות להכנת התיק ולהבאתו לשלב שבו יהיה בשל לדיון לגופו."21

כידוע, מטרת ההליך, היא לקבוע מסגרת פרוצידוראלית לשם ייעול הדיון ופישוטו.

כאשר נקבע מועד לדיון קדם-משפט, ובעלי הדין החליטו, לנהל משא-ומתן מחוץ לכותלי בית-המשפט ולדחות את מועד הדיון הקבוע לקדם-המשפט, ובית-המשפט לא קבע כל הוראה שהיא בקשר לניהול המשפט, הישיבה שנדחתה כאמור, לא תיחשב כישיבת קדם-משפט.

לא כל דיון בפני בית-המשפט ייחשב כקדם-משפט. זאת ועוד. העובדה, שהישיבה נקראה "ישיבת קדם-משפט", לא מספיקה כדי לקבוע, כי אכן התקיים קדם-משפט. כדי לקבוע כי אכן התקיים קדם-משפט, עלינו לבדוק באופן מהותי האם סמכויותיו של בית-המשפט, כפי שהן מתבטאות בתקנה 143 לתקסד"א, אכן באו לידי ביטוי, הלכה למעשה, באותה ישיבה. ובמילים אחרות, לא כל התייצבות של הצדדים בפני בית-המשפט, תיחשב כקדם-משפט שכן, "רק התייצבות שנועדה לשם מימוש אותן סמכויות שהוענקו לשופט על-פי התקנות תיחשב כקדם-משפט".22

ד"ר עדי אזר23 כותב בספרו כי:

"בית-המשפט רשאי לדון בעניינים אלה מיוזמתו, על-פי הגישה לפיה אם יש הצדקה לסילוק של תובענה על-הסף מן הראוי לעשות זאת כבר בקדם-המשפט כדי להימנע מניהול משפט סרק."24

זאת ועוד:

"התקנות בעניין קדם-משפט שהוספו לתקנות סדר הדין האזרחי הינן חלק מהמשפט המודרני. תפקיד השופט אינו פאסיבי גרידא, אין מדובר בתפקיד הסתכלות והסקת מסקנות בלבד."25

מתקנה 143 לתקסד"א ומתקנה 144 לתקסד"א, עולה כי תפקידו של שופט בקדם-משפט, איננו תפקיד רק של "ישחקו הנערים לפנינו". תפקידו זה, קובע את "כללי המשחק".

א' גורן כותב בספרו26 כי:

"בית-המשפט רשאי ליזום הליך מחיקה (ללא היזקקות לבקשת הנתבע) בית-המשפט רשאי למחוק את התובענה מיוזמתו, אפילו הנתבע אינו עותר לכך."

לגישתו של א' גורן:

"השלב המתאים לבדיקת העילה או היעדרה הוא קדם-משפט. התפקיד הראשוני של שופט בקדם-משפט הוא לסנן את התובענות ולא להתיר העברת תיק לשלב הוכחות אלא לאחר שנוכח כי לתביעה יש סיכוי להצליח. אם לאו יש להשתמש בסמכות המוענקת לו על-פי תקנות 100 ו-143 ולהורות על מחיקתה. כאשר עניין קיום העילה או היעדרה מתעורר בקדם-המשפט אין בית-המשפט זקוק ליוזמת הנתבע."27

ב-בר"ע (י-ם) 770/0328 קבע בית-המשפט כי:

"הליך קדם-המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אינו נמנה על המסגרת הדיונית האדברסרית המקובלת במשפטנו, אלא הוא הליך 'בעל סממנים אינקוויזיטורים ניכרים'."29

השופט היושב בדין, רשאי ויכול ובסמכותו ליזום בעצמו הליכים שונים אף אם אלה לא התבקשו על-ידי מי מבעלי הדין, ואף אם שניהם או מי מהם התנגדו לכך במפורש. לעניין זה כותב ד"ר אזר:30

"לבית-המשפט חובה לנקוט יוזמות בקדם-המשפט. עליו להציג שאלות שמטרתן לברר את המחלוקות. עליו לנקוט יוזמות לפישוט ההליך... ועליו לבחון את ביסוסן של הטענות... בית-המשפט מוסמך לחקור את בעלי הדין בעצמו בשלב קדם-המשפט וסמכות זו נועדה גם היא לבחון, עם הפרקליטים ובעלי הדין, את מידת ביסוס והרצינות שבטענות... קדם- המשפט הוא הליך לבירור מקיף, ענייני ויסודי של המחלוקת שמעוררת התובענה העומדת לדיון. לבית-המשפט סמכויות רחבות".31

ב-רע"א 3576/9432 קבע כב' השופט ת' אור כי:

"נקבע לא אחת שסמכויותיו של שופט הדן בקדם-משפט רחבות הן עד מאוד וחובתו לעשות מיוזמתו שלו את כל הדרוש לשם יעילות הדיון, אף מבלי להמתין לבקשות של בעלי הדין."33

ב-ע"א 5492/9234 קבע כב' הנשיא מ' שמגר כי:

"קדם-המשפט לא נועד להוות רק מפגש מקדמי-פורמלי כדי לשמוע אם בעלי הדין התפשרו. הוא נועד לבירור ראשוני של הפלוגתא כדי שהמשפט יתנהל על העיקר וכדי שהדיון ינוהל באופן אפקטיבי. בעלי הדין המתייצבים לקדם-משפט צריכים להיות מוכנים לדיון ואחת המטרות של קדם-המשפט היא למנוע הגשת תובענות בעלמא שאינן מוכנות לדיון."35

לסיכום, מטרתו של קדם-משפט לאפשר להגיע להבנות ולהסכמות אשר לניהול המשפט ובמקרה ואין הסכמות או הבנות כאמור, על בית-המשפט ליתן החלטותיו אשר לניהול המשפט בעניינים המופיעים בתקנה 143 לתקסד"א.

להלן, נסקור את הסעיפים השונים, החל מתקנה 143(1) עד לתקנה 143(10) לתקסד"א, העוסקים בסמכויותיו של שופט ורשם שהוא שופט בבואו לנהל את קדם-המשפט.


2. בדיקה של כתבי טענות -
תקנה 143(1) לתקסד"א

תקנה 143(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי בסמכותו של בית-המשפט, בקדם-משפט הוא לבדוק האם כתבי הטענות, מצד שני בעלי הדין, ערוכים כדין. כמו-כן, בסמכותו של בית-המשפט, להתיר את תיקון כתבי הטענות, למחוק כל דבר שאיננו דרוש לעניין, לברר מה הן השאלות שהן באמת שאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין ולערוך רשימת פלוגתות.

ב-ע"א (ת"א-יפו) 1402/0736 קבע בית-המשפט כי:

"לא היה מקום למחוק את טענות המערערים הנ"ל מכתב ההגנה, לפחות לא בשלב מקדמי זה ובטרם שמיעת ראיות ועדויות."

שכן:

"מדובר בשלב ראשוני שבו בוחן בית-המשפט בישיבת קדם-משפט, לפי תקנה 143(1) לתקנות סד"א, האם כתבי הטענות ערוכים כדין תוך שהוא יכול להורות למחוק כל דבר שאינו דרוש לעניין."

במקרה דנן, סבר בית-המשפט של ערעור כי כב' הרשם, לא היה צריך לפעול בשלב של קדם-המשפט, ולמחוק את הטענה המרכזית של המערערים ובכך למעשה, ליטול ממנו את עוקצו כבר בשלב הדיון המקדמי.

ד"ר עדי אזר בספרו37 סובר כי הסמכות הראשונה שקבע המחוקק מבין סמכויות בית-המשפט בקדם-המשפט, על-פי תקנה 143(1) לתקנות, נוגעת לבדיקת כתבי הטענות, לתיקונם, למחיקת דברים שאינם רלוונטים, לבירור השאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת, לערוך רשימת הפלוגתות. המדובר, איפוא, בשורה נכבדה של סמכויות שונות, ושעיקרן - בירור השאלות השנויות באמת במחלוקת. בירור זה הנעשה לבקשת הצדדים, ואף יכול שיהיה מיוזמת בית-המשפט, הוא עיקרו של קדם-המשפט. על בית-המשפט לעורכו גם אם הצדדים אינם מעוניינים בכך, תוך הפעלת הסמכויות השונות לשם בירור המחלוקת, וצמצומה ככל האפשר ולהעמדת שאלות קצרות, פשוטות ומצומצמות להכרעה במשפט.38

ידוע מקרה בו בא-כוח המבקשות אכן השתהתה בבקשתה לתקן את כתב התביעה, ולמעשה, ביקשה לעשות כן רק לאחר קביעת השופטת הנכבדה שלא ניתן לתקן את הטעות באמצעות תצהיר. בית-המשפט קבע כי כאשר התגלתה הטעות, שנראה, שנעשתה בתום-לב, היה על בית-משפט קמא לאפשר למבקשת לתקן את טעותה באמצעות תיקון כתב התביעה. ממילא לבית- המשפט הסמכות לעשות מכוח תקנה 143(1) לתקנות, ואין הכרח להגיש בקשה בכתב בעניין זה.39

מצב דומה נדון ב-בש"א 3746/0040 שם נפסק כי ממעשיו והתבטאויותיו של המשיב על-ידי בא-כוחו, ככל שהם מתייחסים להסכם ולמשמעויותיו, ניתן לראות בבירור, כי להסכם יש השלכה ברורה על המחלוקות שבין הצדדים. במצב זה, כפי שכבר נאמר, אין כל מקום להתנגד לתיקון כתב ההגנה. נדמה, כי במצב הדברים הנ"ל, היה בית-המשפט מוסמך, אף ללא בקשה מצד המבקשים, להורות על תיקון כתבי הטענות כדי שתהיה בהם התייחסות להסכם, לאחר שהתגלה לבית-המשפט דבר קיומו של ההסכם וחשיבותו במערך ההתחשבנות שבין הצדדים (תקנה 143(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).


3. צירוף בעלי הדין ומחיקתם
והודעות לצד שלישי -
תקנה 143(2) לתקסד"א

תקנה 143(2) לתקסד"א קובעת כי בסמכותו של בית-המשפט:

"להחליט בדבר צירוף בעלי דין ומחיקתם, הודעות לצד שלישי ומתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי."

מן התקנה עולה כי לבית-המשפט הסמכות לצרף או למחוק בעלי דין. להחליט בנוגע למשלוח הודעות צד ג' וכן מתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי.

ב-ת"א 3215/9841 התקנה האמורה קובעת לעניין הסמכות להחליט בדבר צירוף בעלי דין ומחיקתם, לעניין הבירור של הודעות לצד שלישי וכן לעניין מתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי. הסמכות על-פי תקנת-המשנה האמורה, מתייחסת הן למשלוח הודעות לצד שלישי והן למתן הוראות לבירור התובענה העיקרית, שהוגשה בה גם הודעת צד שלישי. מתן הודעה לצד שלישי הוא אכן אחד העניינים הראויים לדיון בקדם-משפט.

ב-בש"א 2562/0442 נקבע כי אם בידי בית-המשפט נתונה הסמכות לפי תקנה 143(2) לתקנות, לצרף בעלי דין ללא צורך בבקשת בעל דין, הרי שמקל וחומר ניתן להורות על צירוף בעל דין לפי בקשת בעל דין, במיוחד אם בית- המשפט משוכנע שצירוף אותו בעל דין דרוש לשם יעילות הדיון ובירור הפלוגתא האמיתית כך שהמשפט יתנהל על העיקר ובצורה אפקטיבית. זוהי למעשה בקשה לתיקון כתב תביעה על דרך של צירוף נתבעת חדשה. בקשה אשר מוגשת, כפי שנטען, מכוח תקנה 22 לתקנות.


4. מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים וגילוי מסמכים -
תקנה 143(3) לתקסד"א

תקנה 143(3) לתקסד"א קובעת לבית-המשפט הסמכות:

"להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים."

הסמכות הנתונה בתקנת-המשנה האמורה היא מתן החלטות הנוגעות לבירור העובדות בעניינים הבאים: מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים, מינוי מומחים.

הסמכות של שופט בקדם-משפט להורות על גילוי מסמכים ועיון בהם, מכוח תקנה 143(3) לתקנות, היא סמכות נוספת ועצמאית שאינה קשורה למילוי התנאים של גילוי מסמכים הקבועים בפרק ט'. סמכות בית-המשפט להפעיל סמכויות עזר אינה תלויה דווקא ביוזמת בעל דין, ובית-המשפט יכול להידרש לה גם ביוזמתו.

תקנה 143 לתקסד"א מעניקה סמכות רחבה לשופט היושב בדין בקדם-המשפט. הגישה המודרנית הינה גישה ליברלית המאפשרת לבעלי הדין להגיש כמעט כל מסמך או כל עדות אחרת, אשר הם סבורים שתסייע להם בהוכחת טיעוניהם. כל עוד נועדו המסמכים או התיקונים האחרים לסייע לבית-המשפט להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין, יעתר בית-המשפט לתיקון המבוקש. גישה זו מתפרשת גם על פני הליך הבאת הראיות או אפילו בהליכי הערעור - במקרים יוצאי-דופן, קל וחומר כאשר נמצאים אנו בשלב של קדם-המשפט.43

יפים הם דבריו של כב' השופט א' גורן בספרו44 לעניין סמכות בית-המשפט להתיר הארכת מועד לתשובות לשאלון במסגרת הדיון המוקדם כי:

"בעל דין חייב להשיב באופן מלא לשאלות בשאלון שהציג לו בעל הדין שכנגד. משאינו עושה כן ולאחר שבית-המשפט התבקש ליתן צו המחייב אותו לעשות כן, והשאלות הן רלוונטיות למחלוקות שבין הצדדים, הרי בהיעדר עילה שלא לחייב במתן תשובה לשאלות שומה על בית-המשפט לחייב אותו בעל דין לענות לשאלות."

בית-המשפט מוסמך לפי תקנה 143(3) לתקנות לאפשר קיום הליך זה גם כאשר המועד להגשת השאלון לפי הקביעה בתקנה 120 לתקסד"א חלף, ומצויים אנו בשלב קדם-המשפט וטרם הוחל בהוכחות.45

לפי תקנה 143(3) לתקסד"א מוסמך בית-המשפט לדון גם בשאלה של גילוי מסמכים, כאשר לפי תקנה 144 סמכות זו נתונה לבית-המשפט גם ביוזמתו, מבלי שהוגשה בקשה של בעל דין.46 בכל מקרה, נתונה לבית-המשפט הסמכות להורות על גילוי מסמכים ושאלונים חרף האיחור בהגשת הבקשה.47

ב-בש"א 156906/0448 נקבע כי:

"3. על-פי המועדים המופיעים לפניי, חרגה המבקשת בבקשתה למתן צו להשבה על שאלון, מן הזמנים שנקבעו לכך בדיון מיום 25.11.03, שם הוחלט:

'הצדדים ישלימו ההליכים המקדמיים ביניהם לרבות גילוי ועיון מסמכים הדדי ותשובות לשאלון ביניהם תוך 30 יום.'

המבקשת אף חרגה מן המועדים הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, סעיף 120, הקובע את התנאים למתן צו:

'(א) בעל דין לא יהא רשאי לבקש מבית-המשפט או מהרשם לתת צו למסירת שאלון או לגילוי מסמכים, אלא-אם-כן פנה לבעל דינו, תוך שלושים ימים מיום המצאת כתב ההגנה האחרון או כתב התשובה, לפי המאוחר יותר, בבקשה בכתב להשיב בתצהיר על השאלון או לגלות בתצהיר את המסמכים ובעל הדין לא נענה לבקשה תוך שלושים ימים מהיום שנמסר לו כתב הבקשה.

(ב) בית-המשפט או הרשם לא יתן צו למסירת שאלון או לגילוי מסמכים או לעיון במסמכים, אלא-אם-כן היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן או כדי לחסוך הוצאות, ורשאי הוא לסרב לבקשת רשות למסור שאלון או לגלות מסמכים, אם הבקשה לא הוגשה תוך חמישה-עשר ימים לאחר תום המועד לתשובת בעל הדין לפי תקנת-משנה (א).

(ג) מתן צו לפי תקנה זו אינו עילה לעיכוב הדיון בבית-המשפט.'

4. עם כל זאת, הלכה היא, כי לבית-המשפט שיקול-הדעת האם לקבל את הבקשה על-אף האיחור בהגשתה, כך נקבע ב-רע"א 2362/90 הלבור תעשיות בע"מ נ' מילקובסקי, פ"ד מד(4) 285, 288 (1990).

'מוסמך בית-המשפט (בלי שתהיה הזכות לבעל הדין לבקש) להיזקק לבקשה לצו לגילוי מסמכים, כלליים או מיוחדים, גם לאחר שחלפו התקופות הנזכרות בתקנה 120 ללא בקשה להארכת מועד לפי תקנה 528, אך רשאי הוא גם לסרב לבקשה כזו, כאמור בתקנה האמורה. מטבע הדברים הוא שבית-המשפט לא ייעתר לבקשה שהוגשה באיחור אלא מטעמים של ממש, המצדיקים את הדבר.'

וכך גם כותב א' גורן בספרו:

'אפילו איחר בעל דין במשלוח שאלון, הרי שבמקרים מסויימים ניתן לשלוח את השאלון בקדם-המשפט על-פי הוראות תקנה 143(3), המסמיכה את השופט בקדם-משפט להחליט באותו שלב על הצגת שאלונים. בית-המשפט מוסמך להיזקק לבקשה לעניין גילוי מסמכים, במקרים מיוחדים (בלי שתהיה הזכות לבעל הדין לבקש זאת), גם לאחר שחלפו המועדים בתקנה 120, לאו דווקא במהלך קדם-משפט.' (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, סיגא הוצאה לאור בע"מ, התשס"ג-2003), 154)."


5. "ליתן סעד זמני" - תקנה 143(4) לתקסד"א

5.1 כללי

תקנה 143(4) לתקסד"א קובעת כי יש בסמכותו של שופט בקדם-משפט ליתן סעד זמני.

הפרקטיקה הנוהגת הינה כי בית-המשפט רשאי ליתן כל סעד זמני במסגרת קדם-משפט. סמכות זו הינה פועל יוצא, מן הפרקטיקה שסמכות זו נכנסת למסגרת החלטות הביניים שנדונות במסגרת קדם-המשפט. אין בכך על-מנת למנוע הגשת סעד זמני אף לאחר תום הליך המקדמי.

5.2 סעד זמני - מזונות זמניים

בעניין פסיקת מזונות זמניים לאישה בבית-משפט לענייני משפחה שהם סעד זמני הניתן לאישה, תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מעמידות שני מסלולים לפסיקת מזונות זמניים: מסלול מהיר, שעוגן בחקיקת-המשנה בתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון), התשנ"ז-1996, או המסלול הקבוע בתקנות 143(4) ו-144 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד.

במסלול המהיר, מי שזכאי למזונות, שיקשה עליו להמתין לפסיקת מזונות זמניים עד למועד קדם-המשפט, רשאי לפנות למסלול המהיר, הקבוע בתקנות 265 ו-266 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד.

המזונות הזמניים נועדו לאפשר לתובעים אמצעי מחיה עד למתן פסק-דין בתביעה. לעיתים המתנה עד לקדם-המשפט מעמידה את התובעים בפני "שוקת שבורה" וללא אמצעי מחיה בסיסיים.

על-פי התקנות, שהותקנו בשנת 1996, הפרוצידורה במסלול המהיר לפסיקת מזונות זמניים היא כדלקמן:

1. כתב תביעה וכתב הגנה (כתבי הטענות) מוגשים בצירוף תצהיר, הרצאת פרטים ואישורים על השתכרות בעל הדין בשנה שקדמה להגשת התביעה. כתב הגנה מוגש תוך 15 יום מהמצאת כתב התביעה.

2. על-פי התקנות האמורות ניתן להגיש לאלתר, לאחר הגשת כתב ההגנה, בקשה לפסיקת מזונות זמניים.

בקשה זו, המוגשת על-פי תקנה 265 לתקנות סד"א, הינה מעין סיכומים בכתב ללא תצהיר מאמת. לכתב התביעה ולכתב ההגנה בתביעת המזונות מצורפים תצהירים לאימות העובדות. מסיבה זו לא חייב מחוקק-המשנה בהגשת תצהיר נוסף לאימות הבקשה, המוגשת בסמוך לאחר הגשת כתב ההגנה.

3. תגובת הנתבע לבקשה מוגשת על-פי התקנות בכתב תוך 10 ימים נוספים. תגובה זו אף היא מעין סיכומים בכתב.

4. בית-המשפט רשאי לפסוק מזונות זמניים על יסוד כתבי הטענות והטיעונים בכתב.

5. במקרה שבו ראה בית-המשפט צורך לקיים דיון, באשר חלק מהנתונים הרלוונטים לפסיקת מזונות זמניים (השתכרות בעלי הדין וצרכי הזכאים למזונות) נותרו עמומים, רשאי הוא לקבוע דיון לעניין המזונות הזמניים.

6. על-פי התקנות, הדיון יקבע תוך 30 יום ממועד קבלת תשובת המשיב.

הדיון שנקבע נועד לאפשר בירור דברים הטעונים הבהרה, שהובאו בסיכומי הצדדים, בבקשה ובתגובה. הבירור יכול ויעשה על-ידי חקירות הצדדים במידת הצורך.

החקירה על התצהירים, המאוזכרת בתקנה 266(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, מתייחסת לחקירה על התצהירים, שאימתו את כתב התביעה וכתב ההגנה.

אם בעל דין שלא ביקש לפסוק מזונות זמניים, בהליך מהיר על-פי תקנה 265 לתקנות סד"א, רשאי בית-המשפט לפסוק לו מזונות זמניים בקדם-המשפט, ללא בקשה בכתב.

תקנה 143(4) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד קובעת כי:

"שופט בקדם-משפט מוסמך ליתן סעד זמני."

ומוסיפה תקנה 144 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד וקובעת:

"בעניינים האמורים בתקנה 143 יהיו לשופט בקדם-משפט כל הסמכויות הנתונות לבית-המשפט לפי כל דין, והוא רשאי להחליט בהם ללא צורך בבקשת בעל דין."

הפרשנות על פיה יש לפרש את התקנות היא פרשנות תכליתית. המטרה היא לאפשר למי שזכאי לקבל סעד זמני של מזונות לתקופת ביניים, ללא המתנה ממושכת, ולא להקשות עימו.

הסמכות המופעלת על-פי תקנה 144 לתקנות סדר הדין האזרחי הינה סמכות נוספת לסמכות, שהוקנתה בתקנה 266 לתקנות סד"א.

תקנה 266 לתקנות מאפשרת לבית-המשפט לפסוק מזונות זמניים על-פי כתבי הטענות וטיעונים בכתב.

תקנה 144 לתקנות מסמיכה את בית-המשפט לדון בקדם-המשפט במזונות הזמניים, גם ללא בקשה מצד בעל הדין, במתכונת שהותוותה בתקנה 265 לתקנות סד"א.

ויודגש, שתי התקנות משלימות זו את זו ואינן עומדות בסתירה אחת לרעותה.

הפעלת תקנה 144 לתקנות סד"א אפשרית גם מכוח ההסמכה בתקנה 258ב(ג) לתקנות סד"א. תקנה זו, בהוראות הכלליות של בית-המשפט למשפחה, מסמיכה את בית-המשפט לסטות מהוראות שבפרקים אחרים בתקנות, ולנהוג בדרך הנראית טובה ביותר לעשיית משפט צדק. הפרק הדן בתובענות למזונות לא נכלל בפרק הדן בהוראות הכלליות, ולפיכך הוראה זו חלה גם על תובענות למזונות.

גישה זו של מחוקק-המשנה משתלבת עם גישה שיפוטית יעילה בסכסוכי משפחה. גישה זו שמה דגש על מספר עקרונות יסוד:

1. יש להבטיח, שהחלטות בית-המשפט למשפחה יינתנו במהירות ללא עיכובים. אחרת ההחלטה תהפוך ללא רלוונטית.

2. חשוב ליתן החלטות בהתבסס על אינפורמציה נכונה ומעודכנת.

3. יכולת לזהות עניינים דחופים בבית-המשפט למשפחה וקביעת סדר עדיפויות בשמיעת תובענות.


6. הגשת תצהירים - תקנה 143(5) לתקסד"א

תקנה 143(5) לתקסד"א מסמיכה את בית-המשפט:

"להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת תוכח על-ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים אחרים בעניין זה ובין אם לאו ורשאי הוא להורות כי בעלי הדין יגישו תצהירים במועד אחד, על-אף האמור בתקנה 158; לא הגיש בעל הדין תצהיר כאמור, יחולו הוראות תקנה 168(ב)."

בית-המשפט מוסמך: להורות לבעל דין כי עד מטעמו יגיש תצהיר, להורות שעובדה שבמחלוקת תוכח על-ידי תצהיר, להורות לבעל דין להגיש תצהירים במועד אחר.

כלל משכבר הוא כי:

"ראיה שלא התנגדו לה בזמן הגשתה, נעשית כשרה לכל דבר. משמע, בעל דין חייב להתנגד לקבלת הראיה עת הוגשה. לא התנגד, נחשב הוא כמותר ומסכים ואינו יכול לעורר את התנגדותו בשלב מאוחר יותר."49

עדות ראשית המוגשת בתצהיר (אם מכוח תקנות 168 ו-169 לתסד"א ואם מכוח תקנה 143(5)) אינה "מוגשת" כעדותו הראשית של המצהיר אלא משעה שזה התייצב לחקירתו הנגדית - שכן:

"מסירת התצהירים לפי הוראת בית-המשפט עדיין אינה הופכת אותם לחלק מן הראיות, אלא היא תנאי מוקדם "להגשתם" בשלב הבאת הראיות לפי הסדר שנקבע בתקנות 158 ו-159. לפיכך רשאי הנתבע להודיע בתום עדויות התביעה שאין הוא מגיש את תצהירו."50

שילובם של שני אלה מוביל למסקנה כי המועד להעלאת התנגדות לקבילותה של ראיה במסגרת העדות הראשית, הינו מייד כשבעל הדין ביקש להגישה. בעדות ראשית הנמסרת על-פה, מועד זה הינו תוך כדי אותה העדות שעה שמבקש בעל הדין להגישה. בעדות ראשית הנמסרת בתצהיר, מועד זה הינו בעת "הגשת" אותה העדות הראשית (להבדיל מ"המצאתה" הפיזית) לאמור שעה שהמצהיר מתייצב לחקירתו הנגדית.

כשם ששלב העלאת ההתנגדות בעדות הראשית הנמסרת על-פה, ביחס לכל אחד מבעלי הדין שכנגד (לרבות צד ג'), הינה בעת "הגשת" הראיה ולא יישמע מי מהם בטענה כי אותו מועד לא יבוא אלא בהגיע "תורו" לתחילת החקירה הנגדית, כך הוא גם לעניין עדות ראשית שנמסרה בתצהיר.

עדות ראשית הנמסרת על-פה, הינה עדותו הראשית של העד המוסר אותה וזאת ביחס לכל בעלי הדין שכנגד. המקבילה הכרונולוגית לכך בעדות ראשית שבתצהיר הינה מועד "הגשת" אותה העדות - קרי, התייצבות המצהיר לחקירה נגדית.51

ב-רע"א 3312/0452 נדונה השאלה האם רשאי נתבע בהליך אזרחי להעלות טענה מקבילה לטענה המוכרת בפלילים כ"אין להשיב לאשמה"? טענה כזו, אם אכן ניתן לטעון אותה, המועד הקלסי לטעון אותה הינו במסגרת קדם- המשפט. על-כן מובא, במסגרת הדיון כאן, פסק-הדין המעניין הזה תחת הכותרת של קדם-המשפט.

נפסק מפי כב' השופט א' גרוניס:

"טענת "אין להשיב לאשמה" בדיון אזרחי?

11. במקרה הנוכחי לא הונחו בפני בית-המשפט תצהירים שניתנו על-ידי עדיהם של שני בעלי הדין, אלא אך תצהירו של עד התביעה היחיד. יש להניח כי הנתבעות יבקשו להעיד עדים מטעמן אם התביעה לא תידחה על-סמך הטענות שהעלו בבית-משפט קמא ובפנינו. הערכאה הדיונית לא העמידה את הנתבעות בפני בחירה (election) כדלקמן: אם הינכן עומדות על הטענות לפיהן התביעה לא הוכחה ועל-כן יש לדחותה, הרי דחיה של אותן טענות עשויה להביא לקבלת התביעה, שכן לא תוכלו עוד להביא ראיות מטעמכן. לשון אחר, לא נאמר לנתבעות כי עליהן להיות מודעות לכך שאם יטענו, לאחר שהונחו בפני בית-המשפט ראיות התובע, כי התביעה לא הוכחה, לא יהיו עוד זכאיות להביא ראיות מצידן הן. כפי שנראה בהמשך, אותה בחירה נוהגת בדין האנגלי. בשלב זה יש להבהיר נקודה מסויימת שבעלי הדין לא נתנו עליה את הדעת; כוונתי להבחנה בין טענה שכתב התביעה אינו מגלה עילה לבין טענה דוגמת זו שהעלו הנתבעות, קרי, שהתביעה לא הוכחה. המבחן לקיומה של עילת תביעה הינו זה: בהנחה שהתובע יוכיח את הנטען בכתב התביעה, האם יהא הוא זכאי לסעד שביקש (ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1585, ורבים אחרים בעקבותיו). שאלת קיומה של עילה אינה נוגעת ישירות להוכחות שיובאו במשפט. הבחינה של קיום עילה נעשית אך ורק על יסוד האמור בכתב התביעה. במקרים לא מעטים, פגם של היעדר עילה ניתן לתיקון. הסיטואציה בה אנו דנים אינה עוסקת באמור בכתב התביעה, אלא במה שנכתב בתצהיר או בתצהירים שהוגשו מטעם התובע, היינו בראיות שהובאו מטעמו. השיקולים האם להכיר במוסד מקביל לבקשה למחיקה בשל היעדר עילה שונים הם כאשר עסקינן בשלב שלאחר ראיות התביעה, ובכך נעסוק בהמשך. כפי שאף נראה, אין הסדר בתקנות המתיר העלאת טענה כאמור עם סיום פרשת התביעה. נבחן עתה את המצב באנגליה ולאחר-מכן נדון בשאלה האם יש להכיר במוסד במשפטנו האזרחי.

12. השאלה שהצגנו נבחנה באנגליה בפסק-דין שניתן לפני כשנתיים (Benham Limited v. Kythira Investments Ltd. (2003) (להלן: פסק-דין בנהם)). ההלכה באנגליה היא שרק במקרה נדיר ייזקק בית-המשפט, לאחר שמיעת עדי התביעה, לטענה כי התובע לא הוכיח את תביעתו, בלא שיעמיד את הנתבע בפני הבחירה שלא להביא ראיות. במילים אחרות, הכלל הוא שהנתבע חייב להודיע כי אין הוא מביא ראיות, אם חפץ הוא להעלות טענה, לאחר שהעידו עדי התובע, כי התביעה לא הוכחה. למעשה, משמודיע הנתבע על בחירתו זו מסתיים שלב ההוכחות. במצב זה על בית-המשפט לבחון את הראיות כפי שהוא עושה בכל הליך רגיל, עם סיום העדויות. משמע, בסיטואציה בה הנתבע נוטל סיכון ומודיע שלא יביא ראיות, לא ניתן עוד לערוך הקבלה למצב הדברים הקיים בהליך פלילי, שעה שבתום פרשת התביעה טוען הנאשם כי "אין להשיב לאשמה". בהליך הפלילי אין הנאשם חייב, וכלל לא עולה על הדעת לחייבו, לוותר על הבאת ראיות לאחר שמיעת עדי התביעה כתנאי להעלאת הטענה שיש לזכותו. לכלל האמור, הנוהג בתחום האזרחי באנגליה, קיים חריג המשמיע לנו שבמקרים יוצאי-דופן, אם בכלל, ידון בית-המשפט בטענה כי התביעה לא הוכחה בלא שיחייב את הנתבע להודיע כי לא יביא ראיות (בפסק-הדין בנהם נעשה שימוש בלשון 'rarely, if ever' לגבי האפשרות שבית-המשפט בהליך אזרחי ללא חבר מושבעים יכריע בטענה, בלא שידרוש מן הנתבע לבחור שלא להביא ראיות. שם, פסקה 32 לפסק-הדין). שלושה טעמים ניתנו באנגליה להלכה הנזכרת:

הטעם הראשון הוא שהעלאת הטענה האמורה קוטעת את ההליך ומחייבת את בית-המשפט להביע דעתו על הראיות שהוצגו על-ידי צד אחד בלבד. אם בית-המשפט לא העמיד את הנתבע בפני הבחירה הנזכרת וטענתו לדחיית התביעה נדחית, יהא על השופט להידרש שוב למסכת הראיות שהביא התובע והפעם בסיומו של ההליך, לאחר שמיעת פרשת ההגנה. יצויין, כי הטעם האמור אינו יפה להליכים פליליים המתנהלים בפני שופט וחבר מושבעים. טענה בפלילים שאין להשיב על האשמה תוכרע על-ידי השופט היושב לדין. אם הטענה תתקבל יזוכה הנאשם. לעומת זאת, אם השופט ידחה את הטענה, יביא הנאשם את ראיותיו. הקביעה האם הנאשם זכאי או אשם נתונה בידי חבר המושבעים. כלומר, אין מדובר בגורם מכריע אחד אלא בגורמים נפרדים, השופט וחבר המושבעים (לעניין ההבחנה בין מצב בו ההליך מתקיים בפני חבר מושבעים למצב בו רק השופט דן בתיק ראו: Alexander v. Rayson (1936) 1 K.B. 169, 178; Phipson, On Evidence (15th ed., 2000) 207-208).

הטעם השני שניתן באנגליה לכלל הנזכר הוא, שאם הערכאה הדיונית מקבלת את הטענה בהליך אזרחי ומחליטה לדחות את התביעה ולאחר-מכן מתקבל הערעור, כרוך הדבר בבזבוז משאבים שיפוטיים שכן יהא צורך להחזיר את התיק לערכאה דלמטה ובדרך-כלל לשופט אחר (ראו, פסק-דין בנהם, פסקה 6 לפסק-הדין).

הטעם השלישי נוגע לכללים שבדיני ראיות. הלכה היא, הן באנגליה והן בארץ, שאי-הבאת ראיה רלוונטית פועלת כנגד בעל הדין שאמור היה להביאה, במובן זה שיש במחדל כדי לחזק את ראיותיו של הצד שכנגד. הלכה זו יוצרת בעייתיות מיוחדת לגבי הנתבע, עת שעל בית-המשפט לדון בטענתו כי התביעה לא הוכחה, מקום שהוא לא הביא ראיות (פסק-דין בנהם, פסקאות 30-28).

כפי שניתן כבר לראות, חלק מן הטעמים שניתנו באנגליה לכלל לפיו על הנתבע לבחור באי-הגשת ראיות מטעמו כתנאי להעלאת הטענה שהתביעה לא הוכחה, אינם רלוונטים לארצנו. זאת, בין היתר, בשל כך ששיטת המושבעים איננה נוהגת במקומותינו ובשל כך שקבלתו של ערעור בסיטואציה הנזכרת לא תביא, דרך-כלל, להחזרת התיק לשופט אחר בערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 139/87 אלחמידי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הדרום, פ"ד מא(1) 660 (1987); ע"א 4199/99 חברת נרגו בע"מ נ' ד.ב. שרותי תיירות בע"מ, תק-על 3(99) 744 (1999)). עם זאת, שיקולים אחרים מצדיקים לטעמנו שכלל דומה יחול בארץ, כפי שנסביר בהמשך.

13. השאלה האם ניתן להעלות בהליך אזרחי טענה מקבילה ל"אין להשיב לאשמה" התעוררה בארץ במקרים ספורים. בפסק-דין קצרצר שניתן בתקופת המנדט על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב נקבע שטענה כאמור אינה מותרת (ע"א (ת"א) 146/41 נויטוך נ' ברויטמן...). לאחר קום המדינה עלתה הסוגיה דרך אגב במספר מקרים ובית-משפט זה הביע דעתו שטענה של "אין להשיב לאשמה" אינה מוכרת בהליכים אזרחיים (ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חברה לביטוח בע"מ נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 246-245 (1970) (השופט מ' לנדוי, שהיה בדעת מיעוט אך לא בנקודה זו), 261-260 (הנשיא ש' אגרנט); ע"א 1146/99 קופת-חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 909-908 (2001) (השופטת ט' שטרסברג-כהן)). דיון ממשי בשאלה האם ניתן להעלות את הטענה בהליך אזרחי נערך בפסק-דין אחד, שניתן בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (ע"א (ת"א) 441/86 טפליצקי נ' קרביץ, פ"מ מח(ב) 145). נקבע שם, כי אין הטענה מותרת במשפטנו בהליכים אזרחיים. נבחן תחילה את תקנות סדר הדין האזרחי ולאחר-מכן נציג את שיקולי המדיניות לכאן ולכאן.

14. בתקנות סדר הדין האזרחי איננו מוצאים התייחסות לשאלה שבפנינו, קרי, האם רשאי נתבע להעלות טענה שאין עליו להשיב ל"אשמה". תקנה 191 לתקנות מורה, כי בית-המשפט רשאי ליתן פסק-דין בכל שלב של הדיון:

'באחת התביעות שבתובענה או בחלק מהתביעה, וליתן את הסעד הנתבע, כולו או מקצתו, לאותה תביעה או לחלקה, או לסרב לתיתו, כל אימת שנראה לבית-המשפט שאין בהמשך הדיון כדי לשנות את הממצאים לגבי העובדות המהותיות או לגבי השאלות העומדות להכרעה לעניין התביעה או הסעד כאמור.'

האם תקנה זו מאפשרת לבית-המשפט לדון בטענתו הנזכרת של נתבע? עונים אנו בשלילה לשאלה זו. תקנה 191 עוסקת במצב דברים בו תובענה כוללת עילות שונות או סעדים שונים. כאשר זה המצב, רשאי בית- המשפט ליתן פסק-דין חלקי לגבי עילה פלונית או באשר לסעד אלמוני (ראו: ע"א 171/88 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בניין ופיתוח בע"מ נ' ברמן, פ"ד מד(2) 346, 350-349 (1990); רע"א 7725/02 מיכאלוביץ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(1) 379, 382-381 (2002); זוסמן, עמ' 526-525). הוראה אחרת שראוי להזכירה מצויה בתקנה העוסקת בסמכויות שופט בקדם-משפט. תקנה 9(143) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי בקדם-משפט רשאי השופט:

'ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה.'

יש לשים-לב כי התקנה מדברת על מתן פסק-דין המקבל את התביעה ולא על פסק-דין הדוחה את התביעה. הדבר עולה בבירור מן האמירה שבית- המשפט רשאי ליתן פסק-דין אם נתברר שלנתבע אין הגנה. אין התקנה מתייחסת לאפשרות שמתברר, לאור התצהירים מטעם התובע, כי הוא לא הוכיח את תביעתו. יש הגורסים, כי מטרתה של ההוראה בתקנה 143(9) לפתוח פתח לטענה מקבילה לטענתו של נתבע כי אין התביעה מגלה עילה (ראו, א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), 267). אם כך, רשאי התובע לטעון כי אין כתב ההגנה מגלה טענת הגנה ומדוע שלא יינתן פסק-דין לזכותו של התובע?! יחד עם זאת, וגם אם תקנה 143(9) איננה מאפשרת העלאת טענה ש"אין להשיב לאשמה", יש להכיר בכך שבית-המשפט מוסמך ליתן פסק-דין במסגרת קדם-משפט. טול מקרה בו מתברר כי לא קיימת מחלוקת עובדתית בין התובע לבין הנתבע וכי השאלה היחידה הינה שאלה משפטית. אין מניעה שבית- המשפט יאפשר לבעלי הדין להציג טענותיהם בקדם-המשפט ובמסגרתו יוכרע הדין. ניתן לחשוב אף על מצבים אחרים בהם יוכל בית-המשפט ליתן הכרעתו בגדר קדם-משפט. נתאר לעצמנו שהן התובע והן הנתבע הגישו תצהירים והושגה הסכמה כי בית-המשפט יכריע במחלוקת על-סמך התצהירים ובלא חקירה נגדית של המצהירים. אף כאן רשאי בית-המשפט ליתן את פסק-דינו בגדר קדם-המשפט (עוד לעניין מתן פסק-דין בשלב קדם-המשפט ראו, ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 164-162). נזכיר גם את האפשרות שבית-המשפט יאפשר, בין ביוזמתו ובין לבקשת בעל דין, לקיים חקירה קצרה של אחד המצהירים כבר במהלך קדם-המשפט, אם יהא בכך כדי לתרום תרומה משמעותית לקידומו של ההליך. הדוגמאות שניתנו זה עתה, כמו גם דוגמאות אפשריות נוספות, אין בהן כדי לסייע או לשלול את האפשרות להכיר בקיומה של הטענה הנזכרת בהליך אזרחי.

מקור פוטנציאלי אחר לביסוסה של הסמכות לדון בטענה הנזכרת נמצא בתקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 101, לפי כותרתה, עוסקת בדחיה על-הסף של תובענה. התקנה מונה שלושה טעמים אפשריים לדחיה על-הסף: הראשון מדבר על מעשה בית-דין (תקנה 101(א)(1)) ואילו השני על חוסר סמכות (תקנה 101(א)(2)). הטעם השלישי הוא שמעניין אותנו. בתקנה 101(א)(3) נאמר כי בית-המשפט (או שופט שהוא רשם) רשאי לדחות תובענה על-הסף בשל 'כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה...'. האם משהוגשו תצהירי חקירה ראשית מטעם תובע או בתום פרשת התביעה, יכולה טענתו של הנתבע כי אין לחייבו "להשיב" לדור בגדר הוראה זו? דעתנו היא שאין הדבר כן. דחיה על-הסף כשמה כן היא: מכוונת היא למקרים דוגמת מעשה בית-דין או התיישנות. במקרים אלה ואחרים שכמותם אין בית-המשפט מכריע בהליך לגופו ואין הכרעתו סובבת סביב השאלה האם התובע (או המבקש) הוכיח את עילת תובענתו. הקביעה כי תובענה כלשהי תידחה על-הסף מבוססת על הכרעה בסוגיה נקודתית, בעלת אופי מקדמי. במילים אחרות, בית-המשפט מקבל טענה מסויימת של הנתבע (או המשיב), ולאור קבלתה אין בית-המשפט נזקק לדון בשאלה המהותית העולה מכתבי הטענות (ראו, ד"נ 43/74 מוניץ נ' דקלו, פ"ד ל(1) 242, 247 (1975) (השופט מ' לנדוי)). ברי, כי טענה של בעל דין בהליך אזרחי שאין עליו "להשיב לאשמה" אינה בגדר השגה מקדמית הנוגעת לשאלה נקודתית, שהרי הטענה היא כי התובע (או המבקש) לא הוכיח את תובענתו באמצעות חומר הראיות שהציג ולפיכך דינה להידחות. מכאן, שההסדרים השונים שבתקנות סדר הדין האזרחי אינם נותנים תשובה לשאלה האם שיטתנו מכירה באפשרות של נתבע לטעון בהליך אזרחי שאין "להשיב לאשמה". שיקולי מדיניות הם המכריעים לדעתנו ונדון בהם עתה.

15. כיצד ניתן להצדיק הכרה בטענה שאין להשיב לאשמה בתחום האזרחי בלא שהנתבע חייב להודיע שאינו מביא ראיות מצידו הוא? אם הנתבע רשאי להעלות את הטענה ואם אמנם הטענה תתקבל, יהא בכך כדי לחסוך בזמן שיפוטי ובמשאביהם של בעלי הדין. המשפט יתקצר ופסק- הדין יינתן לאחר פרשת התביעה. יש להניח, שאם הנתבע יידרש לבחור, קרי, להודיע שאין הוא מביא ראיות, יקטן באופן משמעותי מספרם של התיקים בהם נתבע יעלה את הטענה. במילים אחרות, חיובו של הנתבע להודיע כי לא יביא ראיות כתנאי להעלאת הטענה תהווה תמריץ שלילי ועל-כן לא יהא חיסכון במשאבים, חיסכון שניתן להשיגו אם הטענה מתקבלת והתביעה נדחית לפני שהנתבע מביא את ראיותיו. נעבור עתה לבחון את השיקולים הנגדיים.

16. נעמיד עצמנו בנעליו של פרקליט היודע כי רשאי הוא להעלות טענה כי "אין להשיב לאשמה", בלא חשש שמא לא יוכל להביא ראיות מטעם שולחו-הנתבע. אילו זה היה הכלל, היה הפרקליט נוטל סיכון מזערי באשר לעניינו של שולחו עם העלאת הטענה. דחייתה של הטענה על-ידי בית-המשפט תותיר בידי הנתבע את מלוא האפשרות להציג את פרשת הגנתו. הסיכון הממשי היחיד, אם בכלל, הינו זה של חיוב בהוצאות. היתרונות מבחינת הנתבע הינם משמעותיים. העלאת הטענה תעצור את רצף ההליך. יש להניח כי הערכאה הדיונית תיזקק לזמן כלשהו על-מנת ליתן את הכרעתה לגבי טענתו של הנתבע. אם ההחלטה תידחה את הטענה, עלול הדבר להביא לעיכובים מעיכובים שונים בהתקדמותו של ההליך ולבזבוז של זמן שיפוטי. על בית-המשפט יהא להידרש שוב לראיות התביעה בסיום פרשת הראיות כולה. אף אם הטענה נדחית על אתר, היא עלולה לקטוע את התנהלותו הטבעית של ההליך. בוודאי שכך הוא אם ההחלטה איננה ניתנת על אתר. זאת ועוד, ההחלטה הדוחה את הטענה מסווגת כ"החלטה אחרת" ועל-כן ניתן להשיג עליה על דרך בקשת רשות ערעור. הנתבע, שלעיתים יש לו אינטרס לדחות את הקץ, עשוי להגיש בקשת רשות ערעור ולהביא בדרך זו לעיכוב נוסף, שהרי אפשר שהערכאה הדיונית תאלץ לחכות להחלטתה של הערכאה הגבוהה יותר. אף בכך יש כדי להביא לעיכוב בהתנהלותו של ההליך בפני הערכאה הדיונית. מאחר שבית-המשפט נדרש מטבע הדברים להחליט בטענה ולנמקה, ולו בקיצור נמרץ, אפשר שההחלטה תסייע לנתבע באשר לנקודות שעליו ליתן עליהן את הדעת בגדר ראיותיו. מן הצד האחר, אין לתובע אפשרות לקבל חוות-דעת דומה מבית-המשפט לגבי ראיותיו של הנתבע. היתרונות לנתבע כאשר מנגד עומדת אך הסנקציה של פסיקת הוצאות, עלולים לתמרץ נתבעים רבים להעלות את הטענה. אותם יתרונות מבחינת הנתבע מהווים חסרונות מנקודת מבטה של המערכת השיפוטית ומבחינתו של התובע. לפיכך, הם מטים, לדעתי, את הכף נגד ההכרה בטענת "אין להשיב לאשמה" בלא שהנתבע יידרש לבחור שלא להביא ראיות.

17. אפשר שתועלה תהייה כיצד זה מכירים אנו בזכותו של נאשם להעלות טענה שאין להשיב על האשמה בלא שיוותר על זכותו להביא ראיות (סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)), בעוד שאיננו מאפשרים זאת בהליכים אזרחיים. שתי תשובות לתהייה זו: האחת נוגעת לנקודות המוצא או הנחות הבסיס השונות בין ההליך הפלילי להליך האזרחי. השניה, עניינה בהבדל בין האפשרות לתקוף החלטת ביניים בהליך אזרחי לבין האפשרות, וביתר דיוק חוסר האפשרות, לעשות כן בפלילים.

בהליך הפלילי באים בפני בית-המשפט שני צדדים שבמקרה הרגיל קיים פער כוחות משמעותי ביניהם. מצד אחד עומדת התביעה, אשר משאבי המדינה מאחוריה, ומן הצד האחר מוצאים אנו את הנאשם, שבדרך-כלל משאביו מצומצמים ובמקרים רבים נשען הוא על סנגוריה הציבורית. פער הכוחות המובנה הוא שמסביר קיומם של כללים שונים בדיון הפלילי. כך למשל, נזכיר את הכלל לפיו זכאי הנאשם לעיין בחומר החקירה (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי) בלא שקיימת זכות מקבילה לתביעה (למעט לעניין עדויות מומחה של ההגנה: ראו, סעיף 83 לחוק סדר הדין הפלילי). אף האפשרות המוקנית לנאשם לטעון בסיום פרשת התביעה כי אין עליו להשיב לאשמה באה לאזן, ולבמקצת, את פער הכוחות האמור. אין סיבה לחייב את הנאשם להמשיך וליטול חלק בהליך הפלילי על כל המשתמע מכך, אם התביעה לא הוכיחה את כל מרכיבי העבירה. אכן, הצורך להכריע בטענה יכול לפגוע ברצף ההליך, ברם זהו מחיר שראוי לשלמו בשל אותו פער כוחות בין התביעה הכללית לבין ההגנה. לעומת זאת, הנחת הבסיס בהליכים אזרחיים הינה כי מדובר בבעלי דין יריבים שהינם שווי כוחות (לעניין תפיסת השיוויון בהליך האזרחי ראו, Rubenstein William B.,"The Concept of Equality in Civil Procedure", 23 Car. L. Rev. (2002) 1865. לכן, איננו מוצאים בסדר הדין האזרחי הוראות בעלות תחולה כללית שמטרתן להקטין את פערי הכוחות בין בעלי הדין הספציפיים (יוער, כי האפשרות לקבל פטור מאגרה (תקנה 13 לתקנות בית-משפט (אגרות), התשמ"ח-1987), בשל היעדר יכולת כלכלית לשאת בה, אינה תלויה במצבו הכלכלי של הנתבע אלא של התובע. משמע, אין היא מיועדת להקטין פערים בין בעלי הדין העומדים משני צידי המיתרס. מטרתה לאפשר גישה לערכאות לאדם שאינו יכול לשלם את האגרה).

הנקודה הנוספת עוסקת בהבדל חשוב בין הליכים פליליים להליכים אזרחיים. כידוע, למעט במקרים חריגים, כמו למשל בעניין אי-גילוי חומר חקירה (סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי), אין בידי הנאשם להשיג על החלטת ביניים. לעומת זאת, הכלל בתחום האזרחי הפוך הוא. בעל דין שנפגע מהחלטת ביניים רשאי להלין עליה באמצעות בקשת רשות ערעור. משמע, אם ייפתח פתח לטעון בהליך אזרחי כי "אין להשיב לאשמה", או אז צפוי שחלק מהנתבעים יבקשו אכן להשיג על ההחלטה לפני ערכאת הערעור. כאמור, הדבר עלול להביא לעיכוב ברצף ההליך בפני הערכאה הדיונית ולהטלת עומס נוסף על בתי-המשפט."

7. "דרכי הוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיות" -
תקנה 143(6) לתקסד"א

7.1 כללי

תקנה 143(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי בסמכותו של שופט, בקדם-משפט הוא לקבוע, לאחר בירור עם בעלי הדין, את דרכי הוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיות מטעם בעלי הדין.

תקנה 143(6) עוסקת בקביעת דרכי ההוכחה וכשרות הראיה. בית-המשפט מוסמך לקבוע:

1. דרכי הוכחת הטענות וכשרות הראיות.

2. ליתן הוראות בדבר מתן עדויות בתעודות.

3. להורות על גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט של בית-המשפט או מחוץ לתחום המדינה.



7.2 תקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין)

ממקרא תקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, לא מצאנו, ולו תקנה אחת, הדנה בהיפוך סדר הבאת הראיות. כמו-כן, נדגיש כי תקנות 143(6) ו-159 לתקסד"א, לא חלות בבית-הדין לעבודה מכוח הוראות תקנה 129 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין).

יחד עם זאת, בית-הדין לעבודה יכול להחיל את הוראות סעיף 33 לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

נדגיש כי מטרת סעיף 33 לחוק בית-הדין לעבודה, היא לפשט ולהגמיש את הליכי הדיון בבית-הדין לעבודה ככל הניתן, ואין כל מניעה שבית-הדין יאמץ, במקרים ראויים, תקנה מתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-.53


8. "לקבוע את שלבי הדיון בתובענה" -
תקנה 143(7) לתקסד"א

על-פי תקנה 143(7) בית-המשפט מוסמך:

"לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפט, וכן את העניינים שיתבררו בנפרד."

תקנה 143(7) לתקסד"א עוסקת בקביעת שלבי הדיון. על-פי התקנה האמורה בית-המשפט מוסמך לקבוע שלבי הדיון בתובענה, לקבוע את הסדר שבו יתנהלו שאלות עובדתיות ומשפטיות, לקבוע עניינים שיתנהלו בנפרד.

ב-ת"א (שלום-ת"א) 16904/9654 קבע בית-המשפט כי בהחלטה קודמת מיום 9.12.96, לנוכח הסמכות הנתונה, מכוח תקנה 143(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הורה על החלפת סדר הבאת הראיות כך שהנתבע יגיש ראיותיו ראשון ולאחריו יגישו התובעות ראיותיהן. בעצם החלפת סדר הבאת הראיות, לא היה כדי להכריע בשאלה על מי מהצדדים מוטל נטל השכנוע.

תקנה 143(7) לתקסד"א מסמיכה את בית-המשפט בשלב קדם-המשפט להורות על דיון נפרד בפלוגתה אחת מאלה שהתעוררו במשפט, וכן לחלק את הדיון לשלבים. אולם הפרדה כזו של הדיון צריכה להיעשות בזהירות רבה מתוך בחינה יסודית של הנסיבות וכדי שלא לפגוע במי מבעלי הדין ובניהולו הנכון של המשפט. כבר נקבע לא אחת בפסיקה שסמכויותיו של שופט הדן בקדם-משפט רחבות הן עד מאוד וחובתו לעשות מיוזמתו שלו את כל הדרוש לשם יעילות הדיון, אף מבלי להמתין לבקשות של בעלי הדין.55

על-כן, ישנה אפשרות לחלוקת המשפט לשלבים, אך בית-המשפט ישתמש בהפרדה שכזו אם נראה לו, שההכרעה בשאלה עובדתית או משפטית קצרה, עשויה, אם תינתן בדרך מסויימת, למנוע את הצורך בהליך ארוך, רב ראיות וטענות.56

ב-ת"א 1819/0357 נדונה טענת המבקשים לפיה פיצול הדיון אפשרי מכוח תקנה 143(7) תקסד"א לפיה לבית-המשפט:

"סמכות לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר בו יתבררו השאלות במשפט..."

בדחותה את הבקשה קובעת כב' השופטת צפורה ברון:

"תקנה 143(7) המצוטט על-ידי המבקשים דן בהליך קדם-המשפט. שלב קדם-המשפט הסתיים זה מכבר ראה החלטת כב' השופטת רות לב הר שרון מיום 7.2.05. תאריכי ההוכחות נקבעו עוד ביום 13.9.05 ושמיעת הראיות צפויה להתחיל ביום 20.3.06. תצהירי עדות ראשית מטעם המשיב הוגשו כבר ביום 6.4.05. אכן, תקנה 48 לתקסד"א מאפשרת פיצול הדיון במקום בו היעלות אינה פוגעת בהליך ההוגן, ראה דבריה של כב' השופט דורנר ב-רע"א 2301/01 פז חברת נפט בע"מ נ' רשקס משה, פ"ד נה(4) 245 (2001):

'ככלל, תקנה זו מקנה לבית-המשפט סמכות נרחבת להורות על אופן ניהול הדיון ולהתאימו לנסיבותיה הקונקרטיות של התביעה המובאת בפניו. בהפעילו סמכות זו בית-המשפט מבקש למצוא מסגרת דיונית אשר תהא הוגנת ויעילה כאחד. בהיבט היעילות, עליה להביא למיצוי מרבי של הזמן והמשאבים המושקעים בניהולו של ההליך על-ידי בית-המשפט ועל-ידי בעלי הדין כאחד. בהיבט ההגינות, עליה להבטיח כי תשומרנה זכויותיהם המהותיות של בעלי הדין, וכי יינתן להם יומם בבית-המשפט, במובן המהותי והמלא של מושג זה. ואולם, כאשר רואה בית-המשפט כי עשוי להיווצר ניגוד בין שיקולים אלה, וכי זכותו המהותית של בעל דין עלולה להיפגע משינוי סדרי הדיון, הרי שעליו להעדיף את שיקול ההגינות ולהימנע מהפעלת הסמכות הקבועה בתקנה.'

משכך, במצב דברים זה, פיצול הדיון כעת - נזקו יהא רב מתועלתו. נעסקינן בתביעה, אשר שאלת הבעלות במניות ושאלת הסעדים המתבקשים בגינה - שלובות זו בזו. נהואיל והעדים אשר יעידו בשאלת הבעלות של התובע הם אותם עדים אשר יעידו בשאלת הסעדים האחרים הנדרשים, הרי שלמען ייעול הדיון, אין מקום לזמן את העדים פעמיים. שהרי היה וייקבע כי היתה הפרה מטעם הנתבעים יזומנו אלו פעם נוספת והדבר יגרום להארכת הדיון שלא לצורך. סיכומו של דבר: הבקשה נדחית. לעניין הוצאות אתן דעתי בסופו של הליך."

9. סילוק תביעה על-הסף -
תקנה 143(8) לתקסד"א

תקנה 143(8) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי בית-המשפט, מוסמך לסלק תביעה על-הסף על יסוד אחד מן הנימוקים המנויים בתקנות 100 ו-101 לתקסד"א.

תקנה 100 קובעת את המחיקה על-הסף, וזו לשון התקנה:

"בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:

(1) אין הכתב מראה עילת תביעה;

(2) נראה לבית-המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית;

(3) שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך;

(4) שולמה אגרה בלתי-מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך."

תקנה 101 קובעת את דחיה על-הסף, וזו לשון התקנה:

"(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:

(1) מעשה בית-דין;

(2) חוסר סמכות;

(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.

(ב) לא ייעתר בית-המשפט או הרשם לבקשת דחיה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את העניין לבית-המשפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי-המשפט."
לבית-המשפט ישנה הסמכות להורות על סילוק תובענה על-הסף. בטרם יעשה כן, על בית-המשפט לנקוט משנה זהירות בטרם ימחוק/ידחה התובענה, שכן, הכלל הוא כי אין נועלים את שערי בית-המשפט בפני תובע, אלא מטעמים כבדי משקל.58

זאת ועוד. מחיקה או דחיה על-הסף תיעשה רק בלית ברירה, שכן הפתרון ענייני של המחלוקות בין הצדדים, תמיד עדיף. כך, לדוגמה, בית-המשפט יורה על מחיקת התביעה רק כאשר ברור לו, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש.59

אולם, אם בית-המשפט ימצא כי קיימת אפשרות, אפילו אם היא קלושה, שלאחר שמיעת מסכת הראיות, תתקבל התביעה, והתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו - לא יורה הוא על סילוק התובענה.60

עוד נקבע כי מחיקת תובענה ומקל וחומר דחיית תובענה על-הסף, הם אמצעי חמור שיש לנקוט בו רק במקרים קיצוניים ודרסטיים, שכן, בית-המשפט מעדיף תמיד, הכרעה עניינית על פני פתרון דיוני.61

אם כן, נשאלת השאלה מהו ההבדל בין מחיקת התובענה לדין דחיתה? תשובה לכך היא פשוטה. במקרה ובית-המשפט יורה על מחיקת התובענה - התובע יהיה רשאי להגיש את אותה תובענה בשנית בעתיד.

לעומת זאת, במקרה ובית-המשפט יורה על דחיית התובענה - התובע לא יוכל להגיש את אותה תובענה שכן, החלטת בית-המשפט מהווה מעשה בי-דין.

י' זוסמן כותב בספרו62 כי:

"יחד עם זאת קיימים בין השתיים הבדלים חשובים. כתב תביעה שנמחק לפי תקנה 100, בית-המשפט סירב לדון בגוף העניין, ומשום כך המחיקה אינה מעשה בית-דין, ואילו תובענה שנדחתה לפי תקנה 101, הדחיה היא דחיה לאחר דיון בגוף העניין ועקב כך קם מעשה בית-דין."

תקנה 100 לתקסד"א דנה במחיקה התובענה על-הסף. תקנה זו קובעת כי ניתן לצוות על מחיקה של התובענה, בין היתר, במקרה שכתב התביעה אינו מגלה עילה, התובענה היא טרדנית או קנטרנית. יודגש כי רשימת עילות המחיקה שבתקנה זו אינה רשימה סגורה ובית-המשפט רשאי במסגרת סמכותו הטבעית להיזקק גם לעילת מחיקה שאינה מנויה בתקנה זו, ולדוגמה, במקרה והתובענה הוגשה במועד מוקדם מדי.

תקנה 101 לתקסד"א דנה בדחיה של התובענה על-הסף. תקנה זו קובעת כי ניתן לצוות על דחיה של התובענה, בין היתר, במקרה של מעשה בי-דין בין הצדדים, חוסר סמכות של בית-המשפט הדן בתובענה או כל נימוק אחר, שעל פיו סבור בית-המשפט שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה.

ישנם מקרים בהם יורה בית-המשפט לתובע לתקן את כתב טענותיו ובכך למעשה מונע את מחיקת התובענה והגשתה בשנית מאוחר יותר. בית-המשפט, ישתמש בסמכות זו כאשר מתברר לו כי לתובע אין עילת תביעה כנגד הנתבע, לדוגמה. על-כן, במקרה כזה, יורה על תיקון כתב התביעה תוך שהינו מחייב את התובע בהוצאות הבקשה.63

כידוע, הדיון בקדם-משפט איננו נושא אופי אדוורסרי גרידא, אלא, יש לו אופי אינקויזטורי מובהק.

זאת ועוד. בקדם-משפט מוסמך אף בית-המשפט לסלק תביעות על-הסף, וזאת מיוזמתו הוא, ומהנימוקים המנויים בתקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 64 .
במקרה מתאים אפשר לקבוע על-סמך כתבי הטענות, ובלא צורך בשמיעת ראיות, שדינה של תובענה לסילוק על-הסף בשל התיישנות. אין ספק שבמסגרת קדם-משפט רשאי בית-המשפט לסלק תביעה על-הסף: תקנה 143(8) לתקנות.

ב-ע"א 2290/0065 נקבע כי:

"במקרה הנוכחי אמנם כתב בית-המשפט בהחלטה שקבעה ישיבה לקדם- משפט, כי בקשה בעניינים שבתקנה 143 תוגש לבית-המשפט לקראת הישיבה האמורה. אף שהדבר לא נעשה, הרי היה בית-המשפט רשאי להעלות עניין זה מיוזמתו במסגרת קדם-המשפט. הגם שבכתב ההגנה נאמר כי תוגש בקשה לסילוק התובענה על-הסף מחמת התיישנות, ואף שבפועל לא הוגשה בקשה כאמור, לא היה ניתן להסיק מן החומר שעמד בפני בית-המשפט כי המשיב ויתר על טענת ההתיישנות. על-כן ייתכן שהמשיב היה מעלה את הטענה רק בסיומו של ההליך, לאחר שמיעת הראיות.

בית-המשפט נהג כהלכה כאשר העלה את שאלת ההתיישנות מיוזמתו הוא. כל המעיין בכתבי הטענות של הצדדים היה מתרשם שטענת ההתיישנות הינה טענה מרכזית של המשיב. אם ניתן לייעל את ההליך באופן שסוגיה מעין זו תוכרע תחילה, הרי כך בהחלט יש לעשות במסגרת קדם-משפט.

בשלב קדם-המשפט ראוי ורצוי כי בית-המשפט יגלה מעורבות ויוזמה נרחבות יותר מאשר בשלביו האחרים של המשפט, השלב הקודם - הוא שלב כתבי הטענות, והשלב המאוחר לקדם-המשפט - הוא השלב שבו נשמעות הראיות. כפי שנאמר על-ידי ד"ר שלמה לוין:

'אמנם רצוי שבעלי הדין יגישו לקראת הדיון בקדם-משפט את כל הבקשות הראויות להגשה, שאם לא יעשו כן, אפשר שיחמיצו את המועד להגשתן, אך השופט אינו קשור בהפעלת סמכויותיו בהגשת בקשה והוא יכול לנקוט ביזמה...' (ש' לוין תורת פרוצידורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (2), עמ' 127, 152)

כפי שצויין, למערערים ניתנה הזדמנות בבית-משפט קמא להשיב לטענת ההתיישנות והם אף הגישו תגובה בכתב. בנסיבות אלה, וכאשר ברור שהמשיב לא ויתר על טענת ההתיישנות, אין להלין על השופט."

כאשר כתב התביעה אינו מגלה על פניו כל עילה לא ברמה העובדתית ולא ברמה המשפטית רשאי בית-המשפט, בלשונו של כב' השופט א' גורן:66

"בית-המשפט רשאי למחוק את התובענה מיוזמתו, אפילו אם הנתבע אינו עותר לכך ואפילו אם הנתבע מתנגד לכך. התקנה 'אינה מתנה את סמכות המחיקה ביוזמת בעלי הדין, שיקול-הדעת הוא של בית-המשפט, הרשאי להחליט מיוזמתו הוא, ואפילו בניגוד לעמדות הנתבעים'."67

בהמשך, בעמ' 136, מציין הנשיא גורן כי התפקיד הראשוני של שופט בקדם- משפט, הוא לסנן את התובענות ולא להתיר העברת תיק לשלב הוכחות, אלא לאחר שנוכח לדעת כי לתביעה סיכוי להצליח:

"אם לאו יש להשתמש בסמכות המוענקת לו, על-פי תקנות 100 ו-143 ולהורות על מחיקתה."68

תקנה 143(8) לתקסד"א מסמיכה שופט בקדם-משפט: "לסלק תביעה על-הסף על יסוד אחד הנימוקים המנויים בתקנות 100 ו-101", ובכלל זה חוסר סמכות, גם אם אין בפני בית-המשפט בקשה נפרדת בעניין.69 אכן, הלכה למעשה בתי-המשפט עושים כמיטבם לברר במסגרת קדם-המשפט את כל הטענות המקדמיות המופיעות בכתב ההגנה, כדי להבטיח שבירור ההליך לגופו לא ייעשה לשווא, ואין הם נזקקים לשם כך לבקשות עצמאיות. בכל מקרה, הגשת בקשה לסילוק תביעה על-הסף היא לעולם זכות השמורה לנתבע ולא חובה המוטלת עליו.70

העלאת טענת חוסר סמכות מקומית במסגרת כתב ההגנה עשויה להחשב לטיעון בהזדמנות הראשונה, אף אם כתב ההגנה אינו המסמך הראשון המוגש על-ידי הנתבע לבית-המשפט, ואף אם בכתב בי-הדין הראשון שהוגש על ידו לא הוזכרה טענה זו, והכל בתנאי שהטענה הוצגה בטרם החל הדיון לגופה של התביעה. כך למשל, פסק בית-המשפט המחוזי בירושלים בשני מקרים בהם טענת חוסר הסמכות המקומית לא נכללה בבקשת הנתבע להארכת המועד להגשת כתב הגנה או בקשת רשות להתגונן.

ב-ע"א 1076/96 ו-ת"א 4337/0271 נימקה כב' השופטת א' פרוקצ'יה תוצאה זו באומרה:

"אין לתפוס את הנתבע על השמטה מקרית, בהיסח-הדעת, של טענת חוסר סמכות מקומית בכתב זה או אחר מכתבי בי-דין אם השלב שבו העלה את הטענה איננו שלב מאוחר מדי בהינתן מהותו ותוכנו של ההליך השיפוטי על שלביו השונים. שאם לא כן, נגיע לתוצאה לפיה נייחס לנתבע הסכמה משתמעת לסמכות המקומית כאשר, למעשה, אין מסקנה זו תואמת את המציאות... השאלה החשובה היא האם הטענה הועלתה - בין בכתב ובין בעל-פה - בשלב שקדם לכניסת בית-המשפט לדיון בגופה של התביעה, בין במסגרת קדם-משפט או הליך מקדמי אחר, ובין בישיבת הוכחות.

באם מועלית הטענה בטרם כניסה לדיון לגופו של עניין כאמור לעיל, כי אז עומד הנתבע בדרישת תנאי "ההזדמנות הראשונה". בנסיבות כאלה, אין חשש כי בית-המשפט, אליו הוגשה התביעה, יוטרח לחינם, ואין גם חשש מפני "בחירת ערכאות". מכאן, ש"ההזדמנות הראשונה" להעלאת הטענה בדבר היעדר סמכות מקומית אכן נקבעת על-פי נסיבותיו של כל הליך והליך בהתאם לאופיו ולשלב אליו הגיע, ולא על-פי מבחן טכני הקשור באופי הכתב שהוגש, או בשאלה אם הכתב בו הועלתה הטענה הוא כתב ראשון שהוגש או שקדמו לו כתבים אחרים."

בדומה לכך נפסק לגבי הדרישה לטעון "בהזדמנות הראשונה" טענת התיישנות72 או טענה בדבר תניית שיפוט ייחודית של בית-משפט זר.73 אם כך נפסק במצבים בהם הפניה הראשונה של הנתבע לבית-המשפט לא כללה את טענת הסף, על אחת כמה וכמה שיש לראות במבקשת, שפנייתה הראשונה לבית-המשפט בקשר לתיק הנדון נעשתה בהגשת כתב ההגנה, כמי שהעלתה בהזדמנות הראשונה את טענת חוסר הסמכות.

נוסיף ונזכיר את החלטתו של בית-המשפט העליון ב-רע"א 4286/0174 באותה פרשה נדונה טענת התיישנות, שכידוע גם אותה חובה על הנתבע לטעון "בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה" (סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958). הנתבע ציין אמנם בכתב ההגנה כי הוא טוען להתיישנות התביעה, אך הוסיף ואמר שבכוונתו להגיש בקשה נפרדת לסילוק התובענה על-הסף מחמת התיישנות כאשר ייקבע מועד לקדם-משפט. בפועל הוא לא הגיש בקשה כזו, על-אף שקדם-המשפט נקבע ועל-אף שבית-המשפט הורה לצדדים להגיש לפני קדם-המשפט בקשות ותגובות בעניינים המנויים בתקנה 143 לתקסד"א. בכל זאת, בית-משפט השלום יזם דיון בטענת ההתיישנות בקדם-המשפט, ולאחר בירורה החליט לדחות את התביעה על-הסף. בית-המשפט המחוזי, ובעקבותיו בית-המשפט העליון, לא מצאו מקום להתערב בדבר, ודחו את טענת התובעים לפיה הנתבע היה חייב להגיש בקשה מפורטת בנוסף לאמור בכתב הגנתו. גישה זו, שנמצאה נכונה לגבי טענת התיישנות, יפה מקל וחומר לטענת חוסר סמכות מקומית, שהרי:

"מן הסתם, הגישה לקביעת שלב המתאים להעלאת טענה בלתי-אהודה זו (של התיישנות) עשויה להיות יותר נוקשה וקפדנית מזו הנקוטה בנושא הסמכות המקומית."75


10. "ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי
בתובענה" - תקנה 143(9) לתקסד"א

תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובע כי בסמכותו של שופט, בקדם-משפט:

"ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה."

הוראת תקנת 143(9) לתקסד"א קובעת שבקדם-משפט מוסמך שופט ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה ונתברר לו, כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה שהוגשה נגדו. זאת ועוד. משהסמיך המחוקק את בית- המשפט ליתן פסק-דין מלא או חלקי בסדר דין רגיל קל וחומר כי בית-המשפט רשאי ליתן פסק-דין בתובענה בסדר דין מהיר אשר מוגבלת בתביעות עד לסך של 50,000 ש"ח כבר בשלב המקדמי ולא להאריך את הדיון על-ידי קביעת תאריך לדיון הוכחות, דבר שיגרום להוצאות ובזבוז זמן מיותרים לבעל הדין.76

כאשר בית-המשפט מגיע למסקנה, לאחר ניהול קדם-משפט, כי לנתבע אין כל הגנה כנגד התביעה שהוגשה נגדו, וכי אין כל טעם להמשך ההליך, מוסמך הוא ליתן פסק-דין כנגד הנתבע, כבר בשלב של קדם-המשפט.77

ב-רע"א 3187/0678 נפסק מפי כב' ש' רובינשטיין:

"עיקרו של דיון קדם-משפט הוא 'יעול הדיון העתיד לבוא, קידומו והכנתו כראוי' (ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף אליהו, פ"ד מו(4) 154, 163 (1992); וראו גם: ע"א 765/81 משה עומיסי נ' יעקב חסן, פ"ד לט(1) 556, 560 (1985)). ראוי הוא שבית- המשפט יגלה במהלך קדם-המשפט "מעורבות ויוזמה" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית - 1995), 457), ובכללן מתן פסק-דין (במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה - תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי) או סעד זמני (תקנה 143 (4)), אם סבר בית-המשפט כי התיק בשל לכך, ואין בדיון נוסף במסגרתו כדי לשפוך אור נוסף על הפרשה. ודוק: כל זאת ללא צורך בבקשת בעל דין (תקנה 144)."

ב-רע"א 3312/0479 נפסק מפי כב' א' גרוניס:

"יש לשים-לב כי התקנה מדברת על מתן פסק-דין המקבל את התביעה ולא על פסק-דין הדוחה את התביעה. הדבר עולה בבירור מן האמירה שבית-המשפט רשאי ליתן פסק-דין אם נתברר שלנתבע אין הגנה."

ב-ע"א 680/8780 קבע בית-המשפט:

"נסיבות המקרה שלפנינו מלמדות, כי ניתן היה ליתן פסק-דין כבר בשלב קדם-המשפט, שכן לא נותר עוד במה לדון בהמשך, כי הרי הכול כבר נתלבן."

ב-תמ"ש (משפחה-ת"א) 78290/0081 פסק בית-המשפט כי:

"10. תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:

'בקדם-משפט או לצורכי קדם-משפט מוסמך שופט -

...(9) ליתן פסק-דין - לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה נתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה.'

ובעניין זה פסק השופט ד' לוין, לאמור:

'אמור מעתה, כי מטרתו של שלב קדם-המשפט היא אכן ייעול הדיון העתיד לבוא, קידומו והכנתו כראוי אם על-ידי בדיקת התביעה וההגנה עד כמה שיש בהן מתום. אך לא שללנו שם את שברור על-פי ההליך כאן, כי ניתן כבר בשלב זה, לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת, להגיע למצב המאפשר מתן פסק-דין על אתר. אכן, כזהו המצב בענייננו. נסיבות המקרה שלפנינו מלמדות, כי ניתן היה ליתן פסק-דין כבר בשלב קדם-המשפט, שכן לא נותר עוד במה לדון בהמשך, כי הרי הכל כבר נתלבן.'

ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אליהו, פ"ד מו(4) 163 (1992).

וראה גם:

'אם מתברר בקדם-משפט, שאין לנתבע הגנה והתובע זכאי לפסק- דין, חלקי או אחר, נותן השופט את פסק-הדין בקדם-משפט, בהתאם לתקנה 143(9).' י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית, 434)"

ב-ת"א (מחוזי-ת"א) 892/9282 נפסק כי:

"על-פי תקנה 143(9) לתסד"א:

'שופט בקדם-משפט מוסמך -

...(9) ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה מפני התביעה.'

על-פי תקנה 140: 'שופט בקדם-משפט' הוא אף 'רשם שהוא שופט'. הנה כי כן, מוסמך רשם שהוא שופט לתת פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי.

6. השאלה הבאה הצריכה הכרעה היא, האם זכאית התובעת לפסק-דין חלקי. על-פי תקנה 143(9) לתקסד"א, רשאי בית-המשפט - לרבות רשם - לתת פסק-דין, או פסק-דין חלקי, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה מפני התביעה. בספרו של ד"ר זוסמן, בעריכת ד"ר ש' לוין סדרי הדין האזרחי (מהדורה שישית), בעמ' 496, מסביר המחבר מתי מוסמך בית- המשפט, על-פי תקנה 191, לתת פסק-דין חלקי. אחת הדוגמאות המובאות שם, יפה אף לעניין הפעלת סמכותו של בית-המשפט או הרשם לתת פסק-דין חלקי בשלב של קדם-משפט:

'דרך משל, במשפט נזיקין, כאשר חבות הנתבע להטבת נזק אינה שנויה במחלוקת, אלא הנתבע כופר בשעור הנזק ומודה רק בחלק הימנו, אין טעם לכך שהשופט לא יחייב את הנתבע, בפסק-דין חלקי, בתשלום אותו סכום שהודה בו ובהמשך יברר את השאלה, אם צודק התובע בדרישתו הנוספת'."

ב-ת"א 55333/0583 נפסק מפי כב' השופט מאיר יפרח, בבחנו את תקנה 143(9):

"התובעת הגישה תובענה שטרית נגד הנתבעת. הגנת הנתבעת נסמכה על שתי טענות (המופיעות בתצהיר היושב-ראש שלה, אשר מהווה כתב הגנה). טענות אלה הן ראשית - כשלון תמורה מלא ושנית - קיזוז.

בדיון שקויים בהתנגדות הנתבעת, נקבע כי שתי הטענות האמורות אינן יכולות לשמש טענות הגנה (עמ' 6-4 להחלטה ב-בש"א 156607/05). עם זאת, ההתנגדות התקבלה, תוך חיוב הנתבעת להפקיד את מלוא הסכום הנתבע, כתנאי לקבלת ההתנגדות. ואכן הסכום הופקד.

בישיבת קדם-המשפט שקויימה, עתר בא-כוח התובעת למתן פסק-דין נגד הנתבעת. בקשה זו נסמכת על תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המורה כי במסגרת קדם-המשפט מוסמך שופט 'ליתן פסק-דין... במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה'.

אכן:

'בקדם-המשפט מחובתו של בית-משפט לברר את המחלוקת שבין הצדדים, אם טענות הנתבע מתגלות מייד כטענות חסרות שחר, שאין אפשרות להוכיחן... מן הראוי לתת פסק-דין על אתר. אין צורך בדחיית הדיון הגורמת לביטול זמן מיותר ואף מפריעה לתובע לגבות את המגיע לו במקרה המתאים.' (ע' אזר קדם-המשפט (תשנ"ט), 303)

לנתבעת דנן ניתנה הזדמנות להעלות טענות בתגובה לטענות התובעת. ברם, הנתבעת לא שכנעה אותו בכך שקיימת בפיה הגנה כלפי התובענה. לא ידעתי, איפוא, מה בצע בשמיעת הראיות בתיק זה. לא יהא בכך אלא משום השחתת זמן לריק, ולא לכך נועדה שמיעת ראיות.

על-כן, ניתן בזה פסק-דין המחייב הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום הנתבע בגדרי תיק הוצאה לפועל 01-14263-05-0 כפי שהוא בתיק ההוצאה לפועל כאמור, וכן שכר-טרחת עורך-דין בסך 3,000 ש"ח + מע"מ, להיום. צו עיכוב הליכי ההוצאה לפועל - בטל בזה."

תקנה 143 דנה בסמכויותיו של שופט בקדם-משפט בסדר דין רגיל. הוראת תקנת 143(9) קובעת שבקדם-משפט מוסמך שופט ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני תביעה. משהסמיך המחוקק את בית-המשפט ליתן פסק-דין מלא או חלקי בסדר דין רגיל קל וחומר כי בית-המשפט רשאי ליתן פסק-דין בתובענה בסדר דין מהיר אשר מוגבלת בתביעות עד לסך של 50,000 ש"ח, כבר בשלב המקדמי ולא להאריך את הדיון על-ידי קביעתו להוכחות, תוך גרימת הוצאות ובזבוז זמן מיותרים.



11. "להורות כל הוראה לסדר הדין
שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו" -
תקנה 143(10) לתקסד"א

תקנה 143(10) מסמיכה את בית-המשפט:

"להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו."

תקנה 143(10) מקנה סמכות כללית לבית-המשפט. תקנה 143(10) הינה תקנת סל שניתן למלאה בכל סמכות שלא פורטה בתת-התקנות דלעיל. היינו, רשימת הסמכויות המנויה בסעיף אינה רשימה סגורה. לבית-המשפט הדן בקדם-משפט סמכות לתת הוראות נוספות אם הן נדרשות לשם ייעול הדיון, קיצורו ופישוטו, לרבות העדת עדים ומתן פסק-דין בתובענה.84

ואכן בתי-המשפט עושים שימוש בסמכות כללית זו בלא מעט מקרים.

ב-בש"א 5577/0485 נפסק מפי כב' השופט אברהם רובין:

"2. דין הבקשה להידחות.

כפי שציינתי בהחלטתי, התשובה לשאלה האם יש להורות לתובעים שכנגד לתקן את הסעד המבוקש על ידם, אינה נגזרת מדיני האגרות, אלא מדיני הסעדים ההצהרתיים. רוצה לאמר, רק אם הייתי מגיע למסקנה שמכוח דיני הסעדים ההצהרתיים יש להורות לתובעים שכנגד לתקן את הסעד המבוקש על ידם, אזי היה מקום לדון בשאלה איזו אגרה ראוי לגבות בגין הסעד המתוקן. דומני שגם בא-כוח הנתבע שכנגד היה ער לכך, ולכן ציין בסעיף 10 לבקשה המקורית כי הוא עותר, ראשית, לחייב את המשיבים לתקן את תביעתם כך שיצויין בה הסכום הכספי הנתבע, ושנית, לחייבם באגרה המתחייבת מן הסכום הכספי האמור.

3. במישור דיני האגרות אין מקום לחייב את התובעים שכנגד בתשלום אגרה כשיעורה בתביעה כספית, שכן גם בפרשות פלצמן וליבוביץ (רע"א 1194/91 פלצמן נ' גזברות בית-המשפט, פ"ד מו(1) 561; רע"א 417/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' ליבוביץ, פ"ד מו(3) 414, 416 (1992)), שנזכרו בהחלטתי, לא עמדה אפשרות כזו על הפרק, וההתלבטות באותן פרשות היתה האם תשולם אגרה לפי פרט 3(ב) - 'תביעה אחרת למעט הליך שפרט 8 חל עליו' - או לפי פרט 8 'הליך ששווי הסעד המבוקש בו אינו ניתן לביטוי בכסף'. לנוכח תשובת המשיבים, שוכנעתי כי במקרה שלפניי מדובר במניות אשר ברובן הן מניות על-שם, ולפיכך על-פי הלכת פלצמן (רע"א 1194/91 פלצמן נ' גזברות בית-המשפט, פ"ד מו(1) 561), נגבתה מן המשיבים האגרה הנכונה, לפי פרט 8(ב) לתוספת.

4. אשר למועד הגשת הבקשה לפיצול סעדים; מאחר והתובעים שכנגד לא התייחסו לעניין זה בבקשתם אני מסיק כי בנקודה זו הבקשה מקובלת עליהם. זאת ועוד, אם לא אקצוב מועד להגשת הבקשה אזי ייתכן שהיא תוגש בשלב מתקדם של ההליכים, ובמידה ולא אעתר לה תידרש גביית ראיות נוספות, וסדר הדברים בתובענה עלול להשתבש. כמו-כן אני סבור שאני מוסמך להורות על המבוקש מכוח תקנה 143(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1981. לפיכך, אני מורה לתובעים שכנגד להגיש בקשה לפיצול סעדים, אם רצונם בכך, עד ליום 2.12.05 ובמידה ולא ייעשו כן בתוך המועד האמור, אזי אראה אותם כמי שוויתרו על זכותם להגיש בקשה כאמור."

ב-ת"א 13754/0286 נקבע כי:

"16. למרות האמור לעיל, מכוח סמכותי לפי תקנה 143(7) ו-143(10) לתקנות, אני מורה כי במהלך ישיבת ההוכחות שנקבעה ליום 1.2.05 ישמעו המצהירים המוזכרים מעלה ואין צורך כי מי מהצדדים יזמן בשלב זה עדים מחו"ל. אינני בטוחה כלל כי הוכחת הדין הזר דרושה בתיק זה ויתכן כי כל אשר יהא צורך לדון בו הינו פרשנות הסכם הפשרה ו/או פרשנות הפוליסה של המבטח הזר - על-מנת ללמוד משני המסמכים האם הסכום של 100,000 $ ששולם לתובע כלל פיצוי בגין ראש נזק כגון הוצאות רפואיות - אם לאו. אפשר שמסקנה באשר למחלוקת זו ניתן להסיק לאחר קריאת המסמכים הרלוונטים או לאחר שמיעת עדותו של התובע בנדון ואין צורך בהוכחת הדין הזר הרלוונטי כדי להבין את משמעותם של המסמכים (גם אם הם כתובים בשפה האנגלית).

17. לכן, בשלב זה ישמעו שני העדים של שני הצדדים, וזאת על-מנת להכריע בשלב ראשון בשאלת תוקפה של הפוליסה ושאלת האחריות של הנתבעת לפצות את התובע. שהרי לנתבעת טענות מקדמיות אשר במידה ותתקבלנה יהא בכך כדי לפטור אותה כליל מכל חבות. רק במידה והפוליסה תקפה, יהא צורך לדון בשאלת הנזק לתובע וגובה הסכומים להם זכאי התובע, ובמסגרת בירור שאלה זו תדון גם שאלת חובת הקטנת הנזק ושאלת קבלת פיצוי ממיטיב נוסף, הוא המבטח הזר."

ב-בר"ע 862/0387 נקבע כי:

"בית-המשפט מוסמך 'להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו' (תקנה 143(10) לתקנות) ובכלל זה מוסמך בית- המשפט לקבוע הוראות לעניין הפעולות הנדרשות מבעלי הדין על-מנת שהתייצבות העדים תובטח והדיון יתקיים כמתוכנן, כדי שזמנו של בית- המשפט, וזמנו של כלל הציבור, ינוצל כראוי. ההוראות שניתנו על-ידי בית-המשפט אינן סותרות את הוראות תקנות 189-178 לתקנות, כנטען על-ידי המבקש, אלא מוסיפות עליהן. זאת ועוד, מדובר בהוראה הנוגעת לדרך ניהול ההליך, ובהחלטות מסוג זה אין בית-המשפט שלערעור מתערב, אלא במקרים יוצאי-דופן, כשנגרם עיוות דין או שההחלטה מנוגדת לדין. במקרה דנן אין כל מקום להתערב בהחלטה מיום 3.6.03, ואף יש לברך עליה, שכן היא נועדה לייעל את ההליך ולמנוע, במידת האפשר, ביטול זמן והתמשכות הליכים."

ב-רע"א 2565/0788 הוגשה בקשת רשות ערעור בתביעה בגין ליקויי בניה שעניינה מינוי מומחים נוספים, על המומחה שכבר מונה מטעם בית-המשפט. המבקשים טוענים כי ההחלטה בדבר מינוי המומחים כתוספת למומחה הראשון שמונה, ניתנה שלא כדין.

בית-המשפט העליון דחה את הטענה וקבע כי ראוי ונכון שבית-המשפט יגלה במהלך קדם-המשפט מעורבות ויוזמה שמעצם טבעם כרוכים בבירור מוקדם של העמדות. מינוי מומחים הוא מן הסמכויות שבתקנה 143(3) לתקנות. ואילו תקנה 143(10) קובעת כי בכוחו של שופט בקדם-משפט להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו, כולל מינוי מומחה.

בית-המשפט אינו חייב להמתין ליוזמת הצדדים על-מנת למנות מומחה מטעמו, והוא רשאי למנותו ביוזמתו, אם כי יש לשמוע את תגובת הצדדים בטרם מינוי מומחה כאמור.

בעניין זה, מינה בית-המשפט בנוסף למומחה הראשון עוד זוג מומחים, משסבר כי יש לו צורך בחוות-דעת של אנשי מקצוע מובהקים בתחום האיטום, ובא למסקנה כי המינוי דרוש להכרעה ראויה ולקידום התיק, וזאת בלא שהמומחה הראשון נחקר.

במקרה רגיל עדיף ונכון היה שההחלטה למנות מומחים נוספים תיעשה לאחר חקירת המומחה הראשון. אך בנסיבות בהן נמשך הדיון בתיק שנים אחדות, ואין מדובר בתיק רב היקף במיוחד, אין לבוא בטרוניה עם בית-המשפט שביקש לזרז את ההליך. עם זאת, על כל צעדי בית-המשפט באשר למומחים שמינה ולמגע עמם להיעשות בשקיפות ובידיעת כל בעלי הדין.


______________
18. בש"א (חד') 2614/07 שוסטר גניה נ' ויינר אלי, תק-של 2008(1) 8079 (2008).
19. בש"א (נצ') 6151/07 יזבק חמדאן נ' דור אמיר, תק-של 2007(4) 28041 (2007).
20. רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים, פדאור 05(15) 364 (2005).
21. דנ"א 21/89 כהן אורית נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 1991(449).
22. בש"א (חי') 9021/03 יובל אלון חברה לבניין בע"מ נ' ש. חזות נכסים ובניין 1987 בע"מ, פורסם באתר נבו; וראה גם ע"א 1522/03 רשות הנמלים והרכבות נ' מדינת ישראל - המרכז לגביית קנסות אגרות והוצאות, פדאור 05(29) 113 (2005).
23. ע' אזר קדם-המשפט (ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, (התשנ"ט-1999), 300.
24. ראה גם ת"א 46848/04 אוסטרי יעקב נ' כהן משה, פדאור 05(13) 897 (2005).
25. ד"ר אזר, שם, בעמ' 15, 16.
26. א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 134, 137-136.
27. ראה גם ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצידורה האזרחית, 127-126.
28. בר"ע (י-ם) 770/03 יהודה זיו נ' אילן גולן ואח', תק-מח 2003(4) 2553, 2555 (2003).
29. רע"א 3542/93 אזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 705, 722 מול ה' (1994); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין עורך), 457, בסימן 371.
30. ד"ר אזר, שם, בעמ' 124-123.
31. ד"ר אזר, שם, בעמ' 124-123.
32. רע"א 3576/94 השיקמה הוצאה לאור בע"מ ואח' נ' משה רום, פ"ד מח(4) 388, 394-393 (1994).
33. ראה גם המ' 18/64 עודי נ' דואדי, פ"ד יח(2) 57; ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט בע"מ נ' ממן, פ"ד כט(1) 215 (1994); ע"א 241/84 עטאללה נ' UNIVERSAL PICTURES INC., פ"ד לח(2) 643 (1984).
34. ע"א 5492/92 מרדכי גאוני נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מז(3) 223, 224 (1993).
35. ראה גם בר"ע (י-ם) 773/03 עמוס גבעון נ' אברהם שרם ואח', תק-מח 2003(4) 752, 754 (2003).
36. ע"א (ת"א-יפו) 1402/07 עיתון אנשים ואח' נ' אליעזר (בבו) קובו ואח', תק-מח 2007(4) 12980 (2007).
37. ד"ר אזר, שם, בעמ' 129.
38. ת"א 26540/03 נורטל נטוורקס ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פדאור 04(20) 228 (2004).
39. בר"ע 1461/04 אלתירא נכסים (1979) בע"מ נ' ביטון חיים, פדאור 04(8) 482 (2004).
40. בש"א 3746/00 אחים ברדריאן בע"מ נ' מוסא עמירה, פדאור 00(6) 276 (2000).
41. ת"א 3215/98 אברהם רפפורט נ' אברהם חיים ביאליק, פדאור 06(1) 770 (2006), וכן ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), 264.
42. בש"א 2562/04 אקו"ם, קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' זאב שאול, פדאור 05(2) 692 (2005).
43. ת"א 169967/02 סל קליניק בע"מ נ' אטרקט סחר בע"מ, פדאור 05(13) 180 (2005).
44. א' גורן, שם, בעמ' 155.
45. בש"א 4015/04 אופיר טורס בע"מ נ' קבוצת חברות שמעוני בע"מ, פדאור 04(22) 421 (2004).
46. ראה: רע"א 3576/94 השיקמה הוצאה לאור בע"מ נ' רום ואח', פ"ד מח(4) 388, 393 (1998), וספרו של א' גורן, שם, בעמ' 154.
47. רע"א 2362/90 הלבור תעשיות בע"מ נ' מילקובסקי, פ"ד מד(4) 285, 288 (1990); ה"פ 1266/03 הורנשטיין (מינץ) דיצה ברכה נ' בליצר צפורה, פדאור 05(12) 189 (2005).
48. בש"א 156906/04 אלמש נתיבים 1991 בע"מ נ' סקוריטס סוכנות ביטוח בע"מ, פדאור 04(7) 629 (2004).
49. י' זוסמן, שם, בעמ' 504.
50. י' זוסמן, שם, בעמ' 490, וכן רע"א 6283/93 ד. דני בע"מ נ' מע"מ, פ"ד מח(1) 639, 642 (1994).
51. בר"ע 538/05 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' מוסיינקוב סבטלנה, פדאור 05(11) 890 (2005).
52. רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ, פדאור 05(23) 523 (2005).
53. בש"א (ת"א-יפו) 7972/07 עורך-דין נרודצקי דוד נ' עורך-דין עמוס מימון, תק-עב 2008(2) 4650 (2008).
54. ת"א (שלום-ת"א) 16904/96 אורן מבלטים 1989 בע"מ נ' גדעון דיל, תק-של 97(3) 750, 752 (1997).
55. רע"א 7207/04 אורי אבני ואח' נ' חיפה כימיקלים בע"מ ואח', החלטה מיום 21.9.04, פורסם באתר בית-המשפט העליון; רע"א 3576/94 השיקמה הוצאה לאור בע"מ ואח' נ' משה רום, פ"ד מח(4) 388, 394-393 (1994).
56. ד"ר ש' לוין תורת הפרוצידורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, התשנ"ט-1999), 127; בש"א 9082/05 מיכאל עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ ואח', פדאור 05(23) 886 (2005).
57. ת"א 1819/03 ב. בשר מעולה בע"מ נ' מאיר זהביאן, פדאור 05(26) 453 (2005).
58. ראה גם דברי כב' השופט ריבלין ב-ע"א 2452/01 דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נח(1) 577 (2003).
59. ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721 (1983).
60. ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן, פ"ד מא(1) 577 (1987); ע"א 2452/01 דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577 (2003).
61. ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2) 151 (1981).
62. י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, הוצאת אמינון בע"מ), 409.
63. בר"ע 282/80 המגדר ברזלית חוטי ברזל ורשתות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(4) 130 (1982).
64. בש"א (נצ') 6151/07 יזבק חמדאן נ' דור אמיר, תק-של 2007(4) 28041 (2007).
65. ע"א 2290/00 יוסף גיל נ' ירדן איילון, פ"ד ס(1) 447, 452-451 (2001).
66. א' גורן, שם, בעמ' 184.
67. ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1) 577, 580 (1987).
68. ת"א 45380/04 זברסקי אלכסנדר נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ומשרד החוץ, פדאור 05(9) 455 (2005).
69. י' זוסמן, שם, בעמ' 458-456; ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1) 577, 580 (1987).
70. י' זוסמן, שם, בעמ' 411.
71. ע"א 1076/96 דורנט (1991) ישראל בע"מ נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פדאור 96(2) 385 (1996) ו-ת"א (י-ם) 4337/02 גבע רבקה ואח' נ' הוק מלכה ואח', תק-מח 2003(2) 55 (2003) הנזכרים לעיל.
72. ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 370 (1991); ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 428-427 (1997).
73. ע"א 4866/00 מדינת ישראל נ' חתמי לוידס, פ"ד נו(4) 433, 446-445 (2002).
74. רע"א 4286/01 מיכל גיל נ' איילון ירדן, תק-על 2001(4) 621 (2001).
75. בש"א 5807/03 דלק מוטורס בע"מ נ' קרדי שלומי, פדאור 04(7) 367 (2004).
76. ת"א (ת"א-יפו) 746017/07 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' באסל ציון, תק-של 2008(3) 1643 (2008); ת"א (ת"א-יפו) 13504/08 מבטחים מוסד לבטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' מ. חום לורדן (1983) בע"מ ואח', תק-של 2008(2) 10429 (2008).
77. ת"א (ת"א-יפו) 52452/07 סע גל תחבורה בע"מ נ' זיתן ניר, תק-של 2007(4) 25609 (2007).
78. רע"א 3187/06 משה דוגה נ' ציון שבו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו.
79. רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס ואח' נ' כנ"ר בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פורסם באתר האינטרנט נבו.
80. ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף אליהו, פ"ד מ(4) 154 (1992).
81. תמ"ש (משפחה-ת"א) 78290/00; תמ"ש (ת"א) 78290.1/00 סוזט כהן נ' יוסף ביצ'צ'י, תק-מש 2001(3) 41, 42 (2001).
82. ת"א (מחוזי-ת"א) 892/92 מטרו פריז בע"מ נ' יוסף מאור, תק-מח 93(2) 1214, 1215 (1993).
83. ת"א 55333/05 מלונות הנגב בע"מ נ' עמותת מוסדות מ.מ.ש מאור מיכאל ושמחה, פדאור 06(2) 868 (2006).
84. דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות, פ"ד מה(3) 499 (1991).
85. בש"א 5577/04 בנק אינווסטק (ישראל) בע"מ נ' כהן יוכבד, פדאור 05(31) 671 (2005).
86. ת"א 13754/02 שר דוד נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פדאור 04(26) 172 (2004).
87. בר"ע 862/03 ארמון אברג'יל נ' משה עמרם אסולין, פדאור 04(6) 241 (2004).
88. רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן ופיננסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' לוי אשכול 108 בתל-אביב, תק-על 2007(1) 4787 (2007).