botox

דרכי החזקה

סעיף 34כד לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מגדיר מהי החזקה. על-פי הסעיף:

"34כד. הגדרות (א/5) (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"ד, התשנ"ח(2))
...
"החזקה" - שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד."

להגדרה הנ"ל בחוק העונשין מתווספת ההגדרה שבסעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 שכותרתו "דרכי החזקה" והקובע כדלקמן:

"8. דרכי החזקה
לעניין אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם."

פסק-הדין המנחה שבו הותוותה ההלכה העקרונית בנוגע לעבירת ההחזקה ניתן בגדר דעת המיעוט של כב' השופט א' ברק ב- ע"פ 250/84 {הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 813 (1986)} שהיה להלכה מחייבת לאחר שאומץ בפסיקה מאוחרת {ראה למשל ע"פ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2), 371 (1986); ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' רובבשי, פ"ד מו(1), 829, 841 (1992)}.

בפרשת הוכשטט, כפי שנראה להלן, ערך כב' השופט א' ברק הבחנה בין שני מינים שונים של החזקה:

הראשון, החזקה פיסית. סוג זה של החזקה, המוגדר ברישת סעיף 34כד לחוק העונשין, מתמקד בקיומה של שליטה בנכס. לשם הוכחת שליטה, אין זה מתחייב כי יתקיים מגע פיסי עם החפץ נושא ההחזקה, ודי בכך שלאותו אדם נתונה היכולת, על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשיה פיסית בחפץ או לקבוע את גורלו הפיסי.

מימד השליטה בחפץ מתמקד בפוטנציאל העשיה בו, וזה אינו תלוי בכך שהחפץ יימצא בידיו של המחזיק, ויכול הוא להיות בכל מקום אחר, לרבות ברשות הרבים, כל עוד מתאפשר לפרט להפעיל עליו את שליטתו, הלכה למעשה.

תנאי נוסף הוא כי שליטתו של הפרט בחפץ תיוחד רק לו. תנאי זה של בלעדיות אינו מתקיים במקום שליותר מאדם אחד היכולת להגיע לעשיה פיסית בו או לקבוע את גורלו. כך, למשל, אדם אינו שולט בחפץ הנמצא ברשות הרבים שכן כל עובר אורח יכול ליטול אותו. לכל אחד היכולת הפיסית לקחת את החפץ, אך לאיש מהם אין שליטה בו, שכן יכולת זו אינה ייחודית לאיש מהם. נניח, כי אדם מחביא חפץ ברשות הרבים, כגון בגן ציבורי או בשדה ריק, באופן שעובר אורח אינו עשוי למצוא אותו אלא בדרך מקרה. נראה, כי במצב דברים זה שולט אותו אדם בחפץ.

במסגרת ההחזקה הפיסית, קיימת, לצד ההחזקה הבלעדית על-ידי היחיד, גם אפשירות של החזקה "בצוותא". כשקבוצת אנשים שקיימת ביניהם זיקה, הפועלת כ"חבורה", מחזיקה בצוותא חפץ כלשהו, מוסיפה שליטתו של כל אחד מבני החבורה לעמוד, ואין שליטתו של האחד שוללת את בלעדיות שליטתו של האחר.

במקרה שבו שני אנשים הם בעלי שליטה מקבילה בנכס, אך אין הם פועלים בצוותא, למשל כשלכל אחד מהם מפתחות לתיבת דואר שבו מוכמן חפץ שאסורה החזקתו, אך אין הם פועלים יחד מעבר לכך, ניתן לראותם כבעלי שליטה.

השני, היא החזקה הקונסטרוקטיבית. מדובר בהחזקה שהינה פיקטיבית ומיוחסת, באשר נעדר ממנה המימד של שליטה ישירה, וחרף כך - במצוות המחוקק - דינה כדין החזקה ישירה.

ביסוד החזקה זו, שאליה מתייחסת סיפת סעיף 34כד לחוק העונשין, עומדות הדרישות של ידיעה ושל הסכמה. לשם גיבושה, מתחייב כי לפחות אחד מבני החבורה יחזיק בחפץ באופן ישיר ופיסי, שאז עשויים גם שאר בני החבורה להיחשב למחזיקים קונסטרוקטיבית אם ההחזקה הפיסית נעשתה בידיעתם ובהסכמתם. הסכמתו של המחזיק הקונסטרוקטיבי, לא די לה שתתמצה בנכונות להחזקה על-ידי אחר גרידא.

נדרש כי תוכח הידברות או זיקה מוקדמת בין הצדדים - ברמות משתנות של אינטנסיביות - כדי שניתן יהיה לייחס גם החזקה למי שאינו בעל שליטה ממשית בנכס.

יוער כי פרופ' ש"ז פלר יוצא נגד דוקטרינת ההחזקה הקונסטרוקטיבית. לדידו, "אדם שמקבל שליטה אסורה בחפץ נתון ובהמשך אינו מתנער, אינו מסתלק ואינו מתנתק ממנה, החזקתו בחפץ היא "אמיתית" לכל דבר, ואין לראותו אותו רק כמי שכאילו מחזיק בחפץ; אפילו הפקיד בידי חברו להחזקה את היכולת לעשיה פיזית בחפץ או לקביעת גורלו, הרי לא היה בכך שמץ של ויתור על השליטה או התנערות ממנה; היא מוסיפה להתקיים אצל שניהם כמבראשית. אין זאת אלא שההחזקה, כפי שהיא מוגדרת בחוק העונשין, היא לעולם אמיתית. קיום מדעת של הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבעבירת ההחזקה, על שני שלבי הרכיב גם יחד, אינו יכול להיות מסווג כפיקציה או כקונסטרוקציה."

הוכחתה של עבירה הכוללת רכיב התנהגותי של החזקה עלולה לעורר קשיים ראייתיים, כך במיוחד כשמדובר בהחזקה שאינה פיסית; כשקשה לייחס את הנכס מבחינה פיסית לנאשם; כשהוא נמצא במקום שבו שוהים כמה נוכחים; או כשהוא נמצא במקום השייך למספר נוכחים.

הקושי במקרים אלה מתמקד בהוכחת היסוד הנפשי של העבירה. ודוק: כיצד יוכח שפלוני אמנם ידע כי הפריט האסור נמצא ברשותו או שפלוני הסכים לכך שהפריט מצוי ברשותו של אחר? לשם כך פיתחה פסיקת בתי-המשפט כללים שנועדו לסייע בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש, תוך הסתייעות בחזקה שבעובדה שלפיה מקום שבו נכח הנאשם במקום שבו שהו אחרים שהחזיקו דבר מה אסור, או במקום שבו מוחזק דבר מה אסור, ונוכחותו לא היתה מקרית, חזקה כי ידע והסכים להימצאותו של הדבר במקום.

ניתן לסתור חזקה זו באמצעות הבאת ראיות שיוציאו את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל {ראה למשל ע"פ 444/75 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 614, 615 (1975)}.

לעיקרי ההלכה בעניין זה יש לעיין בדברי כב' השופט א' מצא ב- ע"פ 319/88 {אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 693, 698 (1989)} לפיהם "נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות... טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך-כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף ממשי או על שיתוף מטרה... אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה - בנוכחות גופה כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות... ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי'... אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית-המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין".

כאשר לעצם נוכחותו של אדם במקום ביצוע העבירה מתווספות נסיבות השוללות את אופיה הניטראלי והתמים של הנוכחות, מתגבשת, איפוא, הנחה לכאורית בדבר שותפותו בביצוע העבירה, ובהיעדר הסבר מצידו המפריך זאת, ניתן יהיה לבסס עליה את הרשעתו בדין.

כבר עתה נציין ונדגיש כי קביעת סעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים לא הגבילו את האמור בחוק העונשין לעניין "דרכי ההחזקה", אלא, הרחיבוהו {ת"פ (שלום חי') 2807/04 מדינת ישראל נ' מ' ס' - נדון, תק-של 2004(4), 8798, 8803 (2004)}.

סעיף 34כד לחוק העונשין שכותרתו "החזקה" מבחין בין "החזקה" ממשית שהיא לפי הסעיף "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו" לבין "החזקה" קונסטרוקטיבית שהיא לפי סיפא הסעיף "דבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד" {תפ"ח (מחוזי ת"א) 22918-02-10 מדינת ישראל נ' אבנר הררי (עציר), תק-מח 2011(2), 1447, 1521 (2011)}.

ההחזקה הפיסית מתמקדת בקיומה של שליטה בנכס, כאשר מימד השליטה מתמקד בפוטנציאל העשיה בו, וזה אינו תלוי בכך שהחפץ יימצא בידיו של המחזיק, כל עוד מתאפשר לו להפעיל עליו את שליטתו הלכה למעשה, וכל עוד השליטה מיוחדת רק לו {ע"פ 7282/09 אבו עמרה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.1.10)}.

מכאן ברור, כי השליטה אינה מוגבלת לקרבה פיסית בלבד. אדם יכול לשלוט בחפץ בידיו של אחר או המצוי בכל מקום שהוא ועל-כן, שליטה תיתכן גם במקום שבו קיים ריחוק פיסי.

בנוסף, קיימת גם האפשירות של החזקה "בצוותא" וזאת כאשר קבוצת אנשים אשר קיימת ביניהם זיקה, הפועלת "כחבורה" ומחזיקה בצוותא חפץ כלשהו, מוסיפה שליטתו של כל אחד מבני החבורה לעמוד ואין שליטתו של האחד שוללת את שליטתו של האחר.

יש להדגיש כי בלעדיות ההחזקה הנדרשת לא שוללת את האפשירות שמספר בני אדם "יחזיקו" בחפץ בעת ובעונה אחת. יכול ויהיה מחזיק "יחיד" או מחזיק "משותף" או מספר מחזיקים עצמאיים.

על-פי רציונאל זה, קיימת הסברה כי אפשר שיתקיים מרכיב השליטה על-ידי מספר מחזיקים נפרדים יחידים, אשר אינם פועלים במשותף {ראה למשל, ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.10.07}.

באשר ליסוד הנפשי של ההחזקה הפיסית - נדרשת מודעות של המחזיק לשליטתו הפיסית על דבר מושא ההחזקה ולהיותה של שליטה זו ייחודית לו או לקבוצה מוגדרת של אנשים ונבדלת מהיעדר שליטתם של אחרים ובשים-לב כי רכיב המודעות יוסק מנסיבות המקרה, החיים והגיונם של דברים {ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 241, 244 (2002)}.

ההגדרה שבסעיף 34כד לחוק העונשין בנויה משני חלקים. הרישא שבה עניינו הגדרת החזקה במונחים של שליטה. הסיפא שבה חורג ממסגרת זו, ומייחס החזקה גם בהיעדר שליטה.

כאשר דבר מצוי בידיהם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה, יכול אדם להיחשב כמחזיק בדבר, גם אם אין לו שליטה בו, ובלבד שההימצאות בידיהם או בהחזקתם של האחרים נעשית בידיעת ובהסכמתו {ע"פ 250/84 דן הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 813 (1986)}.

ביסוד ההחזקה "המיוחסת" או "הקונסטרוקטיבית", עומדת הדרישה של ידיעה והסכמה. כך לדוגמה, אם ראובן מחזיק בסם, כי אז ניתן לייחס החזקה גם לשמעון, רק אם הוא ידע והסכים. הידיעה כשלעצמה אינה מספיקה, מאחר שדרושה הן ידיעה והן הסכמה {דברי כב' השופט מ' שמגר ב- ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 85 (1981)}.

"הסכמה" עניינה הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיוצא בזה בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו {הממשית} של האחד, להחזקתו {הקונסטרוקטיבית} של האחר. כך, למשל, אם ראובן ושמעון הסכימו ביניהם, כי ראובן יפיץ סם מסוכן, ובמסגרת הסכמה זו ראובן שולט בסם, הרי ניתן לראות, גם את שמעון כמי שמחזיק בסם.

נעיר כי מידת האינטנסיביות של הקשר המוקדם עשויה להשתנות, אך נראה, כי רק בביטוי מנטאלי של "הסכמה" לא די. אכן, באותם מקרים שבהם הורשע נאשם בהחזקה קונסטרוקטיבית, ציין בית-המשפט, כי הוא פעל "בעצה אחת עם שני האחרים", וכי הוכח "שהם נועדו יחדיו למטרה משותפת" {ע"פ 444/75, ע"פ 513/75 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 614 (1975)}.
בנוגע לסוגיית "ההחזקה" הקונסטרוקטיבית נבהיר כי מדובר בהחזקה שהינה פיקטיבית ומיוחסת, באשר נעדר ממנה המימד של שליטה ישירה, וחרף כך - במצוות המחוקק - דינה כדין החזקה ישירה.

ביסוד החזקה זו, שאליה מתייחסת סייפת סעיף 34כד לחוק העונשין, עומדות הדרישה של ידיעה ושל הסכמה ולשם גיבושה, מתחייב כי לפחות אחד מבני החבורה יחזיק בחפץ באופן ישיר ופיסי, שאז עשויים גם שאר בני החבורה להיחשב כמחזיקים קונסטרוקטיבית, אם ההחזקה הפיסית נעשתה בידיעתם ובהסכמתם.

הסכמתו של המחזיק הקונסטרוקטיבי, לא די לה שתתמצה בנכונות להחזקה על-ידי אחר גרידא, אלא, נדרש כי תוכח הידברות או זיקה מוקדמת בין הצדדים - ברמות שונות של אינטנסיביות - כדי שניתן יהיה לייחס גם החזקה למי שאינו בעל שליטה ממשית בנכס {ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש, פורסם באתר האינטרנט נבו (9.6.10); ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' רובבשי, פ"ד מו(1), 829, 841 (1992); ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.10); ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 85 (1981)}.

בהקשר לרכיב הנפשי הנדרש, יש להתייחס לעובדה כי, ככלל, הוכחתה של עבירה הכוללת רכיב התנהגותי של החזקה עלולה לעורר קשיים ראייתיים ובוודאי כאשר עסקינן בהחזקה שאינה פיסית או החזקה קונסטרוקטיבית.

בשל כך, פותחו בפסיקה כללים שנועדו לסייע בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש, תוך הסתייעות בחזקה שבעובדה שלפיה מקום שבו נכח הנאשם במקום בו שהו אחרים שהחזיקו דבר מה אסור או במקום שבו מוחזק דבר מה אסור, ונוכחותו לא היתה מקרית - חזקה כי ידע והסכים להימצאותו של הדבר במקום. חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות הבאת ראיות שיוציאו את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל {ע"פ 1345/08 איסטרחוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.5.09)}.

ויובהר, נקודת המוצא היא, כי הנוכחות, כשהיא לעצמה, אינה אלא עובדה ניטראלית ונטל השכנוע לטענה, כי נוכחותו של הנאשם במקום ביצוע העבירה נועדה לסייע למבצע העבירה - רובץ על התביעה.

ואולם בדבר טיב הראיות שהתביעה נדרשת להביא להוכחת מחשבתו הפלילית של הנאשם הנוכח, הבחינה הפסיקה בין שני סוגי מקרים:

כאשר הנוכחות על פניה היא לכאורה סתמית ומקרית - יוטל על התביעה להביא ראיה המורה על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ממשי, בין הנאשם לבין מבצע העבירה.

אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם. במקרה כגון זה, יוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. יובהר כי, אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, תימלא מכסת הראיה הנדרשת לביסוס אשמת הנאשם ובית-המשפט יהיה רשאי להרשיעו {ע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 685, 690 (1996)}.

י' רבין ו- י' ואקי גורסים בספרם {דיני עונשין (התשס"ט-2008), 185} כלהלן: "החזקה קונסטרוקטיבית - חוק העונשין, המגדיר את ה'חזקה' והקובע את תוכנה במושגי שליטה, מוסיף ומציין, כי עשוי אדם להיחשב כמחזיק גם אם אינו בעל שליטה. החזקה זו היא פקטיבית ומיוחסת. עם זאת, במצוות המחוקק, עלינו להתייחס אליה כאל החזקה של ממש: 'דבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד'. תנאי להפעלתה של הגדרה זו הוא כי לפחות אחד מבני החבורה יהא מחזיק בחפץ בהחזקה פיסית. משנתמלא תנאי זה, עשויים שאר בני החבורה - אשר אינם מקיימים בעצמם תנאי זה - להיחשב כמחזיקים, אם ההחזקה הפיסית-ממשית היא בידיעתם ובהסכמתם..."

בנוגע לסוגיית החזקה העובדתית נדגיש כי הימצאות הסם בביתו של הנאשם מקימה חזקה עובדתית, הנסמכת על ניסיון החיים והשכל הישר כי הסם מצוי בחזקתו, כלומר, בשליטתו.

הנסיבות המלוות את היסוד העובדתי, יכולות ליצור חזקה שבעובדה, לפיה המחזיק בסם היה מודע להחזקתו. משנוצרה חזקה זו, קנויה בידי הנאשם הזכות לסתור אותה.

לביסוס הרשעה בעבירה של החזקת סם, שומה להוכיח קיומם של שני יסודות: היסוד העובדתי, שעניינו, ההחזקה הפיסית, או השליטה בסם והיסוד הנפשי, הבא לידי ביטוי בידיעה על קיומו של הסם וההסכמה להחזקתו.

כאשר המאשימה מוכיחה כי הנאשם החזיק הסם בפועל, אזי, נוצרת חזקה עובדתית הפועלת לחובתו ודי לנאשם אם ייתן הסבר סביר והגיוני שיהיה בו כדי לעורר ספק סביר בדבר.

ונבהיר, די בכך שחפץ מצוי בידיו של אדם או נמצא בשליטתו כדי שתיווצר חזקה שבעובדה - המבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר - כי החפץ מצוי בחזקתו. מכלול המימצאים יכול ליצור חזקה שבעובדה שלפיה מי שהחזיק בסם גם ידע שהוא מחזיק בסם. משנוצרה חזקה שבעובדה רשאי הנאשם כמובן לסתור אותה, אולם מתן הסברים שאינם אמינים עלול דווקא לחזק את משקל הראיות היוצרות את החזקה שבעובדה {ראה למשל, ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 241, 243 (2002); ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' שמעון (ציון) רובבשי, פ"ד מו(1), 829 (1992); ע"פ 822/79 אלסאנע חאלד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4), 718 (1980); ע"פ 112/89 ג'מיל כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1), 459 (1991); ע"פ 1335/91 מוסא אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 120 (1992)}.

חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה, אלא, כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי.

החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית-המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי ולעניין זה אין נפקא מינה אם מערכת הנסיבות היוצרת את החזקה, מתייחסת להחזקת סם בידי אחד מבני חבורה מסויימת, והידיעה וההסכמה מוסקות מהתנהגותו של פלוני, אשר לא היה מחזיק בסם למעשה. אך מובן הוא, מאידך גיסא, כי ניתן לסתור חזקה שבעובדה בהבאת ראיות, המוציאות את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 7159-08 {מדינת ישראל נ' אביחי ביזאוי, תק-מח 2011(1), 2529 (2011)} קבעה כב' השופטת צילה קינן כי במקרה דנן, הנאשם לא הצליח לעורר ספק סביר בדבר החזקתו, בידיעתו, בסם מסוכן. אין חולק כי כל ספק צריך לפעול לטובת הנאשם, אולם כדי לעורר ספק כזה על הנאשם היה להשמיע את גרסתו או להצביע על ראיות כלשהן המקימות ספק כזה.

הנאשם לא סיפק כל הסבר מתקבל להימצאות הסמים בביתו, שלא בשליטתו ובלא ידיעתו. כאשר נשאל הן בחקירה והן בבית-המשפט כיצד הגיעו הסמים לביתו, בחר להכחיש הכחשה גורפת כל קשר לסמים שנתפסו. מלבד תשובה סתומה כי הסמים והמשקל האלקטרוני אינם שייכים לו, לא נתן הנאשם כל הסבר.

הכחשתו הגורפת של הנאשם וניסיונו להרחיק עצמו מהסמים שנתפסו בבית, יש בהם כדי לחזק את הראיות העומדות לחובתו {ראה גם ע"פ 417/83 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 670 (1984)}. כבר, מהרגע שהודיעו השוטרים לנאשם על כוונתם לערוך חיפוש בביתו בחשד להחזקת סמים ציין "שהוא לא מתעסק בדברים הללו".

כלומר, הנאשם ידע על מטרת החיפוש וזאת בניגוד לעדותו בפני בית-המשפט. משנעצר הנאשם ציין "אני לא יודע מה זה אני לא מבין בזה". הנאשם התמיד בהכחשותיו הגורפות גם במהלך חקירותיו במשטרה.

בחקירתו הראשונה, טען כי הסם שנתפס בביתו אינו שייך לו והעלה סברה כי בעל הבית או השוטרים, "השתילו" את הסם שם. אלא, שבעדותו בבית-המשפט ויתר על טענתו זו וציין כי אינו מסוכסך עם בעל הבית או המשטרה.

יתר-על-כן, העיד בעל הבית בפני בית-המשפט כי נכנס לדירת הנאשם פעם אחת בלבד וזאת על-מנת לכבות את המזגן שהיה דולק. הניסיון המאוחר, ליחס את הסמים לבן זוגה לשעבר של אמו, עלה לראשונה בעדותו של הנאשם בבית-המשפט, לאחר שחזר בו מגרסתו לפיה ייתכן שהסמים הושתלו אצלו על-ידי השוטרים או בעל הבית. מדובר איפוא בגרסה כבושה, בלתי מבוססת, שבאה לעולם בנפול הסברו הראשוני להימצאות הסמים בדירתו.

כאמור, החזקה בסם יכול שתהיה באחת משלוש צורות. האחת, החזקה ממשית. השניה, החזקה קונסטרוקטיבית. השלישית, החזקה נגזרת.

בפרשת הוכשטט {ע"פ 250/84 דן הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 813 (1985)} נקבע כי לעניין העבירה של החזקת סם מסוכן, מושג השליטה משמעותו, כי לאדם היכולת, על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשיה פיזית בחפץ או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיזי של החפץ.

באשר ליכולת לקבוע את גורלו הפיזי של החפץ נקבע בפרשת הוכשטט כי על כל היבטיה תהיה בלעדית לאותו אדם או לו ולאחרים הפועלים עמו בצוותא, כאשר עיקרון "השליטה" כמו גם מושג "ההחזקה" שאותו הוא ממלא תוכן ממשי, מורכב בעיקרו של דבר משני יסודות: האחד, היסוד הנפשי. השני, היסוד הפיסי.

י' קדמי גורס בספרו {על פקודת הסמים המסוכנים - הדין בראי הפסיקה (מהדורה מעודכנת, התשס"ז-2007), 38} כי היסוד הנפשי עניינו במודעות או ברצון לשלוט או להחזיק בנכס. כך למשל, נבחנת במסגרת יסוד זה השאלה אם נחוצה "שליטה מדעת" או שמא ניתן לגבש "שליטה למעשה ולא מדעת".

לגישתו, היסוד העובדתי בא לכלל ביטוי בכך "כי לאדם היכולת, על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשיה פיזית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיזי של החפץ.

כאשר נאשם נתפס עם הסם, הרי עסקינן בחזקה שבעובדה שהנאשם החזיק סם זה ביודעין. כאמור, חזקה כזאת ניתנת לסתירה, ומספיק שיעלה בידי הנאשם לעורר ספק בעניין זה, כדי למנוע מבית-המשפט לקבוע ממצא פלילי כנגדו. ואולם, כאשר הנאשם משמיע הסברים שאינם אמינים ואשר אין בכוחם להוליד ספק סביר לגבי אף אחד מהאלמנטים של העבירה, אזי, רשאי בית-המשפט לבסס על החזקה האמורה הרשעה החלטית {ע"פ 228/87 פנחס בן מנחם כרמי נגד מדינת ישראל, פ"ד מב(1), 337 (1988)}.

ובמילים אחרות. לגבי היסוד הפיזי נקבע כי מושג השליטה משמעו כי לאדם היכולת על-פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשיה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ {ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 811, 823 (1985)}.

לא עצם ההחזקה הפיסית בחפץ היא הקובעת אלא השליטה בחפץ. אין צורך כי החפץ יהיה בידי מבצע העבירה או אף בקרבתו הפיסית המיידית, וניתן לשלוט אף בחפץ שנטמן ברשות הרבים. בדומה, גם בדין האזרחי, המונח "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ח-1968, נתפרש על-פי מבחן היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו {ראה לעניין זה ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין, פ"ד ל(1), 716 (1976); מ' חשין "שמירה ושומרים - לפירוש סעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ז", משפטים ג (התשל"א) 137, 146}.

היסוד הנפשי עניינו מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס, כאשר המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה תילמד מנסיבות המקרה, מנסיבות החיים ומניתוח המעוגן בהגיונם של דברים.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 28628-01-10 {מדינת ישראל נ' עבד אל והאב עבדאללה (עציר), תק-מח 2010(4), 939 (2010)} קבע כב' השופט כמאל סעב כי במקרה דנן הגיע למסקנה כי הנאשם החזיק בסם וכי טענתו שלא ידע על הימצאות הסם ברכב אינה אמת, שכן, הוכח כי הנאשם החזיק בסם שנתפס ברכבו.

לנאשם היו הזדמנויות רבות למסור את הסבריו, הן לפני הבלשים בזירת האירוע ובטרם עריכת חיפוש ברכב, הן לפני השוטרים והן בשלוש ההודעות הראשונות במשטרה. גרסתו החדשה שמסר בחקירתו הרביעית במשטרה איננה אמינה.

הנאשם לא הצליח לעורר ספק במסקנה שהתבקשה מהסלקת הסמים ברכבו כשעל השקית נמצאו גם את טביעות אצבעותיו. התנהגותו, עדותו וגרסתו של הנאשם הצביעו עליו כעל מי אשר חש אשם בעבירה שיוחסו לו.

עוד נקבע כי במקרה דנן הימצאותו של הסם בשליטתו המיידית של הנאשם - מוסלק ומוצנע ברכבו - מקימה את החזקה לפיה הוא אשר קיבל את הסם ביודעין לחזקתו - כל עוד לא הוכח אחרת וכאמור הנאשם לא הוכיח אחרת ולא סתר את החזקה האמורה.

ב- מ"ת (שלום רמ') 15517-08-10 {מדינת ישראל נ' רפאל שם טוב (עציר), תק-של 2010(3), 54825 (2010)} קבע כב' השופט זכריה ימיני כי לאור פסק-דין בפרשת הוכשטט יהא על בית-המשפט לבחון אם קיימות לכאורה לכך שהמשיבים 1 ו- 2 ידעו והסכימו להחזקה של כל המצוי באולפן והיו שותפים לעשיית עותקים מפרים של יצירות לשם מסחר, כאשר המובן מההסכמה כולל "הידברות מוקדמת", "עסק משותף", "פעולה בעצה אחת", או הוכחה ש"הם נועדו יחדיו למטרה משותפת".

על-ידיעתו של אדם, כמו גם על התנהגותו, ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. עוצמתה של הנחה זו תלויה ב"משקלה הסגולי של מערכת הנסיבות". במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והינה משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית {ע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' לוי דוד בן ברוך, פ"ד לה(1), 589 (1980)}.

זאת ועוד. יכולה להיווצר חזקה שבעובדה בעקבות גילויו של סם מסוכן כשלעצמו, בין בידי פלוני ממש ובין בשליטתו אך בידי אחר, בין כאשר הסם מוחזק באופן גלוי לעיניו ובין כאשר הוא טמון בתוך אריזה - ולאורה ובעטיה רשאי בית-המשפט להסיק על קיומה של המחשבה הפלילית {ע"פ 611/80 מיהראן מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 85, 102 (1981)}.

נוסיף ונדגיש כי חזקת התכיפות ניתנת ליישום גם בעבירה של החזקת סם. החזקה התכופה גורסת כי "משנמצא סם מסוכן בשליטתו ה"מיידית" של אדם, קמה ועומדת כנגדו חזקה שבעובדה, לפיה רואים אותו כמי שקיבל לחזקתו את הסם "ביודעין", לרבות לעניין טיבו; וזאת - כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר" {י' קדמי על פקודת הסמים המסוכנים - הדין בראי הפסיקה (מהדורה מעודכנת, התשס"ז-2007), 120}.

נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע.

טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך-כלל ידי חובתה אלא "בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה" {ע"פ 932/10 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 2011(2), 203, 208 (2011)}.

אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה - בנוכחות גופה - כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות {ע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' שלמה ירקוני ושלמה גור, פ"ד יח(4), 20 (1964)}.

ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע.

משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם "רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי" {דברי כב' השופט א' ברק ב- ע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' לוי דוד בן-ברוך, פ"ד לה(1), 592 (1980)}.

אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלת משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית-המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין {ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 693 (1989). נציין כי פסק-הדין אומנם ניתן לפני התיקון לחוק העונשין בעניין שותפים לדבר עבירה, אולם צוטט ואומץ בפסקי-דין רבים שניתנו לאחר התיקון}.

ב- מ"ת (שלום רמ') 15517-08-10 {מדינת ישראל נ' רפאל שם טוב (עציר), תק-של 2010(3), 54825 (2010)} קבע כב' השופט זכריה ימיני כי במקרה דנן, העובדה שהמשיבים, על-פי חומר הראיות נראו דרך קבע במקום; כאשר משיב מס' 2 נצפה מגיע מספר פעמים בשבוע לאולפן ומעמיס או פורק ארגזים באולפן ונמצאו טביעות אצבע שלו על עותקים מפירים שנתפסו ברכב; וכאשר הם נתפסו מחזיקים ב- 95 תקליטורים מפירים ברכב בו נהגו; לא ניתן לומר כי נוכחותם במקום ביצוע העבירה היא נוכחות מקרית. מהראיות האמורות אף עולה יותר מכך, כי המשיבים לא רק נכחו במקום אלא אף עשו פעולות של ממש ליטול חלק בביצוע העבירה. אך די בנוכחותם כאמור, כדי להקים חזקה כי הם שותפים לביצוע העבירה.

ב- ע"פ 7282/08 {עיסאם אבו עמרה נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(1), 361, 369 (2010)} קבע כב' השופט י' עמית כינוכח הגדרות הרחבות {הכוונה לסעיף 34כד לחוק העונשין וסעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים}, ואף אם נניח כי המערער לא נגע בתיק, לא היה בכך לשנות מן התוצאה. ובמה דברים אמורים.

משהוכח כי המערער החזיק בפועל בתיק והיתה לו שליטה על הסם, נוצרה חזקה עובדתית המבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר הפועלת לחובתו, ומתן הסבר לא אמין להחזקה עלול לחזק את משקל הראיות היוצרות את החזקה שבעובדה.

המערער לא סתר את החזקה שבעובדה ולא סיפק הסבר הגיוני לנסיבות הגעתו אל הזולת ולהחזקתו בסם. לכך יש להוסיף את השיחה שהתנהלה בין המערער לבין השוטר י"א 7014 המדברת בעד עצמה. די בכל אלה כדי להסיק כי להחזקתו ושליטתו של המערער בסם נתלוותה גם מחשבה פלילית.

העובדה שהמערער הספיק לאחוז בתיק אך לזמן קצרצר טרם מעצרו, אינה מעלה ואינה מורידה. עבירת ההחזקה הינה עבירה נמשכת, ולשם השלמתה נדרשת "התמדה מזערית בזמן, של עצם השליטה בחפץ" {ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, התשנ"ב-1992) כרך ג', 124; ר"ע 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 326, 330 (1983)}.

עוד נקבע כי תנאי הבלעדיות הוא תנאי הכרחי לנושא החזקה שכן הוא מיותר ועלול להביא להבחנות שקשה להבינן ולקזואיסטיקה מסבכת.

גם לשיטת הגורסים כי הבלעדיות היא תנאי לשליטה, אין משמעות הבלעדיות כי רק אדם אחד יכול לשלוט בחפץ {ובמקרה דנן, בסם המסוכן}. הבלעדיות משמעה כי זיקתו של המחזיק לסם היא מיוחדת ונבדלת משל אחרים.

בלעדיות ההחזקה לא שוללת את האפשירות שמספר בני אדם "יחזיקו" בחפץ בעת ובעונה אחת. יכול ויהיה מחזיק "יחיד", או מחזיק "משותף" או מספר מחזיקים עצמאיים.

במקרה דנן, שליטתו הבלעדית של המערער לא נשללה אך בשל כך שגם לשוטרים היתה גישה פיסית ושליטה על הסם. אך גם אם נראה את השוטרים כמי שפעלו "לחוד" ובנפרד מהמערער, אין בכך כדי לשלול את בלעדיות ההחזקה של המערער.

סיכומו של דבר, נקבע כי המערער החזיק בסם ויש להרשיעו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.

נקודת המוצא המשפטית הינה כי כאשר נמצאים סמים ברכב שבו נוסעים אותה עת מספר אנשים קמה חזקה עובדתית כי הסמים מצויים בחזקתו ובידיעתו של כל אחד מהנוסעים.

חזקה זו ניתנת לסתירה על-ידי מתן הסבר סביר שיש בו, למצער, כדי להעלות ספק סביר בדבר ידיעתו של הנאשם אודות הימצאות הסמים המסוכנים ברשותו {בש"פ 679/05 אבו סולב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1), 1838 (2005); בש"פ 3921/04 הרוש נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2), 1439 (2004); ע"פ 3018/04 תאפל נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1), 532 (2005); בש"פ 2726/02 מדינת ישראל נ' אבורשד, תק-על 2002(1), 946 (2002)}.

ב- בש"פ 5115/06 {מכרם חמוד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 2546, 2547 (2006)} קבע בית-המשפט כי צדקו הערכאות דלמטה כאשר הניחו את קיומה של החזקה העובדתית האמורה לגבי העורר, כמו גם לגבי השותף, שהסם נמצא במכונית בה נסעו יחדיו.

יחד-עם-זאת, חומר הראיות כפי שנאסף במשטרה, וככל שהוא הולך ומתגבש במשפט, מעלה שאלות משאלות שונות באשר לאפשירות קיומו של הסבר בפי העורר לקיומם של הסמים ברכבו בלא ידיעתו.

שאלות אלה נכרכות, בין היתר, עם ההסבר שניתן על ידו לנסיעה המשותפת עם השותף באישון לילה והמשקל שראוי לייחס להסבר זה בתורת טענת הגנה, בד בבד עם שאלות הקשורות להתנהלות שני שלבי החיפוש המשטרתיים ברכב, כאשר בשלב הראשון לא נמצא דבר ברכב, ואילו בשלב השני נמצאו הסמים מתחת למושב הנוסע. עשויה להיות חשיבות גם להתנהגותו של השותף במהלך החיפוש הראשון כפי שתוארה בידי השוטר שערך את החיפוש.

ישנה רלבנטיות גם לעובדת מעורבותו של השותף בענייני סמים הן כצורך סמים מתמכר, והן כמי שמעורב בעבירות סחר בסמים, ובעל עבר פלילי מכביד, לעומת העורר, שעברו נקי, אף שיש רמז לכך שנמצאו בהחזקתו סמים גם בעבר.

יחד-עם-זאת, אין צריך להדגיש, כי הליך זה, בשלב הנוכחי של המשפט הפלילי, אינו המסגרת שבה אפשר, או נכון, להעריך את מהימנותן ומשקלן של הראיות או לקבוע עמדה, ולו ראשונית, בשאלה האם הסבריו של העורר מעלים, ולו ספק סביר, באשר לאחריותו להימצאות הסמים ברכבו.

שאלות אלה צריכות להתברר, והתשובות להן צריכות להינתן, בערכאה הדיונית בה מתנהל המשפט, ואשר בפניה מובאות הראיות.

יחד-עם-זאת, השאלות העולות מטעמה של ההגנה אינן בעלות משמעות זניחה, ובית-המשפט המנהל את המשפט יצטרך לתת להן את מלוא שיקול-הדעת, על יסוד מכלול הנתונים שיובאו בפניו, ואין לדעת בשלב זה כיצד ייפול דבר.

ב- ע"פ 444/75, ע"פ 513/75 {לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 614 (1975)} קבע בית-המשפט כי "עצם הימצאו של לוי ביחד עם השניים האחרים במכונית שבה נמצאה כמות כזאת של חשיש, בשעות הבוקר המוקדמות, היתה בו ראיה לכאורה שהחשיש הובל במכונית בידיעתו ובהסכמתו, בעצה אחת עם שני האחרים".

כך גם ב- ע"פ 459/95 {אבו רמדאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 775 (1996)} קבע כב' השופט ג' בך כי"ניתן להסיק מההחזקה הקונסטרוקטיבית בסם המסוכן, ביחד עם נסיבות הלוואי המוכחות, אף את קיומם של גורמי הידיעה וההסכמה מצד הנאשם בדבר החזקת הסם... כאשר מספר אנשים מצויים במכונית, והמשטרה מגלה באותה מכונית כמות של סם, הרי ניתן להסיק מכך שכל נוסעי המכונית החזיקו בסם בצוותא, ומתוך ידיעה והסכמה, אלא-אם-כן הסנגוריה מצליחה לעורר ספק סביר לעניין מימצא זה".

גם ב- ע"פ 1345/08 {ארקדי איסטחרוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 1924 (2009)} עסקינן בשאלה מה מעמדו הפלילי של הנוסע ברכב בו נמצאו סמים. כב' השופט א' רובינשטיין, בדחותו את הערעור, קבע כי לא עלה בידי המערער להרים את נטל ההסבר ועל-כן לא היה מנוס מהרשעתו בדין.

ב- ת"פ (שלום ת"א) 4433/07 {מדינת ישראל נ' זנגי אורי, תק-של 2009(2), 26985, 26989 (2009)} קבעה כב' השופטת הדסה נאור כי אין חולק כי הנאשם ידע על הימצאותם של הסמים ברכב, שהרי טען לאורך כל הדרך שהסמים שייכים לאלי מלכה, אשר ישב מאחוריו ברכב ועצם זריקתם על ידו מהחלון מצביע על זיקתו לסמים ויש במעשיו כדי להוכיח קיומה של ידיעה והסכמה להחזקתם ברכב.

הנאשם לא עמד בנטל ההוכחה לעורר ספק סביר כי לא ידע על הימצאות הסמים ברכב או על אי-הסכמתו להימצאותם שם ומעשיו, כאמור מלמדים על ההיפך.

יתירה מכך, זריקת הסם על-ידי הנאשם מלמדת כי לנאשם היתה שליטה בפועל על הסמים ולא רק חזקה קונסטרוקטיבית.

ב- בש"פ 679/05 {אבו סולב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1), 1838 (2005)} קבע כב' השופט אליקים רובינשטיין כי הימצאותם של הסמים ברכב מקימה, מכוח הלכה פסוקה ותיקה ועמה מכוח השכל הישר והניסיון חיים, את החזקה המחילה ידיעה קונסטרוקטיבית על החשוד. על החשוד הנטל להראות ספק סביר, כי לא ידע מכל וכל על הסמים. ספק סביר משמע ספק שאינו הזוי ועל פניו אינו נראה בהמצאה ללא יסוד.

ב- ת"פ (שלום ת"א) 3833/08 {מדינת ישראל נ' וואליד מופלח, תק-של 2008(4), 9871 (2008)} קבע כב' השופט מוקי לנדמן כי בנסיבות המקרה דנן, אין כל חשיבות לעובדה שהמתחם כולו נמצא בשליטתם ובחזקתם של עבדאללה או של הסבתא, כפי שאין רלבנטיות של ממש לעובדה שהמידע והחיפוש מלכתחילה התייחסו לעבדאללה, כמחזיק הסמים.

די בכך שהחדר הספציפי היה בחזקתו ובשליטתו בפועל של הנאשם, כשאין כל ראיה כי לאדם אחר היתה נגישות ממשית לחדר, כדי להוכיח את עצם ההחזקה {ראה גם תשובת הנאשם לשאלה אם החדר נעול: "לא הגיוני רק אני גר שם, אם אני לא נועל אז מי ינעל"}, כמו גם את המחשבה הפלילית הנדרשת, ידיעת הנאשם על קיום הסם {ראה לעניין זה גם ע"פ 7362/01 אוסאמה סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 241 (2002)}.

ב- ב"ש (שלום יר') 6167/05 {מדינת ישראל נ' נאצר אבו סמהדאנה, תק-של 2005(3), 3288, 3290 (2005)} קבע בית-המשפט כי מחומר הראיות עולה כי המשיב נכנס לרכב לאחר שהסם כבר היה בו ולאחר שנאשם מס' 1 כבר הראה אותו לשוטר ולסוכן המשטרתי כאשר נאשם מס' 1 קורא לו לעלות לרכב עת הוא נוסע על-מנת לקבל את הכסף שהובטח לו.

אף לעדותו של המשיב עצמו, ידע בשלב מסויים כי מדובר בסם. בדו"ח הפעולה של השוטר הוא מציין כי לאחר שעלה המשיב על הרכב הוא "ביקש ממני חתיכה כדי לסדר את הראש". גם המשיב מציין בעדותו כי ביקש קצת חשיש ואולם הוא מציין כי ביקש זאת לאחר שהשוטר ביקש ממנו לכסות את התיק שיש בו חשיש.

מהעדויות עולה כי ככל הנראה היה זה הסוכן שביקש זאת. מעדות הסוכן אף עולה כי הבין מדברי המשיב כי הוא יודע שיש חשיש באוטו אם כי אין הוא מציין מאלו דברים.

מהמכלול עולה כי קיימת תשתית ראייתית לכך שהמשיב ידע אודות קיומם של סמים ברכב, ואולם עולה גם כי למשיב עצמו לא היתה השליטה, בין במישרין ובין בעקיפין, בסם.

ב- ת"פ (שלום אי') 2102/02 {מדינת ישראל נ' אבו עאיש סלימאן, תק-של 2004(4), 5827, 5828 (2004)} טען הנאשם, שהינו אזרח בדואי המתגורר באיזור באר שבע, הוא ואחיו, יוסף אבו עייאש, הוסעו לאילת ממקום מושבם ביום 29.06.2001, ברכבו של אלמוני, אותו לא הכיר לפני כן, כדי לעבוד בבית האלמוני בשיפוצים וניקיון תמורת שכר של 350-300 ש"ח ליום.

לטענת הנאשם, האלמוני, אשר במהלך הנסיעה אמר לנאשם כי שמו ראשיד והוא ממוצא טורקי, הוריד את הנאשם ואחיו בחזית בית המלון ויסטה, אמר להם כי שכר בעבורם חדר במלון וכן ביקש מהנאשם לשמור על תיק, אותו הוציא מתא המטען ברכב, עד לשובו תוך דקות ספורות {נאשם טען כי האלמוני הודיעו שהינו נוסע להוציא את ילדיו מהגן}.

לטענת הנאשם, לאחר בירור גילו הנאשם ואחיו שאין חדר על שם ראשיד במלון ולכן יצאו לחזית המלון והמתינו שם לשובו של ראשיד, כשלפתע הופיעה המשטרה, ורק לאחר שהשוטרים פתחו את התיק, נודע לנאשם כי התיק מכיל בתוכו סם.

מנגד, המאשימה טוענת כי די בהחזקת התיק בידי הנאשם כדי לבסס הרשעתו בעבירה בגינה הועמד לדין. הימצאות התיק בידי הנאשם מקימה, לטענתה, חזקה כי התיק מצוי בהחזקתו ושליטתו.

בנוסף, טוענת המאשימה כי המסקנה היחידה המתיישבת עם המימצאים שהוכחו הינה שהתיק על תכולתו שייך לנאשם ולא ייתכן כי הנאשם לא היה מודע לתכולתו.

כב' השופטת ד' בלטמן-קדראי, בזכותה את הנאשם מחמת הספק, קבעה כי המאשימה הוכיחה כי הנאשם מחזיק מהבחינה העובדתית בתיק שבו היו הסמים. לכן קמה החזקה כי הנאשם היה מודע להחזקתו זו, לרבות לתוכנו של התיק. לכן, עבר אל הנאשם נטל השכנוע לסתור חזקה זו.

ואולם, כל שעל הנאשם לעורר בגדר הגנתו לצורך סתירת החזקה בדבר מודעות להימצא סם בתיק הינו ספק סביר בקיומה של מודעות. לפיכך, יש לבחון האם מכלל הראיות שהובאו ובשים-לב אף לתמיהות שבגרסת הנאשם, נוצר ספק כאמור.

במקרה דנן, הוכח במהלך הראיות שנשמעו כי גם ראיות התביעה אינן נקיות מספיקות וכי חסרים בהן לא מעט עניינים מהותיים:

- הנאשם מסר למשטרה גרסה לפיה התיק שייך לראשיד. לא נערכו בדיקות וחקירות, להפריך או לאשר האפשירות שהתיק שייך לאדם אחר. בין היתר לא נערכו בדיקות טריוויאליות כגון: לא נלקחו טביעות אצבעות מפנים התיק;

- לא נבדק מספר טלפון של ראשיד אשר מסר הנאשם לחוקריו;


- כאשר הוצג מוצג התיק בפני בית-המשפט נמצא כי צמודה לידיותיו מדבקת פרטי נוסע של חברת התעופה "אל על", המוצמדת בדרך-כלל על-ידי חברות תעופה למטען הנוסעים. מדבקה זו לכאורה, מעידה כי אדם כלשהו, אולי זה לו שייך התיק, טס עם התיק או הטיס את התיק. לא נערכה חקירה כלשהי בנקודה זו למרות שבמדבקה פרטים מזהים שונים ולא יכולה להיות מחלוקת כי ניתן היה לנסות לברר באמצעותם בחברת אל על מי הטיס את התיק ומתי.

- האח סאלם לא נחקר כלל על-ידי המאשימה. חקירתו ודאי היתה נדרשת לשם מיצוי החקירה, במיוחד בשים-לב שהחוקר ידע לפנות אליו לצורך שיחה טלפונית, כמפורט במזכר נ/6.

לו מוצתה החקירה ניתן היה לבחון קיומן של עובדות המחזקות הטענה לפיה אחר היה בעליו של התיק וניתן היה אולי לאשר את גרסת הנאשם. משלא מוצתה החקירה יש להניח לטובת הנאשם כי כך היה קורה.

לו מוצתה החקירה, אפשר ואף מוכח היה כי דווקא אחיו, יוסף, הוא זה המעורב בהחזקת הסמים. יש לזכור כי יוסף החזיק למעשה עם הנאשם את אותו התיק, שכן שניהם עמדו עם התיק מחוץ למלון ובאותן נסיבות.

יוסף אף הודה בשימוש בסמים. בהודעתו הראשונה של הנאשם טען הוא כי חולצות שהיו בתיק היו שייכות לאחיו {טענה אשר אומנם הוכחשה על-ידי יוסף ואף על-ידי הנאשם בדיעבד}. החקירה לא רק שלא מוצתה, אלא שלא הוגש כלל כתב אישום נגד יוסף שמעורבותו באישום נשוא תיק זה אינה פחותה לכאורה משל הנאשם עצמו.

די באלו בכדי ליצור ספק סביר בדבר מודעותו של הנאשם להימצאותם של סמים בתיק.

ב- ת"פ (מחוזי חי') 296/03 {מדינת ישראל נ' אלכסנדר גלוחוב, תק-מח 2004(1), 5548 (2004)} קבעה כב' השופטת ברכה בר-זיו כי כאשר הוכח כי כל הסמים נתפסו בביתו של הנאשם או בחצרו {לשם השליך אותם הנאשם}, עומדות למאשימה מגוון "חזקות ההחזקה" - החל מחזקת "ההחזקה הפיסית" עובר דרך חזקת "החזקת המקום" וכלה ב"החזקת השליטה".

מאחר והמדובר בחזקות שבעובדה - כל שנותר לבדוק האם הצליח הנאשם להקים "ספק סביר" על-מנת לסתור חזקות אלה.

על-מנת לעורר "ספק סביר" בחזקות שבעובדה, כאמור, נדרשת ולו רמה מינימאלית של אמינות בראיות ההגנה ובסיס כלשהו, להאמין לגרסת הנאשם. בענייננו, מצא בית-המשפט את ראיות ההגנה מלאות סתירות ופרכות. בנוסף, בית-המשפט לא נתן בהם כל אמון ונקל היה לו לקבוע כי הנאשם לא עורר אותו "ספק סביר" הנדרש ולהיפך, ניתן לקבוע בוודאות כי הנאשם "שלט" בסם וידע אודות קיומו, אפילו לא ידע על הכמות המדוייקת.

זאת ועוד. גרסת הנאשם נסמכת על הטענה לפיה עמד להעביר תכולת דירתו ביום האירוע, כי גלוחוב היה אמור להגיע לביתו על-מנת לעזור לו וכי הוא נתן לגלוחוב כסף, על חשבון העברת הדירה.

גרסה זו של הנאשם הינה גרסה "כבושה", שהועלתה רק בעדותו בבית-המשפט ולא נזכרה כלל בהודעותיו {כאשר שם מסר כי גלוחוב הגיע אליו כדי להשתמש יחד בסמים ועל-מנת לעזור לו לשבור קריז}.
גרסה זו נסתרת על פניה דווקא מהעדות המאוחרת של המוביל, שהעיד כי סיכם על הנאשם אודות ההובלה רק בבוקר יום האירוע {כאשר לעדותו - והוא זוכר זאת בוודאות - היה הדבר ביום 13.7.03 בעוד שיום האירוע בענייננו היה 14.7.03}, כאשר הנאשם עצמו מעיד כי סיכם עם המוביל ועם פועלים עוד קודם וכי אלה כבר היו ליד ביתו במועד בו פרצה המשטרה לביתו ועצרה אותו.

ב- ת"פ (מחוזי נצ') 119/08 {מדינת ישראל נ' מיתעב בן חילמי אסמאעין (חכרוש), תק-מח 2009(3), 738, 766 (2009)} קבע כב' השופט אשר קולה כי יכולה להיות לאדם חזקה בסמים אפילו אם הם נמצאים לא בביתו, על גופו או בחצריו, כי אם במקום שהוא ברשות הרבים, ומה שדרוש הוא להוכיח בפועל את הקשר והחזקה.

במקרה הנדון, אף שהנאשם לא החזיק בסמים במו ידיו הרי שהוכח על-פי העדויות והראיות בתיק, כי לנאשם היתה שליטה וזיקה בלעדית לסמים ולנשק שנמצאו.

אף מעיון בסרט הווידאו שהוגש לבית-המשפט ניתן לראות בבירור את הגישה הנוחה והקלה מביתו של הנאשם למקום מציאת השקית בה נמצאו הסמים והתחמושת כך, שהגישה למקום שלא מהפתח הנמצא בגדר חצר ביתו של הנאשם הינה קשה במיוחד וכדברי המאשימה בסיכומיה, הרי שאין זה הגיוני שאדם יטרח ויתאמץ כל כך על-מנת להחביא סמים ונשק במקום הזה דווקא.

ב- ע"פ 1345/08 {ארקדי איסטחרוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 1924 (2009)} קבע בית-המשפט כי "מערכת הדין הפלילי אינה נוהגת כשוטה שבעולם או כסומא בארובה. אילולא פותחה החזקה הראייתית הנזכרת, היו סוחרי סמים רבים או מחזיקיהם שלא לצריכה עצמית, ונוסיף - קרי לצריכת הזולת, זוכים לזיכוי מפוקפק, שהחברה וצרכיה והמדיניות המשפטית אינם יכולים לשאתה. סיפורי מעשיות חסרי שחר מפי נאשמים היו נתקלים במקרה כזה ב"קיר" של אי-יכולת להוכיח את העבירה. ברי, כי דעת לכל בר-דעת נקל, שמציאות החיים מחייבת אותה חזקה, חזקת ההחזקה, המופיעה בחוק ושפורשה הפסיקה - אך מובן גם כי בידי הנאשם לסתור".

ב- ת"פ (מחוזי ב"ש) 8067/02 {מדינת ישראל נ' מזוז מישל ואח', תק-מח 2003(4), 3642 (2003)} קבעה כב' השופטת חני סלוטקי כי לנאשם היתה שליטה בסמים, היתה לו "יכולת עשיה פיסית" בסמים שנתפסו והיתה לו מודעות להימצאותם בתחום יכולת השליטה הבלעדית שלו בסם. זאת אף אם הסם נמצא בעיקרו במקום שאינו ברשותו של הנאשם.

שליטת הנאשם בסם עולה מהצטברות העובדות הבאות:

הראשונה, הימצאות סם מסוכן על השולחן, בתוך חדר בביתו בקומה השניה המוביל לעליית הגג וכן הימצאות המספריים החרוכים, המצתים, כרטיס מגנטי על שם אשת הנאשם ועליו שרידי סם ושקיות הניילון, המפוזרות בקומה השניה, על השולחן ומסביב לו ובפתח עליית הגג. כל אלה מעידים, כי טרם הגעת השוטרים נעשתה במקום פעילות של הכנת מנות סם.

השניה, דברי הנאשם, על-פי עדות השוטר סיידה, המהימנה על בית-המשפט, בטרם כניסתו של סיידה לעליית הגג, לפיהם, כל מה שימצא על-ידי סיידה בעליית הגג שייך לשכנה בשם קרביץ, קושרים הנאשם לסמים שנתפסו בעליית הגג, שהרי הנאשם לא יכול היה לדעת, כי ימצא דבר מה בעליית הגג, אלא אם הוא עצמו הניח שם את הדברים, או שהדברים הונחו שם בידיעתו. הכחשתו של הנאשם דברים אלה בעדותו, בניסיונו לטיעון כאילו השם קרביץ הוזכר על ידו בהקשר אחר, כשאמר לשוטרים שיזהרו מתקרת הקרביץ העלולה ליפול, אינו מהימן.

השלישית, הימצאות הנאשם בפתח עליית הגג בעת הגעת השוטרים למקום, בסמוך למקום תפיסת הסם מסוג מריחואנה.

הרביעית, הודאת הנאשם בהחזקת המריחואנה שנמצאה בעליית הגג קושרת את הנאשם גם ליתר הסמים שנמצאו בעליית הגג. מעדותו של הנאשם בבית-המשפט, ניתן להסיק גם "בלעדיות", שכן הנאשם העיד, כי בחר להטמין מריחואנה בעליית הגג {אומנם מעל ביתו}, מקום בו אין לאנשים גישה אליו. משנמצאו בעליית הגג סמים מסוגים שונים שחלקם הוטמנו על-ידי הנאשם, יש להסיק, בצירוף כל האמור לעיל ולהלן, כי גם יתר הסמים הוטמנו על-ידי הנאשם.

החמישית, מציאת הסמים בעליית הגג, כאשר ישנו פתח יחידי מביתו של הנאשם, המצמיד את עליית הגג וקושר אותו באופן אינטגראלי לביתו. על-אף שחלל הגג משותף גם ליתר השכנים, הם אינם יכולים להיכנס אליו, אלא על-ידי פירוק רעפים. רק לנאשם גישה למגע ישיר בסם, לנוכח הפתח בביתו אל עליית הגג.

שישית, הנאשם ניסה לטיעון בחקירתו במשטרה, כי יש גישה לעליית הגג גם מביתם של שכנים אחרים. ניסיון זה נכשל לאחר שהוכח בעדות מסד המהימנה על בית-המשפט וכן בעדות השכנים עצמם. הנאשם לא חזר בעדותו בבית-המשפט על טענה זו. ניסיונו זה מעיד על חוסר מהימנותו, כמו גם ניסיונו להסביר את הימצאותו בעליית הגג, כאילו בא להדליק משם את האור במחסן, דברים העומדים בניגוד לעדותו של עד ההגנה קיסוס.