בעלות והחזקה; בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיפים 11 עד 26 לחוק)

עמוד 99 בספר:

שאלה: מהו תחום הבעלות והיקפה?

תשובה: בתארו את תחום הבעלות קובע סעיף 11 לחוק המקרקעין כי "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום".
סעיף זה מאמץ את העיקרון המשפטי, שרווח במשפט הישראלי בזמנו על-פי סעיף 1194 למג'לה, לפיו תחום הבעלות מתפשט על אשר מתחת לקרקע ועל כל אשר ממעל לה {ראה מאמרו של ד"ר גולדנברג, "הסגת גבול בחלל האוויר", עיוני משפט ב 218}.
ב- ע"א 782/70 {שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)} נקבע, למשל, לגבי אופי הזכויות המוקנות על-פי סעיף 11 לחוק המקרקעין כי חלל הרום שמעל המקרקעין נשאר בבעלות המשכיר ואינו נכנס בגדר המושכר שהושכר לשוכר.
במקרה זה התעוררה השאלה אם מתיחת חוט טלוויזיה מדירת המשיב לגג הבית הסמוך מהווה הסגת גבול המזכה את המערערת - בעלת הבית - בצו מניעה להסרת החוט. בית-המשפט קבע כי אומנם על-פי סעיף 11 לחוק

עמוד 100 בספר:

המקרקעין, בעלות המערערת מתפשטת בחלל הרום שמעל השטח, אולם אין בכך בכדי למנוע מעבר בחלל הרום.
בית-המשפט קבע כי למרות זכותה הקניינית של המערערת, אף בחלל הרום, הרי בית-המשפט אינו מוציא צו מניעה בשל דבר של מה בכך ובפרט שהמשיב הסיג את גבול המערערת באורח טכני בלבד.
כב' השופט ח' כהן גם קבע כי לאור סעיף 11 לחוק המקרקעין הבעלות אמנם בעלות היא, אך אין היא עומדת לאדם כדי למנוע הסגת גבולו הנעשית בדרך המעבר ממעל. לדבריו, "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" {ביקורת על קביעתו זו של כב' השופט ח' כהן ראה במאמרו של ד"ר גולדנברג לעיל, הערה 1}.
הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין חלה אף על זכות ההחזקה מן הטעם שלפי סעיף 13 לחוק המקרקעין חלה הוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין על כל עסקה במקרקעין, ובסעיף 6 לחוק המקרקעין מוגדרת עסקה במקרקעין ככוללת כל הקניה של זכות במקרקעין, לרבות זכות ההחזקה {ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה ומיון סימנטוב, פ"ד כט(1), 41 (1974); ע"א 611/74 באסם פרח נ' עזבון סעיד, פ"ד לא(1), 762 (1977)}.

שאלה: מהו מעמדם המשפטי של המחוברים לקרקע?

תשובה: סעיף 12 לחוק המקרקעין מתאר תחום נוסף של הבעלות, הוא מעמדם של המחוברים לקרקע, בקבעו כי "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים

עמוד 101 בספר:

הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר".
המבחן לפתרון השאלה מהו "מחובר" לצורך סעיף, זה הינו מבחן הצמידות הפיזית. פרופ' יהושע ויסמן, בספרו {חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 41} טוען כי תוצאה זו אינה רצויה באשר ישנם מקרים בהם חפץ ניתן להפרדה אולם נלווית אליו כוונה לראותו כחלק מן הקרקע.
ב- ע"א 567/68 {מקס וראובן שפלן נ' אליעזר קאופר, פ"ד כג(2), 108 (1969)} אכן דן בית-המשפט בתוצאות הבלתי-צודקות של מבחן הצמידות הפיזית. במקרה זה נדונה השאלה באם יציע המצוי במושכר הינו מחובר חיבור של קבע למושכר, ועל-כן יש לשלם עבורו דמי שכירות. כב' השופט לנדוי {בדעת רוב} קבע כי "חיבור" מצריך הצמדה פיזית או לפחות חדירה אל תוך המבנה {ראה גם עמ"ה (ת"א-יפו) 1152/00 וייס צבי נ' פקיד שומה רמלה, תק-מח 2003(3) 10257, 10267 (2003)}.

שאלה: מיהו המחזיק במקרקעין הזכאי להגנות שבחוק?

תשובה: חוק המקרקעין קבע מערכת סעיפים המקימה הגנות בפני תפישה שלא כדין של מקרקעין, הפרעה לשימוש, הסגת גבול ושלילת השליטה במקרקעין.
הנפגע זכאי לבנות את עילת התביעה על-סמך סעיפים 15 עד 20 לחוק המקרקעין או על-פי דיני הנזיקין והוראות חוק אחרות {על היחס בין הוראות חוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 ראה פרופ' וייסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 53, 54 וכן פרופ' טדסקי בספרו דיני הנזיקין (מהדורה 1969), 73}.

עמוד 102 בספר:

סעיף 15 לחוק המקרקעין קובע את זהות המחזיק הזכאי כפי שנראה בהמשך להגנה על זכויותיו בין בדרך של תביעת סילוק יד ובין בכל דרך אחרת. זהות המחזיק ומקור החזקתו הם המשפיעים על אופי הסעדים להם הינו זכאי בהפעלת ההגנות למינהן.

שאלה: מיהו המחזיק על-פי סעיף 15 לחוק המקרקעין?

תשובה: המחזיק הוא: הבעלים כשהשליטה במקרקעין בידיו; מחזיק מטעם הבעלים שהשליטה הישירה בידיו; הבעלים כשהשליטה הישירה אינה בידיו; מחזיק מטעם המחזיק במקרקעין כשהשליטה בידיו {רע"א 5058/99 אילנה כספי ואח' נ' מנחם דויטש, עורך-דין, פ"ד נ(4), 529 (2001); על משמעות המונח מחזיק ראה גם: לאה דוכן-לנדוי, "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969", הפרקליט כו א, 115}

שאלה: מיהו בעל ומהי זכות במקרקעין?

תשובה: הגדרת המונח "בעל" או "זכות במקרקעין" משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין.
כלומר, לא תמיד הענקת הזכות במקרקעין או התחייבות להענקת זכות במקרקעין, מעידים אף על קנייניותה של הזכות. חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין.

עמוד 103 בספר:

חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין.
כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.
על הבעייתיות בגישה השמרנית אנו למדים מתוך פסיקת בתי-המשפט. ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח, פ"ד ל(4), 322 (1985)} קבע בית-המשפט:
"חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין:
בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו. זאת ועוד, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע כי אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שאינה רשות. כלומר, אם נמצא עקיבות של זכות במקרקעין בחוק אחר כי אז הרשימה לא תהא סגורה? והאם לא די שהזכות תהא מפורטת בחוק כלשהו על-מנת שתוכר כזכות במקרקעין?"

שאלה: ביסוס עילת תביעה על-סמך סעיף 14 לחוק המקרקעין, כיצד?

תשובה: סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 שכותרתו "הגבלת זכויות" קובע כי: "בעלות וזכויות אחרות כמקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר".

עמוד 104 בספר:

גישה כי ניתן לבסס עילת סילוק יד או אחרת על-פי הוראות סעיף 14 מוסברת בניתוחו של פרופ' י' ויסמן {"שימוש לרעה בזכות" משפטים כז(1) (תשכ"ו), 89-71, 77} לפיה רואה הוא בסעיף 14 משום הקמת עילת תביעה עצמאית ומיוחדת, וכדבריו:
"נטייתינו היא לעבר החלופה הראשונה. עניינו העיקרי של סעיף 14 אינו מקרים שבהם התנהגותו של המזיק הולידה כנגדו עילת תביעה על-פי דיני הנזיקין הכלליים. הסעיף דן דווקא במקרים שבהם מעשיו של גורם הנזק היו מותרים על-פי הדין הכללי אלמלא המניע הפסול. ואולם בשל המניע הפסול הופך הדין את המעשים האלה לאסורים. לשון סעיף 14, הוא-עצמו, מספק את עילת התביעה למי שנפגע מהתנהגותו של בעל המקרקעין."
המחבר, אף ממשיך ומתאר את היקף הסעיף בכך שלא דן אך ורק במעשים בפועל אלא גם כאשר מדובר בסוג מעשים לפיהם חייב בעל המקרקעין להתנהג, שהינם "שימוש בזכות על דרך של הימנעות ממעש", מקרים דוגמת הימנעות שותפים מלנצל את הזכות המשותפת במקרקעין, או הימנעות מרישום מיידי של זכות של דרך על-ידי סחבת ברישום וכיוצא באלה.
זאת ועוד, המחבר {שם, בעמ' 81} אף רואה כשימוש לרעה בזכות הגשת תביעה משפטית נגד מסיג גבול בכוונה להציק לו. בבחנו את הגישות השונות של בתי-המשפט בסוגיה זו אומר כי:
"מבין שתי העמדות שננקטו בשאלה זו על-ידי בית-המשפט נראית בעיננו יותר העמדה המחילה את הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות גם על הגשת תביעה משפטית. אכן, ככלל, אין זה סביר להניח שנזק או אי-נוחות, שהמחוקק ביקש למנוע בעזרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, כוללים גם אי-נוחות הנגרמים למסיג גבול עקב תביעה לסילוקו מן הקרקע. במקרה הרגיל תתקבל בהבנה התנגדות של בעל

עמוד 105 בספר:

מקרקעין למסיג גבול, ואפילו לא גרמה הסגת הגבול להפרעה של ממש.
ואולם, עילת תביעה בגין הסגת גבול, או בגין עוולה אחרת, עשויה לקום גם במקרים בהם אין לתלות בנתבע כל אשם. כך, למשל, אדם הבונה על מקרקעי שכנו בסוברו כי המקרקעין הם שלו, בשל טעות שבתום-לב עקב סימון מוטעה של הגבול שבין החלקות, מבצע בכך הסגת גבול. לבעל המקרקעין שבהם בוצעה הפלישה מעניק החוק ברירה בין דרישה להריסת המבנה הפולש וסילוקו ובין רכישת המבנה הפולש. האין זה ראוי כי בעל המקרקעין, אשר מתוך מניעים פסולים יתבע את הריסת המבנה ופינויו (כגון שתביעתו אינה אלא אמצעי סחיטה, שמטרתו האמיתית להשאיר את המבנה על תילו ולרוכשו במחיר נמוך ככל האפשר), ייחשב כמי שמשתמש לרעה בזכותו, אף שהזכות שמדובר בה היא להגשת תביעה משפטית על יסוד עילה שהמחוקק קבעה? כן אנו סבורים, כי ראוי ששותף יוכל, בעזרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, למנוע את שותפו מלתבוע את פירוק השיתוף ממניעים פסולים."
המחבר {שם, בעמ' 75} מניח כעיקרון יסוד של השימוש בזכות לרעה את "המניע הפסול" וכדבריו:
"אם כל מטרתו של הבעל הייתה לגרום לנזק, לא יוכל הבעל להצדיק את גרימת הנזק בכך שמכוח זכות הבעלות שבידו היה רשאי לעשות את שעשה. לשון אחרת: סעיף 14 הופך מעשה שהוא בדרך-כלל מותר, למעש אסור, כאשר המניע לעשייתו היה פסול.
למסקנה זו נוכל להגיע אם נסכים להיעזר בעבודות ההכנה של סעיף 14. לשונו של סעיף 14 עצמו אינה אומרת דברים מפורשים על כך שה"משהו" הנוסף עשוי להצדיק את מעשיו של הבעל הוא מניע ראוי.

עמוד 106 בספר:

אם לא נקרא אל תוך סעיף 14 את המניע הפסול, או הראוי, באה בחשבון האפשרות לקרוא את הסעיף כמתנה את הפעלת הבעלות באיזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידה. לשון אחרת: על-פי פירוש זה, מבטא הסעיף את הגישה המקובלת בתביעות מטרד שבדיני הנזיקין. לפי גישה זו, אנו אמורים להשלים עם מידה מסויימת של אי-נוחות, או נזק, הנגרמים על-ידי התנהגות הזולת, ובלבד שהתנהגותו לא חרגה מתחום הסביר."
אף המחבר, פרופ' אריאל צבי רוזן, במאמרו {"שימוש לרעה בזכות", עיוני משפט ד (תשל"ב), 651}, סבור כי הסעיף מקים עילת תביעה עצמאית באמרו כי:
"הסעיף מעניק, בתחומים אותם נגדיר עוד, זכות תביעה עצמאית, אם לא תאמר כן, לא רשאי יהיה תובע, ניזק, להוציא במקרה האמור לעיל, צו מניעה כנגד שימוש לרעה בזכות במקרקעין; צמצום כזה יהפוך את הסעיף כמעט לאות מתה."
{ראה גם לאה דוכן-לנדוי, במאמרה "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969", הפרקליט כו א' (תש"ל- תשל"א), 115}.
הגבלת הבעלות תופסת, כאמור לעיל, אף לגבי אדם שהינו מסיג גבול. ב- ע"א 782/70 {שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כד(2), 523 (1971)} קבע בית-המשפט כי:
"ובא הכלל הגדול, סעיף 14 לחוק, וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, הגורם נזק או אי-נוחות לאחר - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באופן סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת."

עמוד 107 בספר:

פרופ' אריאל צבי רוזן {שם, בעמ' 657} חולק על קביעתו זו של בית-המשפט בפרשת יצחק פרידמן בסברו כי:
"האם רשאי יהיה מסיג הגבול לתבוע את בעל הזכות, מכוח הסעיף, שימנע מלהפריע את הסגת גבולו מאחר והדבר גורם נזק למסיג הגבול ובנסיבות העניין אין הדבר מביא תועלת לבעל הזכות המבקש לסלק את מסיג הגבול, או את מעשה ההסגה, מטעמי נקמנות גרידא? - אין להרחיק לכת עד כדי כך. הדברים שנאמרו יפים גם לגבי שני פסקי- הדין שפורסמו לאחרונה, בעניין רדומילסקי ובעניין בצלאל, בשניהם הועלה הסעיף כטענה אפשרית לתמיכה ב"זכותו" של מסיג הגבול לא להיות מופרע במעשה ההסגה... אני חולק, בכל הכבוד, על קביעה גורפת ורחבה זו..."
ההגבלה הקיימת בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין תופסת כלפי כולי עלמא והציבור בכללו, השכן וכל אדם אחר, אשר לו זכויות מסוג נמוך יותר באותם המקרקעין עצמם.
לכאורה אין בחוק המקרקעין בסיס להנחה כי יש לבית-המשפט שיקול-דעת להעניק סעד לפי החוק. יוצאת מכלל זה היא הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין הקובעת, כי אין בזכויות במקרקעין כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר. הכוונה בסעיף זה היא, שאין בעל הזכות יכול "לצאת מגדרו", לגרום נזק או אי-נוחות לאחר, ואין לפרשו כאילו הוא בא למנוע את בעל הזכות מלהגן על זכותו מפני אחר.
שיקול-הדעת שבגדרו רשאי בית-המשפט שלא להיעתר לתביעה, שמטרתה להגן על זכות במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים {רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, תק-על 99(4), 1 (1999); תמ"ש 92603 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2002(2), 1 (2002)}.
השימוש בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין קיבל וריאציות שונות בפסיקה. ב- ע"א 302/67 {חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי בע"מ, פ"ד כב(1), 211

עמוד 108 בספר:

(1968)} נקבע כי יכול אדם לתבוע מקרקעין שכנים הן בעילה על-סמך סעיף 14 לחוק המקרקעין והן על-פי עוולת הרשלנות על-פי פקודת הנזיקין.
ע"א 40/74 {גורג'ינה בן אשר נ' דב בן אשר ואחרים, פ"ד כח(1), 671 (1974)} בדונו ביחס שבין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין לסעיף 44 לחוק המקרקעין, קבע בית-המשפט כי את סעיף 44 לחוק המקרקעין, יש לקרוא ביחד עם סעיף 14 לחוק המקרקעין, לפיו אין זכות השימוש במקרקעין מצדיקה שימוש שיש בו כדי לגרום אי-נוחות לאחר. סעיף 44 דן בניהול ושימוש עד לפירוק.
סעיף 14 מכניס תחת כנפיו גם את "גרימת אי-נוחות וגם הפרעה לשימוש וזו אינה מהווה רק הגנה על זכויות קנייניות, אלא יוצרת גם הגנה על אינטרסים שאינם מוגנים כשלעצמם כגון הזכות לאוויר צח, למראה, לנוף, לפרטיות ועוד" {פרופ' אריאל צבי רוזן "שימוש לרעה בזכות", עיוני משפט ד' (תשל"ב), 664}.
באשר לנטל השכנוע הדברים הינם ברורים. הוראת הסעיף מלמדת כי לאחר שהתובע הוכיח כי נעשה מעשה מטעם בעל הזכות, המעשה אין לו הצדקה אלא בזכות הערטילאית והינו ממניע פסול, על-ידי כך נגרמים נזק או אי-נוחות, כי אז עובר הנטל לנתבע, כבעל הזכות להצדיק את עשיית המעשה באופן הסותר את שלושת האלמנטים דלעיל.

שאלה: מהן הדרכים ליישומן של תביעות הקשורות למקרקעין שעילתן שימוש לרעה בזכות במקרקעין וזאת מכוח הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין?

תשובה: הסוגיה של "שימוש לרעה בזכות" מפורסמת היא בעולם המשפט, וידועים חילוקי-הדעות על עצם צדקת העיקרון, על היקף תחולתו ועל יחסו לעיקרון של תום-הלב {י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף, כרך ב', 49}.

עמוד 109 בספר:

צודק פרופ' י' ויסמן בדעתו כי מבחינה עקרונית הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום-הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות.
הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מונעת היזקקות לעקרון תום-הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) {י' וייסמן, שם בעמ' 54, ה"ש 1}. התפיסה כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום-הלב משפיעה בהכרח גם על פרשנותו של סעיף 14 לחוק המקרקעין.
יש הגורסים, כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית, ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידיה.
כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית. ויש הסוברים כי יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול עשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת {י' ויסמן בספרו, שם, בעמ' 52 ואילך; רוזן-צבי במאמרו, שם, בעמ' 660}.
מחלוקת עקרונית נוספת נוגעת במישרין לשאלה אם במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין מוגבלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות למקרה שבו מנסה האדם הנפגע {ה"אחר"} להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, או שמא היא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון.
כלומר, האם מסיג גבול יכול לחסות בצל הדוקטרינה בטענה כי סילוק ידו שלו הוא שימוש לרעה בזכותו של הבעלים? פרופ' רוזן-צבי ז"ל יצא בחריפות כנגד הרחבת הדוקטרינה על המקרה האחרון, בטענה כי "אין בכוחה ליצור זכויות

עמוד 110 בספר:

פוזיטיביות בנכסיו ובזכויותיו של אדם" וכי "אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העיקרון המוסרי של 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינן מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית" {רוזן-צבי, במאמרו, שם, בעמ' 656}.
פרופ' ויסמן הגדיר את המחלוקת בצורה שונה במקצת בהעמידו את השאלה באופן זה: האם אפשרי שימוש לרעה בזכות על-ידי תביעה משפטית?
גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל אינה מקובלת על פסיקתו של בית-משפט כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת רדומילסקי {ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)}. וכדבריו של בית-המשפט:
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו-מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי-נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת."
{השווה גם את דבריו של בית-המשפט ב- ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1), 41 (1974)}.
יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית-המשפט. מה עוד, שבדרך-כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית-המשפט. בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה.
מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת.

עמוד 111 בספר:

העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק המקרקעין.
גם שם לא ייתן בית-המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין איפוא כל מניעה כי בית-המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין {רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1), 199 (1999)}.

שאלה: מהו היקף שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בבואו להחיל את הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין?

תשובה: סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא האחרון בין ארבעת הסעיפים שבסימן א' לפרק ג' לחוק, שכותרתו "תחום הבעלות". הסעיף הראשון בסימן זה {סעיף 11} עניינו "עומק וגובה" הבעלות בשטח של קרקע; הסעיף השני {סעיף 12} עניינו "המחובר לקרקע"; הסעיף השלישי {סעיף 13} עניינו "היקף העסקה במקרקעין".
אם קוראים את סעיף 14 לחוק המקרקעין על רקע קודמיו לא יכול להיות ספק בכך שכוונת מחוקקו הייתה להשמיענו שאפילו מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי-נוחות לאחר".
לעניין זה ניתן לתאר מצבים של פגיעה בזולת מצד הבעלים, או בעל הזכויות, על-ידי מים, רעש, אור, ריח וכיוצא באלה, היוצאים משטח הקרקע.

עמוד 112 בספר:

במילים אחרות, סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין - כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו - אינן מצדיקות גרימת נזק או אי-נוחות ל"אחר" התמים. אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת - בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש - כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. וודאי שאין בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו.
במקרים ספורים החילו בתי-המשפט את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין גם על הליכים {ע"א 40/74 בן-אשר נ' בן-אשר, פ"ד כח(1), 671 (1974); ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4), 737 (1983); ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1), 104 (1990)}, ואפילו על תביעה נגד מסיג גבול.
בין-היתר, נקבע כי אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת.
בצד השימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ניכרת בפסיקה מגמה של הרחבת השימוש בדוקטרינת תום-הלב בתחומים שונים של המשפט הפרטי, לרבות בעניין של שימוש בזכויות קניין. לעיתים אף במקביל לשימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין.
כך, לדוגמה, בעניין אחד התבקש צו מניעה נגד בניה ברכוש המשותף בבית משותף, ונקבע כי חזרתם של המתנגדים לבניה מההסכמה שנתנו והתנייתה בתנאים שיש בהם משום סחטנות היא "שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם {ת"א (ת"א) 32453/84 בהט נ' בהט, פ"מ תשמ"ו(ב), 236 (1984)}.
שני מכשירים אלה - סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב - מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול-הדעת שהם מעניקים לבית-המשפט.

עמוד 113 בספר:

בלי לקבוע אמות-מידה קשיחות יתר-על-המידה ובלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו.
יכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי-מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר.
במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול.
אם-כן, השיקולים העיקריים אשר ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת של בית-המשפט בבואו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו {רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון, פ"ד נה(1), 199 (1999)} הם:
השיקול הראשון, הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה.
השיקול השני, הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.
השיקול השלישי, משני בחשיבותו לקודמיו, הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.
השיקול הרביעי, הוא התנהגותם של בעלי הדין.
לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה

עמוד 114 בספר:

גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי.
ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.
היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיעים על היקף תחולתו של עקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.
היקף תחולתו של עקרון תום-הלב מתחשב איפוא במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפיסה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו - זכות הנגזרת מזכות הקניין ומכבוד האדם. תחולתו של עקרון תום-הלב מוגבלת ביותר.
כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת-זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף.

עמוד 115 בספר:

שאלה: מהו היחס שבין ההגנות הקבועות בפקודת הנזיקין למי שזכויותיו במקרקעין נפגעו לבין העילות הקבועות בחוק המקרקעין?

תשובה: לשאלה זו אין תשובה חד-משמעית. חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין מסדירים תחומים שונים. הם נובעים ממקורות שונים, מייצגים תפיסות משפטיות שונות ומיועדים להגן על אינטרסים שאינם תמיד חופפים.
זכויות הקניין, שעוצבו בחוק המקרקעין, ראוי שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה, ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין.
שיקול-הדעת של בית-המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת, בין על-ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין.
יש לזכור, כי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שנקבעו בו עקרונות מנחים למתן סעד הציווי, הוא סעיף המיוחד לפקודת הנזיקין. חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו.
לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין.
רוחן של הוראות חוק המקרקעין, ולא רק לשונן, מעידה על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין.
פגיעה על-ידי בניה ברכוש המשותף, למשל, ניתן לתבוע שכן מקורה בהסדר מיוחד כזה שיצר חוק המקרקעין לעניין בתים משותפים. על הפגיעה בזכותו

עמוד 116 בספר:

של תובע על-ידי הבניה שבנה הנתבע שלא כדין במקרקעין המשותפים, חל ההסדר המיוחד בעניין "בניה ונטיעה במקרקעי הזולת" שבפרק ד' לחוק המקרקעין. התביעה באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין, כאמור באותו פרק, לסלק את המחוברים שנבנו על המקרקעין שלא כדין.
מדובר איפוא בתביעה "קניינית" מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרקעין, שיש לדון בה ולבחון אותה רק על-פי תשתית זאת, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין.

שאלה: מהי גישת חוק המקרקעין להגנת המחזיק במקרקעין בין שהוא הבעלים ובין שהינו מחזיק שאיננו הבעלים?

תשובה: החזקה היא, על-פי-רוב, מאפיין של זכות הבעלות, אולם המשפט נותן לה הגנה מיוחדת גם כאשר מקורה אינו בהכרח בזכות בעלות, אלא במצב עובדתי בשטח.
החזקה הינה עניין שבעובדה, אשר המשפט מייחס לו תוצאות משפטיות בעלות משמעות" {רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 303 (2001)}.
החזקה, בין מכוח זכות ובין שלא מכוח זכות, מוגנת במשפט בצורה נרחבת. מקור ההגנה נעוץ, בראש וראשונה, בצורך להגן על המצב הקיים בשטח כחלק מחובת השמירה על השלום ועל הסדר הציבורי, ולמנוע פתרון מחלוקות בין אדם לאדם ביחס לנכס מקרקעין בכוח הזרוע. טעם נוסף להגנה על החזקה טמון בצורך לשמור על הרצף וההמשכיות בשימוש בקרקע {ויסמן, "החזקה" מחקרי משפט טו (תשנ"ט-תש"ס), 5}.
אשר לבעלים ומחזיק כדין בקרקע. חוק המקרקעין יוצר תשתית הגנה על החזקה של הבעלים והמחזיק כדין כלפי מסיג גבול, וזאת מכוח סעיף 16 לחוק

עמוד 117 בספר:

המקרקעין המחזיק כדין זכאי, בנסיבות מסויימות, להיזקק אף לעשיית דין עצמית להחזרת החזקה שניטלה ממנו על-ידי פולש על-פי סעיף 18 לחוק המקרקעין.
אף שדרך המלך להתמודדות בין בעל זכות בקרקע לבין מסיג גבול היא בערכאות המשפט, נותן הדין לגיטימציה לעשיית דין עצמית בידי מחזיק כדין, כדי להגן על חזקתו מפני מי שמתנכל לה, בכפוף לקיום תנאים מוגדרים.
בכך מושג איזון בין האינטרס הציבורי, השולל דרך-כלל עשיית דין עצמית העלולה לפגוע בסדר הציבורי, לבין ההכרה בצורך לתת הגנה מוגדרת למחזיק כדין במקרקעין בדרך של מתן אפשרות פעולה מיידית כלפי פולשים המאיימים לגזול את רכושו, או כלפי אלה שכבר פלשו ונישלו אותו מהקרקע.
קטגוריה שניה של הגנה על החזקה היא זו הנתונה למחזיק בפועל של מקרקעין שלא מכוח זכות, כלפי מסיג גבול המנסה לנשלו מחזקתו. בסעיף 17 לחוק המקרקעין נתונה למחזיק כזה בקרקע זכות לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך, שיימנע מכל הפרעה לשימוש בקרקע, ובכלל זה מפלישה אליה.
ההגנה נתונה למחזיק בפועל, הגם שאין בידו זכות לחזקה, למעט כלפי מי שיש לו זכות עדיפה על זו של המחזיק. יסודה של הגנה זו באינטרס השמירה על שלום הציבור, המקנה הגנה על החזקה גם למי שמחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו, הפועל שלא מכוח זכות. בהקשר זה, לא יוכל תופס החזקה להתגונן בטענת ius tertii, שמשמעה היא כי צד שלישי, ולא המחזיק, הוא בעל הזכויות בנכס {בג"צ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הביטחון ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

עמוד 118 בספר:

שאלה: מהי התשתית המשפטית להגנה על החזקה על-פי קטיגוריות ההחזקה השונות?

תשובה: חוק המקרקעין מסדיר את היחסים המשפטיים בין הגורמים הבאים: בעלים ומחזיק כדין כלפי מסיג גבול; מחזיק בפועל שלא מכוח זכות - כלפי מסיג גבול; מחזיק כדין ומחזיק בפועל כלפי תופס חזקה, אף אם הוא טוען לזכות בקרקע.
אשר לבעלים והמחזיק כדין כלפי מסיג גבול. ההגנה לבעלים ולמי שזכאי להחזיק בקרקע מוסדרת בסעיף 16 לחוק המקרקעין.
הוראה זו נותנת עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה.
בנסיבות מסויימות רשאי המחזיק כדין אף להיזקק לעשיית דין עצמית להחזרת החזקה. זאת נקבע בסעיפים 18(א) ו- 18(ב) לחוק המקרקעין, הקובעים כי מחזיק כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.
הדבר מותנה בכך שבעל הזכות יפעל בתוך שלושים יום מיום התפיסה ולא יחרוג ממידה סבירה של שימוש בכוח כדי להגשים את מטרתו. אף שדרך המלך לקיום ההתמודדות בין בעל הזכות בקרקע לבין מסיג הגבול היא בערכאות המשפט, אין הדין שולל שלילה מוחלטת עשיית דין עצמית בנותנו לגיטמציה, בתנאים מוגדרים, לאלה המבקשים להגן בכוחות עצמם ובאורח מיידי מפני המתנכל לרכושם.

עמוד 119 בספר:

בכך מושג איזון בין האינטרס הציבורי המבקש לשלול עשיית דין עצמית במטרה להגן מפני פגיעה בסדר הציבורי, לבין ההכרה ברצון הטבעי למנוע באורח עצמי, מיידי ואפקטיבי התנכלות זרים לחזקה ברכוש.
אשר להגנה על המחזיק בפועל כלפי מסיג גבול. חוק המקרקעין פורס הגנתו גם על המחזיק בפועל שלא מכוח זכות כלפי מסיג גבול, באופן שבהתמודדות זו זכאי המחזיק להגנה כלפי מי שמנסה לנשלו מחזקתו.
סעיף 17 לחוק המקרקעין מדבר אמנם ב"הפרעה" אולם ברי כי הוא כולל גם מצב של הסגת גבול ונישול המחזיק מחזקתו בקרקע. הגנה זו משמעה כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנת החזקה גם כאשר אין בידו זכות לחזקה, והגנה זו יפה כלפי כל העולם למעט זה אשר בידו זכות עדיפה על שלו.
יסודה של הגנה זו בערך השמירה על שלום הציבור. היא מבקשת למנוע שינוי מצב קיים בדרך של עשיית דין עצמית ונותנת את חסותה גם למחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו הפועל בלא זכות כדין.
ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע.
על התובע להוכיח איפוא כי הוא החזיק בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על-ידי הנתבע, וכי הנתבע אינו בעל זכות חזקה בקרקע.
ההגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל שלפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה שלפיה לתובע אין זכות טובה לנכס, אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשיטתנו כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה.
עם-זאת נמצאו חולקים על ההשקפה שלפיה אין להתיר לנתבע להעלות טענת ius tertii בנסיבות האמורות. טעם אחד שהובא לכך הוא כי ראוי לחסוך

עמוד 120 בספר:

בהתדיינויות כפולות - ראשית להגנת החזקה ורק אחר כך לבירור הזכויות המהותיות לנכס, וכי ראוי בנסיבות כאלה לצרף את בעל הזכות לנכס ולהכריע בסוגיית הזכויות בכללותה. טעם אחר שהועלה הוא כי החשש מפני הפרת שלום הציבור העומד ברקע ההגנה על החזקה בפועל אינו מוצדק בכל מקרה, שכן פעמים רבות תפיסת החזקה על-ידי הנתבע נעשית ללא שימוש בכוח.
עם-זאת הובע ספק אם ראוי, מבחינת מדיניות ציבורית, ליתן את הגנת המשפט למחזיק בפועל שהוא משולל זכות לחזקה. גם במקומנו הובעו תהיות בהקשרים שונים באשר למידת ההצדקה שבשלילה הטוטלית של טענת ה- ius tertii בפי מסיג גבול. מכל מקום, המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות לנכס, וטענת ius tertii לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו.
אשר לתביעה להחזרת מצב לקדמותו {התביעה הפוססורית}. סעיף 19 לחוק המקרקעין נועד לתת אמצעי בידי בית-המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה {בין בזכות ובין שלא בזכות} על-ידי אחר, והוא - גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על-ידיו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית {על-פי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין}.
המייחד הליך זה הוא בהיותו מכוון, בעיקרו, להחזיר את המצב העובדתי בשטח לכשהיה בטרם תפיסת החזקה, גם כאשר המחזיק המקורי החזיק שלא כדין ואפילו תופס החזקה מידיו טוען לזכויות טובות בנכס.
החזרת המצב לקדמותו באמצעות התביעה הפוססורית לא תמנע מהנתבע מלהגיש מאוחר יותר תביעה נפרדת להוכחת זכותו לקרקע, ובמובן זה הצלחת התובע בתביעה הפוססורית עשויה להיות זמנית בלבד.

עמוד 121 בספר:

עם-זאת נתונה סמכות שבשיקול-דעת לבית-המשפט להחליט לדון בזכויות המהותיות של שני הצדדים לקרקע בעת ובעונה אחת עם התביעה הפוססורית המוגשת, ולהימנע בכך מהפרדה בין התביעה להשבת המצב לקדמותו, שעיקרה בהגנה על החזקה, לבין תביעת הזכויות לנכס.
הוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין משלבת בין התפיסה השוללת עשיית דין עצמית, שלא בדרך המוכרת בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, אפילו תופס החזקה טוען לזכות בנכס, לבין מתן האפשרות, חרף עשיית דין עצמית כזו, לברר את שאלת הזכויות המהותיות של הצדדים לנכס בדרך של כריכה יחדיו בהליך משולב את מכלול השאלות כולן {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

שאלה: מה משמעות המונחים "בעל מקרקעין" ו"מי שזכאי להחזיק בהם"?

תשובה: בעל מקרקעין {הזכאי להחזיק בהם} ומי שזכאי להחזיק בהם {כלפי בעל המקרקעין} זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם "שלא כדין". התביעה נגד מחזיק במקרקעין שלא כדין, יכול ותוגש הן על-ידי מי שזכאי להחזיק בהם {כגון שוכר מקרקעין} והן על-ידי הבעלים אף אם החזקה אינה בידו. נראה כי זו היא הפרשנות הנכונה והרצויה של סעיף 16 לחוק המקרקעין {ע"א 84/74 צבי דרזנר נ' שלמה כהן, פ"מ תשל"ו(ב), 3 (1976)}.
המועד הרלוונטי לעניין החזקת הנכס על-ידי הנתבע הוא מועד הגשת התביעה. אם הנתבע אמנם החזיק בו טרם התביעה אך בינתיים מסר את החזקה למישהו אחר, טרם הגשת התביעה, אין סעיף 16 לחוק המקרקעין מאפשר לזכאי הגשת תביעה נגדו בגין הנכס הנדון או בגין התמורה שהמחזיק שלא

עמוד 122 בספר:

כדין קיבל מהעברת הנכס. המחזיק החדש יהא הנתבע הנכון {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

שאלה: מה הדין באשר לעילת תביעה מכוח הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין?

תשובה: הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין מעניקה הגנה אף למחזיק שלא כדין. זאת אנו למדים מן העובדה שבהוראות סמוכות {סעיף 18 לחוק המקרקעין} השתמש המחוקק בביטוי "המחזיק במקרקעין כדין". בהוראה זו דיבר המחוקק ב"מחזיק" גרידא {ראה פרופ' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 55}.
כל הסגת גבול יש בה, לכאורה, הפרעה לשימוש במקרקעין לצורך סעיף 17 לחוק המקרקעין. סעיף 17 לחוק המקרקעין בא, אמנם, להגן גם על מחזיק בפועל, אולם רק כנגד פולש {ע"א 277/76 יצחק, ישראל ויוסף קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1), 791 (1977)}.
הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין יוצרת עילת תביעה חדשה ומקורית על-פי חוק המקרקעין. ככזו יש לה שלושה מאפיינים:
הראשונה, עילת תביעה על-פי סעיף זה קמה כאשר ישנה "הפרעה לשימוש במקרקעין" בלבד. לא נחוצות כל הדרישות להן נזקק תובע, בבואו לבסס תביעתו על העוולות של מטרד יחיד על-פי פקודת הנזיקין {הפרעה של ממש, נזק וכודמה}.
השניה, ההפרעה אינה צריכה להיות דווקא על מקרקעין של התובעים עצמם.
השלישית, התובע חייב להוכיח קיום הפרעה כלשהיא. לא הוכיח התובע קיומה של הפרעה כלשהיא, לא יהא זכאי לסעד, אפילו כנגד מסיג גבול.

עמוד 123 בספר:

כאשר הוכחו האלמנטים הדרושים להקמת עילה, על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין, נראה ששוב אין לבית-המשפט את שיקול-הדעת הנרחב שהיה לו בעבר, בבואו לפסוק אם לתת צו מניעה או לא.

שאלה: מה הדין באשר לעילת תביעה מכוח הוראת סעיף 18 לחוק המקרקעין?

תשובה: ההגנה הניתנת בהוראת סעיף 18 לחוק המקרקעין שמורה רק ל"מחזיק כדין" ולא ל"מחזיק" סתם. יש מפרשים "מחזיק מקרקעין כדין" אף הבעלים כשאין החזקה בידיו, במשמע הוא ויש הסוברים שהכוונה אך למחזיק כשהשליטה הישירה במקרקעין בידיו, ואין הבעלים, שהחזקה איננה בידיו, רשאי לנקוט בפעולות על-פי הוראת סעיף 18 לחוק המקרקעין {פרופ' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 54; לאה דוכן לנדוי "על חוק המקרקעין" הפרקליט כו, חוברת א', 101, 115}.
סעיף 18(א) לחוק המקרקעין דן בפעולת הגנה, בה יכול לנקוט מחזיק מקרקעין כדין {מחזיק או בעלים} כנגד מסיג גבול או מי שמנסה לשלול ממנו את השליטה במקרקעין. נראה שהגנה זו היא רחבה ביותר וחלה, אף אם מסיג הגבול או מי שמנסה לשלול החזקה, פעלו שלא בכוח.
סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין אינו דן בפעולת-מנע, אלא בפעולה פוזיטיבית התקפתית של המחזיק כדין להחזרת חזקתו מידי תופס המקרקעין שלא כדין. החזרת החזקה בכוח מותנית בכך שהיא נעשתה תוך זמן סביר, והכל לפי נסיבות העניין.
למחזיק כדין, הנוקט בפעולות על-פי סעיף 18 לחוק המקרקעין, ואשר עקב מעשיו נתבע בגין תקיפה, קיימת ההגנה של סעיף 24 לפקודת הנזיקין.

עמוד 124 בספר:

הסתירה ששררה בעבר, בין ההיתר של סעיף 24 לפקודת הנזיקין לבין האיסור של סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני, יושבה על-ידי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין {ראה תוספת לספר דיני הנזיקין, טדסקי, 23; על היעדר התאמה בין סעיף 18 לחוק המקרקעין והוראות חוק אחרות, ראה ספרו של פרופ' ויסמן, שם, 56}.

שאלה: מהם התנאים שבהתקיימותם חובתה של המשטרה לחוש לעזרתו של אדם להוציא נכס השייך לו?

תשובה: בהתקיים התנאים הבאים חובתה של המשטרה לחוש לעזרתו של אדם המנסה להוציא נכס השייך לו מאדם שתפס בו שלא כדין: הפניה למשטרה נעשתה בעוד הפלישה "טריה"; למשטרה ברור, מעבר-לכל-ספק, שהפלישה נעשתה ללא רשות {ראה גם בג"צ 896/89 חברת חיים ליפשיץ בע"מ ואח' נ' שר המשטרה ואח', תק-על 89(4), 35 (1989); בג"צ 418/78 אבנר לוי ורפאל לוי, חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לג(2), 108 (1979); בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד לו(4), 349 (1982)}.

שאלה: מה הדין באשר להוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין?

תשובה: הוראת סעיף 19 רישא לחוק המקרקעין חלה על מי שהוציא מקרקעין מידי מחזיק, שלא כאמור בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, כלומר שהפעיל מידת

עמוד 125 בספר:

כוח לא סבירה, או שהפעיל מידת כוח סבירה, אולם לא תוך זמן סביר, וכן אפילו על מי שלא היה מחזיק כדין גם אם הוא גזלן.
מטרת האיסור הקבוע בסעיף 19 רישא לחוק המקרקעין היא להגן אף על מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין, בפני גזלן מאוחר יותר. זאת למדים אנו מן העובדה שהמחוקק נקט בלשון "מחזיק" גרידא, ולא כלשון "מחזיק בדין".

שאלה: מהי מהותה של תביעה על-פי סעיף 19 לחוק המקרקעין?

תשובה: תביעה על-פי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה "פוססורית" בה אין מבררים את הזכויות לגופן אלא מחזירים לקדמותו את ה"סטטוס קוו". סעד בגדר סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו שולל מהנתבעים את האפשרות להגיש תביעה לסילוק יד ולהוכיח שזכותם להחזקה עדיפה {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.
עשיית דין עצמי מותרת רק באותם המקרים שהיא הותרה במפורש בחוק, ובתנאים שנקבעו בחוק, אך אסור שעשיית הדין העצמי תהא מלווה בכוח {פיזי או הכוח השלטוני} שאינו נחוץ ואינו מותר וצריך שתעשה במיעוט גרימת נזק למסיג הגבול ככל האפשר {רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003) (להלן: "פרשת בן שמחון")}.
המשפט מעניק הגנה מיוחדת למחזיק בקרקע, אפילו במקרה שהחזקה היא שלא מכוח זכות, בין אם אותו מחזיק הוא הבעלים, ובין אם הוא מחזיק שלא מכוח בעלות, ובין שהוא מחזיק כאמור בפועל שלא מכוח זכות כלל.
אשר לאמור בסעיף 19 לחוק המקרקעין שעניינו "החזרת גזילה", קובע בית-המשפט בפרשת בן שמחון כי:

עמוד 126 בספר:

"במסגרת הגנתו הרחבה על החזקה, מסדיר חוק המקרקעין את האמצעים להשבת מצב לקדמותו כל אימת שחזקה בקרקע נטלה בלא משפט מידי המחזיק - בין מחזיק בזכות ובין מחזיק שלא בזכות, וזאת, אפילו מקום שתופס הקרקע טוען לזכויות בקרקע, העדיפות על אלה של המחזיק. זו היא התביעה הפוססורית להגנת החזקה מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין, שעיקרה השבת מצב החזקה העובדתי לקדמותו."
קיימת הסתייגות במשפט הישראלי מעשיית דין עצמית לתפיסת חזקה בקרקע, כאשר דרך המלך הינה הגשת תביעה להוכחת הזכויות במקרקעין, וההיזקקות לעשיית דין עצמית הינה בגדר חריג לכלל, שכן הדבר טומן בחובו סכנה של הפרת הסדר הציבורי.
עם-זאת, הוכרה, אפשרות מוגבלת לעשיית דין עצמית בחוק המקרקעין, ואף הורחבה זכותה של המדינה לפעול להגנת קרקעותיה מפני פולשים, בהתאם לחוק סילוק פולשים.
כפי שנקבע בפרשת בן שמחון:
"היקף עשיית הדין העצמית של הרשות הציבורית לסילוק פולשים ממקרקעי הציבור, הינה חריג לתפיסה המשפטית המקובלת, לפיה ההגנה על חזקה בקרקע, מן הדין שתמומש באמצעות ערכאות המשפט. הוא חריג גם לדין הכללי, המוכן להכיר אך בגבולות צרים, בתופעת עשיית הדין העצמית, מקום שהוא בבחינת תגובה טבעית למעשה התנכלות 'טרי' לחזקה בקרקע ומקום שהמשתמש בכוח עצמי הינו מחזיק כדין בפועל בנכס."
על החוק נמתחה ביקורת חריפה והובעה התנגדות עזה לחקיקתו על-ידי גורמים רבים, אשר ביקשו לשמר את הכלל בדבר עליונות ההליך השיפוטי, כאמצעי להכרעה בזכויות והגנה על החזקה, ובפרשת בן שמחון נקבע כי:

עמוד 127 בספר:

"מתבקשת פרשנות מצרה להיקף השימוש בסמכות הממונה להוציא צווי סילוק לפולשים לקרקעות הציבור."
עם-זאת, נאמר כי ההצדקה לחקיקת חוק סילוק פולשים, נעוצה בכך "שבעשיית השימוש בסמכותה להוציא צווי סילוק לפולשים, דואגת המדינה לקרקעות הציבור ולנכסי הכלל, ובכך משרתת פעולתה את טובת הציבור הרחב. בלא אמצעים מיוחדים להגנה על קרקעות הציבור באמצעות צווי סילוק יד, חשופים נכסי הכלל לפגיעה ולנזק" {עת"מ 8324-09-10 גולדברג ואח' נ' עיריית בני ברק ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

שאלה: מה הדין באשר לעשיית דין עצמית?

תשובה: ככלל, מסתייג המשפט מעשיית דין עצמית. חסרונותיה גלויים לעין, בראש וראשונה מן הטעם שהתרתה מסכנת את שלום הציבור והסדר הציבורי. היא עלולה לגרור למעשי אלימות בין בעלי דין יריבים; היא נותנת בידי בעל דין את הכח להעריך בעצמו את גבולות זכויותיו תוך סיכון שלא יעריכם נכונה.
היתר לעשיית דין עצמית חורג מהתפיסה החוקתית המקובלת, על-פיה מותנה הכוח לשנות מצב עובדתי נתון בקיומו של הליך שיפוטי. בתפיסה הבסיסית של המשפט המערבי נחזתה מטרתו העיקרית של המשפט, ובמיוחד בדין הפלילי ובדיני הנזיקין, לרסן את תופעת עשיית הדין העצמית.
וכך, בדרך-כלל אין לשלול מאדם חזקה בנכס אלא באמצעות פנייה לערכאות, תוך שמירה על זכותו הדיונית להתגונן ולפרוש את מלוא טענותיו. זכות הגישה לערכאות, אשר קנתה לה הכרה חוקתית, אינה רק זכותו של התובע אלא גם זכותו של הנתבע, שלא יישלל ממנו נכס או זכות הנטענת על ידיו בלא משפט, אשר נטל ההוכחה להצדיק את מעשה השלילה יוטל על התובע.

עמוד 128 בספר:

ההכרה בזכות הגישה של התובע לערכאות עיקרה בהבטחת זכותו הדיונית להגשמת זכויותיו המהותיות המוקנות לו על-פי החוק.
אולם עניינה גם במתן הגנה לנתבע מפני האיסור על עשיית דין עצמית אינו מוחלט. בצד חסרונותיו, מוכרים יתרונותיו: מהירות, יעילות, וחיסכון בהוצאות. צרכי החיים מכתיבים היזקקות מוגבלת לשימוש בכוח עצמי כדי לשנות מצב עובדתי ומשפטי אולם הגבולות לכך בדרך-כלל צרים ומוגדרים היטב.
חוק המקרקעין בסעיף 18 לחוק הנ"ל הכיר בעשיית דין עצמית בקרקע בשני מצבים: האחד, כאשר מסיג גבול מבקש לנשל את המחזיק כדין במקרקעין מחזקתו. השני, מקום שמסיג גבול תפס מקרקעין שלא כדין מהמחזיק בהם כדין.
בשני המקרים רשאי המחזיק כדין להשתמש אך בכוח סביר כדי למנוע את הסגת הגבול, או כדי להחזיר לעצמו את החזקה, על-פי העניין, ובמקרה האחרון החזרת החזקה בדרך זו תיתכן רק כאשר הפלישה היא טרייה, והשימוש אך בכוח עצמי סביר נעשה בתוך 30 יום מיום התפיסה.
אף שחוק המקרקעין מעדיף באופן ברור פתרון סכסוכים בדרכי משפט, הוא מכיר בצורך, בגבולות צרים, לאזן כראוי בין ההכרה בצורך הטבעי של האדם למנוע בכוחות עצמיים התנכלות זרים לרכושו, לבין אינטרס כלל הציבור להמעיט ככל האפשר בשימוש בכוח להגנה על שלום הציבור.
איזון זה מאפיין את הכרת המשפט בצרכים האנושיים של האדם, ובהם הצורך להגיב תגובה טבעית ומיידית לשלילת חזקה בנכס הנעשית בסמיכות ממש למעשה ההתנכלות.
אולם כנגד זה, ההכרה בעשיית הדין העצמית מוגבלת ומתוחמת לגדרות צרים בלבד. היא מצטמצמת למי שמחזיק בפועל וכדין בקרקע שנושל מחזקתו. מחזיק שלא כדין אינו רשאי כלל להיזקק לכוח כדי להחזיר אליו את החזקה,

עמוד 129 בספר:

ולשם כך עליו לפנות לערכאות המשפט ולקבל סעד משפטי. גם הזכאי להחזיק בקרקע אשר לא החזיק בה בפועל לא יהא רשאי לעשות דין לעצמו.
מגבלה שניה להפעלת כוח עצמי על-ידי מחזיק כדין קשורה במשך הזמן שחלף מאז מעשה הפלישה, המוגבל, כאמור, ל- 30 יום.

שאלה: מהו הרציונל העולה מהדין הכללי הנוגע להגנה על החזקה במקרקעין?

תשובה: ככלל, פורש המשפט הגנה רחבה על המחזיק בקרקע, בין אם חזקתו בזכות ובין אם חזקתו שלא בזכות. שלילת החזקה מן המחזיק בפועל תיעשה על-ידי פנייה לערכאות וקבלת צו שיפוטי, כאשר נטל ההוכחה לשלילת החזקה מהמחזיק מוטל על מי שתובע זכות בנכס.
חריג צר ביותר לעשיית דין עצמית מוכר מקום שמחזיק כדין מבקש למנוע התנכלות לחזקתו על-ידי מסיג גבול, או מקום שארעה פלישה טרייה למקרקעין שבהחזקתו והוא פועל בכוח סביר בגבולות זמן מצומצמים להשבת החזקה אליו.

שאלה: מה הדין באשר לעשיית דין עצמית ב"מקרקעי ציבור"?

תשובה: חוק סילוק פולשים הרחיב באופן ניכר את זכותה של המדינה לפעול להגנת קרקעותיה מפני פולשים על דרך של פעולה עצמית בלא היזקקות לערכאות משפט.

עמוד 130 בספר:

חוק זה חל על מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל ועל מקרקעין של רשות מקומית, והוא קובע בעיקרו, כי הרשות המוסמכת על-פי החוק רשאית להוציא צו סילוק יד כנגד פולש ללא צורך בפנייה לערכאות המשפט. צו סילוק המוצא כאמור, דינו כדין פסק-דין הניתן להוצאה לפועל.
צו סילוק פולש לגבי קרקע-ציבור מהווה אקט בעל תוקף משפטי כצו שיפוטי המחייב את המחזיק לפנות את הנכס נשוא הצו. יש בהוצאתו משום עשיית דין עצמית על-ידי המדינה כבעלים המחליטה על סילוקו של התופס במקרקעיה ומצווה על סילוקו בלא שהיא נדרשת להוכיח את זכותה לכך על דרך פנייה לערכאות המשפט.
עשיית דין עצמית במקרקעי ציבור כמוגדר בחוק סילוק פולשים מרחיבה עד מאוד את היקף השימוש בעשיית דין עצמית לסילוק התופס בקרקע על-פי הדין הכללי, וזאת במובנים הבאים: שלא כבקרקע פרטית, אין הוצאת צו סילוק במקרקעי ציבור מותנית בכך שלרשות הציבורית הייתה חזקה בפועל במקרקעין, ממנה היא נושלה.
סמכות סילוק הפולש נתונה לרשות גם מקום שמעולם לא החזיקה בפועל במקרקעין. כמו-כן, פרק הזמן העומד לרשות הציבורית לעשיית דין עצמית ארוך לאין שיעור במקרקעי ציבור בהשוואה לקרקע פרטית.
לרשות הציבורית עומדים שלושה חודשים מיום שהתברר שהמקרקעין נתפסו שלא כדין, ופרק זמן שאינו ארוך מ- 12 חודשים מיום תפיסת המקרקעין.
תחום זמן זה מרחיק במידה משמעותית את פעולת סילוק היד ממועד תפיסת הקרקע ומקהה את "טריותה" של הפלישה, המשמשת כעיקר ההצדקה לעשיית דין עצמית בקרקע פרטית על-פי ההסדר הכללי.
לעומת-זאת, בעוד עשיית דין עצמית על-פי ההסדר הכללי מתירה שימוש בכוח סביר, ההסדר המיוחד בחוק סילוק פולשים אינו מדבר בשימוש בכוח כלל, אלא בהוצאת צו סילוק שניתן לבצעו כפסק-דין.

עמוד 131 בספר:

שמורה למקבל הצו הזכות לבקש את עיכוב פועלו של הצו על דרך פנייה לערכאות משפט לצורך הוכחת זכותו לנכס המקרקעין.
המדובר, על-כן, באמצעים שונים של עשיית דין עצמית, אף שהמשותף להם הוא כי בשניהם מותרת פעולה עצמית של בעל הזכות כלפי אדם אחר, ולפעולה זו מיוחסת נפקות משפטית בלא התערבות ערכאות המשפט.
הרחבת ההיתר לעשיית דין עצמית על-פי חוק סילוק פולשים מקורה בגישה לפיה ההסדר הכללי שבסעיף 18 לחוק המקרקעין נמצא בלתי-מספק כשמדובר במקרקעי ציבור. בשטחים פתוחים רבים השייכים למדינה היא איננה מממשת את תפיסת החזקה בפועל.
מצב זה פותח פתח לפלישות, ולעיתים פלישות המוניות. במקרקעים אלה המשתרעים לאורכה ולרוחבה של הארץ, עשוי לחלוף זמן רב מעת הפלישה ועד שהמידע אודותיה נודע לבעלים.
הקושי בפיקוח צמוד על המתרחש בכל אתר ואתר במקרקעי הציבור הפזורים בשטח הארץ גורע במידה רבה מיעילותם של אמצעי עשיית הדין העצמי כנגד "פלישה טרייה" על-פי ההסדר הכללי.
מכאן שצרכים מינהליים מיוחדים הנובעים מהיקפם ומפרישתם של קרקעות המדינה והצורך להגן עליהם מפלישה ולשמור בכך על אינטרס ציבורי חשוב הם שהכתיבו את הצורך בהרחבה ניכרת של יכולת הפעולה לסילוק פולשים שלא דרך ערכאות המשפט.
ניתן להניח כי אמצעים אלה נדרשו גם על-מנת לתת בידי המדינה מכשיר יעיל לפעול כנגד פלישה מאסיבית של קבוצות גדולות של בני-אדם, שאלמלא ניתן, היה מחייב הגשת תביעות משפטיות פרטניות רבות-היקף כנגד כל אחד מבני הקבוצה - דבר שהיה קושי ניכר להתמודד עמו.
ההגנה על קרקעות הציבור מפני פלישת מסיגי גבול ומתן אמצעים יעילים לרשות הציבורית להתמודד כנגד תופעה זו הם שעמדו ביסוד חקיקת החוק ומתן הסמכויות להוצאת צווי סילוק מכוחו.

עמוד 132 בספר:

שאלה: מדוע חוק סילוק פולשים מהווה חריג לתפיסה המשפטית המקובלת?

תשובה: היקף עשיית הדין העצמית של הרשות הציבורית לסילוק פולשים ממקרקעי הציבור הינה חריג לתפיסה המשפטית המקובלת לפיה ההגנה על החזקה בקרקע מן הדין שתמומש באמצעות ערכאות המשפט.
הוא חריג גם לדין הכללי המוכן להכיר אך בגבולות צרים, בתופעת עשיית הדין העצמית, מקום שהיא בבחינת תגובה טבעית למעשה התנכלות "טרי" לחזקה בקרקע ומקום שהמשתמש בכוח עצמי הינו מחזיק כדין ובפועל בנכס.
חוק סילוק פולשים הכיר בתוקפם של מעשי עשיית דין עצמי על-ידי המדינה במצבים החורגים מגדר ההכרה שניתנה לעשיית דין עצמי על-פי ההסדר הכללי.
חוק סילוק פולשים יצר בכך אבחנה מהותית בין האמצעים העומדים לרשות בעל הזכויות בקרקע פרטית, הרשאי לפעול לעשיית דין עצמית אך במסגרת סעיף 18 לחוק המקרקעין, לבין המדינה, כבעלים של מקרקעי הציבור, שלרשותה עומדים הן האמצעים הרגילים של פינוי על דרך שימוש בכוח סביר בתנאים ובגבולות של סעיף 18 לחוק המקרקעין והן אמצעים רחבים של הוצאת צווי סילוק מכוח חוק סילוק פולשים.
ההצדקה הניתנת לחקיקת חוק סילוק פולשים ולאבחנה שהוא יצר בין זכויות בעל הקרקע הפרטי לבין זכויותיה של המדינה בקרקע-ציבור היא בכך שבעשיית השימוש בסמכותה להוציא צווי סילוק לפולשים דואגת המדינה לקרקעות הציבור ולנכסי הכלל ובכך משרתת פעולתה את טובת הציבור הרחב. בלא אמצעים מיוחדים להגנה על קרקעות הציבור באמצעות צווי סילוק יד, חשופים נכסי הכלל לפגיעה ולנזק.

עמוד 133 בספר:

ההיקף הגדול של הקרקעות לגביהן ניתן להפעיל את סמכות סילוק היד בדרך האמורה מאפשר החלה נרחבת של אמצעי עשיית דין עצמי כתחליף להליכים משפטיים רגילים של פינוי וסילוק יד, וקיים חשש כי שימוש בלתי-מבוקר באמצעי זה עשוי להופכו למעשה של שגרה במקום לפעולה שהיא בבחינת חריג לכלל.

שאלה: מה הדין באשר לפרשנות המצרה של חוק לסילוק פולשים?

תשובה: אכן, מתבקשת פרשנות מצרה להיקף השימוש בסמכות הממונה להוציא צווי סילוק לפולשים לקרקעות הציבור. הצרה כאמור מתחייבת לאור התפיסה המשפטית-חוקתית הנוהגת לפיה עמידה על זכויות - ובתוך כך הגנה על החזקה במקרקעין - מותנית, ככלל, בפנייה לערכאות המשפט ואיננה מושגת על-ידי עשיית דין עצמית על-ידי הטוען לזכות; כי ככל שהשימוש בעשיית דין עצמית על-פי הדין הכללי מוכר, הרי המדובר בתחום צר ומוגבל עד מאוד, כחריג לכלל הרחב המצריך היזקקות לערכאות; כי גם אם הוכר הצורך לתת בידי המדינה אמצעי יעיל של עשיית דין עצמית לצורך הגנה על נכסי הכלל, יש להשתמש בו בצמצום הראוי על רקע היותו חריג למושכלות יסוד של השיטה המשפטית. על רקע כל אלה, יש לפרש באופן מצמצם ודווקני את היקף הסמכויות לעשיית דין עצמית שניתנו לרשות המוסמכת בחוק לסילוק פולשים. על רקע תפיסה פרשנית זו, יש לפרש את טיב התנאים המוקדמים לשימוש בסמכות הממונה על-פי החוק.

שאלה: מהם התנאים המוקדמים להוצאת צו סילוק פולש?

עמוד 134 בספר:

תשובה: ארבעה תנאים מצטברים נדרשים להפעלת סמכות הממונה ליתן צו סילוק פולש:
(א) אדם תפס מקרקעי ציבור.
(ב) לדעת הממונה התפיסה אינה כדין.
(ג) הצו ניתן תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין.
(ד) הצו ניתן לא יאוחר מ- 12 חודשים מיום התפיסה.
קיום דרישות החוק האמורות בהצטברותן הינו תנאי מוקדם להפעלת סמכות הרשות המוסמכת על-פי החוק, ותנאי מוקדם לתוקפו המשפטי של צו הסילוק.
משניתן צו סילוק, דינו כדין פסק-דין הניתן להוצאה לפועל. אם תופס הקרקע אינו מעמיד את הצו לבחינה שיפוטית, יבוצע הצו כלשונו ועל התופס לסלק ידו מן הקרקע בתוך הזמן הנקוב בצו. אולם שמורה לו זכות הפנייה לבית-המשפט כדי להעמיד את הליך הסילוק במבחן משפטי.
אם התופס פנה לבית-המשפט ואינו מעלה טענה לגבי תקפות הצו אלא פונה מיד להוכחת זכותו לקרקע, יניח בית-המשפט כי הצו הוצא כדין והתנאים להוצאתו התקיימו, ויבחן את שאלת הזכויות לקרקע לגופן, כאשר נטל ההוכחה על-פי החוק מוטל על התופס להוכיח את זכותו לחזקה.
אולם מקום שבהליך משפטי כאמור, תופס הקרקע מעורר ראשונה את שאלת תוקפו המשפטי של צו הסילוק, מוטל על בית-המשפט בשלב ראשון, וקודם לבירור הזכויות, לבחון האם צו סילוק הפולש הוצא כדין והאם מסגרת של ערר התופס על הצו הינה מסגרת הדיון הנאותה.
בבירור חוקיותו של צו סילוק הפולש כאמור, על הרשות המוסמכת לבסס את קיומם של ארבעת התנאים האמורים בסעיף 4 לחוק בהצטברותם, קרי: כי

עמוד 135 בספר:

הקרקע בה מדובר הינה קרקע-ציבור כהגדרתה בחוק, וכי העורר תפס אותה; כי הצו ניתן בתחום הזמנים עליהם מדבר החוק, דהיינו, לא יאוחר משלושה חודשים מיום שנתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין, ובכל מקרה, לא יאוחר מ- 12 חודשים מיום התפיסה; וכי "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין".

שאלה: מה משמעות המונח "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין"?

תשובה: לביסוס התנאי לפיו "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין", על הממונה להצביע בפני בית-המשפט כי הייתה בידו עילה מספקת לנקיטת צעד שמשמעותו היא עשיית דין עצמית של הרשות המוסמכת בקרקע-ציבור, בלא עירוב ערכאות המשפט קודם להוצאת הצו.
בתחימת תוכנו ומסגרתו של תנאי זה יש להתחשב בגורמים הבאים:
(א) צו סילוק פולש בקרקע ציבור הוא מעשה עשיית דין עצמית של רשות המדינה. בצד סמכותה לפעול בדרך זו, מצויים שני הליכים אחרים הפתוחים בפניה: הליך של תביעה משפטית רגילה לסילוק יד, ועשיית דין עצמית על-פי הדין הכללי מכוח סעיף 18 לחוק המקרקעין, הנתונה לכל בעל זכות חזקה בקרקע באשר הוא, יהא סוג הקרקע אשר יהא. הוצאת צו סילוק פולש הוא, איפוא, צעד יוצא דופן ביחס לתרופות הרגילות שהמשפט מספק למצבים של הסגת גבול. עולה מכך, כי מן הדין שהפעלתו תהא שמורה למצבים חריגים ומיוחדים בהם, מצד אחד, ההיזקקות לעשיית דין עצמית על-פי הדין הכללי אינה יעילה, והפנייה בתביעה רגילה לערכאות תהיה מלווה בהכבדה ניכרת ובפגיעה באינטרס הציבורי. אם אלה הן הנסיבות, כי אז ניתן להיזקק לצו

עמוד 136 בספר:

סילוק פולש, אך בתנאי כי ברור על פניו שמדובר בתפיסה שאינה כדין ואין עולה בעניין זה ספק של ממש, המחייב בחינה. שאם לא כך הדבר, על המדינה להיזקק לתביעת סילוק יד רגילה שבה הנטל עליה להוכיח בראיות את זכותה לקרקע והיעדר זכותו של התופס.
(ב) ההיסטוריה החקיקתית של חוק סילוק פולשים מלמדת כי מטרתו העיקרית הייתה להרחיב לגבי מקרקעי ציבור את הכוח לעשיית דין עצמית הנתון על-פי הדין הכללי למחזיק כדין בקרקע. תנאי מחייב לעשיית דין עצמית על-פי ההסדר הכללי הוא קיום רמת ודאות וביטחון בדבר מעשה הפלישה, הנגזרת מהתפיסה הבסיסית כי מדובר בפלישה טרייה שהמחזיק רשאי להגיב לה במיידיות ובכוח סביר על-מנת להודפה. רמת ודאות וביטחון דומה בדבר מעשה הפלישה נדרשת גם בסילוק פולשים מקרקע-ציבור. הרחבת זכות עשיית הדין העצמית במקרקעי ציבור ביקשה להתאים את האמצעים הנתונים למדינה לסלק פולשים מאדמותיה לתנאים המיוחדים האופייניים לקרקעות מדינה, בהתחשב בקשיי הפיקוח על המתרחש בהן, ונוכח קיומן של פלישות המוניות שקשה להתמודד עמן על דרך תביעות משפטיות פרטניות או על דרך עשיית דין עצמית על-פי הדין הכללי. התאמה זו נדרשה בכמה מישורים: בוויתור על הדרישה כי המדינה תחזיק בפועל בקרקע הציבור ובהרחבה ניכרת של תקופות הזמן שבתחומן ניתן להשתמש באמצעי של צו סילוק פולש כצעד של עשיית דין עצמית. עם-זאת, האמצעים המיוחדים שהחוק נתן בידי המדינה לא נתכוונו לשלול את הצורך בקיומה של אותה רמת ביטחון וודאות בדבר עצם קיומה של פלישה לקרקע-הציבור, בדומה לזו הנדרשת על-פי הדין הכללי. קיום דרישה זו עומד בבסיס השימוש בסמכות הוצאת צו סילוק פולש, ומשמעות הדבר היא כי בהוצאת צו כאמור על הממונה להיות משוכנע ברמת ודאות גבוהה כי תופס הקרקע אכן פלש שלא כדין למקום, ויש לסלקו משם בהליך מקוצר שאינו מצריך מבחינה העניינית הבאת ראיות והוכחה. מקום

עמוד 137 בספר:

שרמת ודאות כזו אינה קיימת, על המדינה להיזקק לערכאות המשפט על דרך ניהול תביעת סילוק יד רגילה. ארחיב מעט בעניין זה.
על הצורך ברמת ודאות וביטחון גבוהים לצורך עשיית דין עצמית על-פי ההסדר הכללי שבסעיף 18 לחוק המקרקעין עמד בית-המשפט העליון כבר מקדמת דנא.
מן האמור לעיל עולה כי התנאי לפיו "לדעת הממונה התפיסה אינה כדין", מחייב רמת ודאות וביטחןן גבוהים ביחס לעובדת הפלישה. קיום רמה כזו של ודאות הוא תנאי לתוקפו של צו הסילוק ותוקפם של ההליכים על פיו.

שאלה: מהן אמות-המידה לשיקול-דעת הממונה בהוצאת צו סילוק פולש?

תשובה: בהוציאו צו סילוק פולש, על הממונה להפעיל את שיקול-דעתו במסגרת המטרות לשמן נחקק החוק ואשר לצורך השגתן הוקנתה בידו הסמכות.
עליו לפעול בעניין זה בסבירות, תוך איזונים ראויים של מכלול השיקולים הפועלים בעניין זה.
מטרת החוק היא למנוע פלישות לקרקעות הציבור ולתת בידי המדינה אמצעי יעיל ומהיר, בבחינת עשיית דין עצמית, להתמודד עם פלישות כאלה בלא צורך להיזקק קודם לכן לערכאות המשפט.
צו סילוק פולש הוא אמצעי דרסטי וחריג לעקרונות המקובלים של השיטה המשפטית בנותנו בידי הרשות המינהלית, שהיא צד נוגע בדבר, כוח הנתון בדרך-כלל בידי בית-המשפט, לקבוע אימתי יסולק תופס מהקרקע בלא משפט.

עמוד 138 בספר:

הסדר זה הינו מיוחד לקרקעות ציבור ולא הורחב לקרקעות הפרט. חריגותו של ההסדר וסטייתו מעקרונות מקובלים של השיטה, המחייבת, דרך-כלל, פתרון מחלוקות באמצעות בתי-משפט, כאשר נטל הראייה מוטל על המוציא מחברו, מחייבים הפעלתו בזהירות מירבית, שלא על דרך שגרה, ובכפוף לקיום דווקני של התנאים המוקדמים לכך בחוק.
על הממונה להיות משוכנע בטרם יפעל להוצאת צו סילוק, כי מתקיימת מסגרת הזמן להוצאת הצו כקבוע בחוק. עוד מתחייב כי במסגרת הפעלת שיקול-הדעת המינהלי של הממונה הוא יהיה משוכנע בקיום ודאות ברמה גבוהה בדבר קיום הפלישה והיעדר זכותו של התופס לחזקה בקרקע, שאם לא כן, עשוי שיקול-דעתו במתן הצו ללקות באי-סבירות.
מקום שעולה ספק בעניין זה, או שהדברים עשויים להשתמע לכמה פנים, אין להיזקק להליך על-פי חוק סילוק פולשים אלא הדרך הנאותה היא לברר את מערכת היחסים בין הצדדים והיקף זכויותיהם לקרקע במסגרת תביעת סילוק יד רגילה המוגשת לבית-המשפט.
ראוי להתייחס לצו סילוק פולש כאל אמצעי קיצוני ומרחיק לכת שניתן לעשות בו שימוש במקרים חריגים בהם נתקיימו התנאים לכך בחוק, ובכללם, כאשר מדובר במקרה ודאי של פלישה, המחייב מענה מיידי.
קווים אלה הם שצריכים לכוון את שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, ותקפות החלטתה מותנית באיזונם הראוי במיתחם הסבירות.

עמוד 139 בספר:

שאלה: האם ניתוק נכס מזרם החשמל מהווה הפרעה לשימוש באספקלריה של סעיפי ההגנה על החזקה והבעלות דלעיל?

תשובה: ניתוק נכס מזרם החשמל או המים, מהווה הפרעה לשימוש במקרקעין. אם ראובן מנתק את זרם החשמל לביתו של שמעון-שכנו, הדבר מהווה הפרעה לשימוש במקרקעין של שמעון, שיהא רשאי לפנות בתביעה לבית-המשפט על-מנת למנוע הפרעה למגוריו בביתו, ותביעה כזו, שעניינה שימוש במקרקעין, נתונה לסמכות בית-משפט השלום.
בדומה, אם נתגלע סכסוך בין משכיר לשוכר, והמשכיר מנתק את זרם החשמל למושכר על-מנת לגרום לשוכר לפנות את המושכר, רשאי השוכר לפנות בתביעה לבית-משפט השלום למתן צו מניעה, האוסר על ניתוק זרם החשמל למושכר {ת"א 1119/05 חברת מצפור נוף האגם הע"מ נ' חברת חשמל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
מעמדה של חברת החשמל כספקית חשמל, אינו כמעמדו של כל ספק אחר, לדוגמה, ספק של סולר למערכת הסקה. במקרה האחרון, סירוב של ספק הסולר להמשיך לספק סולר לבניין, לא יהווה הפרעה לשימוש במקרקעין, וייבחן באספקלריה של ההתקשרות החוזית בין הצדדים {אם כי פעולה של ספק הסולר לניתוק הזרמת הסולר מהמיכל לבניין עשויה להיחשב כהפרעה לשימוש במקרקעין}.
לחברת החשמל מעמד מיוחד בהיותה "ספק השירות החיוני" כהגדרתו בחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996. יחד-עם-זאת, איננו סבורים כי לצורך הסמכות העניינית בנושאים הקשורים לניתוק זרם החשמל, יש להבחין בין חברת החשמל למתדיין אחר, למרות שעל חברת החשמל, כגוף דו-מהותי, חלה "דואליות נורמטיבית" {בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא(2), 449 (1987)}.

עמוד 140 בספר:

שאלה: מהו הבסיס המשפטי לתביעת דמי שימוש נגד מחזיק שלא כדין?

תשובה: סעיפים 16 ו- 17 לחוק המקרקעין אינם עוסקים בתביעות כספיות אלא בתביעות להשבת החזקה ולמניעת הפרעה. בעלי הזכות לדרוש את פינוי המקרקעין {על-פי סעיף 16 לחוק המקרקעין} או את הפסקת ההפרעה {סעיף 17 לחוק המקרקעין} הינם מחזיק המקרקעין ובעל המקרקעין, כעולה מניסוחו של סעיף 15 לחוק המקרקעין.
כלומר, חוק המקרקעין מרחיב מפורשות את זכות התביעה לבעלים ולמחזיקים ביחד. הרעיון העומד מאחורי בחירתו של המחוקק ברור למדי. הן הבעלים והן המחזיק עשויים להיות נפגעים משימוש שלא כדין במקרקעין הנתונים לבעלותם או לשליטתם. לכן, אין למנוע מהם את הזכות לתבוע את מי שמונע מהם את הנאתם מהמקרקעין או את מי שתפס אותם שלא כדין ואותו רעיון ניתן להחלה גם על מקרה של תביעת דמי השימוש.
העובדה כי החזקה נמצאת בידיו של אדם אחר שאינו הבעלים אינה מהווה סיבה טובה לשלילת זכותו של הבעלים לדרוש תשלום עבור שימוש בקניינו בדיוק כפי שהיא אינה מהווה מניעה לדרוש את פינויו של המחזיק שלא כדין או את הפסקת ההפרעה למקרקעין.

שאלה: כיצד יש לנהוג במקרה והמשטרה לא מסייעת למחזיק במימוש הסעד העצמי?

תשובה: ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור

עמוד 141 בספר:

לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 241 (1971); רע"א 6998/11 איברהים גוליאני נ' הקדש המנוח חליל שרף, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012); בג"צ 477/81 בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה, פ"ד לו(4), 349 (1982); בג"צ 896/78 חברת חיים ליפשיץ ושות' לבניין בע"מ נ' שר המשטרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (1989); בג"צ 6735/04 סוכובולסקי נ' השר לענייני בטחון פנים, פ"ד נט(1), 331 (2004)}.

שאלה: מה בין תביעה פוססורית על-פי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין עתירה למתן צו מניעה זמני לשמירת מצב קיים?

תשובה: יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית.
באשר לראשונה, הגם שיש לנהל תביעה כזו בהליך מזורז, אין לטעות בה ולסווגה כבקשה לסעד זמני. תביעה פוססורית כשמה כן היא: תביעה. הכרעה לגביה יש לסווג כפסק-דין.
באשר לעתירת התובע לקבל את החזקה בחזרה, הכרעה בה מסיימת את ההליך ובמובן זה מהווה הכרעה סופית. אמנם להכרעה בתביעה פוססורית יש מימד מסויים של "זמניות" - שכן מי שניתן כנגדו צו לסילוק יד רשאי לעתור לבית-המשפט בתביעה משפטית "רגילה" לסילוק ידו של המחזיק מן הנכס מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין וההכרעה בתביעה הפוססורית לא תהווה נגדו

עמוד 142 בספר:

מעשה-בית-דין אך זמניות זו היא במימד המהותי, ולא במימד הדיוני המוסדר על-ידי תקנות סדר הדין האזרחי.
יחד-עם-זאת, היה והאחרון - דהיינו זה שניתן כנגדו צו לסילוק יד - לא יגיש תביעה, ואין חובה עליו לפתוח בהליך נוסף, הרי שפסק-הדין בתביעה הפוססורית מהווה סוף פסוק שמסיים את ההליך בסוגיית החזקה.
לא זאת אף זאת, סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו דורש הגשת תביעה עיקרית המבוססת על סעיף 17 לחוק המקרקעין כתנאי לדיון בתביעה הפוססורית, ואף לא ניתן לקרוא אל תוך לשון הסעיף דרישה כזו.
תביעה פוססורית הינה תביעה העומדת על רגליה שלה ומהווה אחד מבין שלושה מסלולים חלופיים להגנת החזקה. המסלולים הם: תביעה משפטית רגילה של המחזיק כנגד המנשל, תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו, וסעד עצמי.

שאלה: האם ישנה מניעה שבית-משפט ידון יחדיו בשתי התביעות בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין?

תשובה: לא, אין מניעה {רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294 (2001); רע"א 6998/11 איברהים גוליאני נ' הקדש המנוח חליל שרף, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

עמוד 143 בספר:

שאלה: עקירת שתילים - מהו הדין?

תשובה: הזכות לעשיית שימוש עצמי נתונה לא לבעליה של הקרקע, ככזה, כי אם למי שמחזיק בה כדין, הכל בגדרו של סעיף 18 לחוק המקרקעין.
הוראת החוק נותנת בידי המחזיק להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בקרקע שלא כדין, ובלבד שאת השימוש בכוח סביר יעשה בתוך 30 יום מיום הפלישה.
מי שטוען לזכות בקרקע המריבה, פתוחה הייתה הדרך לערכאות, על-מנת לתבוע את זכותו בקרקע. לא נתונה לו, עם-זאת, כל זכות ליטול את הדין לידיו ולעשות על-מנת להשיב את החזקה לידיו, אחרי שזו נתונה הייתה בידי המחזיקים לאורך שנים {ע"א 3974-11-11 שכטר ואח' נ' הרפז משה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בעלות והחזקה; בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיפים 11 עד 26 לחוק)