botox

הערות (סעיפים 126 עד 133 לחוק)



עמוד 429 בספר:


שאלה: האם הערת אזהרה מקימה זכות קניינית או אישית והאם נמנית היא על הזכויות במקרקעין נשוא חוק המקרקעין?

תשובה: הערת אזהרה אינה זכות קניינית אלא באה רק ל"הבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה" או באה "להבטחת הצד השלילי שביסודה של הערת אזהרה היינו - כי לא תירשם עסקה הסותרת אותה" {ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי יהושוע, פ"ד מה(1), 225 (1990)}.
ניטשה מחלוקת בין פוסקים ומלומדים באשר לשאלת היותה של הערת האזהרה זכות בעלת אופי קנייני. בהקשר לכך מוכרות שתי עמדות בסיסיות {לעניין זה ראה גם ע"א 472/86 שאול עזר נ' יצחק עזריהו, פ"ד מב(3), 236 (1988); ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 3/78 וינברנד ואח' נ' רוקמן ואח', פ"ד לג(2), 359 (1979); ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (1994)}.
האחת, גורסת כי הערת אזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין" שכן פועלה הוא שלילי-מניעתי והיא נעדרת תוכן של זכות קניין עצמאית {ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, חברה לבניין, פ"ד מא(3), 96 (1987)}.


עמוד 430 בספר:


השניה, קיימת עמדה לפיה הערת אזהרה משקפת זכות קניינית של ממש או לפחות זכות מעין-קניינית, הנלמדת בעיקר ממעמדה וחסינותה של הערת אזהרה כלפי מצבים של פירוק, פשיטת רגל או עיקול כלפי המקנה שאירעו לאחר רישומה {ראה י' ויסמן "זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה" עיוני משפט טו (התש"ן), 53; אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל וחקיקה אזרחית בישראל, 81}.
ב- ע"א 261/88 {בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)} בחן בית-המשפט שאלה זו, ועל רקע ההגנה הכפולה, הטכנית והמהותית הניתנת באמצעות הערת האזהרה, הגיע למסקנה הבאה באשר לשאלת קניינותה של הערת האזהרה:
"בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים שלו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד... אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת.
סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון."
רישום הערת אזהרה נותן לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות {בר"ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ולאחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2), 121 (1971); ע"א 669/77 זלמן חיים אייזנשטיין, ואח' נ' יוכבד רייזמן, פ"ד לב(2), 457 (1978)}. הערת אזהרה משקפת, זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז על-כל-פנים מעין-קניינית {ע"א 68/76 יהושע אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, פ"ד ל(3), 527 (1976)}.


עמוד 431 בספר:


ב- ע"א 7123/10 {תחנת דלק ראש פינה נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט כי "עצם רישום הערת האזהרה אין בו כדי לחייב את המשיבה יש מאין בזכות אופציה שאינה קיימת, ואף המערערת לא טענה זאת שכן "מבחינת הדין המהותי, משאין "מאחורי" ההערה זכות מהותית כלשהי, אין ההערה מבטיחה דבר" (מיגל דויטש קניין, כרך א' (1997), 110). מכל מקום, משנקבע כי המסמכים אשר שימשו בסיס לרישום ההערה אינם מוכיחים את קיומה של הזכות הנטענת, די בכך על-מנת לדחות את התביעה ביחסים שבין המשיבה למערערת ובאין טענה כי צד שלישי כלשהו הסתמך על הערת האזהרה, אין כלל צורך להידרש לשאלה הנוספת שעלתה בטיעוני הצדדים - אם היה מקום לאפשר את רישומה מכוח טופס המש"ח".


שאלה: יתרונותיה של הערת האזהרה לגבי הצדדים המתקשרים, מהם?

תשובה: בהיות הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין מכוונת לשמש אמצעי ביניים להגן על הזכאי על-פי ההתחייבות בטרם תירשם העסקה במרשם, ממילא היא חלה על עסקאות שסופן להירשם במירשם ואלה הן עסקאות קנייניות המוכרות ככאלה מכוח חוק. {י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי, 301}.
יוצא, איפוא, כי קיים קשר גומלין בין המושג "התחייבות לעשות בהם עסקה" שבסעיף 126 לחוק המקרקעין, לבין הגדרת "עסקה במקרקעין" שבסעיף 6 לחוק המקרקעין, וממילא יש לפרש "עסקה" בהקשר להערת אזהרה כעסקה


עמוד 432 בספר:


במקרקעין ולא כ"עסקה" כלשהי {ראה ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פ"ד מח(3), 846 (1991)}.
"עסקה במקרקעין" על-פי סעיף 6 לחוק המקרקעין מדברת כאמור בהקניה של בעלות או "זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה".
"זכות במקרקעין" מתפרשת קודם לכל, על זכויות במקרקעין המוכרות בחוק המקרקעין שהן בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה. אולם ישנו בסיס להנחה כי ניתן להוסיף לאלה גם זכויות אחרות במקרקעין מכוח חוקים אחרים.
עשוי, על-כן, להיות מצב שבו מתחייב המקנה כלפי הזכאי לעשות עסקה במקרקעין שעניינה הקניית זכות במקרקעין שאינה נובעת בהכרח מחוק המקרקעין אלא נובעת מחוק אחר.
ההגנה הנפרשת על-ידי הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין הינה כפולה:
היא יוצרת, מצד אחד, מניעה טכנית הנועלת את פנקסי המקרקעין בפני עסקאות סותרות. זאת קובע סעיף 127(א) לחוק האומר כי "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט".
אולם בצד המניעה הטכנית האמורה, היא מקנה גם עדיפות מהותית לבעל ההערה על-פני נושים אחרים של המקנה - החייב במתן הבטחה כי זכויותיו של הראשון לא תפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעון של המקנה, בין בפשיטת רגל ובין בפירוק, לפי העניין {ראה לעניין זה סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין; וכן ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)}.
יוצא, איפוא, כי הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין מקנה הגנה בעלת שני פנים:


עמוד 433 בספר:


הגנה טכנית מפני רישום עסקה סותרת, והגנה מהותית המקנה עדיפות כלפי בעל עיקול או נושים בפשיטת רגל, או פירוקו של המקנה.
שתי הגנות אלה לא היו עומדות לרשותו של הזכאי על-פי ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין אלמלא הוראות סעיף 127 לחוק המקרקעין.
הערת אזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין נועדה בעיקרה לשמש אמצעי ביניים להגנה על הצדדים המתקשרים בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין כל עוד זו לא נרשמה במרשם. מטרתה לגשר על-פני השלב שבין קשירת ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין לבין השלמתה של העסקה ברישום. ההערה אינה תחליף לרישום מלא של העסקה אלא נועדה לספק הגנה - פורתא לזכאי על-פי ההתחייבות כלפי צדדים שלישיים העשויים להתקשר עם בעל הקרקע בעסקה נוגדת, וכהרתעה כלפי הבעלים של הקרקע עצמו מפני התקשרות סותרת כזו.
יש לראות בהערה אמצעי זמני בלבד להגנה על התחייבות לעשות עסקה. הערת האזהרה קיימת בדרך-כלל לתקופה קצרה יחסית. אין היא מהווה מטרה בפני עצמה, אלא שלב בהליך לקראת רכישתה של זכות במקרקעין {דברי פרופ' רייכמן במאמרו "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה, כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י' (1984), 315, 319}.
לעסקה במקרקעין יוחדו שני שלבים: שלב יצירת החיוב ושלב העברת הקניין.
ניתן לרשום הערת אזהרה בהסתמך על הסכם מכר שנכרת בין צדדים {מוכר ורוכש}. כך לדוגמה, ב- ה"פ (מחוזי חי') 3660-11-09 {שמואל ברונשטיין נ' עזבון המנוח שמואל פיק ז"ל, תק-מח 2011(2), 21163, 21164 (2011)} קבע בית-המשפט כי ביום 12.12.78 נרשמה בלשכת רישום מקרקעין הערת אזהרה לטובת המנוח, בתנאי שטר 12302/1978 {הערת האזהרה}. הרישום נעשה על-פי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, על בסיס ההסכם.
וכך גם נקבע ב- ת"א (שלום ר"ל) 3033/06 {ב.מ.ח. רוזנקרץ (2004) בע"מ נ' מרים שנק, תק-של 2011(1), 197711, 197713 (2011)} קבע בית-המשפט כי


עמוד 434 בספר:


ביום 13.10.04, יום מתן פסק-הדין, התקשרה התובעת עם כהן בהסכם לרכישת זכויותיו במקרקעין, וביום 14.10.04 רשמה לטובתה הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין {ההסכם צורף כנספח לתצהיר הנתבעת}.
ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 650-07 {יעקב רומנו נ' א.פ.פ קונסטרקשן בע"מ (בפירוק), תק-מח 2010(4), 7773, 7783 (2010)} קבע בית-המשפט כי אין כל יסוד לטענה של הפרת חובת תום-הלב, בשל אי-רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
החברה הקבלנית לא הייתה בעת חתימת ההסכם בעלת זכות במקרקעין שהתחייבה לעשות בהם עסקה, שלגביה ניתן היה לרשום הערת אזהרה לפי הוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין.
מדובר בקרקע של המינהל שהוקצתה לעמותת "נס ציונה לחיים חדשים", ובעת חתימת ההסכמים עם המבקשים, אפילו טרם נחתם הסכם פיתוח בין המינהל לבין החברה הקבלנית והעמותה, שרק לאחריו נחתם חוזה חכירה עם המינהל, כפי שעולה מן המבוא להסכם {הסכם גליס נחתם לאחר חתימת הסכם הפיתוח, כפי שעולה מן המבוא להסכם שהוא חתם}.
בסעיף 16 להסכם הסטנדרטי עליו חתמו המבקשים וגליס נאמר כי הקבלן יודיע לקונה כאשר ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם. בסעיף 2 להתחייבות לרישום שיעבוד על המגרש לטובת בנק דיסקונט, שנחתמה יחד עם ההסכם על-ידי המבקשים וגליס, נקבע שהקונה לא יהיה זכאי לרישום הערת אזהרה על זכויותיו כל עוד הוא מחזיק בערבות בנקאית שניתנה לו לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות).
ב- ה"פ (שלום ת"א) 200387/07 {נוף ים כחול איזור יא' בע"מ נ' יעל עזרן, תק-של 2009(2), 2049, 2051 (2009)} קבע בית-המשפט כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה נועדה לאכיפת התחייבותה של המבקשת להעביר על-שמה את הזכויות בדירה ולמנוע עסקאות נוגדות.



עמוד 435 בספר:


משהמשיבה כבר התפנתה מהדירה ואיננה עותרת עוד לקיומו של ההסכם, אין עוד תכלית להותרתה של הערת האזהרה.
ב- ת"א (שלום ת"א) 12652/05 {וזאן ברוך נ' אמיר אלעד, תק-של 2008(3), 16511, 16514 (2008)] קבע בית-המשפט כי מעצם רישום הערת האזהרה על-ידי התובע ובשים-לב להוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין {לפיו נרשמה הערת האזהרה כעולה מנספח ט' לתצהיר התובע} - יש משום גושפנקא לכך כי בעל המקרקעין "התחייב לעשות בהם עסקה". גם בכך די כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענה לפיה עסקינן בהסכם מקדמי גרידא שאינו מחייב.
ב- ע"פ (מחוזי ת"א) 70477/04 {יעקובוביץ אורי נ' מדינת ישראל - פרקליטות מחוז ת"א (פלילי), תק-מח 2006(2), 1915, 1919 (2006)} קבע בית-המשפט כי טופס הבקשה לרישום הערת אזהרה מכיל באופן מובנה בו מקום לרישום הכתובות, ולפיכך הדרישה הזאת היא דרישת הדין.


שאלה: מהם סדרי הדין ברישומה של הערת האזהרה?

תשובה: רישום הערות מוסדר בסימן "ב" בפרק "ט" בחוק חוק המקרקעין. סעיף 126 לחוק המקרקעין מסמיך את הרשם של המקרקעין לרשום הערת אזהרה.
על-פי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין הערת אזהרה תירשם לאחר שהוכח "להנחת-דעתו של הרשם" כי ישנה התחייבות מצד בעל הזכויות במקרקעין לטובת הזכאי או אז אין לדרוש מהזכאי להוכיח שוב את זכאותו {תמ"ש (משפחה ת"א) 54400/02 ז.ר.ל. נ' ז.ד., תק-מש 2003(3), 544, 545 (2003)}.
לרשום הערה או להימנע מרישום הערה היא החלטה של רשם או מפקח וככזו היא ניתנת לערעור בפני הממונה על המרשם בהתאם להוראת סעיף 121 לחוק


עמוד 436 בספר:


המקרקעין {ה"פ (שלום קר') 27359-05-10 מאיר שוורץ נ' יונה קוגל, תק-של 2010(2), 79097 (2010)}.
על החלטת הממונה ניתן להגיש ערעור לבית-המשפט המחוזי המוסמך וזאת בהתאם לסעיף 122 לחוק המקרקעין לפיו "הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת הממונה על המרשם, כולל החלטה בערר לפי סעיף 121, רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאיזור שיפוטו נמצאים המקרקעין הנדונים."


שאלה: מהי הסמכות העניינית בכל הקשור לרישומן או אי-רישומן של הערות אזהרה?

תשובה: כב' השופט יצחק עמית במסגרת בש"א (חי' מחוזי) 6576/08 {שרה שוייצר ואח' נ' אילן רפאל, תק-מח 2008(3), 1027, 1028 (2008)}, סקר חלק מסמכויות בית-המשפט המחוזי בעניין רישום הערות וביטולן וכלשונו: כאמור, רישום או ביטול הערות אזהרה, נדון כעניין שבשגרה בבית-המשפט המחוזי, מבלי להידרש לטיבה של הערת אזהרה כזכות קניין או כזכות מעין-קניינית.
כך לדוגמה, ראובן רוכש דירה מקבלן במסגרת עסקת קומבינציה ונרשמה הערת אזהרה לזכותו. על הערת האזהרה הרשומה לזכותו מוטל עיקול, ומתעוררת סוגיה לגבי תוקפו של העיקול נוכח עסקה קודמת שביצע ראובן בזכויותיו. האם נאמר כי מאחר שלראובן זכות חוזית, הסמכות העניינית מסורה לבית-משפט השלום לאור שווי הדירה מושא הערת האזהרה, או שמא הסמכות מסורה לבית-המשפט המחוזי, וניתוח הסוגיה ייעשה לאור הלכות "הקניין שביושר" כפי שנפסק בפרשת בנק אוצר החייל {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999); ראה גם ע"א 790/97 בנק המזרחי


עמוד 437 בספר:


המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004); ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' דוד דייני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.


שאלה: מהם היסודות "בלעדיהם אין" על-פיהם תירשם הערת אזהרה?

תשובה: סעיף 126 לחוק המקרקעין קובע את היסודות הבאים המאפיינים את הערת האזהרה המוסדרת על-פיו:
1. בעל זכות המקרקעין - בעלים או בעל זכות קניין פחותה מבעלות.
2. התחייב בכתב - פירושו, כי בעל זכות הקניין התחייב בכתב בעסקה רצונית לעשות עסקה. אין מדובר כאן בחיוב מכוח חוק להקנות לאחר זכות במקרקעין בניגוד לרצון הבעלים {ראה פרופ' א' רייכמן "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה, כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י' (1984), 319}.
3. לעשות "בהם" {במקרקעין} עסקה - יסוד זה מפנה במשתמע להגדרת המושג "עסקה במקרקעין" שבסעיף 6 לחוק המקרקעין המגדיר "עסקה במקרקעין" כהקניה של "בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה". הוא איננו עוסק בעסקה שאיננה עסקה בעלת אופי קנייני ושאיננה טעונה רישום או ניתנת לרישום בהתאם לחוק המקרקעין. זאת ניתן ללמוד לא רק ממילות סעיף 126 לחוק המקרקעין אלא גם מתכלית ההוראה הגלומה בו.
סעיף 126 לחוק המקרקעין, מסדיר רישום הערת אזהרה בדבר התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ולפיו הרישום יעשה "על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות". משמע, יכול צד להסכם בעצמו לרשום הערת אזהרה על-פי ההסכם. אם לא עשה כן, אינו יכול להישמע כי חובה זו הייתה על הצד האחר (הנתבע) ובכך היפר הנתבע הסכם {ת"א (שלום חי') 17362-06


עמוד 438 בספר:


עמוס תייר נ' חברת מוניות ספיר חיפה בע"מ, תק-של 2009(2), 36099, 36104 (2009)}.
סעיף 126 לחוק המקרקעין מאפשר רישומה של הערת אזהרה על התחייבותו של בעל זכות במקרקעין כלפי אדם אחר, לעשות בהם עסקה, כלומר לגבי הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה {המ"פ (מחוזי ת"א) 999/96 מרים חודאדד נ' שושנה בורשטיין, תק-מח 97(3), 1381, 1385 (1997)}.
ההערה על ההתחייבות יכולה להירשם על-פי בקשתו של המתחייב, מחד גיסא, או על-פי בקשת הזכאי על-פי ההתחייבות, מאידך גיסא {אלא שאז יודיע הרשם על-כך מייד למתחייב}.
סעיף 126(א) לחוק המקרקעין פותח במילים "הוכח להנחת-דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין... התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, ירשום הרשם... הערה על-כך..." נעיר כי על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, ההוכחה המניחה את הדעת, מחייבת קיומה של מערכת נתונים ראייתיים שמתוכם ניתן להסיק על דבר קיומה של הזכות הנטענת. בתי-המשפט כבר נתנו בעבר את דעתם לשאלה מהו היקף שיקול-הדעת הנתון לרשם בכגון דא, והגישה המקובלת היא כי אם ניתן להסיק מהמסמכים המוגשים לרשם על דבר קיום לכאורה של הזכות הנטענת, כי אז על הרשם לבצע את הרישום, ואין זה מתפקידו להיכנס לבירור משפטי מורכב.
למשל, די אם המסמכים המוגשים על-ידי המבקש משקפים התחייבות משתמעת, מוחלטת או מותניית, כדי לספק את דרישת הרישום, והדבר אף עולה מהסיפא לסעיף 126(א) לחוק המקרקעין {ראה גם אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק א', 246; ע"ש (מחוזי יר') 117/96 ההסתדרות המדיצינית "הדסה" נ' הממונה על המירשם, תק-מח 98(2), 1894, 1896 (1998)}.


עמוד 439 בספר:


אולם גם בהינתן חובתו של הרשם לרשום הערת אזהרה על יסוד הוכחה לקיום התחייבות "מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותניית", הרי ראשית ראיה לקיום התחייבות כזו צריכה להיות בפניו, שאם-אל-כן, לא מתקיימת תשתית ראייתית כלשהי עליה יוכל להשתית ממצא בדבר קיומה של הזכות הנטענת.
שאלה: מהי מהותה של הוראת סעיף 127 לחוק המקרקעין?

תשובה: בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין.
בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים, בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, חרג המחוקק מקונספציית הזכות השלילית החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל {ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102, 119 (1994)}.
בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה.
עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה {ראה גם ת"א (מחוזי יר') 2410-08 אריאל פיכמן נ' כהן עזר, תק-מח 2010(3), 12869, 12873 (2010)}.
ב- ת"א (שלום יר') 6650/06 {אסולין דניאל נ' יוסף ג'אן גלייזר, תק-של 2009(2), 7855, 7863 (2009)} קבע בית-המשפט כי אין מניעה לרשום הערת


עמוד 440 בספר:


אזהרה שתוכנה סותר הערת אזהרה קודמת שנרשמה, שכן סעיף 127(א) לחוק המקרקעין אוסר על רישום עסקה הסותרת את תוכן ההערה, והערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין, שכן אינה מהווה זכות קניינית {ראה גם ע"א 2590/90 שוש ניסים נ' עו"ד מנחם דניאלי, פ"ד מח(3), 846, 855 (1991)}.
דברים אלה נכונים לגבי רישום הערת אזהרה שתוכנה סותר את תנאי שטר המשכנתא שנרשמה קודם לכן לטובת הבנק, האוסרים על ביצוע עסקה בנכס ללא הסכמת הבנק.
למרות שסעיפים 127(א) ו- 127(ב) לחוק המקרקעין עוסקים שניהם בתוצאותיה של הערת אזהרה, שנרשמה על-פי האמור בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, הרי שמדובר בתוצאות מסוגים שונים {ראה גם ה"פ (שלום ת"א) 201028/07 איציק סימן טוב נ' רועי קורץ, עו"ד, תק-של 2008(4), 6083, 6087 (2008)}.
בכול אחת מן ההוראות שלעיל באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה. בעוד סעיף 127(א) לחוק המקרקעין יוצר הוראה טכנית-מניעתית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על-פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תיפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעונו של החייב {ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)}.
התוצאה הקבועה בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, שהוסיפה למוסד הערת אזהרה מטרה נוספת, שלא הייתה לו על-פי הדין הקודם {ראה אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (התש"ן), 80-74}, היא אשר הקנתה, את הגוון הקנייני למוסד זה.
ואולם גם כאן אין המדובר בעדיפות מהותית, הנוצרת בעצם רישום ההערה, אלא בעדיפות דה-פקטו בשל המחסום הפרוצדוראלי שיוצרת ההערה.





עמוד 441 בספר:


לעומת-זאת, בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה.
עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה.
יחד-עם-זאת, ברור הוא, שסעיף 127 לחוק המקרקעין, על שני חלקיו, עוסק בתוצאותיה של הערת אזהרה שנרשמה לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, היא הערת האזהרה "הקלאסית" הנובעת מהתחייבותו של בעל הזכות במקרקעין לעשות במקרקעין עסקה או להימנע מלעשות בהם עסקה.
סעיף 127 לחוק המקרקעין אינו מתייחס, לעומת-זאת, להערות האזהרה שנרשמו לפי סעיפים 128, 129 או 130 לחוק המקרקעין {הערה על הצורך בהסכמתו של צד שלישי לביצוע עסקה במקרקעין; הערה על הגבלת כשרותו המשפטית של בעל הזכות במקרקעין והערה לפי צו בית-המשפט - בהתאמה}.


שאלה: עיקול או הערת אזהרה - מי גובר?

תשובה: סעיף 127 לחוק המקרקעין, קובע כי לאחר רישום הערת אזהרה לא ניתן לרשום עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית-משפט.
כלומר, בתחרות שבין עיקול לזכות חוזית אשר עוגנה בהערת אזהרה, נקבע כי לא יוכל צו עיקול שניתן לאחר מכירת הזכויות במקרקעין נגד מוכר הזכויות לגבור על הערת האזהרה, ולקונה עומדת הזכות להעביר את הזכויות על-שמו.
זכותו של מוטב הערת האזהרה עדיפה על-פני זכותו של מעקל מאוחר יותר {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.


עמוד 442 בספר:


בפרשת בנק אוצר החייל קבע בית-המשפט כי גם במקרים בהם נמכרו זכויות במקרקעין, ולא נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה, ולאחר-מכן הוטל עיקול בתום-לב על הנכס, גוברת זכותו של הקונה והעיקול יבוטל. כלומר, זכות חוזית שנוצרה טרם הטלת העיקול, בין אם נרשמה ובין אם לאו, ייתכן שתגבר על העיקול.
במקרה בו נמכרו הזכויות במקרקעין ונרשמה הערת אזהרה בגין המכירה, לא יוכל צו עיקול שניתן לאחר המכירה בקשר עם זכויותיו של מוכר הזכויות, לגבור על הערת האזהרה, ולרוכש נתונה הזכות להעביר את הזכויות בנכס על-שמו.
פסיקת בתי-המשפט אף הרחיבה את לשון החוק וקבעה כי גם כאשר אדם חתם על חוזה לרכישת נכס מקרקעין ולא נרשמה לטובתו הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, ולאחר-מכן הוטל עיקול על הנכס, גוברת בתנאים מסויימים זכותו של רוכש הזכות והעיקול יבוטל, אף אם העיקול נרשם בתום-לב {ראה פרשת בנק אוצר החייל; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)}.
כדי להתגבר במקרה כזה על לשון החוק, יש להוכיח כי תנאי סעיף 127(ב) והלכת בנק אוצר החייל - אינם מתקיימים.
פרופ' אוריאל פרוקצ'יה מציין במאמרו {"לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז' (התשל"ט-התש"ם), 446} כי התיקון לחוק חיסן את רוכש המקרקעין מפני חדלות הפירעון של המוכר ובכך החזיר המחוקק לקדמותו את המצב ששרר לפני חוק המקרקעין והעלה את זכות הקונה ממעלת חיוב למעלת קניין וכי זכותו של המוכר בנכס שנרשמה עליו הערת אזהרה היא זכות שיורית ושוויה של הזכות נשוא ההערה נגרע מקניינו של המוכר.
כל עוד לא נמחקה הערת האזהרה אין בכוחו של עיקול שהוטל לאחר-מכן לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה. אשר-על-כן, אין


עמוד 443 בספר:


בכוחם של העיקולים שהוטלו על-ידי האחרונים לגבור על זכותה של הראשונה. נדגיש כי הטלת עיקול והערת אזהרה, אינן בבחינת זכויות שוות מעמד שכן, עיקול הוא במהותו זכות חלשה במידרג הזכויות. ובמה דברים אמורים.
העיקול אינו יוצר את הזכות המהותית. הוא משמש כלי למימוש הזכות המהותית שהיא חובו של החייב-בעל הנכס, לנושהו. העיקול הוא שימת הנושה יד על רכוש החייב כדי להבטיח אפשרות מימוש החוב על-ידי הנושה. הזכות המעוקלת, שהיא הבעלות הרשומה במקרקעין, היא זכות שבעליה התחייב בגינה התחייבות קודמת והעביר את זכויותיו בה, בחוזה עם הרוכש.
שימת ידו של המעקל על הנכס המסויים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש.
כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999); ראה גם ה"פ (מחוזי ת"א) 257/02 ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2003(1), 41371, 41379 (2003), ה"פ (מחוזי יר') 2139/03 ד"ר ג'יי באומן נ' ישראל טננהויז, תק-מח 2004(1), 4275 (2004)}.
כאמור, סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נועד להגן על זכויותיהם של רוכשי זכויות בעסקת מקרקעין מפני עיקולים המוטלים לאחר רישום הערת האזהרה ובטרם הושלם רישום העסקה.
לכאורה, אין בהוראה זו כדי למנוע השלמת רישום הזכויות, חרף רישומו של עיקול, כל עוד גובר עליו כוחה של הערת האזהרה. נפקותו של העיקול מותניית, ככלל, בכך שלא יהא בו כדי לפגוע בזכויות הנובעות מן ההתחייבות נשוא ההערה {רע"א 6749/99 איבי ישעיהו נ' סאפד דיבלופמנטס (ג'רסי) לימיטד, תק-על 2000(2), 1015, 1016 (2000); ע"א 2328/97 דן כוכבי נ' אוריאל ארנפלד ואח', תק-על 99(2), 445 (1999); ראה גם ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי, פ"ד נה(2), 529 (2001); א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה


עמוד 444 בספר:


האזרחית בישראל (ירושלים, התשמ"ד), 81; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, פ"ד מא(3), 105 (1987)}.


שאלה: נפקותו של אי-רישום הערה?
תשובה: ב- ת"א (שלום נצ') 2714/04 {עואודה מחמוד, עו"ד נ' לאה רזניק, תק-של 2007(3), 23877, 23883 (2007)} קבע בית-המשפט כי אילו רשם התובע הערת אזהרה לטובת הנתבעת היה מבטיח את זכויותיה והיה בה כדי לדחות כל עיקול נוסף שהוטל על הדירה לאחר רישום הערת האזהרה, וזאת מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, ובכך היה מונע או לכל הפחות, ממזער את הנזקים שנגרמו לנתבעת בעקבות הטלת העיקולים הנוספים מטעם הבנק. על-כן, אין ספק שהתובע התרשל באי-רישום הערת אזהרה. מחדלו זה גרם לנתבעת נזק שמנע ממנה לממש זכויותיה ואילץ אותה לעבור הליך משפטי נוסף ולשלם הוצאות נוספות מיותרות.


שאלה: מהו המועד הקובע להעדפת צו העיקול על ההערה?

תשובה: ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1194/07 {עופר מיכאלי נ' דוד אדרי, תק-מח 2008(3), 6438, 6441 (2008)} נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקשים ביום 3.5.07. ביום 13.5.07 נרשם העיקול.
המשיב טען, כי יש לראות את מועד הטלת העיקול כיום בו ניתן צו העיקול, קרי 30.4.07, וממילא קדם העיקול לרישום הערת האזהרה. על-פי סעיף 34(ג) לחוק ההוצאה לפועל עולה כי הטלת עיקול במקרקעין נעשית בדרך של רישומו


עמוד 445 בספר:


בפנקס המקרקעין, וממילא יש לראות את המועד בו הוטל עיקול במקרקעין כמועד בו נרשם העיקול בפנקסי המקרקעין.
במקרה דנן, קבע בית-המשפט כי העיקול נרשם בפנקס המקרקעין ביום 13.5.07 וממילא זהו המועד בו הוטל. לפיכך, עולה כי זכויות המבקשים מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם גוברות על העיקול.
ב- בש"א (מחוזי ת"א) 12235/08 {זאב חכמוב נ' שיכון דיירים בע"מ, תק-מח 2008(3), 1167, 1169 (2008)} לא הייתה מחלוקת כי הזכויות בנכסי המקרקעין נמכרו למבקש, וכן אין מחלוקת כי נרשמו הערות אזהרה על-שמו, בטרם ניתן צו העיקול. מכאן נובע, כי למרות רישום הבעלות הפורמאלי, זכותו של המבקש, וכן זכותה של רעייתו, מוטבי הערות האזהרה, גוברת על זכותם של המשיבים-המעקלים, ולכן אין הצדקה לעיקול שהוטל על נכסים אלה.לפיכך, הבקשה התקבלה ובית-המשפט הורה על ביטול העיקול שהוטל על נכסי המקרקעין.
ב- ה"פ (מחוזי מר') 10232-06-09 {בנימין אטנלוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2009(4), 3552, 3558 (2009); ה"פ (שלום אש') 128/06 אזולאי שי נ' מילסטון-עיבודי שיש בע"מ, תק-של 2007(4), 6647, 6657 (2007)}
ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2870/00 {בבלאר בנימין נ' גילבה עזרא, תק-מח 2005(1), 7984, 7986 (2005)} לא הייתה מחלוקת כי מבחינה עובדתית העיקול נרשם לאחר רישום הערת האזהרה. בית-המשפט הורה על ביטול העיקול.


עמוד 446 בספר:


שאלה: מהי תוקפה של הערה כאשר מדובר ב"חוזה למראית-עין"?

תשובה: סעיף 13 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה".
סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי-חוקיים, בלתי-מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".
ב- ה"פ (מחוזי מר') 15101-05-09 {אלונה חגאי-פריי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2010(1), 15602, 15604 (2010)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונים, ומשכך לכאורה גוברת ההערה על העיקול המאוחר שהטיל הבנק, אף אם הוטל בתום-לב.
ואולם, על-אף ההלכה שנקבעה בפרשת בנק אוצר החייל, יש לבחון את טענת הבנק שלפיה מדובר בחוזה למראית-עין, שכל תכליתו היא הברחת הנכס מפני נושי המוכרת ומר חגאי, כאשר אם נכונה הטענה, בטל החוזה, אין כל נפקות לרישום הערת האזהרה ויש להותיר את העיקול על כנו.
בחוזה למראית-עין, מציגים הצדדים כלפי חוץ, הסדר משפטי מסויים למראית-עין, בעוד שכוונתם האמיתית היא שונה והחוזה בעצם אינו משקף את המצב המשפטי האמיתי ולפיכך, ההסדר החיצוני, שהוא למראית-עין בלבד - בטל {ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2), 576 (1979)}.
הטוען לבטלות ההסכם עליו הראיה, כאשר ראיה שכזו היא נסיבתית שכן הצדדים להסכם אינם "טורחים להכין ראיות על קניינותם" {ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41 (1996)}.
על בית-המשפט להסיק את כוונתם האמיתית של הצדדים מתוך מכלול הראיות, לרבות ראיות נסיבתיות, הנוגעות להתנהגות והתנהלות הצדדים.


עמוד 447 בספר:


אם ממכלול הראיות יעלה כי הצדדים לחוזה לא התכוונו להעביר באמת את הנכס לבעלות המבקשים וכל מטרתו היא הברחת כספים מנושים, אזי מדובר בחוזה למראית-עין שדינו בטלות. כלומר, אם אין מדובר בהסכם מכר אמיתי להעברת הזכויות בנכס, וכל מטרתו היא כוונתם המשותפת של הצדדים להסתיר ולהבריח את הנכס מידי יתר הנושים אזי אין להסכם המכר כל נפקות.
לעומת-זאת, אם מאחורי הסכם המכר יש כוונה אמיתית וגמירות-דעת להעביר את הזכויות לקונים ולהקנות להם את הנכס אזי תינתן להסכם המכר נפקות על-אף הפגיעה ביכולתם של יתר הנושים לממשו {ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41 (1996)}.
יש לציין כי, לא בכל מקרה בו נעשה הסכם מכר כדי להבריח נכסים מדובר בחוזה למראית-עין, וכאשר החוזה משקף את כוונתם האמיתית של הצדדים אזי המניע שמאחורי העסקה והסיבה לכריתתה אינם רלוונטיים לתקפותה.
כאמור לעיל, הנטל להוכיח כי מדובר בחוזה למראית-עין בלבד, מוטל על הטוען טענה זו {ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד נ(1), 259 (1996)}.
ברור הוא שהצדדים להסכם למראית-עין, לא יצהירו על-כך ברבים, ולפיכך, הדרך להוכחת טענה להברחת נכסים היא באמצעות הוכחת קיומן של אותות מרמה, כדוגמת חדלות פירעון של המוכר, היחסים בין הצדדים, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות וכיוצא בזה {ראה למשל ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול, פ"ד נח(6), 941 (2004), בו נדונה בקשה להצהיר על זכויות חייב בנכס מקרקעין מכוח הוראות חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 )
טענה מסוג חוזה למראית-עין, היא למעשה, טענת תרמית. לפיכך, על הטוען טענה ממין זה מוטלת החובה לתמוך את טענתו בתשתית עובדתית של ממש, וכבר נקבע כי עול ההוכחה בהקשר זה הוא "כבד למדיי" {ראה למשל ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1), 491, 501 (1992); י' קדמי על הראיות, חלק שלישי (התשנ"ט), 1298}.


עמוד 448 בספר:


ב- ה"פ (מחוזי מר') 15101-05-09 {אלונה חגאי-פריי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2010(1), 15602, 15604 (2010)} בחן בית-המשפט את טענת הבנק לפיה החוזה נעשה למראית-עין בלבד ומשכך הינו בטל, וקבע כי אכן מדובר בחוזה למראית-עין ולאחר שבחן את הסוגיות הבאות:
קשיים כלכליים; אי-העברת החזקה בנכס; תנאי התשלום שנקבעו בחוזה; מועד יצירת החוב ומועד הטלת העיקול; הסתרת עסקת המכר מהבנק; שוויו של הנכס (ראה גם ה"פ (מחוזי מר') 10232-06-09 בנימין אטנלוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2009(4), 3552, 3559 (2009), ה"פ (מחוזי ת"א) 532/04 אביבית הרמוני אביבי נ' אשר אלגריסי, תק-מח 2006(2), 4088, 4089 (2006}.
ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 257/02 {ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2003(1), 41371, 41381 (2003)} עסקינן בשאלה האם הסכם ביטול המתנה הוא חוזה למראית-עין? והאם הערת האזהרה מבוססת על עסקה אמיתית בין הצדדים?
המשיבים טוענים שהסכם ביטול המתנה הוא הסכם למראית-עין, וכל מטרתו לסייע בידי הבן להבריח את הדירה מפני נושיו על-ידי כך שימלט אותה מידיהם ויעבירה לאימו.
בית-המשפט קבע כי לאחר עיון מדוקדק במכלול חומר הראיות, סבור הוא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.


שאלה: מהי הערה על צורך בהסכמה למכירה על-פי סעיף 128 לחוק המקרקעין?

תשובה: סעיף 128 לחוק המקרקעין, קובע כי "הוכח להנחת-דעתו של הרשם כי עשיית עסקה בידי בעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין מותנית - על-פי


עמוד 449 בספר:


חיקוק, על-פי צו של בית-משפט או על-פי התחייבות בכתב של הבעל - בהסכמתו של צד שלישי, ירשום הרשם, לפי בקשת הצד השלישי, הערה על-כך."
ניתן לרשום הערה בדבר התניית עשיית עסקה. הרישום כאמור יכול להיעשות בידי בעל המקרקעין או בעל זכות בהם בהסכמת צד ג' {ה"פ (מחוזי חי') 147/98 נועה רם נ' מכללת רמת גן, תק-מח 98(3), 6267, 6272 (1998)}.
ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 35070/97 {י' ט' נ' א' ט', תק-מש 2000(2), 118, 124 (2000)} קבע בית-המשפט כי קיימות דרכים שונות להבטיח את זכויות הילדים בדירה, כאשר רוצים להבטיח זאת, גם אם לא מעבירים את הזכויות על-שמם, כמו על-ידי רישום הערה על הצורך בהסכמה למכירתה לפי סעיף 128 לחוק המקרקעין או התחייבות להימנע מעשיית עסקה לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין.
ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 257/02 {ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2003(1), 41371 (2003)} קבעה כב' השופטת דרורה פלפל כי נכון הוא, שמכוח סעיף 128 לחוק המקרקעין יכולה הייתה המבקשת לרשום, בעת עסקת המתנה משנת 1988 או לאחריה, הערה בפנקסי המקרקעין אודות התנאי אשר נילווה לעסקת המתנה {ואודות הצורך בהסכמת המבקשת לכל עסקה בדירה, כמבואר בהסכם המתנה}.


שאלה: מהי הערה על הגבלת כשרות?

תשובה: סעיף 129 לחוק המקרקעין, קובע כי "הוכח לרשם בצו של בית-משפט או בתעודה ציבורית כמשמעותה בסעיף 20 לפקודת העדות, כי כשרותו המשפטית של בעל מקרקעין או של בעל זכות במקרקעין נשללה או הוגבלה על-


עמוד 450 בספר:


פי חוק, ירשום הרשם, לפי בקשת צד מעוניין או לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, הערה על-כך".
לפי סעיף 129 לחוק המקרקעין, הערת אזהרה יכולה להירשם, אם כשרותו המשפטית של בעל המקרקעין נשללה או הוגבלה בחוק. אם אין הגבלה של הכשרות המשפטית, אין לכאורה מקום לרשום הערת אזהרה.
ב- ע"א 445/81, ב"ש 458/83 {אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר, פ"ד לז(3), 440 (1983)} קבעה כב' השופטת ח' אבנור כי בבקשה שהוגשה על-ידי המערערת {המ' 424/81} למתן סעד זמני של מינוי אפוטרופוס עד לשמיעת הערעור, נאמר על-ידי כב' השופט א' ברק {אף-על-פי שניתן המינוי הזמני}, כי מינוי האפוטרופוס כשלעצמו אינו שולל את כושרה של האם לבצע פעולות משפטיות בנכסיה, ואין בו כדי לשלול את הרשאתו של האח, אם יש לו הרשאה שכזו. לפי האמור לעיל, ממילא אין מקום לרשום הערת אזהרה, המזהירה את הקונה הפוטנציאלי לגבי מגבלותיו של בעל המקרקעין.


שאלה: מהי הערה לפי צו בית-משפט?

תשובה: סעיף 130 לחוק המקרקעין, קובע כי "בית-המשפט רשאי, בכל הליך שלפניו בעניין זכות במקרקעין, להורות על רישום הערה כפי שיקבע".
סעיף 130 לחוק המקרקעין הינו סעיף "סל" אשר לבית-המשפט סמכות למלאו בתוכן וזאת מאחר וסעיף זה אינו מזכיר את טיבן של ההערות אשר תרשמנה על-פי צו בית-המשפט.
על-כן, לבית-המשפט נתונה הסמכות למלא את הוראת הסעיף בתוכן - תוך קביעת תוכנן של ההערות, אשר ירשמו על-פי צו שיינתן על-פי הוראה זו, ככל


עמוד 451 בספר:


שהליכים המשפטיים יצדיקו זאת {בש"א (מחוזי נצ') 3056/05 חברת קרדוש ושות' בע"מ נ' אסעד אסחאק קרדוש, תק-מח 2005(4), 2034 (2005)}.
כאשר, בית-המשפט מגיע למסקנה כי מתקיימת מחלוקת של ממש, בין בעלי הדין, הנוגעת לחלקה, אזי, יהא זה מן הראוי לידע את הכלל באשר לקיומה של מחלוקת זו {בש"א (מחוזי נצ') 3056/05 חברת קרדוש ושות' בע"מ נ' אסעד אסחאק קרדוש, תק-מח 2005(4), 2034 (2005)}.
אין בהוראת סעיף 130 לחוק המקרקעין דבר אשר ימנע מבית-המשפט הסמכות לצוות על רישום הערת אזהרה כשהמבקש זכאי לכך על-פי דין {דברי כב' השופט י' אנגלרד ב- ע"א 886/97 ש' בורשטיין ואח' נ' מ' חודאד ואח', פ"ד נב(4), 68, 75 (1998)}.
ב- בש"א (שלום רח') 1722/08 {בכורי יצחק נ' קנדי השקעות ובניו בע"מ, תק-של 2008(4), 4382, 4386 (2008)} קבע בית-המשפט כי על-פי סעיף 130 לחוק המקרקעין ניתן לרשום הערה בפנקסי המקרקעין של החנות.
ב- ה"פ (מחוזי חי') 48595-10-10 {אליס ז'טלני נ' דורון ריכטר, תק-מח 2011(2), 23900, 23901 (2011)} נעתר בית-המשפט לבקשת בא-כוח המבקשת והורה על רישום הערה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין לפיה קיימת התדיינות בנוגע לזכויות בנכס הידוע כחלקה 246/1 בגוש 11200.
ב- ת"א (מחוזי נצ') 37302-10-10 {נאסר מוחמד פלאח נ' סלאח חוסין אבו חוסיין, תק-מח 2011(2), 16681 (2011)} הורה בית-המשפט לרשם המקרקעין לרשום הערה על קיומו של פסק-דין בתיק דנן בהתאם לסעיף 130 לחוק המקרקעין {ראה גם ת"א (מחוזי נצ') 37337-10-10 עפאף אחמד פלאח נ' ג'מאל אחמד אבו חוסיין, תק-מח 2011(2), 16451 (2011)}.
ב- ה"פ (מחוזי יר') 4189-05-11 {מרדכי רוזנוסר נ' הרב צבי אכהנא, תק-מח 2011(2), 12862 (2011)} הורה בית-המשפט לרשום הערה בלשכת רישום המקרקעין, על הגשת תובענה לביטול המכר ועל זכויותיהם של המשיבים.


עמוד 452 בספר:


ב- ת"א (מחוזי חי') 31164-03-11 {ג'לאל ריאן נ' ג'מאל ריאן, תק-מח 2011(1), 26650 (2011)} הורה בית-המשפט לרשם המקרקעין לרשום הערה בדף הרישום של המקרקעין, על דבר מתן צו המניעה הזמני, לפי החלטה זו.
ב- ת"א (מחוזי חי') 31952-12-09 {עבד אלקאדר מחמוד מוחמד כבהה נ' עאישה מחמוד כבהה ואח', תק-מח 2010(1), 8234, 8236 (2010)} הורה בית-המשפט לרשם המקרקעין, לרשום הערה בדפי הרישום של המקרקעין, המזוהים כחלקות 6 ו- 7 בגוש 12168 וחלקה 6 בגוש 20376, בנוסח הבא: "ביחס למקרקעין אלה מתנהל משפט בין בני משפחת כבהה בנוגע לזכויות הבעלות במקרקעין".
ב- ת"א (שלום חי') 2409/04 {בן שאול יעקב נ' מדינת ישראל, תק-של 2007(4), 3501, 3505 (2007)} קבע בית-המשפט כי הואיל והליך החקירה שמבצע האפוטרופוס אינו מתנהל במסגרת הליך שלפני בית-משפט, הרי שלא ניתן לרשום הערה אף מכוחו של סעיף 130 לחוק המקרקעין.
ב- ת"א (שלום יר') 3217/06 {נציגות הבית המשותף חרל"פ 58 י-ם נ' ארליך אברהם, תק-של 2007(4), 894, 900 (2007)} קבע בית-המשפט כי סעיף 130 לחוק המקרקעין, מדבר על רישום הערה במסגרת הליך שדן בזכות במקרקעין, וההליך דנן אינו עוסק בזכות כזו.
במקרה דנן, הצדדים אינם דורשים מבית-המשפט להכריע אלו חלקים שייכים לרכוש המשותף או לכל אחד מהצדדים, אלא מבקשים צווים בנוגע ל"חזקה ושימוש", המתייחסים להתנהגות ברכוש המשותף ודורשים פיצוי כספי בגין התנהגות זו.
בנסיבות אלה אין גם רלוונטיות להגדרת זכות הבעלות שבסעיף 2 לחוק המקרקעין והתובעים עושים בה שימוש מוטעה.
ב- ע"א 668/74 {עבדאלג'ני נ' עבדאלג'ני ואח', פ"ד כט(2), 49 (1975)} נקבע כי בית-המשפט יכול להורות על רישום הערה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין


עמוד 453 בספר:


כאשר רישום ההערה נחוץ על-מנת לשמור על המצב הקיים עד גמר בירור התובענה.
נקבע גם כי תנאי לרישום הערה כזו הוא שהתובע יביא ראיות לכאורה לזכותו במקרקעין נשוא המחלוקת.
ב- בש"א (שלום חד') 3321/06 וינברגר ציפורה נ' ניסנקורן נירית, תק-של 2006(4), 8142, 8143 (2006)} קבעה כב' השופטת הדסה אסיף כי במקרה דנן, אף לא אחד מהתנאים האלה מתמלא. לדבריה:
"ראשית, התובעת אף לא טוענת לזכויות בחלקת-משנה 6 שעליה היא מבקשת לרשום את ההערה, וכל שכן שלא הביאה ראיות לכאורה לכך שיש לה זכויות בחלקת-משנה 6.
ויודגש - התובעת אינה מבקשת לרשום את ההערה על חלקת-משנה 11 אלא היא מבקשת לרשום אותה על חלקת-משנה 6, שהזכויות בה שייכות לנתבעת.
בניגוד לאסמכתאות שהביאה התובעת בניסיון לתמוך בבקשה שהגישה, אין מחלוקת, כאמור, בנוגע לשאלת הזכויות בחלקת-משנה 6, ואין מקום לכן לרשום על גבי חלקה זו הערה כלשהי.
טעם נוסף לדחיית הבקשה הוא בכך שאין צורך ברישום ההערה על- מנת לשמור על המצב הקיים.
על-פי טענת התובעת עצמה, כפי שהיא מפורטת בכתב התביעה, ישנו הסכם שיתוף שנרשם ועל-פיו נקבעו הצמדות וזכויות מעבר ושימוש לכל אחת מהדירות.
על-פי הסכם השיתוף הזה, אין, לכאורה, זכות שימוש לנתבעת על חלקת-משנה 11, ולא ברור מדוע נדרש רישום הערה על זכויות הנתבעת בחלקת-משנה 6.
התובעת לא השכילה להראות כיצד תועיל הערה זו, וכיצד יש בה כדי לתרום לשמירת המצב הקיים.


עמוד 454 בספר:


התובעת לא הסבירה גם מדוע, לטענתה, עלולים רוכשי דירתה של הנתבעת לקנות זכויות עדיפות, וטובות יותר מאלה שבידי הנתבעת, וכיצד מתיישבת טענתה זו עם הוראות סעיף 29 לחוק המקרקעין.
מכל הנימוקים האלה, אני מחליטה לדחות את הבקשה."
ב- בש"א (מחוזי חי') 2659/04 {עזבון המנוח אחמד זבידה ז"ל באמצעות היורשים: נ' עזבון המנוח מחמוד יאסין ז"ל באמצעות יורשיו, תק-מח 2004(4), 10050, 10051 (2004)} קבע בית-המשפט כי דומה שבקשת המבקשים לרישום צו על-פי סעיף 130 לחוק המקרקעין נועדה אך ורק לעקוף את הצורך בהגשת בקשה לסעדים זמניים, כמו צו מניעה זמני, או צו כינוס נכסים זמני ולהימנע מעמידה בתנאים הדרושים למתן צו שכזה כמו גם להעמדת בטוחות מתאימות להבטחת נזקי המבקשים במקרה שינתן צו.
ב- ת"א (שלום ת"א) 56912/04 {מרפת בניה בע"מ נ' מנלזון אביחי, תק-של 2004(3), 16722 (2004)} נתבקש בית-המשפט להורות לרשם המקרקעין לרשום הערה מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין.
בית-המשפט קבע כי בקשה זו אינה בגדר סמכותו שכן, סעיף 130 לחוק המקרקעין מסמיך את בית-המשפט, בהליך המתקיים בפניו בעניין זכות במקרקעין, להורות על רישום הערת אזהרה, על-מנת למנוע ביצוע עסקאות באותה זכות מקרקעין.
במקרה דנן, אין המדובר בהליך בעניין הזכויות במקרקעין נשוא העיקול. הרשם אינו מוסמך במסגרת צו עיקול זמני להכריע בעניין הזכויות במקרקעין שכן, סמכות זו נתונה לבית-המשפט המוסמך.
לאור הנ"ל, התובעת רשאית לפנות לבית-המשפט המוסמך בבקשה לפסק-דין הצהרתי בעניין הזכויות במקרקעין הרשומות על-שם אשתו של הנתבע. לפיכך, הבקשה נדחית.


עמוד 455 בספר:


שאלה: האם קיימת לרשם רשות לרשום הערה סותרת כל עוד לא נמחקה ההערה?

תשובה: סעיף 131 לחוק המקרקעין, קובע כי "נרשמה הערה לפי סעיפים 128, 129 או 130, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, כל עוד לא נמחקה ההערה".
על-פי סעיף זה, התוצאה של רישום הערה הינה כי "לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, כל עוד לא נמחקה ההערה".
כלומר, לא ניתן לרשום עסקה הסותרת את תוכן ההערה שנרשמה מבעוד מועד וכל עוד האחרונה לא נמחקה {ראה גם בש"א (מחוזי ת"א) 20168/08 משה וייס נ' ורה גוטמן, תק-מח 2009(1), 5172, 5175 (2009)}.


שאלה: אימתי ניתן למחוק הערה?

תשובה: סעיף 132 לחוק המקרקעין קובע כי:
"(א) הערה שנרשמה לפי סעיפים 126, 128 או 129 תימחק על-פי צו של בית-משפט או אם הוכח להנחת-דעתו של הרשם אחד מאלה:
(1) הצדדים המעוניינים הסכימו למחיקה;
(2) עילת ההערה בטלה, ובלבד שהרשם הודיע מראש לצדדים המעוניינים על כוונתו למחוק את ההערה ונתן להם זמן סביר לפנות לבית-המשפט;
(3) בוטל .
(ב) הערה שנרשמה לפי סעיף 130 תימחק על-פי צו של בית-משפט."


עמוד 456 בספר:


סעיף 132(א) לחוק המקרקעין מאפשר לבית-המשפט {ואף לרשם} להורות על מחיקת הערת אזהרה אם שוכנע כי "הצדדים המעוניינים הסכימו למחיקה" או "עילת ההערה בטלה".
ב- ה"פ (מחוזי חי') 3660-11-09 {שמואל ברונשטיין נ' עזבון המנוח שמואל פיק ז"ל, תק-מח 2011(2), 21163, 21171 (2011)} קבע בית-המשפט כי הערת האזהרה הנדונה נרשמה שלא כדין. לפיכך, משהסתבר כי רישום הערת האזהרה נעשה שלא כדין וללא זכות, רשאי בית-המשפט להורות על מחיקתה.
ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 44683-02-10 {לילך מיארה נ' שמעון וענונו, תק-מח 2010(2), 17060, 17062 (2010)} קבע בית-המשפט כי המסקנה המתבקשת היא שהערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה לא נועדה להגן על אינטרס לגיטימי שלה במחצית הדירה הרשומה בשם החייב, אלא למנוע מנושיו של החייב להיפרע מזכויותיו בדירה.
על-כן, ובהתאם להוראות סעיף 132(א) לחוק המקרקעין, יש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה תוך הצהרה שהזכויות בדירה {מחצית} הרשומה בשמו של החייב הינה אכן בבעלותו.
ב- ה"פ (מחוזי יר') 8497/09 {מזרחי אליהו נ' סימה יגן, תק-מח 2010(1), 3618, 3619 (2010)} קבע בית-המשפט באשר לסעד לביטול הערת האזהרה: לצורך דיני הסמכות העניינית, רישום הערת אזהרה לזכות המבקש אינו שקול להעברתה של זכות הבעלות על-שם המבקש, משום שהערת אזהרה איננה זכות קניינית.
לפיכך יש לראות גם בתביעה לביטול הערת אזהרה תביעה שעניינה זכויות.
סעיף 132(א) לחוק המקרקעין, אינו קובע איזה בית-משפט רשאי לתת צו למחיקת ההערה.
מאחר שהמבקש לא חלק על-כך ששווי הזכויות במקרקעין הוא בתחום סמכותו של בית-משפט השלום, המסקנה היא שיש להורות על העברת הדיון בתביעה לבית-משפט השלום בירושלים.


עמוד 457 בספר:


ב- ע"א (מחוזי חי') 4304/96 {גנדי ברקן נ' הממונה על המרשם, הנהלת אגף רישום והסדר מקרקעין, תק-מח 97(1), 892, 897 (1997)} קבע בית-המשפט כי כדי להכריע בשאלה אם העסקה שבמסגרתה נערך החוזה שמכוחו נרשמה הערת האזהרה הינה עסקה פיקטיבית, שיסודה במרמה, זיוף והונאה, יש צורך בשמיעת ראיות, קביעת ממצאים והחלת הדין.
זוהי פעולה שיפוטית מובהקת המסורה לבית-המשפט בלבד. לעומת-זאת, רשם המקרקעין הוא רשות מינהלית שלא הוסמכה בדין לפעול כרשות מעין שיפוטית.
מכאן, שהחלטתו של רשם המקרקעין שלא למחוק את הערת האזהרה הייתה נכונה ופשיטא שלא נפל כל פגם בהחלטות המשיבה שדחתה את ערערו של המערער.
שאלה שנשאלה הייתה האם לצורך ביטול הערת אזהרה יש צורך במסמך בכתב, העונה על דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין {ראה ד' פולק הערת אזהרה במקרקעין, 45}?
תשובה לכך, מצאנו ב- ע"א 472/86 {שאול עזר נ' יצחק עזריהו, פ"ד מב(3), 236 (1988)} שם קבע בית-המשפט כי רישום ומחיקת הערת אזהרה אינן בגדר עסקה במקרקעין ועל אחת כמה וכמה שכך הוא הדבר לגבי מחיקת הערת אזהרה. משכך הדבר - נקבע כי אין צורך במסמך כמשמעו בסעיף 8 לחוק המקרקעין כדי למחוקת הערת אזהרה {ד' פולק, שם, 45}.


עמוד 458 בספר:


שאלה: מהן התוצאות המשפטיות של הימנעות מרישום הערה בתחרות בין עסקאות נוגדות?

תשובה: ב- ע"א 3099/10 {ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011; 2012)} קבע בית-המשפט:
"משנדחו טענות המערער לעניין אי-תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ומשעניין לנו בעסקאות נוגדות כמשמעותן באותו הסעיף, יש לבחון עתה איזו מבין שתיהן עדיפה?
המערער טוען כי הימנעות המשיבים מלרשום הערת אזהרה במשך השנים הרבות שעברו מאז נערכה העסקה הראשונה בשנת 1965, מהווה התנהלות בחוסר תום-לב מצידם וכי יש בכך כדי להטות את הכף לטובתו. אכן, הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על-מנת שלא תארע "תאונה משפטית" ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פיסקה 22, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.4.2007) (להלן: "עניין זריק")). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להיחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצידו (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385, 404 (2003) (להלן: "עניין גנז"). יחד-עם-זאת, במישור היחסים שבין הרוכש הראשון למוכר, אין מוטלת על הרוכש במצב הדברים הרגיל החובה לרשום הערת אזהרה כאמור שכן "מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית?" (שם, 405). אולם, ייתכנו מצבים למשל כאשר הלך המוכר לעולמו, שבהם מוטלת על הרוכש הראשון החובה ליידע את היורש על התחייבותו של המנוח כלפיו וזאת בין


עמוד 459 בספר:


בדרך של רישום הערת אזהרה ובין בדרך אחרת, על-מנת למנוע מצב בו יתחייב היורש בהתחייבות נוגדת כלפי רוכש אחר משום שלא ידע על דבר קיומה של העסקה הראשונה (ראו: ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739, 747 (1991) (להלן: "עניין רז"); עניין גנז, 406-405). גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני (שם, 406; וראו גם: עניין זריק, פיסקה 22; ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישין נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרמן, פורסם בנבו (14.4.2010) (להלן: "עניין אלקודס"), פיסקה 31). כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות (ראו: עניין אלקודס, פיסקה 32; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר, פיסקה 9, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.2008) (להלן: "עניין אבו זיאד")). על-כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה (ראו עניין זריק, פיסקה 23)."