משכנתא (סעיפים 85 עד 91 לחוק)

עמוד 377 בספר:

שאלה: מהי משכנתא?

תשובה: משכנתא היא שיעבוד מקרקעין כערובה לחיוב. המשכנתא שונה משיעבודים אחרים במכלול תכונותיה. לשם יצירת זכות המשכנתא, אין צורך בהחזקה פיזית בנכס כדי שיהיה שיעבוד, להבדיל מעיכבון. כן יש לציין כי המשכנתא מהווה שיעבוד קנייני בנכס, להבדיל מערבות המהווה חיוב אישי. עוד יש להוסיף כי משכנתא היא שיעבוד רצוני, להבדיל מעיקולים ושיעבודים לא רצוניים אחרים המוטלים על מקרקעין. משכנתא כוללת את המקרקעין {או זכות השכירות הרשומה בהם} וכל המחובר להם חיבור של קבע וכל הנטוע בהם, בהתאם להגדרת "מקרקעין" בחוק המקרקעין. אין זה משנה אם במהלך הזמן נוספה בניה על פני המקרקעין ואם נטעו ו/או חיברו מחוברים חדשים למקרקעין - כל אלו משועבדים במסגרת המשכנתא, כפי שמהווים חלק בלתי-נפרד מהמקרקעין עצמם {דוד פולק משכנתא במקרקעין (מהדורה שניה, 2002), 6}.

עמוד 378 בספר:

שאלה: האם המשכנתא מגבילה דיספוזיציות בנכס?

תשובה: המשכנתא תוטל רק על נכס הניתן למימוש, אולם כשעלעצמה אינה מגבילה מביצוע כל עסקה בנכס, אלא אם הדבר הוגבל במפורש בהסכם המישכון, ולהיפך, עסקה שבוצעה במקרקעין לאחר שמושכנו - אינה גורעת מזכות המימוש של המשכנתא, אם המשכנתא נרשמה לפניה {דוד פולק, שם בעמ' 7}.
במצב הדברים הרגיל, בהיעדר הגבלה בשטר המשכון, עצם ההשכרה של נכס ממושכן אינה אסורה נוכח הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין הקובע כי "משכנתא אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתא".
לכן, ובהיעדר הגבלה שיצרה ידיעה קונסטרוקטיבית אצל צד שלישי, התחרות נוצרת רק בשלב מימוש המשכון, כתחרות בין משכון מוקדם בזמן שנרשם כדין לבין שכירות מאוחרת שאינה טעונה רישום {ראה סעיף 79 לחוק המקרקעין וסעיף 152 לחוק הגנת הדייר}.
ברגיל, העדיפות של בעל המשכון על פני צד שלישי מאוחר בזמן, נגזרת ממעמדו הקנייני המוגן של המשכון עצמו. ובאספקלריה של ההתחייבות, על הממשכן להימנע מעריכת עסקה ללא הסכמת הנושה, הרי שהתחייבות זו היא הראשונה בזמן והיא גוברת על העסקה השניה, אלא אם הזכאי המאוחר פעל בתום-לב, בתמורה ושכלל את הקניין {ע"א 3649/07 קשת טעמים בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.
המחוקק קבע מפורשות כי בעל המשכנתא רשאי להוסיף תנאים במסגרת תנאי המשכנתא, אשר יש בהם למנוע עסקאות עם צדדי ג'. סעיף בהסכם המשכנתא הדן במקרה של היעדר הסכמה בין בעל המשכנתא והממשכן, קובע כי בכל

עמוד 379 בספר:

מצב, אין בעסקה מאוחרת למשכון, אף אם לא הוגבלה על-ידי הצדדים, כדי לגרוע מזכות המימוש של בעל המשכנתא.
אומנם, הסעיף מתייחס אך ל"בעל מקרקעין" אולם פרשנות תכליתית של החוק תחייב פרשנות כי אין הכוונה ל"בעל מקרקעין" כמשמעותו בסעיף 2, אלא הכוונה לבעל זכויות במקרקעין.
פרשנות זו מתבקשת ומחוייבת שכן, בהתאם לסעיף 91 ניתן למשכן שכירות רשומה במקרקעין רק על-ידי משכנתא, אולם כל סעיפי החוק הדנים בזכות המשכנתא, מתייחסים אך לבעל המקרקעין ולא לבעל שכירות רשומה. המסקנה המתבקשת כי המונח בעל מקרקעין מתפרש ככולל אף בעל זכויות חכירה במקרקעין.
מן האמור עולה, כי הבנק רשאי לאסור על ביצוע עסקאות בנכס, אף אם עסקאות אלו אינן נוגדות בהכרח, או פוגמות בערכו של הנכס נשוא המשכנתא. משלא נרשמה זכות הקדימה כל שיש למשיבים היא זכות אובליגטורית כלפי החברה, זכות אשר הכונס אינו צד בה ואינו מחוייב לה {דברי בית-המשפט ב- תמ"ש (ת"א) 71480/98 פלונים ואח' נ' פלונים ואח', תק-מש 98(4), 482 (1998)}.

שאלה: האם רשאי ממשכן לפדות את המשכנתא לפני המועד לקיום החיוב? ואם-כן באילו תנאים?

תשובה: מסעיף 88 לחוק המקרקעין עולה כי בכל מצב, ואף בניגוד לתנאי המשכנתא, קיימת זכות לפדות את המקרקעין, אולם זכות זו מוגבלת רק לתקופה הקודמת לקיום החוב, וזאת בשונה מסעיף 13(א) לחוק המשכון, המאפשר לפדות את הנכס אף לאחר מועד קיום החוב.

עמוד 380 בספר:

נשאלת השאלה הכיצד ניישב המחלוקת בין שני סעיפים אלו?
בא סעיף 91 לחוק המקרקעין וקובע שחוק המשכון יחול גם על משכנתא ואולם במקרה שההוראות בחוק המשכון לא יתיישבו עם ההוראות בדבר משכנתא המנויות בחוק המקרקעין תהיה עדיפות להוראות שבחוק המקרקעין.
משנקבע בחוק המקרקעין בשונה מחוק המשכון כי זכות הפדיון חלה רק (אך?) קודם לקיום החוב, אין כל מנוס אלא לקבוע כי הוראות חוק המקרקעין גוברות ולא ניתן לפדות את הנכס לאחר קיום החוב {תמ"ש (ת"א) 71480/98 פלונים ואח' נ' פלונים ואח', תק-מש 98(4), 482 (1998)}.

שאלה: מהו היחס בין הזכות לפדיון לבין הזכות לרכוש את הנכס במסגרת הליכי מימוש בהוצאה לפועל?

תשובה: מכר נכס מקרקעין באמצעות לשכת ההוצאה לפועל הוא אכן מכר על-ידי רשות, לפי סעיף 34א לחוק המכר. במכר על-ידי רשות, "עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס". לא כך הדבר בפדיון משכנתא. בפדיון המשכנתא נותר הנכס רשום על-שם בעליו, זולת העובדה שהמשכנתא נמחקת, שכן מיצתה את עצמה.
אם רצונו של צד הוא לפדות את המשכנתא, הרי עליו להביא בחשבון כי לא יוכל לקבל בעלות בדירה. תוצאת פדיון המשכנתא לא תהיה אלא מחיקת המשכנתא, והדירה תישאר רשומה על-שם בעליה. מקום שהוטלו על דירה עיקולים, הפדיון לא יביא כל תועלת. על-מנת להבטיח את רכישת הדירה על-ידי מי שפדה את הפדיון עליו לרכוש את הנכס, ולהבטיח כי רכישתה תעשה בדרך הקבועה בסעיף 34א לחוק המכר {בר"ע (חי') 1779/07 בן דוד נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

עמוד 381 בספר:

שאלה: מהו הדין החל על זכות לפדיון המשכנתא? למי זכות הפדיון על-פי הדין?

תשובה: הזכות לפדות משכון, מעוגנת בהוראת סעיף 13 לחוק המשכון. ככל שמדובר במשכנתא, הוראות סעיף 13 לחוק המשכון, מוחלות על משכנתא מכוח סעיף 91 לחוק המקרקעין.
השאלה היא, האם הוראות חוק המשכון חלות על פדיון משכנתא, שכן בסעיף 88 לחוק המקרקעין, נקבע כי "אין בכוחם של תנאי המשכנתא כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; האמור בסעיף זה לא יפגע בתנאי שהותנה לפני תחילת חוק זה".
סעיף 88 לחוק המקרקעין, נועד לעקוף כל התנייה בחוזה המשכנתא, המונעת פדיון המשכנתא לפני המועד לקיום החיוב, אך הוא לא נועד לגרוע מהאמור בסעיף 91 לחוק המקרקעין, וממילא לא נועד למנוע את זכות הפדיון לפי סעיף 13(א) לחוק המשכון, גם לאחר המועד שנקבע לקיום החיוב.
הרישא לסעיף 13(א) לחוק המשכון, המקנה את זכות הפדיון לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע. ללמדנו, על המבקש את הפדיון להראות שהוא זכאי לפדות את המשכנתא שלא בתורת "החייב".
גם במקרה שיש לצד הזכות לפדיון על-פי האמור לעיל עדיין הזכות לפדיון איננה מוחלטת ויש לבחון האם היא מתנגשת עם זכות אחרת או אינטרס אחר, החשובים לא פחות. ב- ע"א 555/71 {אמסטרדמר נ' מוסקוביץ, פ"ד כו(1), 793 (1972)} קבע בית-המשפט:
"קבלת הטענה, שהוראות סעיף 13 לחוק מאפשרות לחייב לפרוע חוב לנושה בכל עת שהיא, עד להעברת הנכס על-שם הקונה, תביא לידי כך, שקונה בהוצאה לפועל יהיה צפוי לנזקים כבדים, שלא באשמתו, גם אם הוא מילא את

עמוד 382 בספר:

כל הדרישות של החוק והתקנות. טול מקרה, שקונה שילם את המחיר של הנכס במלואו במשרד ההוצאה לפועל ולשם כך מכר נכס שלו, אך יום לפני ביצוע ההעברה הגיע החייב להסדר עם הנושה, וזה אישר שקיבל את החוב במלואו. האם במקרה כזה מוצדק יהיה להגיד לאותו קונה שיטול את כספו בחזרה וישא בנזק הכרוך בכל העניין? חוששני שפירוש זה של הוראות סעיף 13 לחוק המשכון יביא לידי כך, שכל אדם השומר נפשו יתרחק מהשתתפות במכירות בהוצאה לפועל, ובסופו-של-דבר יסבלו מכך החייבים, שנכסיהם יימכרו במחירים ירודים, בהיעדר חוג קונים מתאים."
{ראה גם פש"ר (ת"א) 1166/00 דבל השקעות ונכסים מניבים בע"מ נ' עו"ד יעקב בויאר, נאמן בפשט"ר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

שאלה: מהי מטרתו של סעיף 13(ב) לחוק המשכון?

תשובה: הטעם להוראה זו הוא להגן על החייב. בדרך-כלל, המועד שנקבע לקיום החיוב, נקבע לטובת החייב, כדי לתת לו שהות לקיימו. על-כן יש לאפשר לחייב לוותר על יתרון זה ולהקדים את מועד מילוי החיוב.
טעם נוסף הוא שנכס הכפוף למשכון מוצא במידה מסויימת מן המחזור. כך הדבר במיוחד, כאשר לפי הסכם המישכון נאסר על הממשכן לבצע עסקאות בנכס, כל עוד הוא כפוף למשכון. יש להניח שבעל המשכון יבחר באופציה של הגבלת עבירותו של הנכס שעליו רובץ המשכון.
כפי שאנו רואים מהאמור בסעיף 13(ב) לחוק המשכון, הפדיון המוקדם מותנה בתשלום "קנס". ספק אם להוראה זו יש נפקות, שכן הסיפא שלה מרוקנת את התכליות שביסוד חקיקתה {דויטש קניין, 78, ה"ש 188; ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (1970), 65; בש"א 3417/03

עמוד 383 בספר:

הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.
לעומת סעיף 13(ב) לחוק המשכון, שניתן להתנות עליו, סעיף 88 לחוק המקרקעין, קובע הוראה שלפיה הזכות לפדיון היא דין כופה, שלא ניתן להתנות עליה.
במילים אחרות, בניגוד להוראת סעיף 13 לחוק המשכון, שהפכה לאות מתה, ניתן לפדות משכנתא בפדיון מוקדם, בתנאי ששולם "הקנס" {בג"צ 3627/90 בראשי נ' נגיד בנק ישראל, פ"ד מז(1), 109 (1993)}. המחוקק אף קבע הוראות לפדיון מוקדם של משכנתא {סעיף 89 לחוק המקרקעין}.

שאלה: מה בין משכנתא לסוגי שיעבודים אחרים?

תשובה: לעיקול שמטיבו נועד למנוע כל דיספוזיציה בנכס, לרבות משכון הנכס, לא כך משכנתא שמטיבה ומטבעה אינה מונעת דיספוזיציה בנכס. בשל כך ניתן לרשום הערות אזהרה ועיקולים למיניהם גם על נכסים שעליהם רשומה משכנתא.
הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין מכפיפה אך ורק לתנאי המשכנתא. דהיינו אם במשכתנא לטובת בנק עסקינן הרי כל עוד לא ניתנה הסכמת הבנק, קונה הרוכש אפילו חלק בנכס בכפוף למשכנתא ועומד בסיכון הקבוע בסעיף 85(ב) לחוק המקרקעין {ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' אהרון יהודה רוזנבוים, פ"ד לט(1), 12 (1985)}.

עמוד 384 בספר:

שאלה: מהי משמעותו של סעיף 89 לחוק המקרקעין?

תשובה: מהוראת סעיף 89 לחוק המקרקעין אנו למדים כי הפרעון צריך שייעשה לידי הנושה, ולכל הגרוע מבחינתו של הנושה - לידי רשם המקרקעין, אך לא לכל צד שלישי אחר, אפילו הוא בית-משפט. יוצא איפוא, שהפקדת שווי המקרקעין בקופת בית-המשפט איננה יכולה שתהווה פדיון של המשכנתא {בר"ע 1617/04 מלמד נעם נ' גיל הירשמן, עו"ד (כונס נכסים) ואח' פורסם באתר האינטרנט נבו (2006); בש"א (נצ') 2614/00, ה"פ 214/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אחמד סאהר עונאללה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2000)}.

שאלה: אילו דרכים עומדות לבנק למימוש משכון שנרשם על זכויות קונה בדירה על בסיס התחייבות ליצור משכנתא על נכסי המוכר?

תשובה: לבנק המממן רכישת דירה באמצעות הלוואה עומדות שתי דרכים למימוש משכון שנרשם על זכויות קונים בדירה. האחת, היא על-פי סעיף 17 רישא לחוק המשכון בשילוב סעיף 18 לחוק המשכון, קרי, מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר. השניה, היא מימוש המשכון על-פי סעיף 17(4) בשילוב סעיף 20 לחוק המשכון לפיו ייכנס הבנק לנעלי הקונים ויתבע מן המוכר את קיום החוזה, דהיינו, העברת זכות החזקה בדירה אליו ורישום הזכויות בדירה על-שמו {רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5), 593 (2002); בר"ע 3889/06 שמואל בירס נ' בנק הפועלים, פדאור 06(10), 219 (2006)}.

עמוד 385 בספר:

שאלה: האם אדם זכאי לפדות את המשכנתא על-ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו, בתור מי שזכותו עלולה להיפגע עקב מימוש המשכנתא?

תשובה: בספרות קיימות שתי דעות קוטביות ומנוגדות ביחס לשאלת מיהות הזכאים לפדות את המשכון.
פרופ' יהושע ויסמן, בספרו חוק המשכון, תשכ"ז-1967, עמ' 272, נוקט בגישה מצמצמת ביחס לחוג האנשים הזכאים לפדות את המשכון:
"כדי להיכנס לקטגוריה של בעלי זכות הפדייה לא נדרש להוכיח כי מתן המשכון, או מימושו, יגרמו בעליל לפגיעה בזכותו של הטוען לזכות הפדייה. די בכך שפגיעה "עלולה" להיגרם, כאמור בסעיף 13(א). ואולם כמדומה שנכון יהיה לנטות לעבר פירוש המצמצם את חוג האנשים הנכללים בקטגוריה של הזכאים לפדות את הנכס, וכי טוב יעשו בתי-המשפט אם יעמדו על כך שתוכח להם סכנת פגיעה ממשית בזכותו של אדם שלישי התובע זכות פדייה. הטעם להשקפה זו נעוץ בכך שהמשמעות של הענקת זכות פדייה לאדם שלישי היא, למעשה, הענקת אפשרות לאדם שלישי לכוף את הנושה והחייב כאחד ולהעביר אליו את הזכות של הנושה המובטח. הסוברוגציה שעל-פי סעיף 14 לחוק המשכון גורמת לתוצאה זו."
לעומת-זאת, פרופ' פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', (מהדורה שניה), 277, נוקט בגישה מרחיבה וכותב כך:
"מכוח סעיף 14 לחוק אם 'נפדה משכון לפי סעיף 13 על-ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכות זו'.

עמוד 386 בספר:

הוראות אלה פועלות לטובת כל מי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או מימושו. בגדר זה נכללים כל בעל זכות בנכס דוגמת בעלים, שותף לבעלות, שוכר, בעל משכון נוסף באותו נכס, ואף בעל זכות חוזית לגבי הנכס, כגון, מי שהתחייבו למכור לו או להשכיר לו את הנכס ואפילו מי שהתחייבו ליתן לו את הנכס במתנה. כן תיכלל במסגרת זו זכותה של אישה לגבי דירת בעלה, כאשר מכוח דיני משפחה זכאית האישה למגורים בדירה זו."
גישותיהם של שני המלומדים ביחס לפרשנותו של סעיף 13 לחוק המשכון חלוקות. בעוד שפרופ' ויסמן סבור, כי הגישה הראויה היא הגישה המצמצמת, פרופ' פרידמן סבור כי הגישה הראויה היא הגישה המרחיבה. חרף זאת, גם פרופ' ויסמן סבור, כי מי שקיבל מאת הממשכן את הבעלות בנכס הממושכן מכוח הסכם או ירושה נחשב למי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או מימושו. בעמוד 273 כותב פרופ' ויסמן כדלקמן:
"... מן הראוי שסמכויות בלתי-רגילות אלה הכרוכות בזכות הפדייה יוענקו בחסכנות, ורק במקרים שבהם סכנת הפגיעה בזכותו של הפודה הינה מוחשית. דוגמה לאדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או מימושו הוא מי שקיבל מאת הממשכן את הבעלות בנכס הממושכן, מכוח הסכם, או בירושה ..."
נשאלת השאלה האם אדם/מבקש שהוא בעל מחצית הזכויות בנכס הוא אדם שזכותו עלולה להיפגע עקב מימוש המשכון?
התשובה לשאלה זו היא בחיוב. במידה והבנק יחליט כי הוא מעוניין לממש את המשכון הרובץ על החלקה כולה, הדבר עלול לפגוע קשות בזכויותיו של המבקש בנכס. אף אם נלך לפי גישתו המצמצמת של פרופ' ויסמן לעיל, הרי שהמבקש רכש נכס ממושכן מכוח הסכם מכר, ועל-כן, היה זכאי לפדות את המשכון על-ידי קיומו.
כן נשאלת השאלה האם המשכון עובר אוטומטית אל הפודה?

עמוד 387 בספר:

משקיים המבקש את החיוב לאחר המועד לקיומו, נשאלת השאלה מה דין המשכון והאם הוא עובר אוטומטית אל הפודה, דהיינו אל המבקש במקרה דנן?
פרופ' ויסמן בספרו שם, 290 מתייחס לשאלה זו ומציין:
"התחלוף (הסוברוגציה) גורם לכך שפורע החוב בא תחת הנושה שנפרע הן לעניין התביעה האישית שהייתה לנושה כלפי החייב והן לעניין המשכון שהנושה קיבל להבטחת זכותו. תכונה זו של התחלוף באה לידי ביטוי במפורש בסעיף 14 לחוק המשכון הקובע: " [..] אם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכות זו". אין החוק יוצר משכון חדש לטובת הפודה אלא אותו משכון שעמד לטובת הנושה לפני הפדייה עומד לטובת הפודה לאחר הפדייה. דבר זה עולה מהמילים "[..] יעמוד לו המשכון", דהיינו, אותו משכון עצמו שנפדה. תוצאה זו יש בה עניין מיוחד לאור הקביעה שבסעיף 15(א) לחוק לפיה: "חדל החיוב, יפקע המישכון".
כאשר הנושה נפרע על-ידי מי שזכאי לפדות את המשכון מגיעה זכותו של הנושה לקיצה, אף-על-פי-כן, מכוח האמור בסעיף 14, אין המשכון פוקע אלא הוא עובר אל הפודה כדי להבטיח את זכותו של הפודה להיפרע מן החייב."
הפסיקה ראתה בפורע המשכון כמי שנכס בנעלי בעל המשכנתא {לעניין זה ראה ה"פ (חי') 171/05 גל חברה לדלק בע"מ נ' בשארה ג'אד חאג', פורסם באתר האינטרנט נבו}. בפסק-דין זה פרע בשארה את חובו של חביב מכוח הסכם ביניהם ופדה את המשכון. השופט עמית דן בשאלת מעמדו של בשארה לעומת נושים אחרים על בסיס הוראות סעיף 14 לחוק המשכון וקבע כדלקמן:
"נזכיר כי מכוח ההסכם המשולש בנק-חביב-סאמי (שמו של בשארה), פרע בשארה את חובו של חביב לבנק ופדה את המשכון. אציין כי לטענת בשארה שלא נסתרה, שטרי המשכנתא המקוריים הועברו אליו

עמוד 388 בספר:

על-ידי הבנק. במצב דברים זה, חלה הוראת סעיף 14 לחוק המשכון, תשכ"ז 1967: 'נפדה משכון לפי סעיף 13 על-ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכות זו.'
סעיף זה קובע זכות תחלוף (סוברוגציה) של המשכון אל מי שפרע את חובו של החייב. מכאן שאפילו אם הסכם הרכישה לא היה בא לעולם, היה בשארה זכאי להיכנס בנעלי הבנק כמי שפרע את חובו של חביב לבנק, ובכובעו זה, היה גובר על גל, אפילו אם פדיון המשכנתא היה נעשה לאחר שגל הטילה את העיקול."
טעם נוסף לכך שהמבקש זכאי להיכנס בנעלי הבנק ונשמרת לו הזכות במעמד של ערב שמילא ערבותו, נעוץ בשיקולים של עשיית עושר ולא במשפט.
ב- ה"פ (יר') 151/93 {בנק לאומי למשכנתאות נ' חביב אשר, פ"מ תשנ"ו(2), 370}, עמד על כך כב' השופט דוד חשין {כתוארו אז}, עת הביא מדבריו של פרופ' ד' פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשמ"ב), 176:
"בעיני, אין ההוראות, אשר בסעיפים 14-13 לחוק המשכון, ממצות את הסוגיה. למעשה הן מחילות רעיון רחב יותר, שלפיו צד ג', אשר בכדי להגן על אינטרס עצמי מוצדק, 'נאלץ' לפרוע חוב של הזולת, זכאי לחזור על החייב וכן ראוי להכיר בזכותו לסוברוגציה לבטחונות... זכות הסוברוגציה לבטחונות מושתתת בעיקרה על מניעת התעשרותם של נושים אחרים של החייב על חשבון מי שפרע את החוב. זאת, כאשר הפרעון לא נעשה משום שהמשלם חפץ להעניק אשראי לחייב או להתערב בעניין לא לו, אלא משום שהדבר נכפה עליו."

עמוד 389 בספר:

שאלה: האם על הבנק מוטלת חובה להעביר לידי המבקש את מסמכי המשכנתא בנוגע לאשראי שהעמיד הבנק לבעלת החצי השני?

תשובה: נראה כי התשובה לכך בחיוב. בהתאם לסעיף 14 לחוק המשכון משנפדה משכון על-ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא ערבותו. החוק נוקט לשון חד-משמעית בהתייחסו לפודה המשכון אשר דינו כדין ערב שמילא ערבותו. אמנם נכונה טענתו של הבנק, כי לא נכרת בינו לבין המבקש חוזה או הסכם ערבות, אולם, סעיף 14 לחוק המשכון מחיל את דיני הערבות על פודה המשכון.
ד"ר רות פלאטו שנער, במאמרה "למי חב הבנק חובת אמון", רבעון לבנקאות לט (תשס"ה, חוברת 154), 67, סבורה כי יש מקום להרחיב את חובת האמון הבנקאית ולהחילה גם כלפי ערב, שנתפס כסוג של לקוח, לדבריה:
"האם הבנק חב חובת אמון כלפי הערב? בחקיקה הקיימת לא נקבעה חובה כזו. בפסיקה ניתן למצוא פה ושם התבטאויות המכירות בחובת אמון כלפי הערב, בדרך-כלל כאימרות בעלמא וללא הנמקה מפורטת. גם בספרות המשפטית אין חומר רב בנושא... בפרשת טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פסק בית-המשפט העליון בדעת רוב, כי הערב אינו מקבל כל שירות מהבנק, אלא לכל היותר ייתכן ויהיה לו עניין במתן השירות ללקוח. נקבע כי בין הלקוח לבין הערב קיים הבדל בסיסי: הלקוח הנזקק לשירות הבנקאי, אינו יכול לקבלו אלא מידי הבנק. נמצא שייחוד הפעולות בידי הבנקים מקנה להם ביחס ללקוחותיהם עוצמה הדומה לזו המצויה בידי גופים מונופוליסטיים. מכאן הצורך להגן על הלקוחות מפני ניצול לרעה של כוח אדיר זה. הערב לעומת-זאת, אינו חייב לערוב לחיוב כלשהו ואף

עמוד 390 בספר:

לא לחיוב כלפי בנק. וכשם שבידו להימנע ממגע עם נושה כלשהו, כך בידו להימנע ממגע עם נושה שהוא בנק... לכן ממילא אין צורך להעניק לו הגנה מיוחדת ביחסיו אל מול הבנק.
אולם המחוקק דחה גישה זו ובשורה של תיקוני חקיקה אימץ דווקא את דעת המיעוט באותה פרשה, לפיה הערב נתפס כסוג של לקוח ולכן זקוק להגנה מפני הבנק לא פחות מההגנה לה זקוק הלקוח עצמו. בין הנימוקים לגישה זו ניתן למנות את עוצמתם המעין-מונופוליסטית של הבנקים, הצורך בהגנה על כלל הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית, החשיבות הסוציו-אקונומית של חוזה הערבות, מורכבות חוזה הערבות והפער בין הבנק לבין הערב. אכן, נראה כי המאפיינים אשר הזכרנו לעיל במסגרת הדיון ביחסי בנק-לקוח, רובם ככולם, מתקיימים גם ביחסי בנק-ערב: היחסים בין הבנק לערב הם יחסי תלות של הערב בבנק. הערב מצפה שהבנק ינהג ברמה גבוהה של מקצועיות ואחריות מוגברת. ערבים נוהגים לתת אמון מיוחד בבנק ובמקרים רבים מסתמכים על ייעוצו ללא כל בדיקה נוספת. ברשות הבנק מידע רב על הערב וכן כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם בידי הערב. גם חוזה הערבות יכול להיחשב "חוזה יחס", על כל המשתמע מכך. ולבסוף, נזכיר שוב את מעמדו של הבנק כגוף מעין ציבורי. סיכומו-של-דבר, נראה כי יש מקום להרחיב את חובת האמון הבנקאית ולהחילה גם כלפי ערבים לאור קביעת המחוקק, פודה המשכון דינו כדין ערב, וזה האחרון דינו כדין לקוח על-אף העובדה כי לא נכרת כל חוזה בינו לבין הבנק. תוצאה משפטית זו מתיישבת גם עם הגישה אשר לפיה על הבנק מוטלת חובת אמון מוגברת לא רק כלפי לקוחות וערבים אלא כלפי צדדים נוספים נוכח מעמדו המיוחד של הבנק בחיי המסחר."

עמוד 391 בספר:

{ראה גם ה"פ 36718-04-11 ברוך נ' ארמז בניה בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

שאלה: כיצד ימומש נכס על-פי הוראות חוק המקרקעין? כיצד אוחדו מסלולי המימוש לאפיק אחד?

תשובה: על-פי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל משכנתאות רשומות על מקרקעין שנקבע לגביהן בדין כי יש לבצען כמו פסק-דין של בית-משפט, יחולו עליהן הוראות חוק ההוצאה לפועל בשינויים המחוייבים.
על-פי סעיף 90 לחוק המקרקעין מימוש המשכנתא יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל בדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון. הוראה זו משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת.
יוצא איפוא כי מימוש המשכנתא כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין, ואין נקיטת מסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו.
במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד רשם ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש. החייב מצידו מוגבל בטענות שהוא רשאי להעלותן כנגד מימוש המשכנתא בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל.
שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתא אינן מתבררות בפני רשם ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק-דין" העומד לביצוע, והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי

עמוד 392 בספר:

החייב "... מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו...".
כשם שהליכי מימוש משכנתא אינם נפגעים מעצם קיומו של הליך הוצאה לפועל רגיל למימוש אותו חוב שבגינו ניתן פסק-דין בבית-משפט, כך אין הם נפגעים מעצם קיום הליך של איחוד תיקים שתכליתו לאחד את כלל הליכי ההוצאה לפועל המתנהלים לגבי אותו חייב תחת "קורת גג אחת" ולהסדיר בצורה כוללת את פירעון חובותיו בדרך יעילה יותר שתהלום את יכולתו הכלכלית האמיתית.
גם עמידה בהסדר תשלומים במסגרת איחוד תיקים איננה פוגעת בזכות הנושה המובטח לממש את בטוחתו בגין החוב שבפיגור, אלא עשויה להיות לה משמעות לעניין ייתורם של אמצעי כפייה לאכיפת תשלום החוב בהוצאה לפועל, כגון צווי מאסר {רע"א 102/00 נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות, פ"ד נד(4), 761 (2000)}.

שאלה: מהי משמעותו של סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל לעניין מימוש נכס?

תשובה: סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל מרחיב את היריעה בכך שנפתח פתח לפיו הכרעה שניתנה על-ידי גורם שאינו בית-משפט או בית-דין דתי, יחולו עליה הוראות חוק ההוצאה לפועל, ובתנאי שקיימת הוראה בכל דין לפיה יש לבצע הכרעה זו כאילו ניתנה על-ידי בית-משפט.
התוצאה היא שהדין מאפשר שני מקורות בכדי לקבוע שהכרעה הינה בת-ביצוע על-ידי הוצאה לפועל. המקור הראשון-פנימי: הגדרת חוק ההוצאה לפועל –

עמוד 393 בספר:

דהיינו פסק-דין או החלטה אחרת בעניין אזרחי שניתן על-ידי בית-משפט, לרבות בית-דין דתי.
המקור השני - חיצוני - הפניית כל דין אחר לחוק ההוצאה לפועל, לפיה לצורכי גביה דינו של החוב, נשוא ההכרעה השיפוטית, כמוהו כפסק-דין. בהליכי משכנתא, ה"ממשכן" מוחזק כמי שניתן נגדו פסק-דין. לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל משכון הוא חיוב שדינו כפסק-דין והוא יבוצע ישירות בהוצאה לפועל. בסעיף 24 לחוק המשכון מוגדר "חייב" גם כבעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר {ת"א 3164/00 בנק איגוד לישראל נ' לופו זהבה, פדאור 02(5), 591 (2002)}.

שאלה: כיצד מבוצע בפועל הליך מימושו של נכס?

תשובה: מימוש נכסי מקרקעין, בין שרובצת עליהם משכנתא ובין שרובץ עליהם עיקול, ניתן לביצוע באחת משתי דרכים:
(א) הדרך הנקובה בפרק על עיקול מקרקעין ומכירתם שבחוק ההוצאה לפועל. (ב) הדרך הנקובה בפרק זה על תקנותיו לגבי מימוש משכנתא {סמכויות רשם ההוצאה לפועל במימוש משכנתא מוגבלות להוראות שטר המשכנתא}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

משכנתא (סעיפים 85 עד 91 לחוק)