סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא (תקנות א עד ג לתקנות הדיון)
• הרכב בתי-הדין ומקום מושבם (תקנות ד עד ו לתקנות הדיון)
• מקום המשפט (תקנות ז עד כד לתקנות הדיון)
• הגשת תביעה (תקנות כה עד לד לתקנות הדיון)
• הזמנת בעלי דין (תקנות לה עד מו לתקנות הדיון
• הרשאה (תקנות מז עד נא לתקנות הדיון)
• מהלך הדיון (תקנות נב עד עט לתקנות הדיון)
• עדות (תקנות פ עד צו לתקנות הדיון)
• שבועה (תקנות צז עד קה לתקנות הדיון)
• עיכוב, עיקול וצו מניעה זמני (תקנות קו עד קט לתקנות הדיון)
• פשרה, החלטה, פסק (תקנות קי עד קיח לתקנות הדיון)
• הוצאות ושכר טרחתו של המורשה (תקנות קיט לתקנות הדיון)
• פסק-דין שניתן במעמד צד אחד (תקנות קכ עד קכז לתקנות הדיון)
• סתירת הדין ודיון מחדש (תקנות קכח עד קלא לתקנות הדיון)
• ערעור (תקנה קלב עד קנג לתקנות הדיון)
• סידור גט (תקנות קנד עד קסה לתקנות הדיון)
• אישור נישואין וגירושין (תקנות קסו עד קסח לתקנות הדיון)
• חליצה (תקנות קסט עד קע לתקנות הדיון)
• היתר - עיגון (תקנות קעא עד קעב לתקנות הדיון)
• היתר-נישואין (תקנות קעג עד קעז לתקנות הדיון)
• אישור צוואות, עזבונות, אפוטרופוס (תקנות קעח עד קפו לתקנות הדיון)
• הקדשות (תקנות קפז עד קצא לתקנות הדיון)
• דינים וחשבונות (תקנות קצב עד קצד לתקנות הדיון)
• אימוץ (תקנות קצה עד ר לתקנות הדיון)
• גיור (תקנות רא עד רג לתקנות הדיון)
• הוראות שונות (תקנות רד עד ריא לתקנות הדיון)
• נושאים שונים

עיכוב, עיקול וצו מניעה זמני (תקנות קו עד קט לתקנות הדיון)

עמוד 147 בספר:


"קו. עיכוב יציאה שלא בפני בעל דין
(1) הוגשה בקשה לעכב יציאת אדם מן הארץ מתוך טענת חשש עיגון או לשם הבטחת זכויות שהוגשה עליהן תביעה או זכויות לפי פסק-דין, רשאי בית-הדין לדון בבקשה גם שלא בפני הנתבע, אם בית-הדין רואה כי נסיבות המקרה מצדיקות זאת.
(2) בית-הדין רשאי לדון בבקשה לעיכוב יציאת אדם מהארץ מתוך טענת חשש עיגון, גם אם הבקשה הוגשה שלא על-ידי בעל הדין, אם נראה לבית-הדין שמטרת הבקשה היא למנוע עיגון."

ב- בר"ע (מחוזי יר') 3284/07 {מ' פ' נ' א' פ', תק-מח 2008(1), 12465, 12474 (2008)} נפסק מפי כב' השופט משה דרורי:

"כללי
1. כיצד לפסוק, כאשר מתנגשות, זו מול זו, שתי זכויות, אשר שני הצדדים רואים בהם זכויות יסוד, חוקתיות: האחת - זכותם של ילדים קטינים לקבל מזונותיהם, מאביהם - מולידם; השנייה - זכותו של האב לצאת מן הארץ ולעבוד בארה"ב, שם עבד וגר, ויש לו "גרין קארד", המאפשר לו לעבוד בארץ זו.


עמוד 148 בספר:


2. הצדדים בתיק זה הם אלה: המשיב (להלן - "האב" או "המשיב" או "החייב"); מבקשת 1, גרושתו של המשיב (להלן - "האם" או "המבקשת"); מבקשים 4-2, קטינים, הילדים המשותפים של המשיב והמבקשת (להלן: "הילדים" או "הזוכים").

המבקשים כולם, קרי: האם והילדים, יכונו להלן - "המבקשים" או "המערערים", וזאת לאור ההסכמה כי ה- בר"ע תידון כבערעור (ראה: פסקה 7 להלן).

...

ההחלטות של הערכאות הקודמות
3. ביום 16.7.07 החליט רשם ההוצאה לפועל בירושלים (כב' הרשם מרדכי כדורי) בתיק הוצל"פ 03-15711-07-2 לקבל את בקשת המשיב (החייב בתיק ההוצל"פ) ולבטל את צו עיכוב היציאה מן הארץ, שהוצא נגדו על-ידי המבקשים (להלן: "החלטת רשם ההוצל"פ").

4. ביום ז' אלול תשס"ז (21.8.07) נתן בית-המשפט למשפחה בירושלים (כב' השופט שלמה אלבז), ב- בש"א 55192/07, פסק-דין, שבו החליט לדחות את ערעור המערערים על החלטה זו של רשם ההוצאה לפועל.

משמעותו האופרטיבית והתוצאה של פסק-הדין, כפי שנאמר בפסקה 35 שבו, היא כי "צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא נגד המשיב יבוטל בתוך 3 ימים מהיום" (להלן: "פסק-הדין" או "פסק-דינו של בית-משפט קמא").


עמוד 149 בספר:


תמצית ההליכים בבית-משפט זה
5. המבקשים הגישו את ה- בר"ע, על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה, ביום 29.8.07.

6. במשך כחודשיים התקיימו דיונים בפני הרשם של בית-משפט זה (כב' השופט רפי כרמל) בסוגיית האגרה והעירבון.

7. פטור מאגרה ניתן למבקשים מיידית, עם פתיחת תיק ה- בש"א 6746/07, מכוח תעודת פטור של לשכת הסיוע המשפטי, מיום 18.7.07.

8. בעניין הערבות, ניתנה, תחילה, ביום 8.10.07, החלטה הדוחה את המבקשים מפטור בהפקדת ערובה.

לאחר-מכן, טענו המבקשים, במסגרת בקשה לעיון חוזר, כי המשיב חייב מזונות בסכום גבוה, ואינו משלם את המזונות החודשיים המגיעים לקטינים המבקשים, בסך 900$ לחודש. לאחר שב"כ המשיב אישר כי חוב המזונות של המשיב, לילדיו, עולה על סך של 10,000 ₪, החליט הרשם, כב' השופט רפי כרמל, ביום 21.10.07, לפטור את המבקשים מהפקדת עירבון, והוסיף כי "במידת הצורך יקוזזו ההוצאות מהמזונות".

לאור זאת, החליט הרשם להעביר ה- בר"ע לקביעה, והיא הועברה - על-פי החלוקה הנהוגה בבית-משפט זה - אליי.

9. ב"כ המשיב, עו"ד אבנר ימיני, הגיש לבית-משפט זה בקשה, אשר כותרתה היא "בקשה בהולה/דחופה למתן הוראות או מתן פסק-דין ב- בר"ע הנ"ל", שנשלחה בפקס ביום 28.10.07.


עמוד 150 בספר:


במסגרת בקשה זו, ביקש ב"כ המשיב כי יינתן פסק-דין הדוחה את ה- בר"ע, בנימוק הבא: "תוצאת ה- בר"ע דנן ברורות ומוחלטות, שכן אין בנימוקיה קמצוץ של טעון חדש או מפתיע כלשהו אשר יכול לשנות את פסיקתו העקבית של בית-המשפט העליון לאורך השנים בדבר איסור עיכוב יציאתו מהארץ של תושב זר שאין לו כל זיקה או רכוש בישראל, עובדות שאין לגביהן כל מחלוקת עובדתית" (סעיף ה לבקשת המשיב מיום 28.10.07; ההדגשות במקור).

10. בעקבות זאת, ניתנה על-ידי החלטה ביום יז חשון תשס"ח (29.10.07), שזו לשונה:

'1. לפניי בקשה של המשיב שכותרתה 'בקשה בהולה/דחופה למתן הוראות או מתן פסק-דין ב- בר"ע'.
2. המשיב טוען כי הוא תושב חוץ, הנמצא בארץ עקב צו עיכוב יציאה, והוא מבקש לחזור לארה"ב. לטענתו, פסק-הדין נשוא ה- בר"ע, כה ברור, כך שלא נראה כל סיכוי שהוא כי ה- בר"ע תתקבל (סעיף ג' לבקשה).
3. בהמשך, כנראה מכוח שכנוע פנימי עצמי, כותב ב"כ המשיב, עו"ד אבנר ימיני, כי 'תוצאות ה- בר"ע דנן ברורות ומוחלטות' (סעיף ה').
4. אינני חושב שניתן לומר, לפני שמיעת טענות, כי תוצאות הליך משפטי כלשהו ידועות מראש. מהות המשפט הוא מתן זכות שווה והוגנת לשני הצדדים לטעון ולשכנע את בית-המשפט. רק בסיום ההליך, לאחר שיקול-דעת, נקבעת התוצאה, והיא נבחנת במסגרת ערעור, בפני ערכאה גבוהה יותר.
5. לפיכך, אינני מוכן לקבל - עקרונית - את בקשתו הראשונה של המשיב לתת פסק-דין בהליך מקוצר.


עמוד 151 בספר:


6. אני נענה לבקשה השנייה והחלופית של ב"כ המשיב, ומורה כדלקמן:
המשיב יגיש תשובה בכתב על ה- בר"ע תוך 3 ימים.
המבקשים יגיבו על התגובה תוך 3 ימים מקבלתה.
שני הצדדים יתייחסו לשאלה האם לדון ב- בר"ע כבערעור; היעדר התייחסות - כמוה כהסכמה.
המסמכים יוגשו בהיקף שלא יעלה על 5 עמודים, רווח כפול, גופן 14, אות DAVID.
7. הדיון ב- בר"ע יתקיים ביום רביעי כ"ו חשון תשס"ח (7.11.07) בשעה 11:30.
8. בדיון יתייצבו הן הצדדים והן עורכי-הדין.
9 . המזכירות תשלח העתק החלטה זו בפקס לב"כ הצדדים באופן מיידי.'

11. ב"כ המבקשת מסר הודעה לבית-משפט ביום 2.11.07, שבה נאמר כי המשיב מעוכב בארץ מכוח תיק הוצאה לפועל בתל-אביב, ולא בגין חוב מזונותיו לילדיו, שהוא נשוא ה- בר"ע. כן נאמר באותה הודעה כי המשיב לא הגיש תשובה ל- בר"ע (שהוגשה, לאחר-מכן; ראה: פסקה 12 להלן, כאשר תיאור תמציתי של הטענות המשפטיות מובא בפסקה 13 להלן).

12. ביום 5.11.07 הגיש עו"ד ימיני, ב"כ המשיב תשובה ל- בר"ע, שאליה צורפו 15 נספחים, שהינם ההחלטות והבקשות שניתנו בערכאות השונות בישראל.

13. בטיעוניו המשפטיים מדגיש עו"ד ימיני כי מרשו היגר לארה"ב ולכן זכאי להמשיך לגור בארה"ב ולעבוד שם. ההגירה, על-פי גרסת המשיב, הייתה של המשפחה כולה. לכן, ממשיך וטוען עו"ד ימיני, את הטענה הבאה סעיף ו' סיפא,


עמוד 152 בספר:


עמ' 5 לתשובת המשיב ל- בר"ע מיום 5.11.07; ההדגשה וסימני הפיסוק במקור):

'לא יעלה על הדעת כי אישה כלשהיא שהיגרה עם בעלה לארץ אחרת תחליט באופן חד-צדדי כי היא חוזרת לישראל עם ילדיה (לאחר שהתגרשה שם מבעלה), ועתה היא תכפה על אב ילדיה להתגורר בישראל רק משום שהגיע לארץ לביקור קצר של ילדיו??!!'

14. עו"ד אסף טופול, ב"כ המבקשים, הגיש למחרת, 6.11.07, סיכומי טענות, כאשר בראשיתם חזר על טענותיו ב- בר"ע ועל הטענה כי המשיב חסר תום-לב, בכך שממקד את מצבו כ"אסיר" בישראל, רק בשל עיכוב היציאה שהוצא לו על-ידי המבקשים בגין חוב המזונות, שכן המשיב מעוכב יציאה מן הארץ בגין תיק הוצל"פ, שנושיו מנהלים נגדו (ראה טענה זו גם לעיל בפסקה 11).

15. במסגרת הטיעונים המשפטיים, מעמיד ב"כ המבקשים את הערעור, בתמצית, כך: "המשיב איננו תושב זר על-פי המובן אליו כיוונו המלומדים והמחוקק, הרי שהמשיב הינו יליד הארץ אשר מרבית חייו חי בארץ" (סעיף 3 לסיכומי הטענות של המבקשים). בהמשך, מציין ב"כ המבקשים את זיקותיו של המשיב לישראל: אזרחות ישראלית (אין למשיב אזרחות זרה); ילדיו ישראליים; משפחתו, כולל, אימו ואחיו, הינם תושבי ישראל; שירות המשיב בצה"ל; והנישואין בין הצדדים היו בישראל (סעיפים 5-4 לסיכומי הטענות).

לאור זאת, ב"כ המבקשים טוען כדלהלן: "אפשר להקיש הן על-פי ההיגיון הבריא והן על-פי הרוח היהודית והישראלית אשר לא יעלה על הדעת כי תניח לאב לזנוח ילדיו לאנחות ולא לדאוג כלל למזונותיהם ואף לבוא בפני בית-משפט זה בחוסר ניקיון כפיים משווע" (סעיף 6 לסיכומי הטענות).


עמוד 153 בספר:


וכך מציב ב"כ המבקשים, עו"ד טופול, את השאלה העקרונית (סעיף 9 לסיכומי טענות המבקשים):

'האם זכותו של המשיב קודמת לחובתו לזון ילדיו? והאם קניינה של האם הינו במעמד שונה מזכותו הנטענת של האב להתגורר בארה"ב, ועל-ידי כך להטיל את עול פרנסת ילדיו למשך עשרות שנים על כתפי האם בלבד?'

16. בישיבה הראשונה שהתקיימה בפניי, לא התייצב המשיב בפתיחת הדיון (על אף הוראה ברורה לעשות כן; ראה: פיסקה 8 להחלטתי מיום 29.10.07, כפי שהובאה במלואה בפסקה 10 לעיל). המשיב הגיע באמצע הדיונים, כאשר הסביר את אי-בואו לבית-המשפט, בחשש שמא ייעצר על-ידי שוטר, עקב פקודת מאסר שהוצאה נגדו על-ידי רשם ההוצאה לפועל, על-פי בקשתם של המבקשים, בגין חוב המזונות שהוא חייב למבקשים (ילדיו).

בסיום ישיבה זו הצהירו הצדדים את ההצהרה הבאה (ראה: עמ' 5, שורה 25, עמ' 6, שורה 2, לפרוטוקול מיום כ"ו חשון תשס"ח (7.11.07):

'לאחר דיון בלתי-פורמאלי, אנו מבקשים פסק זמן שבמהלכו לא ימומשו צווי מאסר נגד המשיב, ובמסגרת זמן זו, אנו נשתדל למצוא מערכת של בטחונות, לרבות פנייה למל"ל כדי לקבל מזונות, ונבוא לבית-משפט עם הסכמה.
בכל מקרה, אנו מבקשים לקבוע את התיק לדיון בצד המשפטי בעוד מספר ימים, אם לא נגיע להסכמה.'


עמוד 154 בספר:


נתתי להצהרה זו תוקף של החלטה, וקבעתי את הדיון ליום 12.11.07 (ראה החלטה מיום כ"ו חשוון תשס"ח (7.11.07), עמ' 6 לפרוטוקול).

17. בדיון השני, שהתקיים בפניי, ביום ב כסלו תשס"ח (12.11.07), לא הגיעו הצדדים להסכם, וטענו את טענותיהם (בנוסף לטיעונים שבכתב).

במהלך ישיבה זו, הוסכם על-ידי ב"כ הצדדים, כי ה- בר"ע תידון כבערעור, וכי פסק-הדין יישלח להם בדואר (ראה: עמ' 13 לפרוטוקול מיום ב' כסלו תשס"ח (12.11.07)).

(יתכן והיה מקום לבדוק האם מדובר במקרה זה בערעור בפני ערכאה שלישית (הוצאה לפועל; בית-המשפט לענייני משפחה; בית-משפט מחוזי). אך, על-כל-פנים, כפי שאראה להלן, גם לפי המבחנים המחמירים למתן רשות ערעור לערכאה שלישית (כפי שנקבעו בפסק-דינו המנחה - והמצוטט פעמים אין ספור - של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מאיר שמגר, בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצות אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3), 123 (1982)), נמצא פסק-דין שבפנינו באותו מיתחם מותר של דיון בערכאה שלישית. אביא עתה, מעט מן השיקולים אותם הציג מ"מ הנשיא שמגר בפסק-דינו הנ"ל (שם, בעמ' 126, בין האותיות ב'-ה'; ההדגשות במקור):

'כל הסדר חקיקתי ממוסד אינו אלא פשרה בין הרצוי והאופטימאלי מבחינת הראות הסובייקטיבית של צד פלוני לבין בר הביצוע מבחינה אובייקטיבית; תולדתה של הפשרה היא בעיצובה של השיטה הנ"ל בידי המחוקק, לפיה בא ההליך השיפוטי בדרך-כלל למיצויו על-ידי הדיון בו בשתי ערכאות.


עמוד 155 בספר:


עם זאת, לא סתם המחוקק לחלוטין את אפשרות הפנייה אל הערכאה הנוספת הגבוהה יותר, אלא פתח פתח מותחם וצר לערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שישב כערכאת ערעור. לא בהענקת זכות המדובר אלא בהתנאתה של הזכות בקבלת רשות, ומקום בו נוקטים לשון רשות משמע, כי הוקנה לערכאה, אשר בידיה הופקדה הסמכות להרשות ערעור נוסף, שיקול-הדעת לקיים עיון, מיון ובירור, בטרם תפעיל כוחה ותעניק או תמאן להעניק את הרשות המבוקשת.
תפיסת היסוד של המחוקק, לפיה יידון עניין בדרך-כלל לפני שתי ערכאות, ואשר לפי דבריו אין גם בדרך-כלל פנייה ישירה לערכאה גבוהה יותר, תוך פסיחה או קפיצה על ערכאת הביניים, חייבת להנחות גם את הערכאה, הדנה בבקשה לרשות לערער. כפועל יוצא מכך גם מתבקשת קביעתן של אמות-מידה שיפוטיות, כדי שתעלה מתוכן מגמה, אשר פישרה נהיר לפונים אל הערכאה המוסמכת לכך - מראש ולא לאחר מעשה - בבקשם רשות לערער.'

בהמשך, מסביר מ"מ הנשיא, מ' שמגר, את השיקולים הראשוניים בדבר מתן רשות לערער, בנושא שכבר נידון בשתי ערכאות (שם, שם, מול האות ו', בפסקה 2):

'בבואו לשקול את השאלה, אם להעניק רשות לערער, נוקט בית-המשפט בהכרח שיטת סינון, שהעיקר בה הוא העניין היכול להיות לציבור הרחב בבירורה הנוסף של הסוגיה, שכבר נדונה בשתי ערכאות. הווה אומר, בית-המשפט אינו נותן דעתו אך ורק אל מה שנפסק, כדי לבחון אם נכונה ההלכה שיצאה מלפני הערכאה הקודמת, אלא המשקל המכריע מוענק לשאלה, אם יש חשיבות משפטית או ציבורית לכך שדווקא מקרה זה יזכה לבירור שיפוטי נוסף.'


עמוד 156 בספר:


לגישה זו, מצא כב' השופט מ' שמגר תימוכין בשיטת המשפט האמריקאית (ראה המקורות המובאים על ידו, שם, בעמ' 127-126).

לאור זאת, מביא מ"מ הנשיא, מ' שמגר, את מערכת האיזונים והשיקולים הדרושים (שם, בעמ' 128-127, בפסקה 3; ההדגשות במקור):

'אמת-המידה, על-פיה יוכרע בבקשה, אינה אם אכן מקובלת על בית-המשפט, שדן בבקשת הרשות לערער, התוצאה, אליה הגיעה הערכאה הקודמת, ואם היה פוסק בדרך בה פסקה הערכאה הקודמת. יכול שהמסקנות של הערכאה הקודמת לא יהיו מקובלות על בית-המשפט, הדן בבקשת הרשות לערער, ובכל זאת לא תוענק הרשות, כי אין מתגלה טעם בעל משקל, לאורו מוצדק לדלות את המקרה המסויים דווקא מבין אחרים שנתבררו בפני הערכאה הקודמת, ואשר לגביהם הוגשה בקשת רשות לערער. מכאן גם, כי דחייתה של בקשת רשות לערער אין פירושה, כי בית-המשפט, שדחה את הבקשה, סמך בכך את ידיו על האמור בפסק-הדין או בהחלטה, לגביה מתבקשת רשות הערעור, וכי בית-המשפט האמור שלם עם מסקנותיה וקביעותיה המשפטיות של הערכאה הקודמת (השווה המ' 306/76 סויטי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3). 365 (1976)). כל שנובע מדחייתה של הבקשה הוא, כי המקרה לא נמצא אותה עת ראוי להידון במסגרתו של ערעור נוסף ותו לא. חשיבותה המשפטית של הבעיה המועלית לדיון יכול שתשתנה בעיני בית-המשפט מעת לעת, בהתאם להתרשמותו של בית-המשפט בעניין משקלה היחסי, תדירותה, הקשרה או זיקתה לבעיות משפטיות אחרות ושיקולים כיוצא באלה. יכול גם שבית-המשפט יבחר ויסנן, בגדר קביעת עדיפויות מצדו, לאלו מן השאלות, להן הוא מייחס חשיבות, הוא רואה לפנות אותה עת, שהרי לא ניתן לדון בגדר ערעור


עמוד 157 בספר:


נוסף, בכל זמן, בכל הבעיות, אשר בהן טמונה חשיבות יחסית. ייתכן, על-כן, שנושא, שעלה בבקשה שנדחתה בשלב פלוני, יזכה לרשות ערעור לעת מצוא בשלב אחר ומאוחר יותר.'

גם בעניין אחרון זה מביא השופט שמגר תקדימים אמריקאיים, שאין כאן המקום לצטטם (שם, בעמ' 128, מול האות ד').

וכך מנוסחת ההלכה המנחה, לקראת סיום פסק-הדין, הלכה, אשר כאמור, מצוטטת לרוב (שם, בעמ' 128, בין האותיות ה'-ו'):

'סיכומו של דבר וכמסקנה נגזרת מן האמור לעיל - לא ניתן להגדיר באופן ממצה מראש את סוגי המקרים,בהם תוענק רשות לערער מפאת חשיבותם..., אך המדובר בעיקר באלו: שאלות בעלות חשיבות חוקתית; נושאים, בהם יש החלטות סותרות של ערכאות נמוכות יותר, ואשר בהם טרם נפסקה הלכה על-ידי ערכאת הערעור הגבוהה ביותר, הווה אומר, מקרים, בהם יש לתרום לאחידותה של ההלכה; מקרים, בהם יש חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועלית בהם בין כעמדה בפני עצמה ובין מבחינת הקשרה או זיקתה לנושאים משפטיים אחרים; מקרים, בהם יש חשיבות ציבורית בעניין; במילים אחרות, מקרים, בהם החשיבות המשפטית חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת. למותר לחזור ולהזכיר, כי רשימה זו איננה יכולה להיות ממצה, ואף אינה מתיימרת להיות כזאת.'


עמוד 158 בספר:


ואכן, המקרה שבפניי מעלה בעיה חוקתית, שיש לה חשיבות ציבורית, ומשמעות פסק-הדין חורגת מן הצדדים לתיק זה, ועל כן פסק-דיני מתאים לכמה מן המבחנים שנקבעו בפרשת חניון חיפה).

נתונים עובדתיים
18. מהדיונים בערכאות השונות, וכן מן המסמכים בכתב שהוגשו לי (ראה, למשל, פסקאות 13 ו-15 לעיל) עלו מחלוקות בין הצדדים ביחס לנתונים העובדתיים הרלוונטיים, לצורך ההכרעה ב- בר"ע זו, ככל שהדבר נוגע למרכז החיים ולתושבות של המשיב.

19. במהלך הדיון בישיבה השנייה בפניי, הצהירו באי כוח הצדדים (עמ' 7, שורות 20-19) כי "כדי למנוע צורך לפנייה למשטרת הגבולות, מוסכם עלינו, כי אלה נתונים הרלבנטיים לעניין המשיב".

ואלו היו הסכמות הצדדים אשר הוכתבו לפרוטוקול בית-המשפט (עמ' 9-8 לפרוטוקול מיום ב' כסלו תשס"ח (12.11.07)):

'א. הוא יליד ישראל (יליד 1966) ובעל אזרחות ישראלית בלבד.
ב. הנישואים היו בישראל בינואר 1997.
ג. שלושת הילדים נולדו באמריקה.
ד. בני הזוג, כשבוע ימים לאחר נישואיהם, היגרו לארה"ב בתוך כוונה למצוא את עתידם שם.
ה. בני הזוג גרו בארה"ב באופן רצוף מאז 1/97. הילדים נולדו כאמור בארה"ב. והילדים היום בני 9, 7, ו-4.
ו. כשנה לאחר שהיגרו לארה"ב, בני הזוג ביקרו פה בישראל, פעם אחת, למשך שלושה שבועות (בשנת 98).


עמוד 159 בספר:


ז. פעם נוספת בלבד, ביקר המשיב בישראל בשל פטירת אביו, בשנת 2000, במשך חודש וחצי.
ח. המבקשת ביקרה פעמיים בישראל מאז 97, לתקופות קצרות של שבועיים.
ט. בני הזוג עבדו בארה"ב, המשיב כנהג מונית, המבקשת בעיקר בהוראת עברית.
י. ב-2/05 התגרשו בני הזוג, על-פי הסכם גירושין שנעשה בארה"ב, שאושר כפסק-דין שם בבית-משפט מוסמך בעיר שיקגו, שם גם גרו. הם גם התגרשו כדמו"י בארה"ב, בבית-דין רבני, וזאת גם ב-2/05.
יא. באותו חודש לקראת סופו, שבה המבקשת עם שלושת הילדים לישראל. היציאה לישראל מופיעה בהסכם הגירושין כאחת ההסכמות, אף כי המשיב טוען כי הסכמה זו הושגה כאשר לכתחילה המשיב לא הסכים. אין טענת אילוץ במובן המשפטי.
יב. לאחר שובה של המבקשת לישראל, היא, בקיץ 2005, הגישה נגדו תביעה לבית-הדין הרבני בירושלים למזונות הילדים, על אף שיש סעיף בדבר מזונות הילדים בהסכם הגירושין. התביעות הומצאו למשיב בארה"ב, הוא השיב עליהם ואפילו ביקש הפחתת החיוב שלו במזונות. בית-הדין נתן הוראות למבקשת להשלים נתונים וביום 6.12.05 ניתן פסק-דין של בית-הדין הרבני האיזורי שמחייב את האב במזונות ילדיו החל מחודש 9/05 (נספח א' לתשובת המשיב), המחייב בסכום חודשי, וגם אומר שלאור הנתונים שהובאו בפניו האב שילם את כל המגיע ממנו לתקופה שעד ספטמבר 2005, ולכן החיוב היה מ-9/05.'

20. חוב המזונות ל- 3 הילדים, נכון לסוף חודש ספטמבר 2007, עומד על סכום של 34,720 ₪ (עמ' 9, שורה 16, לפרוטוקול).


עמוד 160 בספר:


המזונות החודשיים, מסוף ספטמבר 2007 ואילך, דהיינו: לחודשים 10/07, 11/07, 12/07 ו-1/08, הינם בסך של 900$ לחודש (ראה: עמ' 9, שורות 14-13 לפרוטוקול, כאשר עו"ד ימיני, ב"כ המשיב, אישר את הדבר, בסוף שורה 14 לפרוטוקול), וזאת על-פי פסק-דין של בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים, ובסה"כ 3,600$. סכום זה בשקלים (על בסיס 1$ 4 ₪), הינו כ-14,400 ₪, מבלי להביא בחשבון את הריבית).

לפיכך, סה"כ יתרת החוב של המזונות, נכון ליום 31.1.08, הוא 49,120 ₪ (ובהתחשב בריבית, ניתן לומר כי הסכום של חוב המזונות שהצטבר, הוא, מעוגל, כ- 50,000 ₪, דהיינו כ-12,500$).

גם אם חלו, לאחרונה, שינויים בשער הדולר, והסכום בשקלים נמוך יותר, הרי שאם נוסיף את המזונות של חודש פברואר 2008, ייוותר החוב בסדר גודל של כ- 50,000 ₪, ואולי אף למעלה מכך.

(אינני רוצה לקבוע מסמרות, שכן נושא זה לא עלה בפניי כלל ועיקר, אך על-פי הפרשנות הסבירה, סכום המזונות שנקבע בדולרים, צריך להיות "מתורגם" לשקלים על-פי השער היציג החל ביום הראשון לכל חודש גרגוריאני, שהוא מועד תשלום המזונות. מיום זה ואילך - אם המשיב לא שילם מזונות אלה - מתווספת לסכום המזונות החודשי בשקלים, כאמור, ריבית פיגורים, כמשמעותה בסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, על תיקוניו, שכן מדובר בסיטואציה שבה "סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על-ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל - הפרשי הצמדה וריבית, בתוספת ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן: ריבית


עמוד 161 בספר:


פיגורים)". מכאן עולה, כי אין השפעה לכך ששער הדולר היום הינו 1$ =3.65₪, על חודשי המזונות שלא שולמו, שבהם שער הדולר היה 1$ =4₪, ולסכומים הנ"ל, כמוסבר לעיל, יש להוסיף את ריבית הפיגורים האמורה.

לאור האמור לעיל, חישוב החוב של המזונות שלא שולמו, בסך כולל של כ- 50,000 ₪, עושה חסד עם המשיב, שכן, מסתבר, כי הסכום גבוה יותר, והכול כמפורט בחישובי המחשב של ההוצל"פ, אשר הוכנסו לו הנתונים הנכונים, והוא משקף את ריבית הפיגורים האמורה).

21. כיום, לאחר בירור שנערך, לית מאן דפליג כי אין למבקשים כל דרך לקבל את סכום המזונות מן המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל"), על-פי חוק המזונות (הבטחת תשלום), התשל"ב-1972, וזאת בשל העובדה כי החייב במזונות, קרי: המשיב, אינו תושב ישראל, וחי מחוץ לישראל מאז 1/97 (ראה: פסקה 19 לעיל). כמו-כן, המשיב הוא בעל "גרין קארד" שהוצא בארה"ב, בתוקף עד שנת 2016 (ראה: עמ' 13, שורה 6 לפרוטוקול).

הוראה זו, לפיה לא ניתן למבקשים שבפניי לעשות שימוש בחוק המזונות הנ"ל, נובעת מסעיף 2(א) שבו, הקובע כי "זוכה שהוא תושב ישראל זכאי לבקש מאת המוסד תשלום חודשי לפי הוראות חוק זה ובלבד שהחייב היה תושב ישראל ביום מתן פסק-הדין למזונות או במשך 24 חודשים לפחות מתוך 48 החודשים שקדמו בתכוף ליום מתן פסק-הדין למזונות".

מאחר ואין חולק כי המשיב, שהוא החייב במזונות, אינו תושב ישראל בפועל מאז ההגירה של בני הזוג לארצות הברית בשנת 1997, וכי הפסק למזונות ניתן על-ידי בית-הדין הרבני האיזורי ירושלים בשנת 2005, אין הילדים, הזוכים, רשאים לבקש מהמל"ל כי ישלם להם את המזונות (במקרה כזה - אם היה


עמוד 162 בספר:


החוק מופעל - זכאי המל"ל לגבות חזרה את הכספים ששילם לזוכים, מן החייב, כאמור בסעיף 14 לאותו חוק).

הבעיה המשפטית
22. כפי שנאמר בפתח פסק-דין (פסקה 1 לעיל), השאלה הניצבת בפניי להכרעה היא כיצד להתמודד מול שתי הזכויות, אשר מוצגות ומיוצגות על-ידי שני הצדדים לתיק זה:

מצד אחד, עומדת על כף אחת של המאזניים, זכותם של הילדים לקבלת מזונות מאביהם, כאשר ההכנסה של אימם זעומה, והיא בקושי יכולה לכלכל את עצמה; בנסיבות אלה, תשלום המזונות מהווה את המקור היחיד למימון צרכיהם של הילדים.

מאידך גיסא, המשיב עובד בארה"ב, ולדבריו, בארץ אין לו כל עבודה. לגרסתו, כל יום שהוא נמצא בארץ, מצבו הכלכלי מחמיר, וקיים סיכון כי יפוטר מעבודתו בארה"ב. בכל מקרה, נגרמו למשיב - על-פי טענתו - במשך 5 חודשים "הפסד השתכרות, שנגרם לו מדי יום בשל היעדרותו מארה"ב" (סעיף ג לבקשה למתן ההחלטה מיום 16.12.07). לכן, עמדת המשיב היא כי יש לאפשר לו לחזור לארה"ב לאלתר.

23. לפנינו, איפוא, התנגשות בין שתי זכויות, ועלינו לנתח, תחילה, את המהות של כל זכות, ואת מיקומה במידרג הנורמטיבי של מדינת ישראל.

לאחר-מכן, ייערך האיזון בין הזכויות ובדיקת המידתיות, וזאת על-פי הכללים של סעיף 8 לחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו, הוא פיסקת ההגבלה.


עמוד 163 בספר:


הזכות לצאת מן הארץ או המגבלות על עיכוב היציאה מן הארץ
24. עיכוב היציאה מן הארץ, מקורו בתקנות סדר הדין האזרחי, כפי שהותקנו בשנת 1957, בתיקון של תקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938. אז נקבע בתקנות, כי בית-המשפט מוסמך לאסור על נתבע לצאת מן הארץ "כאשר יציאתו של נתבע עלולה להכביד על המשפט או על ביצוע פסק-הדין" (אשר למצב שקדם לכך, ראה: אליאב שוחטמן, "על צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד החייב בדין ועל סמכות הביקורת של בג"צ כלפי בית-הדין הרבני בענייני סדר דין", משפטים, כרך יד (תשמ"ד), 83, 91, ובמיוחד בהערה 17, שם; להלן: "שוחטמן, עיכוב יציאה מהארץ").

25. לפני למעלה מיובל שנים, הועלתה בבית-המשפט העליון הטענה, כי תקנה זו חורגת מן הסמכות שניתנה לשר המשפטים להתקין תקנות. בסעיף המסמיך נאמר כי התקנות יהיו "להסדרת סדרי הדין והנוהג בפני בתי-המשפט והרשמים", ואילו תקנה זו - כך נטען - עשויה להביא לידי הגבלת חופש התנועה של האזרח, ואין להתקינה על-ידי שר המשפטים, ללא יסוד בחוק המהותי, דהיינו: בחקיקה הראשית.

על-כך, השיב על-כך בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט - כתוארו אז - משה לנדוי (לו הסכימו כב' השופטים - כתוארם אז - שמעון אגרנט ויואל זוסמן), בדברים הבאים (ע"א 303/57 מיכאל רייך נ' משה המר, פ"ד יא 1362, 1363 (1957), בין האותיות ה'-ו'; להלן: "פרשת רייך"):

'הננו סבורים כי השקפה זו אינה נכונה, אלא השאלה הנכונה, שיש להשיב עליה, היא אם תקנה זו באה לשנות משהו בדין המהותי או אם היא שייכת לסדרי הדין והנוהג, ואת השאלה הזו יש לבחון לפי המבחן אם התרופה הניתנת בתקנה לתובע באה רק לסייע לו במימוש הסעד


עמוד 164 בספר:


שהדין המהותי נותן בידו, או אם היא עצמה קובעת סעד חדש. אנו סבורים שהתקנה אינה אלא קובעת מנגנון להפעלת הסעד, ואם כי האמצעי שהיא נותנת בידי התובע בדרך הגבלת החופש האישי של הנתבע הוא חריף, אין לראות הבדל עקרוני בינו לבין אמצעי כפיה אחרים, שמטרתם להבטיח את קיום הדיון בפני בית-המשפט או את ביצועו היעיל של צו הניתן על-ידי בית-המשפט לשם הגשמת זכותו של בעל הדין.'

לאור דברים אלה, נדחתה טענת חוסר הסמכות של הנתבע שם, ואושר עיכוב היציאה מן הארץ נגדו.

26. גישה זו של שלושת שופטי בית-המשפט העליון, שכיהנו - כל אחד במועדו - כנשיאי בית-המשפט העליון, לפיה עיכוב היציאה מן הארץ הינו אמצעי כפייה הבא לסייע במימוש הדין המהותי, גרידא, השתנתה, במהלך השנים, במשפט הישראלי, בעיקר עקב חקיקת חוקי היסוד.

27. מאז שנת 1992, עיכוב היציאה מן הארץ מתוחם ומוגבל עקב הזכות החוקתית, אשר נקבעה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק-היסוד"), בסעיף 6(א) שבו, האומר כי "כל אדם חופשי לצאת מישראל".

28. מבחינת המהות, זכות זו מתוארת בחוק-היסוד בלבוש חיובי "כל אדם חופשי לצאת מישראל", לעומת הזכויות האחרות באותו חוק, המנוסחות בלשון שלילית, כגון: "אין פוגעים בחייו בגופו או בכבודו של האדם באשר הוא אדם" (סעיף 2 לחוק-היסוד); "אין פוגעים בקניינו של אדם" (סעיף 3 לחוק-היסוד); "אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו" (סעיף 7(ב) לחוק-היסוד); "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או


עמוד 165 בספר:


בכליו" (סעיף 7(ג) לחוק-היסוד); "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (סעיף 5 לחוק-היסוד); כל ההדגשות הוספו.

אך, כבר הסביר פרופ' אהרן ברק, כי אין הבדל מהותי מבחינת הזכויות, בין אם מנוסחות הן בלשון חיובית ובין אם מנוסחות הן בלשון שלילית (אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית (ירושלים, התשנ"ד-1984), 362; להלן: "ברק, פרשנות חוקתית"):

'הזכות לכבוד האדם מהווה בראש ובראשונה חירות אשר משמעותה היעדר זכות לזולת לפגוע בה. הדבר מתבטא בלשונו של חוק-היסוד, הקובע כי 'אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם'. עם זאת, הזכות של ה- status negativus אינן חייבות להתבטא אך בנוסח שלילי. זכויות אלה עשויות למצוא גם לבוש חיובי. כך, למשל, הדיבור 'כל אדם חפשי לצאת מישראל' משקף זכות חירות הנופלת לגדריו של ה-status negativus.'

29. פרופ' א' ברק רואה את כבוד האדם כמעין "ערך-על", אשר ממנו נגזרות גם הזכויות הפרטניות, וביניהן הזכות לצאת מן הארץ. וכך הוא אומר (פרשנות חוקתית, שם, בעמ' 429-428):

'הערך של כבוד האדם וחירותו מבוסס על האוטונומיה של הרצון האישי, על חופש פיתוח האישיות ועל ההכרה בחופש הבחירה של הפרט. מכאן נגזרת זכותו של הפרט לנוע באופן חופשי בגבולות מדינתו


עמוד 166 בספר:


ומחוצה לה. הזכות לצאת מחוץ לגבולות המדינה הוכרה במפורש בחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו ('כל אדם חופשי לצאת מישראל').'

30. סמוך לאחר חקיקת חוק-היסוד האמור, ניתנו על-ידי בית-המשפט העליון מספר פסקי-דין העוסקים בפירושו וביישומו של סעיף 6(א) האמור, תוך בחינה ואיזון עם ערכים אחרים.

31. פסק-הדין החשוב הוא פסק-דינו של כב' המשנה לנשיא - כתוארו אז - אהרן ברק (לדבריו הסכימו כב' השופט, כתוארו אז, שלמה לוין וכב' השופט דב לוין) ב- בג"צ 3914/92 לאה לב נ' בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב יפו, פ"ד מח(2), 491 (1994); להלן: "פרשת לב"). שם מוצבת זכות זו מול צו בית-דין רבני, האוסר יציאה מן הארץ, שניתן במסגרת הליכי שלום-בית.

(למשמעותו של פסק-הדין בפרשת לב, על רקע מעורבותו של בג"צ בנושאים הנתונים לסמכות בתי-הדין הרבניים, ראה את מאמרה של ד"ר רות הלפרין-קדרי "פלורליזם משפטי בישראל: בג"צ ובתי-הדין הרבניים - בעקבות בבלי ולב", עיוני משפט, כרך כ' (התשנ"ז), 683; בעקבות זאת, נכתב מאמר בגישה שונה על-ידי ד"ר יששכר רוזן-צבי, ועליו הגיבה ד"ר הלפרין-קדרי, כפי שניתן לראות בכרכים העוקבים של עיוני משפט. נושאים אלה, חורגים ממסגרת פסק-דין זה, ועל כן אין מקום להרחיב את הדיבור ואת הדיון בהם)

תחילה, מציג כב' השופט א' ברק את המוסד המשפטי של עיכוב יציאה מן הארץ, אשר מידת היישום שלו היא פרי האיזון בין הזכות החוקתית לצאת מן הארץ, וכנגדה, ערכים ואינטרסים אחרים (פרשת לב, שם, בעמ' 506, פסקה 15, בין האותיות א'-ב'):


עמוד 167 בספר:


'עיכוב יציאה מהארץ, כסעד ארעי או כסעד ביניים דיוני, יכול להינתן רק כאמצעי דיוני הבא לסייע לצד 'במימוש הסעד שהדין המהותי נותן בידו ...'(כב' השופט מ' לנדוי בפרשת רייך, כב' 1363). הסמכות הטבועה הנתונה לערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין באשר להענקתו של סעד דיוני זה צריכה לאזן איפוא בצורה ראויה בין הערכים, האינטרסים והעקרונות הנאבקים על הבכורה בגדרי הדין הדיוני.'

וכך מסביר השופט ברק את זכות היציאה מן הארץ, ועוצמתה החוקתית (שם, שם, בין האותיות ב'-ה'):

'בצד אחד של המאזניים יש להעמיד את זכותו החוקתית של כל אדם לצאת מישראל. זכות זו הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. 'חרות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה היא זכות טבעית, מוכרת, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי - וארצנו היא אחת מהן...' (השופט מ' זילברג ב- בג"צ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים, פ"ד ז 534, 536; ראה גם: בג"צ 190/57 אסייג נ' שר הביטחון פ"ד יב 52, 55; בג"צ 488/83, 496, 505 בראנסי נ' מנהל המחלקה לאשרות ואזרחות; דסוקי נ' שר הפנים; כרים נ' שר הפנים, פ"ד לז(3), 722 (1983); בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2), 701 (1986); ב"ש 1064/86 הארכיהגמון אג'מיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1), 83 (1986)). היא נגזרת מהיותו של אדם בן חורין ומאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית, ומהיותנו חלק מהקהילייה הבינלאומית, אשר במסגרתה זכות התנועה מוכרת כזכות אדם מנהגית. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אימץ תפיסה זו (סעיף 6(א)) והעניק לחופש היציאה מישראל ('כל אדם חופשי לצאת מישראל') מעמד חוקתי על-חוקי (ראה בש"פ


עמוד 168 בספר:


6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 290 (1993)). 'כל רשות מרשויות השלטון' - לרבות כל ערכאות השיפוט (שאף הן בגדר רשויות השלטון) ובהן בתי-דין דתיים - 'חייבת לכבד' זכות זו (סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)

האינטרסים והשיקולים הנוגדים (המובאים בהמשך פסק-הדין, שם, פסקה 16, בין האותיות ה'-ז') יובאו להלן (ראה: פסקה 43).

32. התייחסות שיפוטית לזכות היציאה מן הארץ, לאחר חקיקת חוק-היסוד, מצינו ב- בש"פ 6654/93 דניאל בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 290 (1993); להלן: "פרשת בינקין" (אף הוא מפי כב' המשנה לנשיא - כתוארו אז – השופט א' ברק). שם עמדה לדיון הזכות לצאת מן הארץ מול חובת הנאשם להיות נוכח בהליכים הפליליים נגדו. מבחינה כרונולוגית, קדמה ההחלטה בפרשת בינקין לזו שבפרשת לב, והיא אף הוזכרה בפרשת לב).

בפרשת בינקין, מפנה כב' המשנה לנשיא - כתוארו אז - אהרן ברק, את תשומת-הלב לסעיף 6(א) לחוק-היסוד, וקובע כי בעקבות הוראה זו, לזכות לצאת מן הארץ יש כיום "מעמד חוקתי על חוקי" (שם, בעמ' 293, בין האותיות ד'-ה').

לאור זאת, המבחנים לעיכוב היציאה מן הארץ של נאשם בתחום הפלילי, משתנים. 'חשיבותה של זכות היסוד מובילה לכך כי לעניין הגבלה הנעוצה בקיומו של הליך פלילי התלוי ועומד, הטעם הציבורי העיקרי המצדיק פגיעה בזכות היסוד הוא החשש כי הנאשם לא יתייצב לדינו. זאת ועוד: לא כל חשש לאי התייצבות מצדיק הגבלת חופש היציאה מן הארץ. לאור אופיה החוקתי של הזכות לצאת מן הארץ, רק אפשרות סבירה או ודאות קרובה - ואין לנו


עמוד 169 בספר:


צורך להכריע בהליך זה בין חלופות אלה... – לאי-התייצבות למשפט יצדיקו מתן צו איסור יציאה מן הארץ' (שם, בעמ' 293 למטה - עמ' 294 למעלה).

אחד מן השיקולים בפרשת בינקין, רלבנטית גם לתיק שלפנינו. וכך אומר כב' המשנה לנשיא, אהרן ברק, בהמשך לקטע שצוטט לעיל (שם, בעמ' 294, בין האותיות א'-ב'):

'אפילו קיימת אפשרות סבירה או ודאות קרובה לכך שהנאשם לא יחזור לישראל למשפט, מן הראוי הוא לבחון אם לא קיימים אמצעים חמורים פחות מאיסור היציאה, כדי להבטיח את התייצבותו. אכן, איסור היציאה אינו האמצעי הראשון אלא האמצעי האחרון. על כן, הטלת ערובה מתאימה אשר יש בה כדי להקטין את סיכויי האי-חזרה, עשויה לעיתים להיות אמצעי מתאים אשר יש בו כדי להצדיק הימנעות מהטלת איסור יציאה.'

דבריו אלה של כב' השופט א' ברק, משמשים, עד היום, כקו מנחה, בשיקולי בית-משפט, כאשר מדובר בנאשם פלילי, המבקש לצאת מן הארץ. ראה, לדוגמה, ב- ש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' אלברט עמר, פ"ד מח(3), 133 (1994), מפי כב' השופט - כתוארו אז - מישאל חשין; בש"פ 6606/02 אילון צברי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6), 625 (2002), מפי כב' השופט - כתוארו אז - אליעזר ריבלין.

אסמכתאות אלה, ובמיוחד פרשת בינקין הנ"ל, צוטטו על-ידי בהחלטה שנתתי לא מכבר בסוגיית יציאת נאשם מן הארץ, ביחד עם אשתו, לצורכי עסקים; ראה: ב"ש 4291/08 ניסים עופר יונסוף נ' מדינת ישראל (ניתן ביום ב' אדר ב' תשס"ח (9.3.08)).


עמוד 170 בספר:


33. בעקבות שני פסקי-דין אלה, ופסק-הדין בפרשת וייסגלס (ראה פיסקה 48 להלן), נכתב מאמרה של פרופ' יפה זילברשץ "עיכוב יציאה מהארץ על-פי צו של בית-משפט" מחקרי משפט, כרך יב (תשנ"ה), 117-71 (להלן: "זילברשץ"). המניע למאמר, מוסבר בתחילתו, באופן הבא (שם, בעמ' 72):

'זכות היציאה מהמדינה היא זכות יסוד חשובה המוקנית לכל אדם בישראל. זכות זו הוכרה כעקרון יסוד בפסיקתו של בית-המשפט העליון כבר בשנותיה הראשונות של המדינה, ובית-המשפט חזר ומנה אותה ברשימת זכויות האדם המוכרות בשיטתנו המשפטית. לאחרונה קיבלה זכות זו עיגון נוסף וחשוב כזכות חוקתית בכך שנכללה ברשימת הזכויות שנקבעו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 6(א)).
העובדה שזכות היציאה הוכרה כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חידדה את המתח המצוי בין מימושה של הזכות מחד גיסא, ובין הסמכויות הרחבות שמקנה המחוקק לבתי-המשפט להוציא צווים לעיכוב יציאה מהארץ מאידך גיסא. ואכן לאחרונה, לאחר חקיקת חוק-היסוד, קיבל בית-המשפט העליון שלוש החלטות שבהן ביטל צווי עיכוב יציאה מהארץ שניתנו על-ידי ערכאות שיפוטיות נמוכות יותר. בהחלטות אלו הצביע בית-המשפט על הצורך לקבוע קריטריונים ברורים לסמכות ערכאות שיפוטיות לעכב יציאה מהארץ.
הצורך בקביעת קריטריונים ברורים, להיקף סמכותן של ערכאות שיפוטיות לעכב יציאה מהארץ של אנשים הנמצאים בישראל, נחוץ בייחוד בשל קיומם של חיקוקים רבים, שעל-פיהם מוסמכות הערכאות האלה לעכב את היציאה. החיקוקים השונים לא יוצרים אמות מידה אחידות להגבלת זכות היציאה באמצעות צווי העיכוב. במאמר זה נבדוק מהן אמות-המידה הרצויות להיקף סמכותו של


עמוד 171 בספר:


בית-המשפט לעכב יציאת אדם מהארץ, ונבחן עד כמה עומדים החיקוקים הקיימים בקריטריונים הרצויים.'

הזכות לקבל מזונות, והזכות לאכוף פסק-דין למזונות
כללי
34. מן הצד השני, זכות הילדים למזונות, מכוח פסק-דין חלוט, הן תשלום חודשי והן - ובקל וחומר - גביית חוב מזונות שהצטבר והגיע לסך של כ- 50,000 ₪ (ראה: פסקה 20 לעיל) - משקפת אף היא זכויות יסוד, שאף הן חוקתיות, ואת בסיסן ושורשן, ניתן למצוא בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

35. כפי שאנסה להראות, עתה, ניתן למצוא בחוק-היסוד האמור, שתי זכויות יסוד, אשר תחת כנפיהן ניתן לסווג את זכות הילדים לקבל מזונות מאביהם:

האחת, זכות הקניין;

השנייה, הזכות לכבוד האדם.

נעיין בכל אחת מזכויות אלה, בנפרד, בפרקים הבאים.

זכות הקניין
36. זכות הקניין, מוגנת אף היא באותו חוק-יסוד, בסעיף 3, שזה לשונו: "אין פוגעים בקניינו של אדם".

כפי שאוכיח עתה, זכות זו לקניין, כוללת גם את הזכות לגבות מזונות מכוח פסק-דין.


עמוד 172 בספר:


37. כבר בפסק-הדין הראשון שדן במעמד חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עמדה להכרעה השאלה, מהו הקניין אשר מוגן במסגרת סעיף 3 לחוק-היסוד?

סוגיה זו עמדה לדיון - כאחת מהשאלות היישומיות (כי עיקר פסק-הדין הוקדש לשאלה העקרונית של מעמד חוקי היסוד וסמכותו של בית-משפט לבטל חוק "רגיל" אשר סותר חוק-יסוד) - בפסק-הדין המנחה והחשוב בפרשת בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995); להלן: "פרשת בנק המזרחי").

אביא, לעניין זה, ציטוטים מעמדותיהם של כב' השופטים מ' שמגר ו- א' ברק, אשר דנו בנושא.

38. כב' הנשיא לשעבר, מאיר שמגר, אומר את הדברים הבאים (פרשת בנק המזרחי, שם, בעמ' 328, בין האותיות ב'-ז'; ההדגשה בסוף הקטע המצוטט, הוספה על-ידי):

'מהו קניין לעניין סעיף 3 הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק-היסוד, כדרך ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה 'קניין' מושג זה פנים רבות לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג 'קניין', לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן הנסתר מן העין ... לכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו הענייניים.
לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:
מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה. הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. היא מעין ערובה לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של


עמוד 173 בספר:


ההגנה על הרכוש, כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה בתפיסתנו בכלל ובחוק-היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא ... היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב.
על-כן חלה התיבה 'קניין', לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות in rem והן על זכות in personam. לעניין מניעת שלילתה של זכות קניינית של הפרט,אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב מוגדר בלבד. כפי שציין חברי הנכבד, כב' השופט מ' חשין, ב- רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5), 550 (1994), ה"קניין" שבחוק-היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף והמאלף של פרופ' י' ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה-נ"ו), 258, 267).
הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק-היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח 'קניין' חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת מישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן " 'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה", עיוני משפט טז (תש"ן), 53). הוא כולל לטעמי גם שלילת זכויות אובליגטוריות.'

39. ואלו הם דברי כב' הנשיא אהרן ברק, בסוגיית ההגדרה והתחימה של זכות הקניין, הקבועה בסעיף 3 לחוק-היסוד (פרשת בנק המזרחי, בעמ' 431):


עמוד 174 בספר:


"על רקע תפיסה פרשנית זו, עלינו לגשת לניתוחה של הזכות החוקתית לקניין.
זכות זו קבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע:
'אין פוגעים בקניינו של אדם'.
בכך ניתן לקניין מעמד חוקתי. זכות זו חשובה היא:
'הזכות לקניין היא אבן-הפינה של המשטר הליברלי. באידיאולוגיה הליברלית תפשה מקום מרכזי, כערובה לקיומן של זכויות אחרות' (פ' להב "העוז והמשרה: בית-המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו' עיוני משפט יד (תשמ"ט), 479, 498).

עם זאת, זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק-היסוד - אינה מוחלטת. ניתן לפגוע בה, ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לקניין 'תפקיד' במישור הפרטי ובמישור הציבורי. חוק-היסוד אינו מגדיר "קניין" מהו. יהא על בית-המשפט לפרש זכות זו על-פי תכליתה (ראה ויסמן, במאמרו הנ"ל, הפרקליט מב). למושג "קניין" משמעויות שונות, על-פי ההקשר בו הוא מופיע. דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי.

''... הקניין שבחוק-היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי' (השופט חשין בפרשת צודלר, בעמ' 562). אכן, הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף בין בני אדם. הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן


עמוד 175 בספר:


הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם (ראה: RAWLS POLITICAL LIBERALISM, AT 298). על-כן, בדרך-כלל הפקעה פוגעת בקניין. פיצוי נאות אינו מסיר את הפגיעה, אך הוא עשוי להיות חוקתי אם הוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. ודוק: האיסור החוקתי הוא על פגיעה בקניין. כל פגיעה מפירה את איסור הפגיעה, ומעבירה את מרכז הכובד של הבחינה החוקתית לפסקת ההגבלה. עם זאת, כאשר ההגבלה על הקניין היא שולית או קלת ערך - אם היא נכנסת למסגרת עניין של 'מה בכך' (DE MINIMIS) - אין לראותה כפגיעה, ואין צורך להיכנס לבחינה החוקתית של השלב השני ... עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו עובר לפעולת החקיקה. עם זאת, פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על ערך רכושו של הפרט. האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של פסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד, ומן הראוי להשאירן בצריך עיון.'

ובסיכום פסק-דינו, אמר כב' הנשיא א' ברק (שם, בעמ' 447, מול האות ד, במסגרת המסקנה הרביעית):

"הוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיה 'אין פוגעים בקניינו של אדם', מתפרשת באופן שבגדרי הקניין נופלים גם חיובים (אובליגטוריים), ועל כן דבר חקיקה המפחית את זכותו של הנושה פוגע בקניינו.'


עמוד 176 בספר:


40. בעקבות דבריו אלה בפרשת בנק המזרחי, קבע כב' השופט אליקים רובינשטיין - עת כיהן בבית-המשפט המחוזי בירושלים - כי כספו של זוכה הוא קניין שיש להגן עליו, כאשר הוראת סעיף 3 לחוק-היסוד, מתפרשת באופן שבגדרי הקניין נופלים גם חיובים אובליגטוריים. על כן, דבר חקיקה אשר מפחית את זכותו של הנושה, ייחשב כפוגע בקניינו (ראה: בר"ע (יר') 2269/96 לוי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ; וראה גם את מאמרו של דוד בר-אופיר "בג"צ פר"ח ומה שאחריו", בתוך: מנחם אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (ירושלים, התש"ס), 326, 354, סמוך להערה 53 , שם).

41. ראוי לציין כי סמוך לאחר חקיקת חוק-היסוד, ולפני פסק-הדין בפרשת בנק המזרחי, הועלתה טענה בבית-המשפט המחוזי בתל אביב, על-ידי חייב בהוצל"פ בגין חוב מזונות, בהליכי ערעור, כי הזכות המגולמת בפסק-דין כספי היא זכות אובליגטורית ולא זכות קניינית, ועל כן אין הוראת סעיף 3 לחוק-היסוד יכולה לעמוד לטובת הזוכה. על-כך ענה כב' השופט דוד בר אופיר: "התשובה לטיעון זה היא שהסעיף האמור איננו בא להגן על הזכות המגולמת בפסק-הדין, אלא על זכות הבעלות של הזוכה בזכויות הנובעות מפסק-הדין, יהיה סיווגן אשר יהיה" (בר"ע (ת"א) 7757/93 צפורה ניסנקורן נ' ד"ר אברהם ניסנקורן (1994), בפסקה 11; להלן: "פרשת ניסנקורן"). וכן ראה את הדברים אשר כתב כב' השופט ד' בר אופיר בפרשת ניסנקורן, שם, בפסקה 9 סיפא:

'ההוראה החוקתית שבסעיף 3 איננה באה להגן רק על זכויות הקניין של הזוכה, בעת שהוא בא לבצע הליכי הוצאה לפועל מכוח פסק-דין. זכויות הקניין של הזוכה אינן מוגנות רק בהיבט הצר של הסגת גבול ושליחת יד בנכס מוחשי שלא כדין, אלא גם בהיבט הרחב יותר של זכות קניין בחוב פסוק שהוקנתה לו על-פי מעשה שיפוטי. הזוכה זכאי


עמוד 177 בספר:


לממש זכות קניין זו באמצעות ההוצאה לפועל, באין מפריע ועל-פי דין.'

42. מימוש הזכות לקניין, דרך ההליכים המשפטיים, מהווה אף הוא זכות שיש להגן עליה, וזאת הן כחלק מהחובה ליישם פסקי-דין, כפי שנראה עתה בפרשת לב, והן כמימוש זכות הקניין, כפי שמרחיב על-כך את הדיבור כב' הנשיא א' ברק בפרשת גמזו, בה נעסוק להלן (ראה: פסקה 44).

43. כך הסביר כב' המשנה לנשיא - כתוארו אז - השופט אהרן ברק, את הזכות האמורה, כאשר הוא הציב אותה במסגרת ניתוח הזכויות בפרשת לב, בה הבעל רצה לצאת לחו"ל (פרשת לב, שם, בעמ' 506, פסקה 16, בין האותיות ה'-ז'; דברים אלה נכתבו מיד לאחר הקטע - שהובא לעיל בפסקה 31 - שבו מסביר השופט ברק את החשיבות של זכות היציאה מישראל, מכוח סעיף 6(א) לחוק-היסוד האמור):

'כנגד הזכות החוקתית של כל אדם לצאת מהמדינה עומד האינטרס של בעל דין להגשמת הדין המהותי. יציאתו של בעל דין מהארץ עשויה להשפיע על ההליך השיפוטי ועל אפשרויות הביצוע של פסק-הדין. קיומם של הליכי משפט סדירים להבטחת הזכויות המהותיות הוא אינטרס לגיטימי ראוי להגנה של כל צד במשפט. זהו גם אינטרס ציבורי שהליכי השיפוט יהיו יעילים, שתביעות לא תשובשנה, ושפסקי-דין יקויימו. העמדת צד למשפט בפני 'שוקת שבורה' בשל יציאתו של הצד האחר מהארץ פוגעת הן באינטרס האישי של הצד הנפגע והן באינטרס הציבורי בקיומם של הליכים שיפוטיים ראויים. ודוק: האינטרס הראוי להגנה של בעל דין אינו בהפעלת לחץ על הנתבע להסכים לתביעת התובע כדי לשחרר עצמו מכבלי עיכוב היציאה.


עמוד 178 בספר:


המדינה אינה בית-סוהר, והסכמה לתביעה אינה צריכה להיות מפתח לשחרור מהשבי. '...עיכוב הנתבע אינו מיועד לשמש אמצעי של לחץ נגדו, שיפדה עצמו משביו' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990), 571).'

44. הדרך לממש את הזכות החוקתית לקניין, מכוח פסק-הדין, היא באמצעות הליכי הוצאה לפועל.

רעיון זה בוטא בדבריו של כב' הנשיא אהרן ברק, על רקע דיון בתכליות של חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ"): האחת: "לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות"; והשנייה : "להגן על החייבים אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק" (רע"א 4905/98 פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375-374 (2001); להלן: "פרשת גמזו"). הצגת שתי התכליות הללו, הינן על רקע פסק-הדין שעסק בערעורו של חייב, שהצטברו לחובתו סכומי כסף רבים, אותם היה חייב למזונות, ולא שילם במשך שנים רבות. במוקד פסק-הדין עמדה השאלה האם לפרוס את החוב שהצטבר, ואם-כן - באילו תנאים. לפיכך, "מובן" מדוע בחר הנשיא ברק להציג שתי תכליות לחוק ההוצל"פ, בעוד הפרשנות התכליתית של חוק ההוצל"פ מחייבת לומר כי ייעודו, מטרתו, משימתו ותכליתו של חוק היא, התכלית הראשונה שהוצגה על-ידי הנשיא ברק, דהיינו: "לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות". התכלית השנייה , שהציג הנשיא ברק, בדבר הגנה על חייבים שאינם יכולים לעמוד בתשלום החוב, היא, לעניות דעתי, אינה בגדר תכלית של חוק ההוצל"פ, אלא, לכל היותר, הסדר משני וחריג, אשר מיועד למקרים בודדים יחסית, וגם אותם יש לבחון על-פי מטרת העל של חוק ההוצל"פ, שהיא המשימה המרכזית שלו, הבאה לידי ביטוי בשמו, קרי:


עמוד 179 בספר:


להוציא לפועל ולממש פסקי-דין, כך שהזוכה יקבל את אשר נפסק לזכותו בערכאות השיפוטיות המוסמכות, לאחר דיונים לא קצרים.

בנוסף לתכליות שהוזכרו לעיל, מרחיב כב' השופט א' ברק את היריעה, ובוחן את חוק ההוצל"פ במבט רחב יותר, על רקע השיטה המשפטית הנהוגה בישראל. וכך הוא אומר (פרשת גמזו, שם, בעמ' 375, מול האותיות ג'-ד'):

'בצד שתי תכליות מיוחדות אלה עומדות שתי תכליות כלליות, התומכות בהן. תכליות אלה נגזרות מערכי היסוד של השיטה (ראו בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מ(1), 749 (1993)). הן מעוגנות, בין השאר, בחוקי היסוד בכלל ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט (ראו ד' בר-אופיר "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ודיני ההוצאה לפועל" המשפט, כרך ג (התשנ"ט), 71). לצד התכלית המיוחדת שעניינה גבייה מהירה ויעילה של החוב מונחת התכלית הכללית שעניינה הגנה על הקניין. תכלית זו מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא מתבטאת בהוראת חוק-היסוד המגנה על הקניין (ראו סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו. חוק-היסוד מגן על זכות זו ומבקש לקיימה ולהגשימה. הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה. הוצאה לפועל איטית או כזו שאינה מאפשרת הגשמת הפסק, פוגעת בקניינו של הזוכה.'

45. כיבוד שלטון החוק וציות לפסקי-דין, כולל פסקי-דין כספיים, מחייב ליתן משקל חשוב ומשמעותי לצורך לנקוט בהליכי ההוצאה לפועל.


עמוד 180 בספר:


אין מדובר רק בזכותו של הנושה (שהפך לאחר פסק-הדין לזוכה - דהיינו: "מי שפסק-דין ניתן לזכותו" - כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לחוק ההוצל"פ), אלא בהשפעת יעילות מערכת ההוצאה לפועל על כלל הציבור, וזאת כחלק מן האמון של כלל האוכלוסיה במערכת השיפוטית; שכן, כיצד ייראה בית-משפט שעמל וטרח ליתן פסק-דין, אך פסק-דין זה אינו ממומש בהוצאה לפועל?!

מובן לכל, כי בסיום הליך פלילי, כאשר מורה בית-משפט על מאסרו של הנאשם, מבוצע הדבר לאלתר, והשוטר או איש משמר בתי-המשפט, לוקח את הנאשם מאולם המשפטים לחדר המעצר, ומשם לבית הסוהר. כך, ברור ונהיר לציבור כי המערכת השיפוטית מחליטה, והוראותיה - מבוצעות.

מן הראוי כי דין שווה יחול גם על פסק-דין בתחום האזרחי, כי האמון במערכת השיפוטית, מצד הציבור, אינו ניתן לחלוקה.

46. אחד מן האמצעים המסייע לאכוף על החייב את חיובו הכספי לזוכה, הוא הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ, נגד אותו חייב.

47. יש להבדיל בין בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ, בשלב הראשוני של ההליכים, כאשר הבקשה מוגשת לערכאה הדיונית הדנה בתביעה, בחלק מן הסעדים הזמניים (ראה: פרק כח, ובתוכו סימן ב, לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) לבין בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ אשר מוגשת לאחר שניתן כבר פסק-דין, וחוב המזונות הוכרע בהליך שיפוטי, ואז מוגשת הבקשה לרשם ההוצאה לפועל (ראה: סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, שנדון בו לא פעם ולא פעמיים להלן).


עמוד 181 בספר:


48. כך אמר בית-המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט דוד בר אופיר), כפי שהדברים צוטטו בפסק-הדין של בית-המשפט העליון (מפי כב' השופט - כתוארו אז - תיאודור אור) ב- רע"א 7208/93 מאיר וייסגלס נ' מירה וייסגלס, פ"ד מח(4), 429, 532, בין האותיות ד'-ה' (1994) (להלן:"פרשת וייסגלס"):

'במקרה של הוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ מכוח חוק ההוצאה לפועל, יש להקל עם הזוכה, לעומת המקרה של הוצאת צו דומה מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, זאת, משום שבמקרה כזה כבר ניתן פסק-דין, ואין חשש שבסופו של דבר יתברר כי מי שיציאתו מן הארץ עוכבה, אינו חייב.'

49. רעיון זה נכתב על-ידי כב' השופט בר אופיר גם בספרו הוצאה לפועל הליכים והליכות (1988), 83; וראה גם: זילברשץ (פסקה 33 לעיל), בעמ' 95, סמוך להערה 89.

50. שיקול נוסף, ובעיניי בעל חשיבות מרובה, הוא ההבדל בין חוב כספי גרידא לבין חוב של מזונות לקטינים. לשוני זה יש שורשים בפסיקה, כפי שנראה עתה.

51. כב' השופטת - כתוארה אז - מרים בן פורת, אמרה כי "אין להניח לראש משפחה להתנער מחובתו כלפי ילדיו על-ידי חצייה של גבולות ממדינה למדינה" (ר"ע 199/86 דליה כהן נ' גיורא כהן, פ"ד מ(2), 53, 55 (1986); להלן: "פרשת כהן"); וראה גם את הדיון ההשוואתי למשפט האמריקאי, המובא בפסק-דין זה).

52. גישה דומה מצינו באימרתו של כב' השופט בר אופיר (כפי שצוטטה בפרשת וייסגלס הנ"ל, בעמ' 532):


עמוד 182 בספר:


'במירוץ שבין הזכות להבטיח בדרך ראויה את תשלום המזונות לבין זכותו של החייב לחופש תנועה ויציאה מן המדינה - הזכות להבטחת מזונות עדיפה.'

כב' השופט בר-אופיר דוגל בגישה זו, ונתן לה ביטוי גם בפרשת ניסנקורן הנ"ל (פסקה 41 לעיל), בה אמר כי "החובה להבטיח מזונותיו של קטין נמנית על הנסיבות שיש להביאן בחשבון השיקולים בעת שבוחנים את הבסיס העובדתי והמשפטי למתן הסעד המבוקש (של עיכוב יציאה מן הארץ נגד חייב במזונות)" (שם, בסוף פסקה 10).

53. השוני בין מזונות לבין חוב כספי, בא לידי ביטוי בסוגיה קרובה - מאסר חייב שאינו משלם את אשר נפסק לחובתו.

בפסק-דין עקרוני וחשוב של בית-המשפט העליון, שניתן על-ידי כב' המשנה לנשיא, השופט מנחם אלון (לדבריו הסכימו כב' השופטים - כתוארם אז - אהרן ברק ואליהו מצא), בוטל מוסד מאסר על חוב אזרחי, בהיותו מנוגד לכבוד האדם ולערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (בג"צ 5304/92 פר"ח 1992, סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת - עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4), 715; להלן: "פרשת פר"ח").

אין כאן המקום לדון בפסק-דין זה ובהשלכותיו (בעקבותיו תוקן חוק ההוצל"פ; וראה לעניין זה את מאמרו של בר אופיר, שהובא לעיל בפסקה 40). לענייננו, כאן, מן הראוי להביא את הדברים שכתב כב' המשנה לנשיא, השופט אלון, לעניין ההבדל שבין חוב "רגיל" לבין חוב מזונות (פרשת פר"ח, שם, בעמ' 731, בין האותיות ב'-ז'; ההדגשה במקור):


עמוד 183 בספר:


"ככל שמדובר לעניין חייבים בחוב של מזונות, יש לראות חלק ניכר מהמצב העובדתי שתואר לעיל בצורה שונה. לעניין מאסר בשל חוב בעד מזונות קיימת הוראה מיוחדת בחוק ההוצאה לפועל, בסעיף 74, אשר זו לשונו:
'נבע החוב הפסוק ממזונות המגיעים מן החייב לבן זוגו, לילדו הקטין או הנכה או להורו, רשאי רשם ההוצאה לפועל לתת, לפי בקשת הזוכה, צו מאסר נגד החייב אף בלי להיזקק לחקירת יכולת או לתצהיר לפי סעיף 68'.
הויתור על הצורך בחקירת יכולת של החייב במזונות לפני הוצאת צו מאסר, יסודו בשלושה נימוקים עיקריים:
א. החובה לתשלום מזונות וקביעת גובה המזונות מקורן בהחלטה שיפוטית, שקדם לה דיון שבו מובאים חשבון היכולת של מי שנתחייב בהם והאמצעים העומדים לרשותו לסיפוק המזונות;
ב. מצבם המיוחד ורגישותם של הזוכים במזונות - בן זוג, ילדים קטינים, נכים או הורים, שמחייתם וחייהם היום-יומיים תלויים בהם;
ג. פסק-דין בעניין מזונות אינו סופי, ובכל עת, כשהנסיבות משתנות ומצדיקות זאת, רשאי החייב בהם לחזור ולפנות לבית-המשפט, וזה יחזור וידון בעניין חיובם וגובהם.
לכן עיקרי דברים שייאמרו להלן בעניין מאסר על חוב, לא יחולו כאשר מדובר בחוב של מזונות.'

ואכן, גם כיום, ולאחר התיקונים בחוק ההוצל"פ, בעקבות פסק-הדין בפרשת פר"ח, יש שוני - לעניין חירות הפרט - של חייב מזונות לעומת חייב חוב כספי רגיל. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בהיעדר הצורך בחקירת יכולת בתיקי


עמוד 184 בספר:


מזונות בהוצל"פ, וכן בהוראות המיוחדות של חוק ההוצל"פ לעניין פריסת חוב מזונות עבר (זו הסוגיה אשר עמדה במוקד הדיון בפרשת גמזו הנ"ל).

54. ראוי להדגיש ולהבליט את השוני במצב המשפטי בין פסיקת מזונות לבין פסיקת הדין בחוב כספי, שכן להבדל זה יש משמעות - גם במישור הערכי - לעניין ההכרעה בתיק שלפנינו, העוסק בעיכוב יציאה מן הארץ. יש השלכה, לעניות דעתי, בין הדרך לקביעת חוב המזונות, לבין הבטחת אכיפתו, ככל שהדבר נוגע לזכות החייב לצאת לחו"ל, כפי שיבואר בהרחבה להלן.

וכך אבהיר את ההבדל בין חוב כספי לבין חוב מזונות. דרך משל, אם יגיש המיליונר רוטשילד תביעה כספית להשבת הלוואה שנתן לאדם, ואותו אדם (החייב) חולה או הפך לבעל מום, ואינו יכול לעמוד בתשלום החוב, בית-המשפט אינו רשאי להביא נתונים אלה בחשבון בעת פסיקתו, אלא על בית-המשפט להכריע בשאלות אלה בלבד: האם הייתה הלוואה? והאם נפרעה ההלוואה? מצבו הכלכלי והרפואי של הנתבע ישמש שיקול רק במסגרת הליכי הוצל"פ, בעת קביעת שיעורו של כל התשלום החודשי לפירעון ההלוואה, שהיא עתה כבר בבחינת חוב פסוק, והלווה הינו בבחינת "חייב", כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לחוק ההוצל"פ ("מי שפסק-דין ניתן לחובתו").

"על החייב הנטל להוכיח את מידת יכולתו לפרוע את החוב הפסוק ולהביא בפני ראש ההוצל"פ את כל המידע והמסמכים הדרושים לשם-כך" (סעיף 7ג לחוק ההוצל"פ), ובעזרת מידע זה, יקבע ראש ההוצל"פ את שיעור התשלום החודשי שעל החייב לשלם, כאמור בסעיף 7א לאותו חוק (וראה את הסעיפים הקטנים של אותו סעיף, הקובעים איזה מסמכים ותצהירים על החייב להגיש להוצל"פ; לשכת ההוצל"פ לא תקבל בקשה שלא צורפו לה המסמכים וההצהרות הקבועות בחוק - כאמור בסעיף 7א(א1) לחוק ההוצל"פ).


עמוד 185 בספר:


המצב ביחס לתביעת מזונות שונה: מצבם הכלכלי של הצדדים הוא אחד מן הפרמטרים המרכזיים, אשר על בית-המשפט לבחון, והוא מהווה אחת מאמות-המידה החיוניות לקביעת עצם החבות במזונות וגובה סכום המזונות, ועל בית-המשפט לדון בנושאים אלה, כאשר הוא פוסק מזונות. כך, למשל, בתו של הלורד רוטשילד הנ"ל, שירשה מאביה רכוש רב, לא תזכה כלל בתביעת מזונות נגד בעלה, אם הכנסתו של הבעל היא "רגילה". מאידך גיסא, חייב במזונות (בעל או אב), אשר מצבו הכלכלי והבריאותי נחות או נופל מחייב אחר שמצבו הכלכלי והבריאותי תקינים, ישלם מזונות נמוכים יותר מאשר האחרון. שיקולים אלה הם חלק מתפקידו של בית-המשפט למשפחה (או בית-הדין הרבני, במקרים בהם עוסק הוא בתביעת מזונות, כמו בתיק שלפנינו). בשל כך, ראש ההוצל"פ אינו רשאי לשקול שיקולים אלה, בעת מימוש פסק-דין למזונות, שכן בכך הוא נוגס מסמכותה של הערכאה המוסמכת לפסוק מזונות (פרט להסדר פריסת חוב העבר של המזונות, כמוסבר בפרשת גמזו הנ"ל).

55. מאחר והזכות למימוש פסק-דין, מהווה הפעלה של הזכות החוקתית לקניין, יש לבחון, על רקע זה, את הוראת סעיף 14(א) לחוק ההוצל"פ:

'היה לרשם ההוצאה לפועל יסוד להניח שהחייב עומד לצאת את הארץ מבלי לפרוע את החוב או להבטיח את פירעונו, רשאי הוא לצוות על עיכוב יציאתו מן הארץ ועל הפקדת דרכונו, או תעודת המסע שלו.'

(סעיף 14(ב) לחוק ההוצל"פ נותן מעמד חשוב לצו הפקדת הדרכון, ומסמיך את ראש ההוצל"פ לעצור עד שבעה ימים את המסרב להפקיד את דרכונו או את תעודת המסע שלו).


עמוד 186 בספר:


לפרשנותו של סעיף 14(א) הנ"ל של חוק ההוצל"פ, ככל שהדבר נוגע לפרק הזמן של היציאה מן הארץ, ראוי להביא את פסק-דינו של הנשיא מאיר שמגר (לדבריו הסכימו השופט דב לוין והשופט אליעזר גולדברג), ב- ע"א 244/82 דוד ינאי נ' שבולת ינאי, פ"ד לט(1), 529 (1985), אשר קבע את הדברים הבאים ביחס למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המערער, שעמד לצאת לשנת שבתון לחו"ל, והיה חייב תשלומים עיתיים לגרושתו, המשיבה (שם, בעמ' 351, בין האותיות ה'-ו'):

'יש לפרש את סעיף 14(א) על-פי הקשרו ועל-פי המטרה, אשר אותה עליו לשמש. בדרך זו אנו לומדים מסעיף 14(א), כי המחוקק ביקש לאפשר את מניעתה של כל היעדרות מתחום השיפוט, אשר, לאור נסיבותיה, יכול לנבוע ממנה סיכול ההליכים או הכבדה עליהם. תוצאה כאמור יכולה לנבוע מן ההיעדרות מהארץ במשך חודש ימים בדיוק באותה מידה כפי שהיא יכולה לנבוע מהיעדרות ממושכת יותר; ואף היפוכו של הדבר הוא כמובן נכון: יש שעזיבה במועד פלוני או עובר לאירוע פלוני חמורה יותר מבחינת הסיכול או ההכבדה מן ההיעדרות הממושכת של חודשים רבים, אשר בתוכם לא נקבע כל הליך או אשר בתוכם לא צריך להתבצע אף תשלום תקופתי.'

לאור זאת, נדחה ערעור הבעל ונותרה על כנה החלטת בית-המשפט המחוזי, שאישר את עמדת ראש ההוצל"פ לפיה כל עוד לא ימציא המערער התחייבות מן המוסד האקדמי שבו לימד בארץ, כי כספים, המגיעים למשיבה, ישולמו לה גם בזמן היעדרו של המערער מן הארץ, או לחילופין אם לא ימציא המערער עיקול נכס מקרקעין, כי אז יישאר בתוקפו צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד המערער. מכל מקום, לעניין זה, מן הראוי להביא קטע נוסף מדברי הנשיא שמגר, בדבר היקף שיקול-הדעת של ההוצל"פ, כאשר יש לקבל החלטה בדבר


עמוד 187 בספר:


עיכוב יציאה מן הארץ. וכך אומר הנשיא שמגר, בהמשך לקטע שהבאתי לעיל (שם, שם, מול האות ז'; ההדגשות במקור):

'יודגש, כי צו בדבר עיכוב יציאה מן הארץ לא צריך להינתן כלאחר יד, ומבחינה זו אינה מקובלת עלי אמירתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה יש לנהוג בדרך ליבראלית במתן צווים כגון אלה. סעיף 14 קבע את המרכיבים מבחינת התוצאה הנובעת מן העזיבה, ומובן שאין אפשרות לדרוש הגשתן של הוכחות החלטיות בכגון דא, ודי בחשש סביר שתיגרם תוצאה פלונית. לא די, מאידך גיסא, בקיומו של החיוב הכספי בלבד, בלי שיש חומר המצביע על סכנה של סיכול או של הכבדה. הבדיקה של הערבויות החלופיות היא, על-כן, בעלת משקל רב בנסיבות כאלה.'

וכך מסכם כב' הנשיא מ' שמגר את הכללים להפעלת סמכות ראש ההוצל"פ, ככל שהדבר נוגע לעיכוב יציאה מן הארץ, על-פי סעיף 14(א) לחוק ההוצל"פ (שם, בעמ' 532, מול האות א):

'סיכומה של נקודה זו:אין מקום לפרש את סעיף 14(א) כאילו הוא מתייחס אך ורק לעזיבת קבע או לעזיבה לתקופה ממושכת. כל מקרה צריך להיבחן לאור נסיבותיו. יכול שעזיבה לתקופה קצרה תצדיק מתן צו לפי סעיף 14(א), ואף היפוכו של הדבר הוא נכון, היינו, יכול שגם עזיבה לתקופה ממושכת לא תצדיק, לאור מכלול הנסיבות, את עיכוב היציאה.'

הוראת סעיף 14(א) לחוק ההוצל"פ, המאפשרת לעכב את יציאת החייב מן הארץ, לכאורה, אינה מתיישבת עם הזכות החוקתית ליציאה מן הארץ,


עמוד 188 בספר:


הקבועה בסעיף 6(א) לחוק-היסוד, עליה הרחבתי את הדיבור בפרק הקודם. את האיזון נעשה להלן, לאחר סיום ניתוח הזכויות, כולל הביסוס של הזכות למזונות על כבוד האדם, נושא שבו נדון עתה.

כבוד האדם
56. זכות יסוד נוספת, אותה יש להביא בחשבון, היא הזכות לכבוד האדם, שכן תשלום המזונות לילדים, נחוץ לקיומם הבסיסי של הילדים. וכך אומר כב' הנשיא מאיר שמגר: 'הפקרת בן זוג (וקל וחומר ילדים - תוספת שלי - מ' ד') למחסור ולרעב היא בגדר פגיעה בכבוד האדם.' (ע"א 7038/93 נורית סולומון נ' ד"ר אלי סולומון, פ"ד נא(2), 577, 580 (1995); להלן" "פרשת סולומון").

ראוי לציין, כי דברים אלה נכתבו כדי למצוא צידוק משפטי כדי לחייב גבר נוצרי, בן העדה היוונית-אורתודוכסית, במזונות אישה יהודייה, כאשר שניהם נישאו בנישואין אזרחיים ברומניה. לפני בית-המשפט לא הובאה ראייה מה קובע הדין היווני-אורתודוכסי ביחס לחובת מזונות בת הזוג. אך, הנשיא שמגר מציין מה יהא הדין כאשר מדובר בבת זוג נצרכת, אשר הייתה חייבת להביא ראיות לעניין הדין האישי, ולא עשתה כן (פרשת סולומון, שם, סוף עמ' 57). ואלה דבריו של כב' הנשיא מ' שמגר בעניין זה (שם, בעמ' 58, מול האותיות א'-ב'):

'בהיעדר אפשרות להביא ראיות על הדין האישי, הייתי רואה מקום לאמץ את הוראותיו של החוק הנ"ל מתשי"ט (החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959; התוספת שלי - מ' ד'). על-פי פרשנותו המקובלת של החוק, מצטמצמת תחולתו במידה רבה. אולם כאשר נוצרות נסיבות שבהן עלולה להישלל זכותו של בן הזוג האחד לזכות בתמיכה הכלכלית הראויה מצד בן הזוג השני למרות נזקקותו


עמוד 189 בספר:


המוכחת, מצדיק היישום של עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שתוטל חובת מזונות על-פי הקווים שהותוו בדין הנ"ל, גם אם אין בסעיף 2(ב) (לחוק המזונות הנ"ל) הוראה מפורשת כדוגמת זו שבסעיף 3(ב) (לחוק המזונות הנ"ל). הפקרת בן זוג למחסור ורעב היא בגדר פגיעה בכבוד האדם. בית-המשפט אינו יכול להחשות ולהימנע מהחלת מערכת כללים חקוקה, כאשר זו נועדה מעיקרה לנסיבות שבהן אין אמת-מידה מוכחת אחרת. על-כן הייתי מיישם הוראותיו של החוק במקרה כאמור.'

אם כך נפסק ביחס לבת זוג, שעל פני הדברים - בהיעדר נתונים אחרים בפסק-הדין - היא בריאה בגופה ובנפשה ומסוגלת, עקרונית, לדאוג לעצמה; לא כל שכן, שיש להפעיל נורמה חוקתית זו על ילדים, חסרי יכולת לפרנס עצמם (שלא לדבר על תינוקות; במקרה שלפנינו הילד הצעיר ביותר של בני הזוג הוא בן 4 שנים - ראה סעיף ה' של הסכמות הצדדים, כפי שהובאו בפסקה 19 לעיל).

57. כב' הנשיא א' ברק, בפרשת גמזו הנ"ל (שנפסקה בשנת 2001, ובה מובא פסק-הדין בפרשת סולומון שניתן בשנת 1995), מזכיר אף הוא היבט זה (שם, בעמ' 375, בין האותיות ד'-ו'):

'זאת ועוד, הוצאה לפועל בלתי-יעילה עשויה לפגוע בכבוד האדם של הזכאי למזונות, אם ללא תשלום דמי המזונות נפגע מינימום הקיום האנושי שלו. 'הפקרת בן זוג למחסור ורעב היא בגדר פגיעה בכבוד האדם' (כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 7038/93 סולומון נ' סולומון, פ"ד נא(2), 577, 580 (1995)). אכן, הזכות של כל אדם - לרבות הזכאי על-פי פסק-דין למזונות - לקיום מינימלי היא חלק אינטגרלי מההגנה החוקתית המוענקת על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.'


עמוד 190 בספר:


כאשר מדובר בילד, מצאתי בפסיקת בית-המשפט העליון כי זכותו של הילד, בין היתר, לסיפוק צרכיו הגופניים והחומריים, היא בגדר זכות יסוד, אם כי באותו פסק-דין לא מוסבר מהי אותה זכות יסוד. לי נראה, כי הכוונה היא - ואף אם לא נכתב הדבר במפורט ובמפורש באותו פסק-דין, רשאי אני לפרשו כך - לזכות היסוד של כבוד האדם.

וכך אמר כב' השופט - כתוארו אז - מישאל חשין (אשר לדבריו הסכימה כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן והצטרף כב' השופט יעקב קדמי, עם הערות שאינן רלוונטיות לנושא שבפנינו), ב- בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בין הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1), 453 (1998), 461, פסקה 11, בין האותיות ב'-ו'; ההדגשה הוספה):

'אין חולקים על היותו של עקרון טובת הילד - לחלופין: זכות הילד - עקרון-על, והשאלה אינה אלא מה היא אותה טובה, מה תוכנה של אותה זכות. שהרי המושג טובת הילד, זכות הילד, הוא מושג טעון - בערכים, ברגשות, בהשקפות עולם - ועשויים להתגלע חילוקי-דעות באשר לתוכנו בין על דרך הכלל בין במקרה פלוני נתון. ראו, למשל, דברי השופט אלון ב- בג"צ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה(1),1, 27-26 (1989). ראו עוד שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (התשמ"ט), 220-219, 231-230. כך ככלל, לא-כל-שכן שהכרעה בטובת הילד הינה, על הרוב, שקילת העדיפויות היחסיות בנסיבותיו של עניין פלוני ובחירת הרע במיעוטו. ראו והשוו ב- ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד טו 760, 764. עם זאת ואף שטובתו של ילד - בנסיבותיו של עניין פלוני - עשויה להיות שנויה במחלוקת בתום-לב, דומה כי נוכל להתאחד כולנו סביב נוסחה כללית ולפיה הליבה של טובת הילד, הלוז של טובת הילד, היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית


עמוד 191 בספר:


והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים. זו זכות-יסוד הקנויה לכל בוגר - כי לא ייפגע לא בגופו ולא בנפשו - וזו זכותו של הילד שאינו אלא איש קטן. וכפי שנאמר ב- ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 94(2), 1166 (1994):
'...קטן הוא אדם, הוא בן-אדם, הוא איש - גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול'.'

58. אין כאן המקום להאריך, אך בפסק-דין מפורט של בית-המשפט העליון, נערך דיון ביחס לזכות כל אדם להתקיים בכבוד, כאשר הבסיס המשפטי לכך הוא הזכות לכבוד, מכוח חוק-היסוד האמור. המחלוקת בין השופטים הייתה זו: האם הוכח כי הקצבאות שניתנו על-ידי המדינה לעותרים הספציפיים - שהן פרי חוק הכנסת שקיצץ בשיעורן של קצבאות הבטחת הכנסה - די בהן לצורך קיום בכבוד, אם לאו; וכפועל יוצא מכך, עמדה לדיון בפני בג"צ השאלה, האם חוק הכנסת האמור הוא חוקתי?

על-כל-פנים, המצע המשותף לדיון של כל השופטים באותו פסק-דין, היה מבוסס על ההנחה כי קיימת זכות לכל אדם להתקיים בכבוד, וכי זכות זו חוקתית היא, וכי מקורה הוא בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה: בג"צ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, תק-על 2005(4), 2605 (2005); בהרכב המורחב נטלו חלק שופטים אלה, כתוארם אז: כב' הנשיא אהרן ברק; כב' המשנה לנשיא מישאל חשין; כב' השופטת דורית ביניש; כב' השופט אליעזר ריבלין; כב' השופטת אילה פרוקצ'יה; כב' השופט אדמונד לוי ו- כב' השופט אשר גרוניס).

נעיין, מעט, בעמדות של השופטים בפרשה זו.


עמוד 192 בספר:


59. כב' הנשיא א' ברק, הסביר כי כבוד האדם כולל בסעיף 2 של חוק-היסוד, היבט שלילי, קרי: חובת המדינה "שלא לפגוע בכבוד האדם", ובמקביל, ובנוסף לכך, היבט חיובי, הבא לידי ביטוי בסעיף 4 לחוק-היסוד, אשר ממנו נובע כי על המדינה "מוטלת החובה להגן על כבוד האדם" (שם, פסקה 12 סיפא).

בהמשך, מסביר כב' הנשיא א' ברק כי 'הזכות לכבוד האדם, במובנה המהותי, מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. אלה אותן זכויות שבהיעדרן אין ממש בהיות האדם יצור חופשי, באשר ניטל כוחו לפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו, בתוך החברה בה הוא חי' (שם, פיסקה 14). מכאן, נובעת המסקנה כי 'במיגוון ההיבטים האנושיים עליהם משתרע כבוד האדם, נכלל גם ההיבט 'החברתי', שעניינו רמת הקיום לה זכאי האדם. אכן, זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות שיהיו לו תנאי חיים המאפשרים קיום בו יממש את חירותו כבן-אנוש' (שם, בסוף פסקה 14; ההדגשה הוספה).

למותר לציין כי קטין - בכלל אדם הוא. על כן, יש להעניק לו את הזכות לתנאי חיים מינימאליים, בקל וחומר, בשל היעדר יכולתו של קטין (ולא כל שכן תינוק), באופן אובייקטיבי, לדאוג לעצמו (וראה גם הדיון להלן - לקראת סוף פסק-הדין - על האמנה בדבר זכויות הילד).

כאשר מתמודד הנשיא ברק עם היעדר התייחסות מפורשת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לזכויות החברתיות, מסכים הוא כי אכן חוקי היסוד האמורים אינם מעניקים "הגנה מלאה ושלמה לזכויות החברתיות" (שם, בפסקה 15). אולם, עדיין, יש בכוחם של חוקי היסוד להגן על הגרעין או על הליבה של הקיום המינימאלי, וזאת במסגרת הזכות לכבוד. בלשונו של כב' הנשיא א' ברק (שם, שם):


עמוד 193 בספר:


'חוקי היסוד מגינים על הזכות לכבוד, ובגדרה על היבט הקיום החומרי, הנדרש לצורך מימוש הזכות לכבוד. בראייה זו, זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן-אנוש, בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי-נסבל. זוהי התפיסה, לפיה הזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים, שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי.'

בהקשר זה, מזכיר הנשיא ברק (בהמשך פיסקה 15 לפסק-דינו הנ"ל) את אשר כתב בפסק-דינו בפרשת גמזו (בעמ' 376-375), אף כי שם התמקד הדיון בכבוד האדם של החייב דווקא, שכן מדובר היה בניתוח הזכות של החייב (המערער דשם) לפרוס את חוב מזונות העבר, באופן שיאפשר גם לו - לחייב - קיום בכבוד (וראה לעניין זה את הערותיי בפסקה 44 לעיל). אך, אין, כמובן, לגרוע מן הזכות העיקרית שעליה מגינים דיני המזונות, דהיינו: זכותם של הזכאים למזונות - ולבטח הילדים הקטינים - לקבל את סכומי המזונות שנפסקו לזכותם על-ידי הערכאה המוסמכת, כדי לאפשר להם קיום מינימאלי בכבוד, וכך תישמר זכותם לכבוד האדם.

לא יהא זה מיותר - כ"הקדמה" לדיון בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, נושא שנדון בו בפרק הבא - להזכיר את דבריה של השופטת עדנה ארבל, שנאמרו בהקשר לפירושו של חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, ואשר הובאו על-ידי כב' השופט א' ברק בסיפא של פסקה 15 לפסק-דינו הנ"ל (בג"צ 3512/04 מיכל שזיפי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נט(4), 70, 76 (2004) בין האותיות ה'-ז', פסקה 3 לפסק-דינה של כב' השופטת ע' ארבל):


עמוד 194 בספר:


'תכליות החוק עולות בקנה אחד עם הוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הבא להבטיח קיום אנושי בסיסי לכל אחד מהפרטים בחברה (ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ – סנדוקה, תק-אר 2004(2), 172 (2004). חוק-היסוד כולל את הזכות לכבוד, וזו כוללת את הזכות לקיום אנושי בסיסי, שלא יהיה העובד נתמך סעד. שלילה מאדם אמצעי קיום מינימליים, והכנסה מינימלית בכלל זאת, מחללת את כבודו, כדברי הנביא ישעיה: 'הֲלוֹא פָרֹס לָרָעֵב לַחְמֶךָ וַעֲנִיִּים מְרוּדִים תָּבִיא בָיִת כִּי-תִרְאֶה עָרֹם וְכִסִּיתוֹ וּמִבְּשָׂרְךָ לֹא תִתְעַלָּם' (ישעיה, נח, ז).'

באופן קונקרטי, ראה כב' הנשיא א' ברק את החובה המוטלת על המדינה לספק את כבוד האדם המינימאלי, בדרך בה תקיים המדינה 'מערכת שתבטיח 'רשת מגן' למעוטי-האמצעים בחברה, כך שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי. במסגרת זו עליה להבטיח שלאדם יהיה די מזון ומשקה לקיומו; מקום מגורים, בו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר; תנאי תברואה נסבלים ושירותי בריאות, שיבטיחו לו נגישות ליכולות הרפואה המודרנית' (שם, בפסקה 16 סיפא).

בפועל, לא הוכח בפני בית-המשפט העליון, לשיטת כב' הנשיא א' ברק, בראיות מתאימות, מהו הקיום המינימאלי, והאם המדינה מספקת אותו באופן ישיר או בהנחות ממיסים, ועל כן, בסיכומו של דבר, הכריע כב' הנשיא א' ברק כי יש לדחות את העתירה.

כב' השופט, כתוארו אז, אליעזר ריבלין, וכב' השופטת איילה פרוקצ'יה, הסכימו לפסק-דינו של כב' הנשיא א' ברק.


עמוד 195 בספר:


60. כב' השופטת, כיום הנשיאה, דורית ביניש, מטעימה אף היא (כמו כב' הנשיא, לשעבר, אהרן ברק), כי '...הזכות החוקתית לקיום אנושי בכבוד אינה משתרעת על מכלול הצרכים הרוחניים והחברתיים של בן-אנוש, ועניינה בהיבט הקיום החומרי הנדרש לצורך מימוש הזכות לכבוד. לפי תפיסה זו, הזכות החוקתית לקיום בכבוד הינה הזכות כי יובטח לאדם מינימום אמצעים חומריים, שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי' (שם, פסקה 1 לפסק-דינה של כב' השופטת ד' ביניש).

בהיעדר ראיות מתאימות, עמדתה של כב' השופטת ד' ביניש, כמו זו של השופט ברק, היא כי יש לדחות את העתירה, כאשר היא מסיימת את דבריה במילים אלה: "אין בפסק-דין זה כדי לחסום בעתיד הגשת עתירות שעניינן הזכות לקיום בכבוד".

כב' השופט אשר גרוניס הסכים אף הוא לעמדותיהם של כב' הנשיא (לשעבר) א' ברק והנשיאה (בהווה) ד' ביניש.

61. כב' השופט אדמונד לוי, בדעת מיעוט, תמך בקבלת העתירה.

לאחר שהביא בפתיח של דבריו שיר מפרי עטו של המשורר רוני סומק, "קו העוני", אמר כב' השופט א' לוי את הדברים הבאים (שם, בפסקה 1 לפסק-דינו של כב' השופט א' לוי):

'הזכות לקיום אנושי בכבוד הנה חלק בלתי-נפרד מהזכות לכבוד האדם. קשה להפריז בחשיבותה של זכות בסיסית זו. 'חיים המתאפיינים במאבק תמידי לתנאי מחיה בסיסיים עומדים בסתירה מוחלטת לרעיון של כבוד האדם' (ר' גביזון "על היחסים בין זכויות


עמוד 196 בספר:


אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (י' רבין, י' שני, עורכים, 2004) 25, 39). היא משמשת תנאי ואין-בלתו ליכולת לממש זכויות-יסוד אחרות, שהרי, בלשונו היפה של כב' השופט זמיר, 'אסור שזכויות האדם ישמשו רק את האדם השבע, צריך שכל אדם יהיה שבע, כדי שיוכל ליהנות, למעשה ולא רק להלכה, מזכויות האדם' (בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 340 (1998)). חירות אמיתית - הכוללת אף את החירות ממחסור - אינה אפשרית מבלעדיה...'

קיום בכבוד מגיע לפרט כזכות-יסוד, ולא מתוך רגש של אמפתיה או תפיסה מוסרית של גמילות חסדים. חברה שמותירה את ענייה לאנחות מעידה על עצמה כי אינה מכבדת את האדם באשר הוא אדם' (אטלן, שם). בתור זכות-יסוד, נהנית הזכות לקיום בכבוד מהגנה חוקתית. אין לפגוע בה אלא בחוק. על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עליו לשרת תכליות ראויות באמצעים מידתיים. עיקרים אלה מקובלים עמנו זה מכבר, ואין בם כל חידוש או קושי (ראו בג"צ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 1283 )1994); פרשת גמזו, בעמ' 375; בג"צ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נח(3), 503, 518 (2004); בג"צ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד מט(1), 729 (2004), פסקה 7 לפסק-הדין; בג"צ 1384/04 עמותת בצדק נ' שר הפנים, פ"ד מט(6), 397 (2005), פסקה 15 לפסק-הדין).

הזכות לקיום אנושי בכבוד אינה מעוגנת אך במשפטנו הפנימי. היא מוכרת אף בדין הבינלאומי, שם היא מוגדרת כזכות ל'רמת חיים נאותה'. סעיף 11(1)


עמוד 197 בספר:


לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (כתבי אמנה 31, כרך 1037, 205), אליה הצטרפה ישראל ביום 3 באוקטובר, 1991, קובע כי:

'מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכות כל אדם לרמת חיים נאותה עבורו ועבור משפחתו, לרבות מזון, מלבושים ודיור נאותים, ולשיפור מתמיד בתנאי קיומו. המדינות כאמור ינקטו צעדים מתאימים כדי להבטיח את מימוש הזכות האמורה, ולתכלית זו מכירות בחיוניותו של שיתוף-פעולה בינלאומי מבוסס על הסכמה מרצון.'

באשר להגדרה ולתחימה של אותה זכות יסוד, מביא כב' השופט א' לוי את דבריו של כב' הנשיא א' ברק (בפסקה 15 לפסק-דינו של כב' הנשיא א' ברק, כפי שצוטטו על ידי לעיל בפסקה 59), ומציג את עמדתו שלו, במילים אלה (שם, בפסקה 2 סיפא לפסק-דינו של כב' השופט א' לוי; ההדגשה במקור):

'כשלעצמי, ומבלי שאדרש לתחום את גבולותיה המדוייקים של הזכות, אני סבור כי תכליותיה של ההגנה עליה מובילות למסקנה כי זכות זו כוללת את הזכות לתנאי-מחייה נאותים, וכי מטרתה אינה אך להבטיח את האדם ממחסור קיומי בלתי-נסבל, כטענת המשיבים. הזכות לתנאי-מחיה בסיסיים ולסיפוק צרכים חיוניים, ובהם קורת-גג, לבוש ומזון כלולים, כמובן, בהגנה המוענקת לזכות לקיום אנושי בכבוד, אך אין לומר כי היא מוגבלת באלה.'

כב' השופט אדמונד לוי, אינו מסתפק בתנאי המינימום שתוארו לעיל (תנאי מחיה בסיסיים, קורת גג, לבוש ומזון), ומדגיש כי יש להביא בחשבון גם את הצורך לתת הזדמנות לאדם "לפתח את עצמו, להגדיר את מטרותיו ושאיפותיו ולפעול להשגתן" (שם, בפסקה 3). כמו-כן יש לאפשר לו, לאדם, 'מידה


עמוד 198 בספר:


מינימאלית של השתתפות אזרחית... להתערות בחברה הסובבת אותו ומלהשפיע על הנעשה בה... על חייו של אנוש להחזיק תוחלת וערך. עליהם לאצור הבטחה כלשהי לעתיד נראה לעין. קיום מונוטוני ונעדר מטרות אינו יכול להיחזות בעיני כ"קיום בכבוד".' (שם, שם).

ומכאן, המסקנה של השופט לוי היא כי תנאי המינימום שנכללים בכבוד האדם הם אלה: 'על תנאי מחייתו של אדם לאפשר לו תפקוד חברתי סביר בחברה בה הוא חי. ביסוד גישה זו מונחת התפישה כי האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד, האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת; הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו... מכאן, שכבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד' (שם, סוף פסקה 3).

המשימה העומדת בפניי, בערעור זה, היא, איפוא, לבדוק האם השארת פסק-דינו של בית-המשפט למשפחה, שמשמעותו האופרטיבית היא ביטול צו עיכוב היציאה נגד המשיב ויציאתו לארה"ב, תשמור על כבוד האדם של שלושת ילדיו? האם יזכו הם לתנאי קיום בכבוד, כאשר אביהם בארה"ב, מממש את זכותו הקונסטיטוציונית ליציאה לחו"ל, אך פוגע בכבודם של ילדיו ומשאירם במצב קשה, עד שלא יהיו להם תנאי קיום מינימאליים, שלא להזכיר תנאי קיום שיאפשרו להם ליטול חלק בחברה הישראלית, כמבחנו של כב' השופט א' לוי?

על רקע דברים אלה, מנתח כב' השופט א' לוי את דברי החקיקה שעברו שינוי הכנסת, ומגיע למסקנה כי ממכלול החומר שהוגש לבית-המשפט ניתן להסיק כי הזכות החוקתית לקיום אנושי בכבוד נפגעה כתוצאה מן הקיצוץ שנערך בסכומי הגמלאות על-פי חוק הבטחת הכנסה (שם, פסקה 7).


עמוד 199 בספר:


לאחר ניתוח ארוך ומפורט, מגיע השופט לוי למסקנה כי לא ניתן לקבוע פוזיטיבית שהתיקונים האמור מידתיים, ואף לא ניתן לקבוע כי אין מידתיות, והתוצאה היא כי יש להכריז על התיקונים כבלתי-חוקיים, שכן נטל ההוכחה מוטל על המדינה (שם, פסקה 23).

62. כב' המשנה לנשיא, השופט מישאל חשין, מסביר את הצטרפותו לדעתו של כב' הנשיא א' ברק, בשל המגבלות שעל בית-משפט להטיל על עצמו, כאשר עליו להכריע לבטל חוק של הכנסת, וזאת יש לעשות רק במקרים בהם 'הפגיעה בזכותו של היחיד חייבת שתהא פגיעה מהותית, פגיעה יסודית ועמוקה, מפורשת" (שם, פסקה 5 לפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין).

בעצם הדיון של כב' שופט מ' חשין במחלוקת בין כב' הנשיא א' ברק לכב' שופט א' לוי, גלומה הסכמתו של כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, להנחה כי הזכות החוקתית לכבוד האדם כוללת בתוכה את הזכות לקיום מינימאלי בכבוד.

63. המסקנה העולה מפרשה זו - בה הארכנו מעט - היא כי בית-המשפט העליון ראה בזכות להתקיים בכבוד, זכות חוקתית, ששורשה הוא בזכות לכבוד האדם. לפי אחד השופטים ניתן לבטל חוק כנסת שאינו מידתי בעניין זה, ולפי גישת השופטים האחרים, אם יוכח - בעתיד - הפרה של הזכות החוקתית להתקיים בכבוד, לא מן הנמנע כי בית-המשפט העליון, כולו, יבטל חוק כנסת כזה, ובכך, יתערב, הלכה למעשה, בקביעת חלוקת התקציב במדינה, באופן שלא יקופחו הזכויות החוקתיות של העניים, הנכים וחסרי הכול, להתקיים בכבוד.


עמוד 200 בספר:


ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית
כללי
64. לעניות דעתי, יש לכלול ב"משוואה החוקתית" שהובאה לעיל, נתון נוסף:

מטרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-היסוד).

האם יש ערכים יהודיים, אשר יכולים לסייע לזו בהתמודדות שבין הזכויות החוקתיות, עליהן עמדתי לעיל?

ערכים יהודיים
65. אחד מן הערכים היהודים הבסיסיים, שליוו את עם ישראל, לכל אורך ההיסטוריה, הוא הדאגה לצאצאים. אין אלה רק סיפורי פולקלור על "האידישע מאמע" או "האם המרוקאית המסורה", אלא, לפנינו ערך יסודי של העם היהודי.

בתחילת היווצרותו, כעם (הפעם הראשונה שבו נעשה שימוש במינוח "עם בני ישראל" היא בפתח דברי פרעה מלך מצרים, אשר החל בגזרותיו - ספר שמות, פרק א, פסוק ט: "וַיֹּאמֶר אֶל עַמּוֹ הִנֵּה עַם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל רַב וְעָצוּם מִמֶּנּוּ"), ראה עם ישראל בתכלית המאבק את עצם הולדת הילדים, בתגובתו הנגדית לגזירות פרעה "וְכַאֲשֶׁר יְעַנּוּ אֹתוֹ כֵּן יִרְבֶּה וְכֵן יִפְרֹץ וַיָּקֻצוּ מִפְּנֵי בְּנֵי יִשְׂרָאֵל " (שמות, א, יב).

גם כאשר הורה פרעה למיילדות העבריות "בְּיַלֶּדְכֶן אֶת הָעִבְרִיּוֹת וּרְאִיתֶן עַל הָאָבְנָיִם אִם בֵּן הוּא וַהֲמִתֶּן אֹתוֹ וְאִם בַּת הִיא וָחָיָה" (שם, פסוק טז), הפרו


עמוד 201 בספר:


המיילדות הוראה זו, "וַתִּירֶאןָ הַמְיַלְּדֹת אֶת הָאֱלֹהִים וְלֹא עָשׂוּ כַּאֲשֶׁר דִּבֶּר אֲלֵיהֶן מֶלֶךְ מִצְרָיִם וַתְּחַיֶּיןָ אֶת הַיְלָדִים" (שם, פסוק יז). לא היה זה רק מאבק של המיילדות אלא של כל העם, כלשון הפסוק: "וַיֵּיטֶב אֱלֹהִים לַמְיַלְּדֹת וַיִּרֶב הָעָם וַיַּעַצְמוּ מְאֹד" (שם, פסוק כ').

66. המסירות של הורים יהודים לילדיהם, כולל הקרבת הרמה הכלכלית של ההורים למען האוכל והלימודים של הילדים, כאשר המטרה היא להעניק לילדים הרבה מעבר למה שקיבלו ההורים בילדותם שלהם, היא ידועה ומפורסמת מאד, וכבר באה לידי ביטוי בספרות. כך, רואים הורים לא מעטים את הצלחתם שלהם בכך שילדיהם יתקדמו, יצליחו, ויעפילו בסולם החברתי-כלכלי, מעל ומעבר למצבם של ההורים עצמם.

זו חלק מן המורשת היהודית.

67. על כן, גם אלה אשר אינם רואים באימוץ המשפט העברי, ככזה, אלא בהשראה של עקרונות יהודיים, כיישום של החלת הערכים היהודיים במדינת ישראל (ראה, למשל, את דברי פרופ' אהרן ברק "חוק-יסודות המשפט ומורשת ישראל" שנתון המשפט העברי, כרך יג (תשמ"ז), 265, 274, ביחס לחוק-יסודות המשפט, התש"מ-1980; וכמו-כן ראה את דבריו של פרופ' א' ברק בספרו פרשנות חוקתית, בעניין רמת ההפשטה של ערכיה היהודים של המדינה, שם, בעמ' 323 ואילך, ובמיוחד בעמ' 342 ואילך), יסכימו כי העדפה לאכיפה ולמימוש של חוב המזונות לילדים, שקיבל ביטוי בפסק-דין תקף, משקפת את הפעלת סעיף 1א לחוק-היסוד הנ"ל.


עמוד 202 בספר:


משפט עברי
כללי - רקע היסטורי והמצב בתקופת המשנה
68. גם במישור המשפט העברי, הפרטני, ניתנה עדיפות למזונות ילדים, וזאת החל מסמוך לאחר חרבן הבית השני. וכך תאר את המצב, על הרקע ההיסטורי שלו, פרופ' מנחם אלון, במחקרו, חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי (ירושלים, התשכ"ד), 25-24; ספר זה יצא לאחרונה במהדורה מורחבת, הכוללת תוספות ועדכונים, תחת הכותרת, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (ירושלים, התש"ס), 25-24; להלן - "אלון, הוצל"פ"):

"חיוב האב לזון את ילדיו עבר במשפט העברי שלבי התפתחות שונים. בתחילה לא הייתה זו חובה משפטית כל עיקר כי אם חובה דתית בלבד, - וזו הספיקה כדי שהאב יפרנס את ילדיו - ועוד לקראת סופה של המאה השנייה הייתה זו מצווה אך לא חובה. עם הרעת המצב הכלכלי והחברתי, לרגל גזירות אדריינוס, התקינו חכמים באושא שאדם חייב לזון את ילדיו כשהם קטנים, אך התקנה בשלמותה לא נקלטה בציבור, ורק חובת המזונות לילדים עד גיל שש הייתה, בסופה של המאה השלישית, לחובה משפטית. יחד-עם-זאת נמצאה הדרך לכפות את האב לזון את ילדיו אף מעל לגיל שש, במקרים מסויימים, על יסוד העקרון של כפייה למתן צדקה.
על-כך אנו גורסים בכתובות (דף מ"ט, עמ' ב'):
'אמר רב אילעא אמר ריש לקיש משום ר' יהודה בר חנינא: באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים (= עד שיביאו שערות - רש"י). איבעיא להו: הלכתא כוותיה או אין הלכתא כוותיה (נשאלה השאלה בבית המדרש: האם ההלכה כמוהו, או אין ההלכה כמוהו)? תא שמע (=דלית הילכתא כוותיה, אלא מימר אמרינן ליה


עמוד 203 בספר:


ואולי יכלכלם ויזון, אבל מיכף לא כייפינן - רש"י): כי הוא אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא (= התנין - שהוא אכזרי על בניו - הוליד תולדותיו והטיל פרנסתן על בני העיר - רש"י); כי הוא אתו לקמיה דרב חסדא, אמר להו: כפו ליה אסיתא בציבורא, וליקום ולימא, עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בניא (= כפו מכתשת על-פיה, ויעמוד זה על גב שוליה בגובה, שישמעו קולו, ויכריז על עצמו שהוא רע מן העורבים, שהעורב רוצה בילדיו והוא אינו רוצה בהם - רש"י)... כי הוה אתי לקמיה דרבא, אמר להו: ניחא לך דמיתזנן בניך מצדקה?
ולא אמרן (= דלא כפינן - רש"י) אלא דלא אמיד (= שאינו עשיר - רש"י), אבל אמיד - כפינן ליה על כרחיה (= לא יהא אלא צדקה בעלמא, ואפילו אינן בניו - רש"י). כי הא דרבא כפייה (= על הצדקה - רש"י) לרב נתן בר אמי ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה'.
לפנינו תיאורם של כמה מדרכי מעין-כפייה, בהבחנה מכפייה ממש. מאחר והתקנה של אושא לא נתקבלה, לא ניתן היה לכפות את האב לתת מזונות לילדיו, כי לא הייתה זו חובה משפטית. משום-כך השתמשו גדולי האמוראים בדרכים שונות של מעין כפייה, שכנוע האב ובזיונו בעיני הציבור. אולם, כאשר היה האב בעל יכולת נמצאה הדרך, על-ידי רבא, בתחילתה של המאה הרביעית, לכפותו אף על-ידי מלקות לזון את בניו, כשם שניתן לכפות באמצעות בית-הדין אף על הצדקה.'

אין כאן המקום להאריך, אך כיום חובת המזונות לילדים נקבעה כתקנה משפטית מחייבת במסגרת תקנות הרבנות הראשית, בשנת תש"ד (בנושא זה נכתב רבות , הן בספרות המשפטית והן בפסיקה; ריכוז הדברים מובא בפסק-דין שניתן על-ידי לא מכבר; ראה: ע"מ 1102/06 ד'מ' נ' מ'ע' (2007), בפסקאות 91-47).


עמוד 204 בספר:


כמו-כן ניתן לממש את פסקי הדין למזונות, גם אם אלה הוצאו על-ידי בית-הדין הרבני, במסגרת מנגנון ההוצאה לפועל, שכן סעיף 1 לחוק ההוצל"פ אשר מגדיר את פסק-הדין שניתן לאוכפו במסגרת החוק האמור כפסק-דין שניתן על-ידי "בית-משפט", אשר הוא מוגדר בראש סעיף 1, במילים אלה: "לרבות בית-דין דתי".

69. במשפט העברי מצאנו כי החובה לכבד ולקיים התחייבות כספית, חזקה יותר מאשר חופש התנועה. במקורות המשפט העברי מצאנו כי ניתן למנוע יציאה מן העיר של החייב, אפילו לפני מועד תשלום החוב, כאשר מדובר ב"הפרה צפויה" (בחרתי במטבע לשון המצויה בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, אשר קובע כי: '...(ש)נסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל (הצד לחוזה) או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה, גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה').

70. החומר העוסק בסוגיה זו מצוי בספרות השאלות והתשובות וכן בא הדבר לידי ביטוי בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, ואף בפסקי-דין שניתנו על-ידי בתי-הדין הרבניים. דיון על-כך מצוי גם בספרות המחקרית של המשפט העברי, בת דורנו.

71. אתחיל את הדיון במקורות מספרות הראשונים, הרי"ף והרא"ש. מקורות אלה עוסקים בעיקול נכסים, אך הם משמשים בסיס גם לנקיטת האמצעים של עיכוב יציאה מן הארץ, וזאת בדומה למצב על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, (כפי שתוקנו בשנת התשס"א) כאשר פרק כ"ח, הנושא כותרת "סעד זמני", קובע, תחילה, את העקרונות והעילות לסעד זמני (סימן א; תקנות 360 - 373), ולאחר-מכן, מצוי דיון פרטני בעיקול זמני (סימן א1; תקנות 374 –


עמוד 205 בספר:


383א), ומיד לאחריו הדיון הפרטני בסמכות עיכוב יציאה מן הארץ (סימן ב'; תקנות 384 - 387).

ראה על הקשר בין שני הנושאים במאמרו של הרב צבי יהודה בן יעקב "עיקול נכסים ועיכוב יציאה", תחומין, כרך טו (התשנ"ה), 227-195; ובנוסח רחב יותר: הרב צבי יהודה בן יעקב, משפטים ליעקב - פסקים ותשובות כרך א' (בני ברק,ה תשנ"ה), סימן כ', עמ' רמד-ש; וכן, ראה, על עיקול נכסים על-פי המשפט העברי, תוך התייחסות למאמר זה, בפסק-דיני ב- בר"ע 4303/01 דוד זיזה נ' עורך דין אריה יעקב, פ"מ תשס"א(1) 756, 761-760 (2002); וכן ראה פסק-דיני ב- ת"א 3386/01 יוסף פז נ' לילית מפעלי תמרוקים ואירוסולים 1973 בע"מ (2006), בפסקאות 32-31.

גישת הרי"ף והרא"ש
72. תחילת דיוננו הוא בתשובה של הרי"ף, אשר כפי שנראה, משמשת מקור ובסיס לדבריו הרא"ש, אשר עליו סומכים את ידיהם חכמי ההלכה בסוגיות אלה של עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ.

הרי"ף, רבי יהודה אלפסי (1013 - 1103), מגדולי חכמי מרוקו, אשר למד את תורתו בקירואן, מפי ר' ניסים גאון ורבנו חננאל. הרי"ף סיים את תקופת הגאונים ופתח את תקופת הראשונים. בגיל 75 נמלט ממרוקו לספרד ושם מונה לראש הישיבה בלוסאנה. עיקר חיבורו הוא ספר ההלכות, שהנו תקציר של הגמרא (תלמוד קטן), שבו תימצת את הדיונים ההילכתיים בתלמוד, על-פי סדר התלמוד, באותם נושאים שהם הלכה למעשה. כמו-כן חיבר תשובות רבות, הן בעברית והן בערבית.

וכך נשאל הרי"ף (שו"ת הרי"ף, סימן קיג):


עמוד 206 בספר:


'שאלה: על שמעון, מכר חצר ליהודה, ונטל הממון. ולאחר שהחזיק יהודה באותה חצר, נתברר לו שהחצר אינה לשמעון, ויש בה ערעורין לאחר. וביקש משמעון, שיחזיר לו ממונו. ולא נתרצה שמעון בכך, אלא אמר: 'תישאר החצר בחזקתך, וכשיערער אדם בעולם עליך - יחזור עלי'. ויהודה זה, חושש שמא יאבד הממון מיד שמעון. ואמר לו: 'קנה באותו ממון קרקע, שאם יערער עלי אדם בעולם אטרוף אותו'. אמר לו שמעון:'איני קונה כלום'.
היאך הדין?'

הסיטואציה שהובאה בפני הרי"ף, הייתה זו: לקונה (יהודה), שכבר שילם את מלוא התמורה עבור הנכס, יש עילת תביעה פוטנציאלית, דהיינו: כאשר יבוא הבעלים האמיתיים של הנכס (המערער), ויתבע את הנכס מאת המוכר (שמעון), יש חשש המערער יזכה בתביעתו, ובמקרה זה, יישאר הקונה, יהודה, במצב שבו שילם תמורה למוכר, שמעון, והנכס - שהוא הממכר - אינו של המוכר, ועל כן זכאי הקונה להחזר כספו מאת המוכר. כדי להבטיח זכות תביעה זו, מבקש הקונה מאת המוכר כי את אותו סכום יפריש המוכר מנכסיו, ויקנה בו קרקע, אשר תשמש בטחון לקונה להחזר כספו, אם וכאשר יזכה המערער והנכס יחזור אליו. במילים אחרות, השאלה הנה כיצד להבטיח את זכויותיו של התובע, כאשר יש הפרה צפויה, והאם הוא זכאי לתבוע כי הנתבע יקדיש את אחד מנכסיו לבטוחה או כעיקול להבטחת סכום התביעה. הנתבע, כפי שרואים אנו, מתנגד לבקשת התובע.

וכך משיב הרי"ף:

"תשובה: זה שאמר יהודה: 'חושש אני שמא תאבד ממוני, ולכשמוציאין חצר זו מידי, לא אמצא לך כלום' - טענה יפה היא.


עמוד 207 בספר:


וזה שאמרו רבותינו ז"ל (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף ח, עמ' ב - דף ט, עמ' א): ראובן שמכר שדה לשמעון, ויצאו עליה עסיקין, עד שלא החזיק בה - יכול לחזור בו; משהחזיק בה - אינו יכול לחזור בו, דאמר: 'אחווי טרפך ואשלח לך'. לכשיש לו ממון, שישלם; אבל אם אין לו ממון - שישלם. מצינו רבותינו ז"ל שמקפידים וחסים על בני אדם, שלא יאבדו ממונם אצל אחרים. והוא שאמר: כותבין אדרכתא אנכסיה, והני מילי אמקרקעי אבל אמטלטלי לא כתבינן. מאי טעמא? דילמא שמיט ואכיל להו ומייתי הנך סהדי ומרע ליה לשטרי וליכא לאשתלומי מיניה (כותבים שטר הוצאה לפועל על הנכסים, וזאת לגבי מקרקעין אבל לא על מטלטלין. מה הטעם לכך? שמא יאכל אותה ויביא הצד שכנגד עדים, ויציג שטר, אך לא יוכל להיפרע מאותם נכסים).'

73. המקור המרכזי, אשר מצוטט רבות בספרות ההלכתית, הוא דברי הרא"ש (1250 - 1327), אשר היה מבעלי התוספות ותלמידו של מהר"ם מרוטנבורג. הוא ברח לספרד, עקב הרדיפות נגד היהודים באשכנז בשנת 1303. התקבל בכבוד על-ידי הרשב"א בברצלונה, ולאחר-מכן התמנה לרב של טולדו, ולאחר פטירת הרשב"א נחשב לפוסק הדור בספרד. הוא חיבר את פסקי הרא"ש על-פי סדר המסכתות שבגמרא, וכן השאיר אחריו למעלה מאלף תשובות. מורשתו באה על-ידי ביטוי בולט בספרו של בנו, רבי יעקב, הטור (דבריו יובאו להלן בפסקה 78). גם רבי יוסף קארו, נותן משקל רב לדעת הרא"ש, עת חיבר את חיבוריו: בית יוסף והשולחן ערוך (ראה: פסקאות 91 ו- 93 להלן).

דברי הרא"ש, מופיעים פעמיים, הן בפסקיו והן בתשובותיו.


עמוד 208 בספר:


וכך נאמר בפסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ראשון, סימן ה' (על אותה סוגיה אשר עליה כתב הרי"ף את תשובתו, שהובאה בפסקה הקודמת):

' 'איכא דאמרי: אפילו באחריות נמי, דאמר ליה אחוי טירפך ואשלם לך' (בבא קמא, דף ט, עמ' א).
לפי שכל המעוררים אין זכאין בדין (על-פי הגהות הב"ח, הגרסה היא: לפי שאין כל המעוררין זכאים בדין).
ונראה דמיירי (שדברי הגמרא עוסקים במקרה) שלא נתברר הערעור עדיין, אלא בא אדם וערער, ואמר: 'שדה זו גזלה ראובן ממני, ואני רוצה להביא עדים' , או: 'יש לי חוב על ראובן, ואני רוצה להביא השטר'. ומשום דברים בעלמא - לא יבטל שמעון כוחו של ראובן.
אבל אם ראו ב"ד (בית-דין) אמתלא בדברי המערער, כגון: שהביא שטר שאין מקוים, ואומר שרוצה לקיימו, או אם הוא אומר שיביא העדים בתוך שלשים יום - לא יוציא שמעון המעות מתחת ידו, אלא ימתין עד שיעבור זמן שלשים יום, דהפוכי בי מטרתא למה לי (שאין צורך להפוך את מטענה של הבהמה מצד אחד לצד שני; הכוונה: אם בין כך יחויב בכסף, מדוע שיוציא את הכסף מתחת ידו, אלא יש להשאיר את הכסף מעוקל).
אבל אם המערער ירחיק זמן הבאת עדים, או אית ליה (יש לו) לראובן מקרקעי, או אמיד במטלטלי, שיוכל שמעון לחזור עליו אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו - צריך ליתן לראובן מעותיו ולא לבטל כוחו בשביל הערעור.
אבל אי (אם) לא אמיד הוא, ואין לו קרקע, כיון שיש אמתלא בערעור - אין לו לדיין להוציא המעות משמעון, עד שיהא בטוח שלא יפסיד מעותיו, אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו.


עמוד 209 בספר:


ועל זה וכל כיוצא בזה נאמר: 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות' (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ו', עמ' ב'). הכל לפי העניין.
וכן נמי (גם) מי שבא לפני ב"ד (בית-דין) ואומר: 'יש לי תביעה על פלוני, ומצאתי לנכסיו במקום ידוע, ואני ירא שאם יבואו לידו, יבריחם, ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי. ומבקש, שיעכבו ב"ד (בית-דין) הנכסים, עד שיתברר תביעתו. וכן ראובן, שיש לו שטר על שמעון, ולא הגיע זמנו עדיין, ובא בתוך הזמן וטען כזאת - הכול לפי העניין. ואם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע, או שלא יוכל ראובן לגבות חובו משמעון, כשיגיע הזמן - מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע, עד שיברר התובע תביעתו או עד שיגיע זמן השטר.
וכן מצאתי בשם הגאון ז"ל כתוב: דתקנתא דרבנן הוא באיניש דמפסיד נכסיה (זאת תקנת חכמים ביחס לאדם שמפסיד את נכסיו שלו) משום השבת אבידה. ולי נראה, דלא צריכנא לתקנתא דרבנן (שאין צורך בתקנת חכמים), אלא דין גמור הוא, שחייב אדם להציל עשוק מיד עושקו, בכל טצדקי דמצי למיעבד (בכל אמצעי שניתן לעשות בו שימוש).
וכן נמצא תשובה לרב אלפס ז"ל (ראה התשובה שהובאה בפיסקה הקודמת) דלא מצי למימר אחוי טירפך ואשלם לך, אלא היכא דאית ליה נכסי דסמיך עלייהו; הא לאו הכי - יכול לחזור בו, דמצי א"ל: אדהכי והכי אכלת לזוזא וליכא לאישתלומי מינך (שיכול לומר לו: בין כך ובין כך, במשך הזמן שיחלוף, תאכל את מעותיך, ולא אוכל להיפרע ממך).'

74. וכך פסק, הלכה למעשה, הרא"ש בתשובה. אין כאן מקום להאריך בנסיבות המפורטות של נתוני השאלה. ודי בכך שמדובר במקרה, אשר דומה, בעיקרו לסוגיה שבמסכת בבא קמא: קונה התחייב לשלם למוכר כסף עבור


עמוד 210 בספר:


רכישת בתים, בשלשה תשלומים. לאחר ביצוע שני התשלומים הראשונים, ולפני התשלום השלישי הוברר כי למוכר יש חובות - שנוצרו לפני העסקה בין המוכר לבין הקונה - והנושה רוצה לממש את הבתים לצורך פירעון אותם חובות. הקונה מבקש שלא לשלם את התשלום האחרון ולבטל את המקח ולהורות למוכר שיחזיר לו את הסכומים ששילם, בנימוק "שאין לך מקח טעות גדול מזה, שלמחר יטרפוה ממנו, ואין לו על מה לחזור" (שו"ת הרא"ש, כלל צז, סימן ד'). וממשיך הרא"ש ומספר את אשר אירע בהליכים המשפטיים שבין הקונה (ראובן) לבין המוכר (שמעון):

'ובית-דין נתאחרו לגמור דין זה שנה אחת, מחמת שלא היה להם פנאי. ועכשיו, יצאו שוברות על החובות, ובא שמעון לתבוע מראובן שיקיים המקח ושייתן לו מעותיו. וראובן טוען שכבר בטל המקח, מהטעמים שזכרנו. ועוד, שבית-דין נתנו לשמעון כמה זמנים, זה אחר זה, להראות השוברות על החובות, ועברו הזמנים ולא הביא כלום. וכיון שראה הקונה שלא הביא - עשה במעותיו, שהיה לו לתת באלו הבתים, תועלתו והוציאם. ומה שלא גמרו ב"ד (בית-דין) הדבר, לא היה אלא מחמת שלא היה להם פנאי.'

רואים אנו כי הימשכות הליכים משפטיים, אינה רק במאה ה- 21, אלא הייתה עוד במאה ה- 14.

הרא"ש משיב לשואל, תוך התייחסות לסוגיה במסכת בבא קמא (שיש לה מקבילה גם במסכת בבא מציעא), אותה הזכרנו לעיל, במסגרת תשובת הרי"ף (אשר הובאה בפסקה 72 לעיל).

וזו לשון תשובת הרא"ש:


עמוד 211 בספר:


'תשובה: גרסינן בפ"ק דב"ק (בבא קמא, דף ח, עמ' ב), ובפ"ק דמציעא (בבא מציעא, דף יד עמ' א): אמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, ויצאו עליה עסיקין, עד שלא החזיק בה - יכול לחזור בה; משהחזיק בה - אינו יכול לחזור בה. 'עסיקין', היינו: עוררין, שיש להם טענה וערעור על השדה להוציאה מידו מכוח שעבוד של אחריות, או שאומרין שהייתה של אבותיהן. ואין לפרש: אנסין שרוצין לגזלה, מלשון עושק, דאם-כן, מאי קאמר: משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו, דא"ל: חייתא דקיטרא סברת וקבלת, דמשמע, אבל באחריות, יכול לחזור בה, ואמאי, לימא ליה: מזלך גרם, שהרי לא בשבילי לקחת אותה, אלא באונס הוא גזלה ממך. וכן מצינו 'עסיקין', שהוא לשון עוררין בפרק שבועת העדות (תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף לא, עמ' א), דקאמר: ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו, זה הלוקח שדה שיש עליה עסיקין; דאי אנסין קאמר, תבא עליו ברכה, שהוא מצילה מידם! ופרש"י בפ"ק דמציעא (יד:): עד שלא החזיק בה יכול לחזור בה, אם לא נתן המעות, משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו, אף-על-פי שלא נתן המעות; דקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה; מאימת הויא חזקה, מכי דייש אמצרי; פרש"י: מתקן גבולי השדה סביב מצריה; וקשה לפירושו: אמאי נקט חזקה טפי מכסף ושטר? ועוד, מאי בעי: מאימת הויא חזקה, מתניתין היא (ב"ב מ"ב): נעל וגדר ופרץ כל שהוא, הויא חזקה! ועוד, לישנא דדייש אמצרי משמע דריסה בעלמא, שהוא הולך סביב המצרים. ופר"י ז"ל (תוספות, בבא מציעא, דף יד, עמ' א, ד"ה עד; תוספות, בבא קמא, דף ט, עמ' א, ד"ה משהחזיק): דמיירי כשקנאה קנין גמור, בשטר, או בקנין סודר, או בחזקה, רפק בה פורתא, ולא נתן עדיין המעות. ודעתו של אדם, כל זמן שלא נתן המעות, שאם יצאו עוררין בתוך כך, שיחזור בו, כל זמן שלא הלך על


עמוד 212 בספר:


מצר השדה לראות מה היא, והיינו: דייש אמצרי. וי"מ פירושים אחרים, ואינם עיקר.
איכא דאמרי: אפי' באחריות נמי, דאמר ליה: אחוי טרפך ואשלם לך, לפי שכל המעוררים אינם זוכים בדין. ומיירי שלא נתברר עדיין הערעור, אלא בא אדם ואמר: 'שדה זו גזלה ראובן ממני, ואני רוצה להביא עדים' , או: 'יש לי חוב על ראובן, ואני רוצה להביא השטר', דבשביל דברים בעלמא, לא יבטל שמעון כיסו של ראובן. אבל אם ראו ב"ד (בית-דין) אמתלא בדברי המערער, כגון: שהביא שטר ואינו מקוים, ואומר שרוצה לקיימו, אם הוא אומר שיכול להביא עדים בתוך שלשים יום, לא יוציא שמעון המעות מתחת ידו, אלא ימתין עד שיעברו ל' (שלושים יום), דאפוכי מטרתא למה לי?
אבל אם המערער מרחיק זמן הבאת עדיו, חזינן: אי אית ליה לראובן מקרקעי, או אמיד במטלטלי, שיוכל שמעון לחזור עליו, אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו - צריך ליתן לראובן מעותיו, ולא יבטל כיסו בשביל הערעור.
אבל אי לא אמיד הוא, ואין לו קרקע, כיון שיש לו אמתלא בערעור - אין לו לדיין להוציא המעות משמעון, עד שיהא בטוח שלא יפסיד מעותיו, אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו על זה.
ועל כיוצא בזה נאמר: אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, הכול לפי העניין.
וכן נמי מי שבא לב"ד (לבית-דין) ואמר: יש לי תביעות על פלוני, ומצאתי מנכסיו במקום ידוע, ואני ירא שאם יבאו לידו שיבריחם, ולא אמצא מקום לגבות חובי, ומבקש שיעכבו בית-דין הנכסים עד שיברר תביעתו; וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון, ולא הגיע עדיין זמנו, ובא בתוך הזמן וטען כזאת. הכול לפי העניין, אם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע, או שלא יוכל ראובן לגבות חובו משמעון, כשיגיע הזמן,


עמוד 213 בספר:


מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע, עד שיברר התובע תביעתו, או שיגיע זמן השטר.
וכן מצאתי כתוב בשם הגאונים, דתקנתא דרבנן היא באיניש דאפסיד נפשיה (אנפשיה), משום השבת אבדה. ואני אומר דלא צריכין לתקנת רבנן, אלא דין גמור הוא שחייב אדם להציל עשוק מיד עושקהו, בכל צד שיוכל לעשות.
וכן מצאתי תשובה לרי"ף, דלא מצי למימר ליה: אחוי טרפך ואשלם לך, אלא דוקא היכא דאית ליה נכסי דסמיך עלייהו; הא לאו הכי, יכול לחזור בו, דמצי אמר ליה: אדהכי והכי אכלת לזוזאי וליכא לאשתלומי ממך.'

וכך מיישם הרא"ש את העקרונות הללו, על נסיבות השאלה שבפניו:

'ובנדון זה, שלא פרע עדיין כל המעות, וגם היה מעכב על ראובן שלא יכנס בבתים, עד שיפרע כל המעות, וקודם שפרע, נתברר הערעור, וחזר בו ראובן - נתבטל המקח, כיון שאמרו לשמעון להראות שובר השטרות ונתנו לו זמן אחר זמן, ועברו הזמנים, ולא הראה השובר.
דלא אמרינן לראובן להוציא מעותיו לאיבוד, כיון שאין לשמעון אחריות נכסים, שיחזור ראובן על נכסי שמעון, אם יוציאו הבתים מידו. ואף-על-פי שעתה יצאו שוברות על השטרות - כבר נתבטל המקח, כיון שעבר זמן בית-דין, ולא הראה השוברות.'

עמדת הרמב"ן והרשב"א
75. גישה אחרת לסוגיה שבפנינו מצויה בדברי הרמב"ן, ובעקבותיו גם אצל תלמידו, הרשב"א. נעיין בקו פסיקה זה, אף כי, כפי שנראה להלן, הרב יוסף


עמוד 214 בספר:


קארו, בספרו בית יוסף, מכריע כרי"ף (שהובא לעיל בפסקה 72) וכרא"ש (שדבריו, הן בפסקיו והן בשו"ת שלו, הובאו בפסקאות 74-73 לעיל).

76. הרמב"ן, ר' משה בן נחמן, מהעיר גירונא שבספרד (שם נולד בשנת 1194), היה גדול חכמי ספרד בדורו. הוא כתב פירושים לתנ"ך, חידושים ופירושים על הגמרא, ושאלות ותשובות. כן חיבר השגות על ספר המצוות לרמב"ם, וחיבורים על נושאים הלכתיים שונים, כולל ספר על סיבתיות ("דינא דגרמי"). הרמב"ן השתתף בויכוח פומבי מפורסם עם משומד נוצרי, ובעקבותיו נאלץ לעזוב את ספרד. הרמב"ן עלה לארץ ישראל, בה נפטר בשנת 1270.

וזו השאלה שנשאל הרמב"ן, ואשר מופיעה הן בשו"ת הרמב"ן, סימן כה, והן בשו"ת הרשב"א, חלק ה', סימן קע:

'עוד שאלת: מלווה לזמן קבוע, ולוה אין לו אלא מטלטלין, ומבזבז אותן, או שרוצה לילך למדינת הים, וזמן החוב קרוב, שאינו יכול לבוא משם קודם הזמן. מי חישינן דלמא שמיט ואכיל להו, ומחייב להעמיד ממון ביד שליש, או בב"ד (בית-דין).

ועל-כך עונה הרמב"ן:

"תשובה: כבר מצאתם לרב נטרונאי גאון, שכתב: שהמבקש לילך למדינת הים - אין למלווה לדוחקו לתת ערב, ולא להעמיד ממון ביד שליש, אלא לכשיגיע זמן הדין ביניהן.
אבל רבי' (רבינו) הגדול כתב תשובה אחרת בעניין זה. בראובן שמכר שדה לשמעון, ונטל הממון, ויצאו עסיקין, ובא לב"ד (לבית-דין), וטען: 'חושש אני שמא תאבד ממוני, ולא אמצא לך כלום; קנה באותו ממון


עמוד 215 בספר:


קרקע, שאוכל לטרוף אותו'. והשיב הרב: טענה יפה היא! והביא ראיה ממה שאמרו (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף קיב, עמ' ב): כתבינן אדרכתא אמקרקעי, אבל אמטלטלי - לא, דלמ' שמיט וכו', וליכא לאישתלומי מיניה. אלו דבריו של רבי' הגדול ז"ל.
ואף-על-פי שאימת חכמתו מוטלת עלינו, אין משוא פנים בדין. שלא מצינו בתלמוד במי שאינו מתחייב עדין כלום, שנעמיד ממונו בב"ד (בבית-דין), משום חששא שמא יזכו אחרים בממונו.
ומה שהביא ראיה מאדרכתא; התם, מעשה ב"ד הוא, ואין ב"ד מוציאין מתחת ידם דבר שאינו מתוקן. ואי שמיט ואכיל וליכא לאישתלומי, ב"ד הוא שהפסידו ממונו והזיקו נכסיו, בגרמא שלהם. לפיכך, אין כותבין עד שייהא מעשה ברור, שלא יבוא על ידם תקלה לאחרים, שלא כדין.
אבל מלווה למי שאין לו נכסים, וכן הלוקח ממי שאין לו קרקע אחר, הוא רצה להזיק נכסיו, מה נעשה לו?! לכשיבוא זמן חובו, הרי הדין ביניהם.
ותמה על עצמך: אם כדעת רבינו, אפילו אית ליה למלווה מקרקעי, ניחוש דלמ' מיכספן (נחשוש שמא ערך הקרקעות ירד) כדחישינן גבי אדרכתא, ויעמיד ממון בב"ד. אלא, שאין הנדון דומה לראיה. ולא מצינו דבר זה אלא בדיני נפשות, דכתיב ונקה המכה, מלמד שחובשין אותו (כתובות, דף לג, עמ' ב). אבל בדיני ממונות, עד שיתחייב - אין תופסין ממנו כלום.
וסוף הדין: גבי מלווה ולוה - אין ב"ד נזקקין להם, עד שיגיע זמנן. אבל גבי מוכר ולוקח, שמא יש לדון כדברי רבינו, מפני שהוא קרוב למקח טעות. וכל שכן, היכא דאיתניהו לזוזי דיהיב ליה, כדאמרינן (כתובות, דף צג, עמ' א'): עד שלא החזיק בה - יכול לחזור בו. ועוד נתיישב בדבר.'


עמוד 216 בספר:


77. נושא זה של הפעלת הליכים של עיקולים לפני שהגיע מועד פירעון החוב, עמד לדיון גם בפני הרשב"א.

הרשב"א, ר' שלמה בן אדרת (1310-1235), היה תלמידו של הרמב"ן, ופעל כרב של ברצלונה שבספרד. היה גדול המשיבים, וענה לשאלות מכל העולם היהודי, דאז (ספרד, פורטוגל, צרפת, אשכנז, תורכיה, צפון אפריקה, איטליה וארץ ישראל). בנוסף לשו"ת שלו, כתב הרשב"א פירושים על התלמוד וספרי הלכות בנושאים שונים.

וכך נשאל הרשב"א (שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקח):

'שאלת: לוה שמבזבז נכסיו תוך זמן, והמלווה בא ליטול הנמצא בידו, אף-על-פי שלא הגיע זמן המלווה. והלוה טוען: מלווה להוצאה ניתנה, ואדעתיה דהכי אזפיה, דכי מטי זימנא, גבי ממאי דמשתכח לגביה (כספי ההלוואה מיועדים לשימוש, ועל דעת זאת הילווה לי המלווה את הכסף; כאשר יגיע מועד הפירעון, יגבה המלווה ממה שיימצא אצלי).'

וכך ענה הרשב"א:

'תשובה: דבר פשוט בעיני, שכל זמן שנתן המלווה מעות, אף-על-פי שהוא (הלווה) מבזבז נכסיו תוך זמן המילוה, אין המלווה יכול להוציא מיד הלוה בתוך זמנו. דדילמא (שמא) למחר ירויח (הלוה) וימצא מה שיגבה (המלווה) ממנו. ואין צריך לומר, בזמן שיש לו נכסים שיש להם אחריות, והוא מבזבז למכרן או ליתנן, שאינו יכול המלווה לעכב תוך זמן, ואפילו עשאן אפותיקי, כדאיתא, בגיטין בפרק השולח (דף מא).


עמוד 217 בספר:


אלא כאותה שאמר (בבא קמא, דף ט' עמ' א): הלוקח שדה מחברו ויצאו עליו עסיקין, עד שלא החזיק בה - יכול לחזור בו; משהחזיק בה - אינו יכול לחזור בו, דמצי אמר ליה: אחוי טרפך ואשלם לך. ואפילו היה המוכר עני. ולפי דברים אלו, שאמרנו משם הרב ז"ל, למדנו אותם שאמרת, שאפילו במבזבז נכסים זה העני, אינו יכול להוציא ממנו תוך זמן.
ואפשר, שאם באו מעות הלוה ליד המלווה תוך זמן, ויראה לבית-דין שהלוה עני ומבזבז נכסיו, וכשיבא לבית-דין חוששין. וכעניין שאמרו: דתופס אדם לבעל חוב, ואין הלוה יכול לומר: 'לאו בעל דברים דידי את', דבעלמא יכול לדחותו, ולומר לו כן, ואפילו בא בהרשאה, כל שלא אמר: 'זיל דון ואפיק לנפשך'. אלא, דתופס זה, היינו במקום פסידא, כגון: שהוא עני או כיוצא בזה, ומשום השבת אבדה.'

הרשב"א עסק בסוגיית הגבייה, בשלב מוקדם עמד לפני הגיע מועד הפירעון , גם התשובה נוספת שלו (שו"ת הרשב"א, חלק א', סימן אלף קיא), הדנה ב"תחרות" בין שני נושים, נושא החורג ממסגרת הדיון בפסק-דיני זה.

פסיקת הטור
78. בנו של הרא"ש, ר' יעקב בעל הטורים (1343-1269) מביא את תשובת הרי"ף, ואת דברי הרא"ש, אביו, כאשר קודם לכן מציג הוא דעה חולקת, והיא דעתו של הרמב"ן (אותה הבאתי בפסקה 76 לעיל).

וכך נכתב בטור, חושן משפט, סימן עג, סעיפים טו-יח:

'לוה לזמן, ובתוך הזמן רואה מלווה שהלוה מבזבז נכסיו, ואין לו קרקע, ותובע המלווה שלו. כתב הרמב"ן, שאין ב"ד (בית-דין) נזקקים


עמוד 218 בספר:


לו, עד שיגיע זמנו. וכ"כ (וכן כתב) רבי יהודאי גאון: לוה שבקש לילך למדינת הים, ולא הגיע זמן הפירעון - אין לו לתובע לבקש ממנו ערב, שלא ניתנה מלווה ליתבע קודם הזמן כלל.
אבל רב אלפס כתב בתשובה: ראובן שקנה שדה משמעון, ויצאו עליה עסיקין, ובא לב"ד (בית-דין), וטוען: 'אני חושש שמא תצא השדה מידי, ואני חושש שתאבד ממונך, ולא אמצא לך כלום, קנה באותו ממון קרקע, כדי שאטרוף אותו' - שומעין לו.
וכ"כ א"א (וכן כתב אדוני אבי) הרא"ש ז"ל: מי שיש לו שטר על חבירו, ולא הגיע זמנו, ובא בתוך הזמן לבית-דין, ואמר: 'מצאתי מנכסי פלוני, ואני ירא שמא יבואו לידו, ויבריחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות חובי'; ומבקש מב"ד (מבית-דין) שיעכבו הנכסים, עד שיגיע זמן השטר - אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו, או שלא יוכל לגבות חובו, כשיגיע הזמן, מצווה הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר.
וביאר עוד בתשובה: מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע, וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו, ולא יפרע לו בזמנו, ורגלים בדבר, שראוי הוא שיירא - שמן הדין יש להטיל קנס עליו ולאיימו, שיפרע בזמן ולא יעבור על שבועתו.'

דעת הריב"ש
79. בדור שלאחר-מכן, עלתה השאלה - בסוגיה קרובה - בפני הריב"ש, ר' יצחק בר ששת פרפת, שנולד בברצלונה בשנת 1326, והיה לגדול הדור שלאחר פטירת מורו, הר"ן. הריב"ש שימש כרב בקהילות רבות בספרד. בשנת קנ"א (1391), עקב הגזירות שהיו אז בספרד, ברח לצפון אפריקה, ושימש כרב וכאב בית-דין באלג'יר. חיבר שו"תים רבים.


עמוד 219 בספר:


וזו השאלה שהובאה בפני הריב"ש (שו"ת הריב"ש, סימן קסט):

'עוד שאלת: ראובן היה לו חוב על שמעון לזמן, ובתוך זמן הפירעון נפלה ירושה לשמעון על ראובן. בא שמעון לבקש אותה ירושה מראובן.
טען ראובן: 'הנה אתה חייב לי בשטר, יעשה חשבון, ואם נשאר לך נגדי, אשלם'.
השיב שמעון: 'זמן חיובך, עדיין לא הגיע'.
השיב ראובן: 'אני מפחד שבהגעת הזמן לא אמצא ממה אפרע ממך'.
טען שמעון: 'הירושה נפלה אלי. זכיתי בשלי, עתה, נגד נכסיך. ואתה, אין לך תביעה וזכות נגדי, עד בא הזמן. ותן לי שלי. ובהגיע זמן חיובך - תגבה. והאל יפתח לי שערי ריווח והצלחה, קודם בא זמנך'.
ועוד, שיש לשמעון בתים, ורוצה למכרם. ולא נשאר לו שום דבר אחר לשמעון ממה שיפרע חובותיו, אלא מאותן הבתים.
ראובן רוצה לעכב המכר, או אומר, שאף-על-פי (שאף-על-פי) שלא הגיע זמן פירעון חובו, שייקח מסך בתים מה שחייב לו שמעון.
טענת מי חזקה לדון בכל זה?'

על-כך עונה הריב"ש (תוך התייחסות גם לתשובות הרמב"ן והרשב"א, אותן הבאתי לעיל בפסקאות 76 ו- 77):

'תשובה: הדין עם שמעון; שאין לראובן לעכב הירושה שנפלה לשמעון, בעד חובו שלא הגיע זמנו עדיין. וזה מתבאר בפרק אחרון מכתובות (דף קי, עמ' א), גבי: שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה, דפליגי התם בגמרא, רב נחמן ורב ששת; ר"נ (רב נחמן) אמר: זה גובה וזה גובה; ור"ש (רב ששת) אמר: הפוכי מטרתא למה לי? אלא, זה עומד בשלו, וזה עומד בשלו. ומבואר התם, דהיכא שלוה זה לעשר וזה לחמש,


עמוד 220 בספר:


אפילו ר"ש מודה דזה גובה וזה גובה, כל אחד בזמנו, ואין מי שלא הגיע זמנו יכול לומר למי שהגיע זמנו: 'אעכב חובך אצלי בעד חובי'. וכן תמצא זה בפשיטות בספר מ"מ (סוף פכ"ד מהלכות מלווה ולווה).
ודעת הרמב"ן ז"ל, וכן הרשב"א ז"ל בתשובה, שאין המלווה יכול לגבות חובו תוך זמנו, אף-על-פי (אף-על-פי) שהלוה מבזבז נכסיו, דדילמ' למחר ירויח, וימצא מה שיגבה ממנו. ואין צ"ל (צריך להיות) אם יש לו נכסים שיש להם אחריות, והוא מבזבז למכרן או ליתנם, שאין המלווה יכול לעכב תוך זמן, ואפי' עשאן אפותיקי, כדאיתא בגיטין פרק השולח (מא), שהרי, כשיגיע זמנו, יכול לטרוף מן הלקוחות. כל זה כ' הרשב"א ז"ל בתשובה בפשיטות. אבל כתב בתשובה ההיא: ואפשר, שאם באו מעות הלוה ליד המלווה תוך זמן, ויראה לב"ד שהלו' עני ומבזבז נכסיו, וכשיבא הזמן לא ימצא זה מקום לגבות, אין מוציאין מיד המלווה ליתן ללוה, דבמקו' פסידא חוששין. ועוד האריך. וכן נראה לי סעד לזה ממ"ש הרמב"ן והרשב"א ז"ל, דאע"ג דקיי"ל כר"נ, דזה גובה וזה גובה, אם מת האחד והניח יתומים קטנים, שאינם בני גוביינא עד שיגדלו, זה עומד בשלו וזה עומד בשלו, דכיון דתפס - תפס. דאלמא, כל היכא דאיכא פסידא מבוארת - אין מוציאין מן התופס.'

עיכוב יציאה מן הארץ - דברי הראשונים
80. עד כה עסקנו בעיקול, אם כי בדברי הטור (שהובאו לעיל בפסקה 78), הוזכר גם עניין עיכוב יציאה מן הארץ. עתה, נבדוק את המקורות העוסקים בנושא המרכזי של פסק-הדין, דהיינו: עיכוב יציאה מן הארץ. אולם, כפי שנראה, בהמשך, יש זיקה בין שני הנושאים.


עמוד 221 בספר:


81. וכך אומר ר' יוסף חביבא, בחיבורו נימוקי יוסף על הרי"ף, מסכת בבא בתרא, פרק שמיני, דף סה, עמ' א, ד"ה פרנסה, באמצעו (תמצית הדברים מובאים בספרו של פרופ' אליאב שוחטמן סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל (ירושלים, התשמ"ח), עמ' 413, ליד הערה 60; וראה הדיון בכל הסוגיה בעמ' 412-421, שם; להלן: "שוחטמן, סדר הדין"):

'אמר המחבר: נראה דאם בא המלווה קודם שנישאת (האישה הלווה - מ' ד'), למחות בידה שתפרעהו או שתייחד לו נכסים, כדי שלא יפסיד; וכן לווה, שמבזבז נכסיו או שרוצה ללכת מן העיר, תוך זמן החוב - מעכבים בהם.'

וכן כתב הרי"ף ז"ל בתשובה:

'מבזבז נכסיו או רוצה ללכת מהעיר - יכול לעכב עליו שיניח נכסים, כדי פרעון, כדי שלא יהא כל אחד לווה מחברו ומבזבז נכסיו, או הולך למדינת הים, ונמצא נועל דלת בפני לווין'.

מכאן עולה כי הצורך באכיפה יעילה, שהיא מצידה הכרחית כדי לעודד הלוואות, חשובה בעיני שני חכמי הלכה אלה, וזאת יותר מאשר זכות התנועה של החייב, הלווה.

82. גישה זו תואמת את המדיניות ההלכתית גם ביחס לעיקול נכסים, הנובע מאותו שיקול, אשר מנוסח בצורה רחבה יותר "להציל עשוק מיד עושקו", כדברי הרא"ש, בבא קמא, פרק א, סימן ה; שו"ת הרא"ש, כלל צז, סימן ד' (כפי שהובאו לעיל בפסקאות 73 ו- 74).


עמוד 222 בספר:


פסיקת חכמי ארץ ישראל בעניין עיכוב יציאה
83. אמשיך דיוננו בתשובתו של המבי"ט, ר' משה בן יוסף מטראני, אשר נולד בסלוניקי, בשנת 1500, למד בתורכיה ועלה לצפת שבארץ ישראל, שם למד והוסמך על-ידי מהר"י בן רב. המבי"ט היה חבר בבית דינו של הרב יוסף קארו - מחבר השולחן ערוך - ולאחר פטירתו של הרב קארו, התמנה המבי"ט לרב הקהילה בצפת, שם נפטר בשנת 1580.

המבי"ט, מתייחס לדברי הרדב"ז (ר' דוד בן זמרה, בן דורו, שנולד בספרד בשנת 1479, ובשנת 1492 גורש מספרד וגלה למצרים, שם היה רב, דיין וראש הקהילה. לבסוף, עבר לצפת בשנת 1553, ושם נפטר בשנת 1573), בתשובה העוסקת בסוגיה "הלכתית" של דיני הייבום, אך הדיון מתרחב על חוב כספי. במסגרת זו, מצויה עדות מעניינת על עיכוב היציאה בארץ ישראל, אשר חל וייושם על סוחרים בינלאומיים, במאה ה- 16.

וזו נוסח השאלה (שו"ת מבי"ט, חלק ב', סימן קלג (תמצית הדברים מובאים אצל שוחטמן, סדר הדין, עמ' 418, סמוך להערה 86)):

"שאלה: כתוב בנ"י (נימוקי יוסף) פ' י"נ (פרק יש נוחלין, מסכת בבא בתרא) כתבו בשם הרא"ה על מימרא דר' אמי: דהיבמה הולכת אחר היבם להתירה, אפילו מטבריה לצפורי, דכתיב 'זקני עירו' ולא זקני עירה, דדוקא שמקום דירתו בציפורי. אבל אם הלך לעיר אחרת, אין היבמה הולכת אחריו, אלא כופין אותו לבוא אחריה, דלא מקרי 'זקני עירו' אלא במקום דירתו. ובירו' (ובתלמוד הירושלמי) נמי משמע הכי, וכדכתיב' בפ' החולץ עכ"ל.
מזה נ"ל על שתי יבמות שנפלו מבית אחת לפני יבמים האח' (האחים): הוא פה, והאחר הוא בעיר אחרת. והב' יבמות: האחת היא פה,


עמוד 223 בספר:


והאחרת היא במצרים. והיבם, שהוא פה, רוצה ללכת למצרים, תוך ג' חדשים למיתת אחיו. ויבמתו, אשר היא פה, תובעת שיתעכב פה עד תשלום הג' חדשים, שיכנוס או יפטור: ייבם או יחלוץ.
שהדין עימה, שיתעכב פה עד תשלום הג' חדשים, או יקבל עליו לבוא אחר הג' חדשים מיד, או יקבל עליו ליבם או לחלוץ היבמה אשר היא במצרים, כדי שתפטר זו ג"כ (גם כן). שהרי כתב הרא"ה ז"ל, שאם הלך לעיר אחרת - אין היבמה הולכת אחריו, אלא כופין אותו לבוא אחריה וכו'. כ"ש (כל שכן) בעוד שהוא פה, שכופין אותו שלא ילך, עד שיכנוס או יחלוץ, או יקבל עליו לכנוס או לחלוץ היבמה האחרת אשר במצרים, מיד בתשלום הג' חדשים, כדי שתפטר זאת. וגם שיניח פה מנכסי אחיו, לתשלום כתובה של זו. נאם המבי"ט.'

84. על דברים אלה מגיב הרדב"ז כדלהלן (המשך התשובה של המבי"ט, שם):

'עמדתי על מה שכתב כ"ת (כבוד תורתו) על עניין היבם. אבל לא אמרה הרא"ה ז"ל, אלא כשעבר הג' חודשים, שהוא ראוי לכנוס או ליבם; אבל בתוך ג' חודשים - לא!
למה ה"ד (הדבר דומה)?
למי שחייב לחבירו לזמן, שאין אוסרין אותו במדינה, עד שיגיע זמן הפירעון.
ותו, דקרינן ביה שפיר 'זקני עירו', כיון שיש לו אישה ובית דירה שם. ושלום מאת דוד ו' אבי זמרה.'

85. כנגד עמדת הרדב"ז, אשר סבור כי אין לנקוט אמצעי של עיכוב יציאה לפני המועד (שכן ניתן לחלוץ או לייבם רק בתוך שלושה חודשים לאחר מות האח), מציג המבי"ט את עמדתו שלו (המשך התשובה, שם):


עמוד 224 בספר:


'ואני אומר: כי יש ראיה, ממי שחייב לחברו ורוצה ללכת תוך זמנו למקום רחוק, שאינו יכול לחזור בסוף זמן הפירעון, שיוכל המלווה לעכבו, או שייחד לו נכסים קודם שילך. וכתב נ"י (נימוקי יוסף; ראה הציטוט המלא בפסקה 81 לעיל) פרק י"ג: על אישה שלוותה ע"פ (על פה) ועמדה ונשאת - אינו גובה מיניה דבעל, וכו'. כתב המחבר: דאם בא המלווה קודם שנשאת למחות בידה שיפרעהו, או שייחד לו נכסים, כדי שלא יפסיד; וכן לווה שמבזבז נכסיו או רוצה ללכת - יכול לעכב עליו שיניח נכסים, כדי פירעון, כדי שלא יהא כל א' (אחד) לווה מחברו ומבזבז נכסיו או הולך למדינת הים, ונמצא נועל דלת בפני לווין, ע"כ (עד כאן).
הרי שכתב, שתוך זמן החוב יכול לעכב שלא ילך.
וכן מה שכתב בשם הרי"ף ז"ל בתשובה: או שרוצה ללכת, יכול לעכב עליו.
משמע, שהוא תוך זמן החוב, כיון שכתב שיניח נכסים כדי פרעון, ולא כתב, שיפרע לו קודם שילך, אם הגיע כבר הזמן.
וגם הרב בעל נ"י, שכתב קודם תוך זמנו. וכתב שכן כתב הרי"ף ז"ל בתשובה. דמשמע, שהוא הבין בדברי הרי"ף בתשובה הארוכה, שתוך זמנו יכולים לעכב מלילך, והם כותבים סתם. ואפ"ה (ואפילו הכי), נראה כי הוא תוך זמן הפרעון, שהוא קרוב, שאינו יכול לחזור לזמן הפרעון. וכמו שכתב או הולך למ"ה (למדינת הים) שהיא דרך רחוקה, ולא יוכל או לא ירצה לבוא לזמן פירעון החוב.
וכן מנהגינו פה בבית-דין:
כשהולך לווה לדמשק ח' או עשרה ימים קודם הגעת הזמן, שאינו יכול לחזור לסוף הזמן - אנחנו מעכבים אותו.
ואם הולך לחליב, והוא תוך זמן הפירעון בכמו ל' יום - גם כן אנחנו מעכבים.


עמוד 225 בספר:


ואם הולך לתוגרמה, אפי' יש זמן לחוב ד' או ה' חדשים - אנחנו מעכבים אותו, שלא ילך עד שיניח נכסים או בטחון לפרוע בהגעת הזמן.
וא"כ בנ"ד (ואם-כן, בנידון דידן = בעניין שלפנינו) נמי (גם) שהוא הולך תוך ג' חדשים למיתת אחיו, יוכלו לעכב עליו שלא ילך עד הגעת הזמן, כיון שעתה אינו יכול לא לחלוץ ולא ליבם, או שיקבל עליו לחזור תוך חודש ימים או יותר אחר שיגיע למצרים, או שייבם או שיחלוץ היבמה שהיא שם במצרים. כי גם שיש לו אח גדול ממנו באלכסנדרי', הרי כתבו הפוסקים שאם היה הגדול במדינה אחרת, שאין אחיו הקטן יכול לומר: על אחי הגדול היא המצווה, המתינו לו עד שיגיע, אלא או' (אומר) לזה שהוא כאן: יבם או חלוץ. ע"כ (עד כאן).
ומה שכתב כ"ת (כבוד תורתו): ותו דקרינא ביה שפיר 'זקני עירו', אם הוא דר פה עתה משנים קדמוניות, והולכים הוא ואשתו לישא את בתם שם ולחזור פה לביתם ולבניהם, שהם מניחים פה, הרי הם כמו אורחים שם, ומקום עיקר דירתם היא פה.
נאם המבי"ט.'

86. בהמשך אותה תשובה, מובאת דעתו של חכם הלכה שלישי, בן אותה תקופה שאומר את הדברים הבאים (שם, בהמשך התשובה):

'אם לנעילת דלת של לוין חיישי' (חיישינין = אנו חוששים), לעיגונא דאתתא (לעיגון האישה) שהקלו חז"ל כמה קילות מסיבתו, לא כל שכן; דאיכא טעמא רבה הכא טפי (שיש כאן טעם גדול יותר) מלעניין ממון, דאיכא שהויי מצוה, ושהויי מצווה לא משהינן (שיש שיהוי מצווה של חליצה, ושיהוי מצווה איננו משהים). ולהכי תנן: תלה בגדול - אין שומעין לו, אע"ג דאיכא למיחש, שמא הגדול ייבם, ואיכא


עמוד 226 בספר:


מ"ד (מאן דאמר) מצות יבום קודמת. מ"מ (מכל מקום) חליצת הקטן שבכאן עדיפ' טפי מספק ייבום דגדול, משום דשהויי מצוה לא משהינן. וכאן, ברי לן דמשהינן מצווה, שזה הולך למרחוק.
ומזה תשובה גם על מה שכתב הרב, דכי אמרינן: תלה בגדול אין שומע' לו, היינו דוק' אחר זמן, ולא תוך זמן. דזיל בתר טעמא (חלק אחר הטעם, הסיבה), דמאי זה טעם אנו אומרים דאם תלה בגדול אין שומעי' לו, משום דשהויי מצווה לא משהינן, כדמפרש התם תלמודא בהדיא בפ' החולץ.
וכיון שכן, מה לי אם הוא תוך הזמן או אחר הזמן?! כיון דסוף הזמן נמי דברי לן דמשהינן מצוה, שזה הולך למרחוק, ואין סופו לחזור עד זמן ארוך.
שמואל ן' וירגא.'

87. עינינו הרואות, כי כאשר ניצב הערך של שחרור יבמה או פירעון חוב, אף שלא הגיע למועד קיום אותו דבר (הייבום או פירעון החוב), סבור המבי"ט כי זכותו של הלווה (או האח - במקרה של ייבום) לחופש תנועה, נדחית מול הערך של פירעון חוב או ייבום האישה.

88. סוגיית זכות התנועה לחו"ל כנגד החובה לפרוע חובות, מועמדת, בצורה כזאת, על-ידי השואל אשר פנה לרדב"ז, ר' דוד בן זמרה, גדול רבני מצרים, ולאחר-מכן מרבני צפת (ראה: פסקה 83 רישא לעיל).

זו השאלה שהובאה בפניו (שו"ת רדב"ז, חלק א', סימן ס'; תמצית התשובה מובאת אצל שוחטמן, סדר הדין, עמ' 414, ליד הערה 65):


עמוד 227 בספר:


'שאלת ממני: אודיעך דעתי, בראובן שיש עליו חובות, והתנה עם הבעלי חובות שימתינו לו עד זמן פלוני, ואחר אותו הזמן ייתן להם כך וכך ממה שירוויח, כי אין לו ממה לפרוע. ובתוך הזמן, רוצה ללכת למד"ה (למדינת הים). ובעלי החובות חוששים, שמא לא יבוא, ויפסידו ממונם, גם כי יגיע הזמן, ולא ייתן להם ממה שירוויח כלום, כיון שאינו במדינה.
אם יוכלו הב"ח (הבעלי חוב) לעכב עליו שלא ילך, או לא?'

וכך עונה הרדב"ז:

'תשובה: כתבו הפוסקים ז"ל, כי שני שעבודים יש לו לאדם על בעל חובו: שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו. ונהי שאין גופו משועבד, לעניין שיוכל לאסור אותו בבית האסורים, כדרך שעושים העכו"ם, מ"מ (מכל מקום), משועבד הוא לעניין מלאכתו, שלוקח מה שנותן לתוך פיו, והשאר - לבעל חובו. ואע"ג (ואף על גב) דאין כופין אותו לעשות מלאכה, מ"מ (מכל מקום) כתב ר"ת ז"ל, שאם יראה בעיני הדיינים לקונסו, לפנים משורת הדין, טוב הדבר ע"כ (עד כאן): תמצא אותו במרדכי פרק המדיר.
ומסתברא לי, שאם הוא רגיל לעשות מלאכה או להשכיר עצמו, ועתה, כדי שלא ייקח בעל חובו מה שיעשה, אינו רוצה לעשות, כמו שהיה רגיל.
והילכך, בנ"ד (בנידון דידן) נמי, אם רואים ב"ד (בית-דין) שכוונת ראובן להפקיע עצמו מבעלי החובות, והולך למד"ה (למדינת הים) למקום שאין ידם שולטת עליו מצווה מן המובחר לעכב עליו.
ואם רואים ב"ד שכוונת ראובן טובה, לפי שפה לא יוכל להרויח, ובמד"ה ירוויח לתת לבעלי חובות, ובעלי חובות אינם רוצים להניחו –


עמוד 228 בספר:


אין ב"ד מעכבין עליו. ומשביעים אותו, שאם ירוויח - ישלח להם הקצב שעליו.
וז"ל (וזה לשון) רבינו ירוחם ז"ל: שטר חוב שלא הגיע זמנו עדיין, ורואים ב"ד שהלוה מכלה ממונו, או רוצה ללכת, ומתיירא המלווה שמא יפסיד חובו - יכולים ב"ד לעכב הממון וכו'. וסוף לשונו: ואלו הדברים תלויים בראות עיני הדיינים: אם יש בדבר הפסד לתובע, אם לא יעכבו, ויוכל להפסיד חובו כשיבוא זמנו; או אם יש פסידא לנתבע, אם יתפסו ממונו עד שיגיע זמן השטר - כל זה יש לדיין לדקדק אלו העניינים. והכול לפי העניין, להציל עשוק מיד עושקו. ע"כ (עד כאן).
ומה שכתב ז"ל: 'יכולים ב"ד לעכב הממון' ולא כתב: 'יכולים לעכבו', משום דאיירי במי שיש לו. ולפיכך, בעיכוב הממון - סגי. אבל במי שאין לו ממון, ורוצה ללכת, ונמצא התובע קרח מכאן ומכאן - הדבר ברור שמעכבים עליו, כדי שלא יפסיד התובע.
וגדולה מזו כתב מהר"י קולין ז"ל, שורש י"ד וז"ל (וזה לשונו):
'ועל אשר לא רצה ליתן זמן מבלתי-ערבות, מה אוכל להשיב על זה? הלא אין לתפוס על הדיין אם לא בראיה ברורה. כי ידעת, שביד הדיין לפעמים לעשות דבר, יראה כנגד היושר, אם יראה לו שבעל הדין דוחה או מרמה. דבר זה תלוי בראות הדיין, רק שיעשה לשם שמים'. ע"כ (עד כאן).
וכ"ש בנ"ד (וכל שכן בנידון דידן), שהוא יושר ואמת, שלא יפסיד ב"ח (בעל חוב) מעותיו. ואף-על-פי שכתב רב יהודאי גאון ז"ל: לוה שביקש לילך למד"ה, ולא הגיע זמן הפירעון - אין לו לתובע לבקש ממנו ערב, שלא ניתנה ליתבע קודם הזמן כלל. ע"כ (עד כאן).
נ"ל (נראה לי) שהריא"ף והרא"ש ז"ל חלוקים עליו. שכתב הריא"ף בתשובה: ראובן שקנה שדה משמעון, ויצאו עליה עסיקין, ובא לב"ה (לבית-הדין) וטוען: 'אני חושש שמא תצא השדה מתחת ידי, ואני


עמוד 229 בספר:


חושש שמא תאבד ממונך, ולא אמצא כלום; קנה באותו ממון קרקע, כדי שאטרוף אותו' - שומעין לו. וכן כתב הרא"ש ז"ל.
ומעתה, אתה דן ק"ו (קל וחומר): אם מפני חשש שמא יטרפוה ממש, ושמא תאבד ממונו, מחייבין אותו לקנות קרקע, דאיכא תרי חששי; כ"ש (כל שכן), למי שהולך למד"ה (למדינת הים), דחששא קרובה הוא שיפסיד ממונו, שיכול לתבוע ממנו ערב.
וכן נראה מדברי הטור, שכתב אחר שהביא לשון רב יהודאי: 'אבל הריא"ף ז"ל כתב בתשובה', משמע שהוא חולק.
ובר מן דין, נ"ל דלא אמרה הגאון ז"ל אלא במי שהוא אמוד בנכסים, או שיש לו הכא (כאן) קרקעות או נכסים. אבל בנ"ד (בנידון דידן), שהוא עני ויורד מנכסיו, ורוצה ללכת למד"ה, מודה הוא ז"ל שמעכבין עליו עד שייתן ערב.
והכול חוזר אל הכלל, שהכול תלוי בראות הדיינים, ובלבד שיהיה ליבו לשמים.'

רואים אנו כי חוט השני בתשובת הרדב"ז הוא מתן שיקול-דעת רחב לבית-הדין ("הכול תלוי בראות הדיינים"); מובן מאליו כי על השיקולים של בית-הדין, להיות ענייניים ("ובלבד שיהיה ליבו לשמיים").

מכאן, שגם אם אין הכרעה חד-משמעית איזה ערך להעדיף, הרי הסמכות הרחבה של בית-הדין, משמעה היא כי בכל מקרה יש לבדוק את הנסיבות הספציפיות של החייב, והכול כדי שהתוצאה תהיה אכיפת החיוב וקיום פסק-הדין.

89. בן דורם של הרדב"ז והמבי"ט היה ר' יוסף קארו (נולד בספרד בשנת 1488 ונפטר בצפת בשנת 1575). בגירוש ספרד (1492) גלה לתורכיה ושם למד. עלה


עמוד 230 בספר:


לארץ ישראל בשנת 1536, והוסמך על-ידי מהר"י בן לב. ספרו המרכזי הראשון היה בבית יוסף, על הטור, ובעקבותיו קיצר את הדברים וחיבר את השולחן ערוך, המשמש עד היום כספר ההלכתי המחייב את קהילות ישראל. חיבר שני ספרי שו"ת: אבקת רוכל ובית יוסף. כמו-כן חיבר פירוש לרמב"ם, היד החזקה, הקרוי: כסף משנה.

נעיין עתה בתשובה של הרב יוסף קארו, שנכתבה על ידו, לאחר שקודם לכן בני דורו פסקו באותה סוגיה.

וכך נכתב באבקת רוכל, סימן קסא, תחת כותרת זו:

'מי שהוא במדינת הים, ובאו עדים והעידו שיש בידו ממון אחרים; אם יכולים לעכב ממונו?'

וזה לשון פסק-הדין, אשר מובא בתשובה זו:

'הנה זעקת יתומה באה אלינו שהגיע לפרקה, ונתארסה, ואין לה דמי פרנסה להכניס לארוסה, והועד בב"ד (בין דין) כי אביה נהרג זה כמה שנים. ושאבי אמה, שמו ר"י נחום, השתדל לנקום נקמתו בכלל אנשים אחרים שנהרגו עמו, וקיבל סך מעות כמו שלושים אלף אוטמאניש. ושנשארו בידו קצתם, ליתומה זו ואחותה, בנות הנהרג. ושאמר רבי יצחק הנז', זה היום כמו שתי שנים, כי לזמן הנישואין ייתן להם מה שנשארו בידו. ועתה, הוא בארץ רחוקה. ויתומה האחת מעוכבת מלינשא על הנדונייא הנז'. ונמצא פה איש א' (אחד) שהוא חייב סך מעות לר' יצחק הנז'. והיא תובעת שנעכב אותו בידו, עד אשר יבוא לחשבו, ויתקרב למשפט ר' יצחק הנז' עמהן, ואם הוא ג"כ (גם כן) ילך


עמוד 231 בספר:


למרחקים, יניח פה ערבות, עד אשר יתברר מה שיש להם ביד אבי אמן הנז'.
ועמדנו על שאלתו, והוזקקנו להפך בזכותן. וראינו, כי הדין נותן לעכב החוב שחייבים לו פה לר' יצחק הנז', עד אשר יבא ויעמד לחשבון, או עד שישלחו הרשאה לשם שיעמדו עמו לחשבון, ויתברר מה שיש לו בידו מדמי אביהן, ויקבלו אותו פה.
וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דבבא קמא, על ההיא דאחוי טרפך ואשלם לך, וז"ל (זו לשונו): וכן נמי מי שבא לפני ב"ד (בית-דין) ואמר שיש לי תביעה על פלוני ,ומצאתי מנכסיו במקום ידוע, ואני מתיירא שאם יבא לידו יבריחם, ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי. ומבקש, שיעכבו ב"ד הנכסים, עד שיתברר תביעתו. וכן ראובן שיש לו שטר כו'. מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע, עד שיברר התובע תביעתו, או עד שיגיע זמן השטר. וכן מצאתי בשם הגאות כתוב בתקנתא דרבנן הוא, כאיניש דמפסיד נכסיה, משום השבת אבידה כו', עכ"ל (עד כאן לשונו).
הרי שהדיין מצווה לעכב, עד שיתברר התובע. וכמו שהוכיח מוהר"י קולון ז"ל בתשובה ק"ט מלשון זה: שכתב הרא"ש שבתביעה בעלמא, אם רואה הדיין אמתלאה בדברי התובע, שהוא מצוה לעכב ממון הנתבע.
וכ"ש (וכל שכן) שבנדון זה, שיש עדות שיש בידו, דנהרג לבנותיו. ואומדן דעתא הוא שלא פרע עדיין, כיון שאמר שלא היה רוצה לתת אלא לצורך הנישואין.
וכן אם החייב הולך חוץ למדינה - חייב להניח פה בטחון או ערבות על מה שחייב, דשמא גם הוא יבריח המעות או ילך למרחקים, ולא ימצאו מקום לגבות ממנו, אחר שיתברר מה שחייב ר' יצחק הנז' לבנות הנז'. ואם לא כן, מה הועילו חכמים בתקנתם לעכב בידו מה שחייב, אם


עמוד 232 בספר:


אינו בטוח בידו?! ועל כל כיוצא בזה, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, הכול לפי העניין, וכמ"ש הרא"ש שם ז"ל ע"ז העניין.
יעקב דיקוריאל.
אברהם שלום.
משה בר יוסף זלה"ה מטראני.'

90. פסק-דינם של שלושת הדיינים, אשר אחד מהם הוא המבי"ט (ראה עליו בפיסקה 83 רישא), הובא בפני הרב יוסף קארו, אשר כתב את הדברים הבאים (אבקת רוכל, סימן קסב; סימן זה מופיע לאחר פסק-הדין של שלושת הדיינים, המובא בסימן קסא (ראה הציטוט המלא בפסקה הקודמת):

"תשובתי על הפסק הנ"ל.
נדרשתי לאשר שאלוני על דבר הפסק הנ"ל, וביקשו ממני להעלות על ספר דעתי בנדון זה, והנני משיב כאשר יורנו מן השמים, והוא, כי נ"ל (וראה לעיל) שאין כח ביד ב"ד (בית-דין) לעכב המעות שביד החייב הנז', ולא לכופו שיתן ערבות, מכמה טעמים:
הא' (האחד): כי עדות זה שהועד בב"ד אין בו כדי לחייב את ר' יצחק הנז', שהעד הראשון העיד: שאמר לו ר' יצחק כו', ומשנה שלימה שנינו בפרק זה בורר (מסכת סנהדרין, דף כט, עמ' א') אם אמר: הוא אמר לי שהוא חייב - לא אמר כלום, עד שיאמר: בפנינו הודה שהוא חייב לו מאתיים זוז. והעד השני העיד שתבע ר' יוסף גיבר"א את ר' יצחק נחום, והשיב לו שנשארו בידו סך מעות מהיתומות. ודבר פשוט הוא שאין בעדות זה כדי לחייב את ר' יצחק הנז', דהא אי בעי (אם היה רוצה) אמר: משטה אני בך. ועל-פי הדברים האלה יש לתמוה על מה שנכתב בנוסף הפסק הנז': והועד בב"ד כי אביה נהרג כו' ושנשארו בידו קצתם ליתומה זו ואחותה בנות הנהרג, ושאר ר' יצחק הנ"ל זה


עמוד 233 בספר:


היום כמו שתי שנים, כי לזמן הנישואין יתן להם מה שנשאר בידו עכ"ל (עד כאן לשונו). ופשט לשון זה, שהעדים העידו שהם יודעים בודאי שנשארו מעות ליתומה, וזה דבר שאינו, כי לא העידו אלא שאמר להם ר' יצחק הנז' ומפיו הם חיים. וכך היה ראוי לסדר נוסח הדברים האלה: והועד בב"ד ששמעו לר' יצחק הנז' שאמר שיש בידו מקצת מעות ליתומה הנז' ושלזמן הנישואין ייתן להם.'

(רואים אנו את הקפדתו של הרב יוסף קארו על חובתם של הדיינים לנקוט לשון מדוייקת בפסק-הדין. לפיכך, כאשר הראיות אינן מספיקות, אין לכתוב בפסק-הדין נתון עובדתי, אלא יש לומר כי הטענה של אותו צד מבוססת על עדות שמועה; הערות שלי - מ' ד').

'הב' (השני): שאין כאן אמתלאה בדברי התובע. ואף-על-פי שכתוב בפסקר הנז' דאומדן דעתא הוא שלא פרע עדיין, כיון שאמר שלא היה רוצה לתת אלא לצורך הנישואין, עכ"ל. אדרבא, איפכא מסתברא; דאומדן דעתא הוא, שכיון שזה שתי שנים או ג' שיצא ר' יצחק הנז' מפה, ויתומה זו, כפי מ"ש הפסק, כבר הגיעה לפרקא ונתארסה, והגיעו זמן הנישואין, אית לן למימר (יש לנו לומר, להסיק) דמסתמיא אם היה בידו איזה דבר של היתומה, כבר שלחו.
הג' (השלישי): שאפילו לדברי הרא"ש, בנ"ד (בנידון דידן) אפי' אם היה אמתלאה בדברי התובע - אין כח לעכב נכסים הללו. ותמיהא לי מילתא טובא, איך עלה על דעת שום אדם לדחות נ"ד (נידון דידן) לההיא דהרא"ש, דלא דמו אפילו כי אוכלא לדנא. דהא, על כרחין לא קאמר הרא"ש, שכתב כלשון הזה: וכן מי שבא לפני ב"ד (בית-דין) ואמר: יש לי תביעה על פ'(פלוני) ומצאתי נכסיו במקום ידוע, ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם, ולא אמצא מקום לגבות חובי. הרי מבואר


עמוד 234 בספר:


ופשוט בדבריו, דלא איירי אלא דשאם יבואו נכסים אלו לידו, יבריחם, ולא יכול לגבות ממנו; אבל היכא דבלא הני נכסי יש לו נכסים אחרים, שיוכל לגבות מהם - אין מעכבין נכסים הללו. וכן מבואר עוד בדברי הגאון, שהביא דתקנתא דרבנן הוא באיניש דמפסיד נכסיה, משום השבת אבידה. משמע, בהדיא, דלא איירי אלא בדמפסיד נכסיה, ולא ימצא זה ממה לגבות, ומשום השבת אבידה. אבל אי לא מפסיד נכסיה, דאין כאן השבת אבידה - אין מעכבים הנכסים. וכך הם דברי תשובת הרי"ף ז"ל, שכתב: מצי אמר ליה אדהכי והכי אכלת לזוזי, וליכא לאישתלומי ממך עכ"ל (עד כאן לשונו).
הרי מבואר בדבריו, דטעמא משום דאכל להני זוזי, וליכא לאישתלומי. אבל אי אמיד בנכסי, דמצי לאשתלומי - אין מעכבין. וכן כתוב בהדיא בתשובת הרי"ף שכתב בעל התרומות, וז"ל (וזה לשונו): וזה שאמרו רבותינו: אחוי טרפך ואשלם לך, כשיש לו ממון לשלם; אבל אם אין לו - לא. עכ"ל. הרי בהדיא, כשיש לו ממון לשלם, אמר ליה אחוי טרפך ואשלם לך.
והשתא זכינו לדין מק"ו (מקל וחומר) דהשתא, ומה התם דאפוקי ממונא הוא, דבלא נתן מעות מיירי, וכמ"ש התוס', מהני (מועילה) טענת אחוי טרפך ואשלם לך להוציא מעות מיד הקונה, כל שיש לו מאין לשלם, הכא לאוקומי ממונא, עאכ"ו (על אחת כמה וכמה), דכיון שיש לו מאין ישלם, דהא אמיד בנכסי, דלא נעכב הנכסים.
ומעתה, נתברר הדבר שמלבד הטעמים הנ"ל ממקום שבאו מדברי הרא"ש והגאון, אנו לומדין בפירוש שאין לעכב נכסי הללו בשום פנים.
נאם הצעיר יוסף בכמה"ר אפרים קארו זלה"ה.'


עמוד 235 בספר:


גישת ר' יוסף קארו בבית יוסף
91. בחיבורו בית יוסף על הטור חושן משפט, סימן ע"ג - אות י' (דברי הטור, עצמם, הובא לעיל בפסקה 78), לאחר שמזכיר את דעתו של הרא"ש, שכתב שכך היא גם דעת הגאונים והרי"ף (ראה פסקאות 74-73 לעיל), הריב"ש (אותו הבאתי בפסקה 79 לעיל) והרשב"א (ממנו ציטטתי לעיל בפסקה 77), אומר ר' יוסף קארו את הדברים הבאים:

'ולעניין הלכה, כיוון דהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת, ומסתבר טעמייה (טעמיהם=נימוקיהם), הכי נקטינן (וכך אנו נוקטים). וכבר פסקתי כן בתשובה (אבקת רוכל, סימן קסב), הלכה למעשה, והסכימו עמי חביריי.'

92. דרך פסיקה זו של הרב יוסף קארו, היא מעניינת, ועליה הוא עומד בהקדמתו לבית יוסף על הטור, אורח חיים (על דרך זו וניתוחה, ראה, בהרחבה, בספרו של פרופסור מנחם אלון המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים התשמ"ח), 1087 ואילך (להלן: "אלון, משפט עברי").

לאחר שהרב קארו מתאר את המצב הקשה של היהודים, בעקבות הגזירות הקשות ובמיוחד גירוש ספרד, אשר הביא לכך כי "ואוזלת יד התורה ולומדיה, כי לא נעשית התורה כשתי תורות , אלא כתורות אין מספר לסיבת רוב הספרים הנמצאים בביאור משפטיה ודיניה" (הקדמת הטור, שם; וראה: אלון, משפט עברי, עמ' 1089-1088), מסביר ר' יוסף קארו כי חיבר את ספרו כדי להביא את המקורות ההלכתיים עליהם התבסס הטור: משנה או ברייתא או תוספתא או אימרה בתלמוד או בספרות ההלכה, וכן את אשר נכתב לאחר


עמוד 236 בספר:


התלמוד. כן מביא ר' יוסף קארו, בחיבורו בית יוסף, את הספרות ההלכתית אשר נכתבה מאז כתיבת הטור ועד ימיו שלו.

וכך כותב הוא, בהמשך הקדמת הבית יוסף (מובא גם אצל אלון, שם, עמ' 1092):
'נמצא שמי שיהיה ספר זה לפניו יהיו סדורים לפניו דברי התלמוד עם פירש"י והתוספות, והר"ן, ופסקי הרי"ף, והרא"ש, והמרדכי, הרמב"ם, והגהותיו, ומגיד משנה, ורבינו ירוחם, וספר התרומה, ושבלי הלקט, והרוקח ושערי דורא, וספר התשב"ץ, וספר העיטור, ונימוקי יוסף, וסמ"ג, וסמ"ק, וארחות חיים, ותורת הבית, והגהות אשיר"י, וספר המנהיג, והאגור, וספר בעלי הנפש להראב"ד, ותשובות הרא"ש והרשב"א, והר"י בר ששת, וה"ר שמעון בר צמח, ומהר"י קולון, ותרומת הדשן - כל דבריהם מבוארים היטב, ובקצת מקומות הזוהר.'

הרב יוסף קארו מציג את ההתלבטות שלו, כיצד להכריע בין הדעות השונות של חכמי ההלכה, וזאת כדי להגשים את אחת ממטרות חיבורו, דהיינו: בירור ההלכה ופסיקתה (הקדמת הבית יוסף, שם; מובא אצל אלון, שם, בעמ' 1092):

'ועלה בדעתי, שאחר כל הדברים, אפסוק הלכה ואכריע בין הסברות, כי זהו התכלית, להיות לנו תורה אחת ומשפט אחד.
וראיתי, שאם באנו לומר שנכריע דין בין הפוסקים, בטענות וראיות תלמודיות, הנה התוספות וחידושי הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל מלאים טענות וראיות לכל אחד מהידיעות. ומי זה אשר יערב לבו לגשת להוסיף טענות וראיות?! ואיזהו אשר ימלאהו ליבו להכניס ראשו בין ההרים - הררי אל - להכריע בניהם על-פי טענות וראיות, לסתור מה שביררו הם או להכריע במה שלא הכריעו הם?!


עמוד 237 בספר:


כי בעוונותינו הרבים קצר מצע שכלינו להבין דבריהם, כל שכן להתחכם עליהם; ולא עוד אלא, שאפילו היה אפשר לנו לדרוך דרך זה, לא היה ראוי להחזיק בה, לפי שהיא דרך ארוכה ביותר.'

לאור שיקולים אלה, מציג הרב יוסף קארו את שיטתו להכריע במחלוקות בין חכמי ההלכה (המשך ההקדמה, שם; מובא אצל אלון, שם, בעמ' 1094):

'ולכן הסכמתי בדעתי, כי להיות שלושת עמודי ההוראה אשר הבית, בית ישראל נשען עליהם בהוראותיהם, הלא המה: הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל. אמרתי אל לבי: שבמקום ששניים מהם מסכימים לדעה אחת - נפסוק הלכה כמותם, אם לא במקצת מקומות שכל חכמי ישראל או רובם חולקין על הדעת ההיא, ולכן פשוט המנהג בהיפך.
ומקום שאחד מן השלושה העמודים הנזכרים לא גילה דעתו בדין ההוא, ושני העמודים הנשארים חולקין בדבר, הנה הרמב"ן והרשב"א והר"ן והמרדכי וסמ"ג ז"ל לפנינו... אל הדעת אשר יטו רובן - כן נפסוק הלכה.
ובמקום שלא גילה דעתו שום אחד מן השלושה העמודים הנזכרים, נפסוק כדברי החכמים המפורסמים, שכתבו דעתם בדין ההוא. ודרך זו, דרך המלך, נכונה וקרובה אל הדעת להרים מכשול. ואם בקצת ארצות נהגו איסור בקצת דברים, אף-על-פי שאנו נכריע בהיפך - יחזיקו במנהגם, כי כבר קיבלו עליהם דברי החכם האוסר, ואסור להם לנהוג היתר, כדאיתא בפרק מקום שנהגו (תלמוד בבלי, מסכת פסחים, דף נ, עמ' ב - דף נא, עמ' א).'

פרופ' מנחם אלון מסכם גישה זו של דרך ההכרעה ההלכתית, במילים אלה (אלון, המשפט העברי, עמ' 1095-1094):


עמוד 238 בספר:


'קנה המידה לפסיקת הדין שנחלקו בו חכמי ההלכה הריהו איפוא לא על-ידי נימוקים לגופו של העניין, אלא על-ידי קביעה מתמטית-טכנית של מספר הדעות מתוך כמה מגדולי חכמי ההלכה שנקבעו מראש.
ושלושה הם כללי הפסיקה העיקריים שקבע הר"י קארו:
האחד - אם הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש דנים באותו עניין, ההלכה היא כדעת הרוב שבהם, היינו כדעת שניים כנגד אחד.
והכלל השני - אם אחד או שניים מתוך שלושה אלה דנו בבעיה מסויימת, והשניים חלוקים ביניהם - יצורפו אליהם דעותיהם של הרמב"ן, הרשב"א, הר"ן, המרדכי והסמ"ג, ואף כאן תוכרע ההלכה לפי דעת הרוב משישה או משבעת אלה.
הכלל השלישי - אם אף אחד משלושת הראשונים - הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש - לא דן בבעיה - יוכרע הדין לפי דעתם של חכמי הלכה 'מפורסמים', שנשאו ונתנו באותו עניין.
הר"י קארו מרגיש ומדגיש, שקני מידה אלה בפסיקת הדין אינם אידיאליים, ואין דרך זו אלא 'דרך המלך נכונה וקרובה אל הדעת להרים מכשול'. שכן לפי הכרעה חשבונית זו ייתכן גם ייתכן, שלעיתים לא תיקבע ההלכה כאותה דעה שאולי ניתנת היא להוכחה מתוך המקורות התלמודיים, אלא כדעה שתומך בה הרוב מבעלי הסמכות. יתרה מזו: שיטה מתמטית זו יכולה גם להביא, לעיתים, לחוסר אחידות פנימית בהכרעתן של הלכות שונות. דרך משל: אם בנושא א' סבורים הרי"ף והרמב"ם כדעה אחת, והרא"ש כדעה השנייה - נפסוק, כאמור, כדעה שמחזיקים בה הרי"ף והרמב"ם; וכאשר בנושא ב' יסברו הרי"ף והרא"ש כדעה אחת, והרמב"ם כדעה השנייה - נפסוק על-פי אותו כלל כהרי"ף והרא"ש, ולא כדעת הרמב"ם, שנשארה דעת יחיד. יוצא איפוא, שבנושא א' נתקבלה דעת הרמב"ם, לפי שכך סבור גם הרי"ף, ובנושא ב' לא נתקבלה דעת הרמב"ם, לפי שנשארה דעת


עמוד 239 בספר:


יחיד. והרי ייתכן מאוד, כי יש קשר פנימי מסויים בין דעתו של הרמב"ם בנושא א' לבין דעתו בנושא ב'. אך שיטה זו של הכרעת הדין, על אף המגרעות האפשריות שבה, עדיפה מן השיטה של הכרעה עניינית, וזאת מחמת הקושי הכרוך בהכרעה העניינית בין הדעות השונות, ומשום שדרך הכרעה זו היא מלאכה שאין לה תכלה - 'דרך ארוכה' - מבחינת היגיעה והעיון הדרושים להכרעתה של כל שאלה ושאלה קונקרטית. למעשה קבע הר"י קארו מעין 'הרכבים שיפוטיים' מוכנים מראש לבעיות השונות השנויות במחלוקת, כשבהרכב הראשון כלולים הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש, ובהרכב השני - אחד או שניים מהם, ונוסף עליהם הרמב"ן, הרשב"א, הר"ן, המרדכי ובעל הסמ"ג. כל בעיה מובאת לפני ה'הרכב' הראשון, ואם אין הרכב זה יכול למלא תפקידו - תובא לפני ההרכב השני, וההחלטה המתקבלת היא - כמקובל בכל הרכב שיפוטי - לפי דעת הרוב, 'אחרי רבים להטות' (שמות,כד, ב). שיטה זו טובה היא - בזכות אישיותם ושיעור קומתם של אנשי שני ההרכבים; ויעילה היא - משום שה"הרכבים" קיימים ועומדים, ודעות חבריהם כתובות ומפורשות בספריהם, ואין לו למכריע אלא להעמידם זה ליד זה או זה מול זה ולהכריע על-פיהם או ביניהם. הריבוי העצום של החומר ההלכתי וחילוקי הדעות שבין חכמי ההלכה, שהועמד רבינו יוסף קארו לפניהם, הביאוהו לקביעתה של שיטת הכרעה זו, ורק בדרך זו ניתן לו לגשת למלאכה הגדולה והקשה של חיבור ספר הלכות, שתהא בו הכרעה חד-משמעית וסופית בכל נושא ונושא שבמערכת דיני ההלכה.'

93. הדרך של ההכרעה במקרה שלפנינו, דהיינו: נקיטת אמצעי אכיפה של עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ, נגד חייבים, אפילו שמועד הפירעון של החיוב טרם הגיע, אך יש סיכון למלווים (הנושים), כי במועד זה לא ניתן יהיה לגבות


עמוד 240 בספר:


ביעילות את החובות, היא זו: מאחר והרי"ף והרא"ש (הובאו לעיל בפסקאות 74-72) תומכים בקו זה, אף שלרמב"ן ולרשב"א (אשר הובאו בפסקאות 77-76 לעיל) יש גישה אחרת, די בכך ששניים מתוך "עמודי ההוראה" פוסקים בדרך אחת, כדי שרבי יוסף קארו יפסוק כך , הן הלכה למעשה , בספר השו"ת שלו (אבקת רוכל ; ראה פסקה 90 לעיל), והן בספרו הבית יוסף (כפי שצוטט לעיל בפסקה 91).

94. מאחר ואתייחס, להלן, לדברי השולחן ערוך, יחד עם הגהות הרמ"א שעליו, אומר מילים קצרות על "המפה" אותה פרס הרמ"א, בהגהותיו על השולחן ערוך.

הרמ"א, רבי משה בן רבי ישראל איסרליש, נולד בקראקא (העיר קראקוב שבפולין), בשנת 1530. ביותו כבן 20 נבחר לשמש לרבה של קראקא, והפך לאחד מגדולי ההלכה בכל אירופה. הוא חיבר ספרים בכל מקצועות היהדות: הלכה, אגדה, קבלה, ופילוסופיה, וכן ספר שאלות ותשובות (שו"ת הרמ"א).

גולת הכותרת של חיבוריו, הם שני אלה: דרכי משה, אשר תחילה נכתב במתכונת דומה לזה של הבית יוסף, קרי: הבאת מקורות הלכתיים על-פי הדברים שלטור. ברם, לאחר שהגיע לידיו של הרמ"א ספרו של ר' יוסף קארו, בית יוסף, שינה את מתכונת ספרו "דרכי משה", כאשר הדגש הוא על 3 אלה: הבאת הדברים בקיצור; הבאת מקורות מספרות ההלכה, אשר ר' יוסף קארו לא ראה ולא הביא בבית יוסף; פסיקה הלכה למעשה, לא על-פי מתכונת של שניים מתוך שלשה עמודי התורה - הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש - אלא ביסוס הפסיקה על הכלל של "הילכתא כבתראי" (הלכה כאחרונים), כאשר המקורות לפסיקה זו הם בעיקרם, חכמי הלכה אשכנזיים, ובהם המרדכי. כן נותן


עמוד 241 בספר:


הרמ"א בחיבורו דרכי משה, משקל רב למנהג בפועל בארצות האשכנז (ראה על כל זאת, אלון משפט עברי, עמ' 1129-1122).

החיבור השני של הרמ"א, שנכתב לאחר שר' יוסף קארו כתב את השולחן ערוך שלו, הוא הגהותיו של הרמ"א, על שולחן ערוך.

בהקדמתו לחלק חושן משפט אמר הרמ"א את הדברים הבאים, אשר היום שגורים בפי כל: 'באתי אחריו (אחר ר' יוסף קארו) לפרוש מפה על שולחן ערוך שחיבר' (ראה גם: אלון המשפט העברי, עמ' 1131, הערה 183).

גם בחיבור זה, כמו בדרכי משה, מדגיש הרמ"א כי רצה לפעול על-פי הכלל של "הילכתא כבתראי", ולא להיות צמוד לכללים שקבע ר' יוסף קארו, בדבר המעמד המוגבל של שלושת עמודי ההלכה (הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש). כן מציין הרמ"א כי ב"מפה" הביא את חכמי ההלכה האשכנזיים: אור זרוע, מרדכי והגהות מימוניות, המביאים מצידם של בעלי התוספות (הקדמה, שם; אלון, שם, עמ' 1134-1132). בנוסף, הביא הרמ"א בהגהותיו את מנהגי אשכנז וכן את הצעותיו לתיקונים שנפלו בנוסח השולחן ערוך.

הקטע שנביא בפיסקה הבאה יכול לשמש מודל מתאים לדרך כתיבת השולחן ערוך והגהות הרמ"א (דוגמה נוספת ראה אצל אלון, שם, בעמ' 1137-1135).

95. וכך כתב ר' יוסף קארו, בספרו השולחן ערוך, בסוגית עיכוב היציאה מן הארץ, וזאת בחלק חושן משפט, סימן עג, סעיף י', אותו נביא עתה, יחד עם דברי הרמ"א:


עמוד 242 בספר:


'מי שיש לו שטר על חברו לזמן, ובא בתוך הזמן לבית-דין, ואמר: 'מצאתי מנכסי פלוני, ואני ירא שאם יבואו לידו, יבריחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות חובי' - אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו, שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצווה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר.
וכן הדין בלווה לזמן, ובתוך הזמן רואה המלווה שהלוה מבזבז נכסיו, ואין לו קרקע, או שהלווה רוצה לילך למדינת הים, ותובע המלווה את שלו או שייתן לו ערב - שומעין לו. הגה: והוא הדין, בכל מקום שנראה לבית-דין לעכב מעות הנתבע (פסקי מהרא"י סי' ס"ד). ומזה נשתרבב המנהג לעקל המעות, אף-על-פי שאין בו צורך כולי האי (ת"ה סימן פ"ה /ש"ה/). ואם הנתבע מעיר אחרת, ונראה לבית-דין שמן הראוי לעקל מעותיו של הנתבע, אם הם בעיר התובע, וצריך הנתבע לילך ולדון בעיר התובע, להוציא מעותיו (ועיין לעיל סי' י"ד). אבל אם נראה לבית-דין שהנתבע ציית לו דינו בעירו, ולא גברא אלמא הוא - לא יעכבו לו מעותיו, אף-על-פי שהם בעיר התובע, אלא ילך התובע אחר הנתבע (מהרי"ו סי' ל"ד, וקנ"ה). וכשנראה לבית-דין לעכב המעות, צריכין להודיע לנתבע כדלקמן סימן ק"ו. מי שהיה דר בעיר עם המלווה, ויצא משם והניח ממונו בעיר שיצא משם, יכולים התובעים לכופו לדון עמהם בעירם, שלא יהא כל אחד ואחד לוה והולך למדינת הים. ובית-דין מודיעין לו תחלה (תשובת הרשב"א אלף קמ"ט) כדלקמן סי' ק"ו.'

עמדת חכמי מזרח אירופה לאחר הרמ"א
96. בן דורו של הרמ"א, היה המהרש"ל, ר' שלמה בן יחיאל לוריא (1574-1510). הוא שימש רב בקהילות רבות בפולין, וייסד את הישיבה המפורסמת בלובלין. השאיר אחריו תשובות רבות, הגהות ותיקוני נוסח


עמוד 243 בספר:


לתלמוד. בחיבורו החשוב, ים של שלמה, סיכם המהרש"ל את הסוגיות בתלמוד, על-פי סדר התלמוד.

המהרש"ל דן בסוגיה שעוסקים אנו בה, בספרו, ים של שלמה, בבא קמא, פרק א, סימן כ, אשר הכותרת של הסימן היא זו: 'דין שיכול לתבוע החוב קודם זמנו, אם יש אמתלא קצת שלא ישלם לזמנו, בכל עניינים באריכות. וגם תמצא מי שחייב לגויים הרבה, שצריך ליתן לישראלים מקודם, אף אם יתפשו אותו גויים, וכו' '.

וזה נוסח דברי ים של שלמה:

'כתב הרא"ש (סימן ה; הובא לעיל בפסקה 73) על האי לישנא 'אחוי טרפא ואשלם לך'. פירוש: לפי שכל המעוררין אין זכאין בדין. ונראה, דמיירי (שהסוגיה עוסקת במקרה זה) שלא נתברר ערעור עדיין, אלא בא אדם וערער, ואמר: 'שדה זו גזלה ראובן ממני, ואני רוצה להביא עדים' , או: 'יש לי חוב על ראובן, ואני רוצה להביא השטר'. ומשום דברים בעלמא - לא יבטל שמעון כוחו של ראובן. אבל אם ראה ב"ד (בית-דין) אמתלא בדברי המערער, כגון: שהביא שטר שאין מקוים, ואמר שרוצה לקיימו, או אם הוא אומר שיביא העדים בתוך ל' יום - לא יוציא שמעון המעות מתחת ידו, אלא ימתין עד שיעבור זמן ל' יום, דהפוכי בי מטרתא למה לי (מה הטעם והיתרון של העברת משאות מימין לשמאל שמשקלם שווה=דהיינו: קבלת טענת הקיזוז)? אבל אם המערער ירחיק זמן הבאת עדים, אי אית ליה לראובן מקרקעי, או אמיד במטלטלי, שיכול שמעון לחזור עליו, אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו - צריך ליתן לראובן מעותיו, ולא לבטל כוחו בשביל הערעור. אבל אי לא אמיד הוא, ואין לו קרקע, כיון שיש אמתלא


עמוד 244 בספר:


בערעור - אין לו לדיין להוציא המעות משמעון, עד שיהא בטוח שלא יפסיד מעותיו, אם יוציא המערער הקרקע מתחת ידו. ועל זה (וכל) כיוצא בזה נאמר: אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, את הכול לפי העניין. וכן נמי, מי שבא לפני ב"ד (בית-דין), ואמר: 'יש לי תביעה על פלוני, ומצאתי לנכסיו במקום ידוע, ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם, ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי'. ומבקש שיעכבו ב"ד (בית-דין) לנכסיו עד שיתברר תביעתו. וכן, ראובן שיש לו שטר על שמעון, ולא הגיע זמנו עדיין, ובא בתוך הזמן וטען כך, את הכול לפי העניין. ואם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע, או שלא יוכל ראובן לגבות חובו משמעון, כשיגיע הזמן - מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע, עד שיברר התובע תביעתו, או עד שיגיע זמן השטר. וכן מצאתי בשם הגאון ז"ל כתוב, דתקנתא דרבנן הוא באינש דמפסיד נכסיה (תקנת חכמים עוסקת באדם שמפסיד את נכסיו), משום השבת אבידה.
ולי נראה דלא צריכא לתקנתא דרבנן. אלא דין גמור הוא, שחייב אדם להציל עשוק מיד עושקו, בכל טצדקי דמצי למעביד. וכן נמצא תשובה לרב אלפס ז"ל: דלא מצי למימר אחוי טירפך ואשלם לך, אלא היכא דאית ליה נכסי דסמיך עלייהו. הא לאו הכי, יכול לחזור בו, דמצי אמר ליה: אדהכי והכי אכלת לזוזא, וליכא לאשתלומי מינך. עכ"ל (עד כאן לשונו).
והוסיף עוד בתשובה (חזה התנופה סימן ז'). והטור (סימן ע"ג סי"ח) הביאו וז"ל (וזה לשונו; הובא לעיל בפסקה 78):
מי שנשבע לחברו לפרוע ממון לזמן ידוע, וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו, ולא יפרע לו בזמנו, ורגלים בדבר שירא - שמן הדין יש לב"ד (לבית-דין) להטיל קנס ולאיים עליו שיפרע בזמנו, ולא יעבור על שבועתו.


עמוד 245 בספר:


ואף שכמה גדולים חולקים, כגון (הרמב"ם) (הרמב"ן), ור"י ברצלוני, כדאיתא בטור סי' ע"ג, וכן הרשב"א בתשובה סי' תתק"ח,(הובאה לעיל וצוטטה בפסקה 77) מ"מ (מכל מקום), דבריו נכונים. כי אף שכתב זמן בשטר, מ"מ (מכל מקום), השיעבוד מתחיל משעת הלואה, ותנאי הוא דאתני שלא יתבענו עד סוף הזמן. והיינו: כמו 'מהיום ולאחר מיתה' , אף שאינו גט אלא לאחר מיתה, מ"מ (מכל מקום), הגט מתחיל מעת הנתינה, ותנאי הוא דאתניה עד מיתה. (הכי נמי) כה"ג (כי האי גוונא), בפרט בהאי עניין להציל העשוק. וכמו שאיסור הוא למלווה לנגוש הלוה, כך הוא אסור ללווה לכבוש ממון המלווה, כמו שכתב הרמב"ם (ה' מלווה פ"א ה"ג).
לכן, דין תורה הוא להציל העשוק, זולת תקנתא דנעילת דלת.
וכן מהרי"ק הביא דברי הרא"ש לפסק הלכה בשורש ק"ט, שטוען, שרצו לדון במי שהעני ויורד מנכסיו קודם שהגיע הזמן, ומתמוטט מדי יום. שאפשר, לעת הזמן הכתוב בשטר, לא יהיה יכולת בידו לשלם, אפילו במטלטלים, שגם כן יכול המלווה לעכב ביד ב"ד (בית-דין) על מה שנמצא ביד הלוה עכשיו מנכסיו, ואפילו קודם הזמן.
וטעות גדול הוא. כי לא כתב הרא"ש עם סיעתיה, אלא במי שרוצה להבריח נכסיו, ולאבדם מידו, ודעתו להעשיק המלווה, או שרוצה לילך למדינת הים. ואם-כן, ידוע שלא יכול לגבות חובו. או שמבזבז נכסיו. זהו פי' (פירוש) שמותר בהוצאותיו שלא לצורך, לפזר בדרך המותרות. כלישנא 'המבזבז אל יבזבז יותר מן החומש' (כתובות ס"ז ע"ב). ומונבז המלך שבזבז את אוצרו בשני בצורת (בבא בתרא דף י"א, עמ' א').
על זה, וכה"ג (וכי האי גוונא) לב דיין יודע, ועיניו רואות, להציל המלווה מיד עושקו, כי כולן קרוין עושק. אבל, כשמן השמים לא רחמוהו עליו, וירד עליו גלגל החוזר בעולם, והוא הולך בתומו - בלי ספק שאסור לתבעו קודם זמנו. כדמוכח פ"ק דמכות (דף ג' עמ' ב')


עמוד 246 בספר:


שאסור לתבוע קודם זמנו. וכן כתב הרמב"ם ( הלכות מלווה ולווה, פרק יג, הלכה ה'). והטור הביאו בסימן עג (בחלק חושן משפט; הובא לעיל בפסקה 78).
אם-כן, ה"ה (הוא הדין) בהאי גוונא, מאחר שאין בא זמן חיובו, ואפילו יאבד חובו, מאחר שאין בידו לנגוש אותו לעת עתה. אם-כן, אין כוח בידו לעכב ממונו. וראייה ממסכת מכות בפ"ק (דף ג' עמ' א' –ב') דפליגי אמוראי במי שמלווה לחברו על עשר שנים, אם שביעית משמטו, או לאו? ומקשה ממתניתין, מעדים זוממין: 'מעידים אנו באיש פלוני שהוא חייב לחברו אלף זוז, ע"מ (על-מנת) ליתנו מכאן ועד ל' יום'. והוא אומר: 'מכאן ועד עשר שנים'. ונמצאו זוממין. אומדים כמה אדם רוצה ליתן ויהיו בידו אלף זוז עד עשר שנים, והזוממים משלמים כזאת ללווה. ואם איתא דעשר שנים משמטו, כולה בעי לשלומי ליה. ומשני: שהלוהו על המשכון כו', שאין שביעית משמטו.
ומאי פריך: כולה בעי לשלומי? דלמא (שמא), יכול המלווה לעכב ממונו בב"ד (בבית-דין) קודם השמיטה, לגבות ממונו כשיבא זמנו, והמשנה מדברת בלווה שיש לו נכסים הרבה.
אלא, ע"כ (על כורחך), מאחר שיש זמן לחוב, והלוה אינו עושה להעשיקו, אפילו אם יאבד אחר כך חובו - אין לתבוע קודם זמנו.
גם כן, כה"ג (כי האי גוונא) שהלוה אינו עושה שום דבר רמיה - אין הדין נותן לעכב ממונו בב"ד (בבית-דין). וכמו שהתורה פוטרתו בשמיטה, גם כן בנדון דידן פוטרתו, כשלא יהיה בידו לשלם, שאסור לעשות לו מאומה. ולכן, אין הדין נותן לעשות לו שום עיכוב בנכסיו.'

לאור ניתוח זה, קובע מהרש"ל את דיני העיקולים והעיכובים, ככל שהדבר נוגע לעיסוקיהם הכלכליים של היהודים, בתקופתו. וכך הוא אומר:


עמוד 247 בספר:


'ועכשיו, שרוב מחיית היהודים על-ידי הקפה. ורובם, שהם נקראים סוחרים, נכסיהם מועטים. ומה שיש להם בידם, הוא משל גויים, על חוב לזמן קצוב, שלוקחים סחורה עד יריד פלוני - אין ראוי כלל לדיין לעכב ממונו, כדי שלא יבא לידי קול, ויקפחו מחייתו. ויבאו כל הערלים, בפעם אחת, עליו. ויהיה ח"ו (חס ושלום) לעדי אובד, וגם לעולם לא יאמינו לו סוחרים. וגם ראיתי ושמעתי כמה סוחרים מולים וערלים, שבעבור שהוציאו עליהם קול, שהם בחזקת סכנה, מתוך זה באו להיזק גדול, ולא יכלו לעמוד על משמרתם כל ימיהם.
אף שכתב הרמב"ם (הלכה מלווה ולווה, פרק א', הלכה ו'): מי שחייב ליהודי, ויש לו נכסים, והרי עליו בעלי חובות הרבה מגוים. ואם לא ישלם לגוים, יאסרוהו במשמר, ויהיה בשביה. הורו רבותינו - שאין שומעים לו. ויגבו ישראלים חובם. וכשיבאו הגוים ויאסרוהו, הרי כל ישראל מצוין לפדותו. עכ"ל (עד כאן לשונו). וכן בטור סי' ק"א. היינו טעמא, לאחר שבא זמן חיובי הישראל קודם.
אבל טרם שבא זמן הכתוב בשטר והיהודי אינו הולך בדרך רמיה עמו, כדי להעשיק ממונו - אין לתובעו קודם זמנו. ולא יהיה לדיין יד לעכב ממונו כה"ג (כי האי גוונא), כשעיניו רואות שהלוה נוהג בתום-לבבו. מי יודע מי יולד יום. כי אין מעצר לה'. ואם אף לא יגבה חובו לזמן הקצוב, מה בכך, מאחר שעדיין לא היה חייב, כדפירשתי.
ומ"מ (ומכל מקום), אם רוצה המלווה, בחשאי, שיתקשר הלוה בחרם חמור ובעונש גדול לשלם מה שיהיה לו לעת ההיא, ושלא יבריח ממנו, ויאמר: 'נכסי אשתי הם' - יכול הדיין לגזם עליו, אם יש חשש בעיני הדיין על אותו האדם, שיתקשר בחומר, אפי' קודם זמנו, כדי לפרוע בזמנו, בלי ערמה. וכה"ג (וכי האי גוונא) איתא בטור (חושן משפט, סימן עג, סעיף יח) בשם אביו הרא"ש (הובא לעיל בפסקה 78).


עמוד 248 בספר:


ואם הלך היהודי, ועיכב ממונו כה"ג (כי האי גוונא) ע"י גויים, ומתוך זה בא לידי היזק גדול מן הערלים, כאשר כתבתי - בוודאי משמתינן ליה (מנדים אותו), וראוי לכפותו על העמוד, עד שיתקן עיוותו. כי אפילו מי שהולך בערכאות של גויים, כדי לכפות הישראל לדין - דין מוסר עליו; ק"ו כה"ג (קל וחומר, כי האי גוונא). לכן, מנדין ליה, עד דמסלק דין גוים ממנו. כה"ג (כי האי גוונא), מי שעיכב ממונו על-ידי גויים - יחזיר לידו. וכאשר כתב ג"כ הרמב"ם בהלכות מוסר (הלכות חובל ומזיק, פרק ח', הלכה ה'): בעל דין שהייתה מריבה ביניהם על קרקע או על מטלטלי. זה אומר שלי כו'. ועמד אחד מביניהם ומסרו לגויים. מנדין אותו עד דמסלק (יד) אנס מביניהם. ויהיה הדבר כמו שהיה. ויעשו דין ישראל, והוא מן גמרא בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא, דף קיז, עמ', א'). האי שותא דהוי מנצו עליה בי תרי כו'. ולכן, גמולו ישיב בראשו, ופרי מעלליו יאכל, בתשובה נכונה.
ומ"מ (ומכל מקום), אין דין מוסר עליו בעניין זה, לשלם כל היזיקו, אשר הבאיש ריחו בעיני הערלים, כדלעיל, שאין מאמינים לו יותר. זה אינו אלא גרמא. ולא דמי למוסר ממש, דמקלי קלי ליה בדבורא, כמו שכתב מהרא"י (ת"ה ח"ב) בכתבים סי' רי"ב. ואפילו אם ת"ל (תרצה לומר): שמתוך זה, העלילו הגויים שהיה חייב להם, ועשו לו כמה שקרים והיזקות; מ"מ (מכל מקום), כיון שדעתו לא היה להכעיס ולהזיק את שלו - אין זה דין מוסר לעניין תשלומין, לשלם כל הזיקיו. לפי פיסקא רבי אליעזר מטולא מסוף מסכת ב"ק במרדכי (סימן קצ"ג). והגהת מיימוני השייכי לנזקין גם כן בשם ראבי"ה. כאשר אי"ה (אם ירצה ה') אאריך בה בפ' הגוזל בתרא.
סוף דבר, על זה וכה"ג (וכי האי גוונא), לפי ראות עיני הדיין, ולפי האדם, איך ליסרו.'


עמוד 249 בספר:


97. עקרונות אלה שראינו ברמ"א (פסקה 95 לעיל) ובים של שלמה (פסקה 96 לעיל), בשינוי סגנון ודגשים, מובאים בספר הלבוש, אשר חובר על-ידי רבי מרדכי יפה (1612-1530),אשר היה תלמיד מובהק של הרמ"א. ר' מרדכי יפה שימש כרב בפראג, לובלין, הורדנא ופוזנא. היה מראשי ועד ארבע הארצות, ואחד ממנהיגי יהודי פולין. לאחר הדפסת השולחן ערוך, חשב ר' מרדכי יפה, לכתוב חיבור הלכתי על-פי סדר הטור, שיהיה ממוצע בין הבית יוסף, הארוך מדי, לבין השולחן ערוך, הקצר מידי. הוא החליט לכתוב את ספריו על-פי השולחן ערוך, והם נדפסו זה אחר זה משנת 1590 והלאה. כמה מגדולי ישראל בדור שאחריו, כתבו עליהם פירושים והערות. נביא מתוך דבריו של הלבוש, שלושה סעיפים הכלולים בסימן עג (הוא סימן שבו דנה סוגייתו, בטור ובשולחן ערוך, חלק חושן משפט):

'ב. המלווה את חברו וקבע לו זמן לפורעו, אף-על-פי שלא קנו מידו, כל תנאי שבממון קיים, ואינו יכול לתובעו קודם הזמן, בין במלווה על פה בין במלווה בשטר, בין במשכון בין שלא במשכון, בית שמת מלווה בין שמת לוה. והוא, שיהו היורשים אדומים כמוהו; שאם אינם אמודים, יכול לומר 'לאביכם האמנתי, ולכם - לא אאמין'.
...
י. אף-על-פי שאמרנו בסעיף ב', המלווה את חברו וקבע לו זמן לפורעו - אינו יכול לתובעו קודם הזמן, מי שיש לו שטר על חברו על חברו לזמן, ובא לבי"ד (לבית-דין) בתוך הזמן, ואמר: 'הלווה שלי מבזבז נכסיו, באופן שיש לחוש כשיגיע הזמן לא יוכל להיפרע ממנו'. ואומר המלווה: 'מצאתי מנכסי בעל חובי ביד אחרים, וחוששני שאם יבוא לידו - יבריחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות חובי'. תקנת חכמים הוא, משום שלא ינעלו דלת בפני לווין, שאם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו, שאמת הוא שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצווה על


עמוד 250 בספר:


הדיין לעכב הממון ביד האחרים, עד שיגיע זמן השטר, או שיעמוד לו ערבות מספיק.
והוא הדין, בכל מקום שנראה לבי"ד (בית-הדין) לעכב מעות הנתבע, יכולין לעכבו לפי ראות עיניהם.
ומזה נשתרבב המנהג לעקל המעות, אף-על-פי שאין בו צורך כולי האי.
ואם הנתבע מעיר אחרת, ויש לו מעות בכאן, מעכבין אותן המעות בכאן, וצריך הנתבע לבוא לכאן לדון עם הנתבע בעיר, ולהוציא מעותיו. ועיין לעיל סימן יד, סעיף ה.
אבל אם נראה לבי"ד שהנתבע ציית לו דינא בעירו, ולאו גברא אלמא הוא (ואינו אדם אלים), לא יעכב לו מעותיו, אף-על-פי שהם בעיר התובע, אלא ילך התובע אחר הנתבע.
וכשנראה לבי"ד (לבית-הדין) לעכב המעות , צריכין להודיע לנתבע, כדלקמן סימן ק"ו סעיף א'.
ולווה שהיה דר עם המלווה בעיר שיצא משם, אפילו אינו גברא אלמא - יכול התובע לעכב ממונו, שיבוא וידין עמו בעירו, שלא יהא כל אחד לווה והולך למדינת הי, ויאמר התובע: 'ילך אחריו לדון', כדין התובע הולך אחר הנתבע, וינעלו דלת בפני לווין. לכך, מעכבין אותו שיבא לכאן. ובי"ד מודיעין לו, גם כן, תחלה שאם לא יבא - יעכב לו ממונו.
יא. הקונה שדה מחברו, ויצאו עליה עסיקין, ובא לבית-דין, וטוען הקונה: 'חושש אני שמא תצא השדה מידי, ואתה תאבד ממונך, ולא אמצא לך כלום שאגבה מעות מקחי ממנו; קנה לך באותו ממון קרקע, שאוכל לטרוף אותו' - שומעין לו.
ודווקא לקונה עם המוכר, דנין כן. דמסתמא, אמרינן שאם היה יודע שיצאו עליה עסיקין, לא היה קונה אותה, ולא היה מניח ממונו על קרן הצבי, שזה יוציאנו, ולא ימצא ממה לגבות. אבל בלווה ומלווה, או שאר טענות שבא התובע לומר: 'חושש אני שמא יבזבז, ויאבד מעותיו,


עמוד 251 בספר:


בלי שום אמתלא, יקנה בהם קרקע' וכו' - אין שומעין לו, כל זמן שלא הגיע זמנו ליפרע. דכיוון שהאמינו כבר, ואותן המעות לאו לאנוחי בתיבה האמינו, רק להתעסק בהן, יאמין (המלווה) לו (ללווה) עוד, עד שיגיע זמן הפרעון, אם אין לו (למלווה) שום אמתלא ניכרת שמאבד (הלווה) מעותיו.'

98. אחד מנושאי הכלים החשובים של השולחן ערוך הוא הש"ך, ר' שבתאי בן מאיר כהן (1662-1621), מחכמי ליטא. וכך כותב הש"ך, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן עג, סעיף-קטן לד:

' 'שהלוה מבזבז נכסיו' כו' - דוקא מבזבז; אבל אם אינו מבזבז, אף-על-פי שמתמוטט מידי יום יום, ולא יוכל לשלם לזמן, אפילו במטלטלין - לא יוכל המלווה לעכב תוך הזמן, כן כתב מהרש"ל (בים של שלמה) פ"ק דב"ק סי' כ'. ואף-על-פי שראיתו שהביא שם מפ"ק דמכות (ג' ע"ב) גבי הלוה לחבירו לעשר שנים, והגיע שמיטה, אינה ראיה כלל, דהתם ידע מעיקרא שיהיה שמיטה, וא"כ סבר וקיבל. מכל מקום, כן נראה עיקר לדינא. דהא בלאו הכי, רב יהודאי גאון והרמב"ן (הובאו בבעל התרומות שער ט"ז ח"ג) והרשב"א בתשובה (ח"א) סי' (אלף) תתק"ח והריב"ש סי' ק"ט - חולקים, וכדבריהם משמע לכאורה עיקר בש"ס. ונהי דכבר הסכימו כל האחרונים, ונתפשט המנהג כדברי המחבר, מ"מ (מכל מקום) אין לך בו אלא חידושו. ועיין עוד במהרש"ל שם מדינים אלו. ועיין עוד בתשובת ן' לב ספר א' כלל י"ז סי' ק"ב, ובתשובת מבי"ט (ח"א) (ח"ב) סי' ל"ג וסי' קל"ג ורי"ג, ובתשובת מהרשד"ם (חו"מ) סי' נ"ז וסי' קנ"א וקנ"ח ושפ"ו ושצ"ב ות"ח ותנ"ז, ובתשובות מהר"ש כהן ספר ג' סי' נ"ח, ובתשובת מנחם עזריה סי' נ"א וסי' פ"ט, ובתשובות מהר"א ן' חיים סי' כ"ח כמה דינים מדיני עיקול.


עמוד 252 בספר:


ולפי שדינים אלו תלויים במנהג המקומות, ולפי ראות עיני הדיינים, לא הארכתי בזה.'

99. סיכום ההלכה, כפי שהתגבשה עד לתחילת המאה עשרים, ניתן למצוא בספרו של הרב יחיאל מיכל עפשטיין, רבה של נוברדוק, ערוך השולחן, חושן משפט, סימן ע"ג, סעיפים ג', ט"ו-י"ז:

'ג. המלווה את חברו, וקבע לו זמן יותר משלושים יום, אף-על-פי שלא קנו מיד המלווה - אינו יכול לתובעו קודם הזמן, בין במלווה בעל-פה, בין בשטר, בין במשכון, בין שלא במשכון.
ואפילו קבע לו הזמן אחר ההלוואה - אין המלווה יכול לחזור בו, דזהו כמחילה שמחל לו המעות על הזמן הזה, ומחילה א"צ (אין צריך) קניין, כמ"ש (כמו שאכתוב) בסימן רמ"א (ש"ך).
ואפילו מת המלווה, אין ביכולת היורשים לתבוע קודם הזמן.
ואפילו מת הלוה, אין יכולים לא המלווה ולא יורשיו לתבוע מהם קודם הזמן, אם יורשיו אמודים כמוהו. ואף אם אינם אמודים, אם רוצים ליתן בטוחות טובים, או להעמיד ערב בטוח על ההלוואה - אין יכולים לכופם לפרוע קודם הזמן. אבל בלא זה, יכולים לכופם לפרוע קודם, דטענת המלווה נכונה, שמתירא שלא יהיה לו ממה לגבות. ואף שיש מהגדולים שמפקפקים בזה, מ"מ (מכל מקום), כן עיקר לדינא (או"ת = אורים ותומים).
ואף הלוה עצמו, אם מאבד נכסיו או מתמוטטים, יכול לתובעו קודם זמנו, כיון שנשתנה מצבו מבעת ההלוואה (נ"ל = נראה לי). ועיין בסעיף טו.
...


עמוד 253 בספר:


טו. מי שיש לו שטר על חברו לזמן, ובא בתוך הזמן לב"ד (לבית-דין), ואמר: 'מצאתי מנכסי פלוני, ואני ירא שאם יבואו לידו, יבריחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות חובי'.
אם רואה הדיין אמתלא לדבריו, שיכול להיות שלא יהיה לו ממה לגבות חובו, כשיגיע הזמן - מצווה על הדיין לעקל המעות, עד שיגיע זמנו של שטר.
וכן הדין בלווה לזמן, ובתוך הזמן רואה המלווה או הערב שהלוה מבזבז נכסיו, ואין לו קרקע. או שהלווה רוצה לילך למדה"י (למדינת הים) ותובע המלווה או הערב את שלו, או שייתן לו ערב טוב - שומעין לו, כי אינו בדין שימתין עד הזמן, ויפסיד מעותיו.
וה"ה בכ"מ (והוא הדין, בכל מקום) שנראה לב"ד לעקל מעות הנתבע - הרשות בידם. ודבר זה תלוי בראיית עיני הדיין, וא"א (ואי אפשר) לבאר כל הפרטים בכתב.
וכתב רבינו הרמ"א, דמזה נשתרבב המנהג לעקל, אף-על-פי שאין בו צורך כל כך.
ואם ב"ד שולחין לראובן, שיעכב מעות שמעון שבידו, אם אומר שמעון, שחושש שיגיע לו הפסד מזה שיעקל מעותיו של שמעון - אינו מחוייב לקבל העיקול.
וכן דווקא, כשרואים שהלוה רוצה לעשות עולה - יש לב"ד לעקל. אבל אם הוא איש ישר, רק שעסקיו עומדים להתמוטט, ולא יהיה לו במה לשלם - אין לב"ד לעשות עיקול קודם זמן הפירעון (ש"ך ואו"ת = אורים ותומים).
אבל אחר הזמן, יכולים לעקל, דהא מוציאים מזה ונותנים לזה, כמו שיתבאר בסימן פ"ו. וכ"ש (וכל שכן) שמחוייבים לעקל. וגם זה שמעותיו של הלוה או סחורתו בידו - אינו יכול להדחות א"ע (את


עמוד 254 בספר:


עצמו) מן העיקול, אם לא שמראה הפסד ברור, שאז אינו מחוייב להפסיד בשביל חברו (נ"ל = נראה לי).
מיהו, המלווה עצמו כשרואה נכסי לוה מתמוטטים, יראה לי דיכול לתובעו גם קודם זמנו, דאינו בדין שימתין עד זמנו ויפסיד, כמ"ש (כמו שכתבתי) בסעיף ג'.
ואם התביעה נוגע ליתומים - צריכים ב"ד להתאמץ הרבה לעקל בעדם, שלא יפסידו. וכן המנהג.
טז. אם התובע אינו דר בעיר הנתבע, ילך התובע למקום הנתבע, כמ"ש (כמו שכתבתי) בסי' י"ד. ואם מעותיו של הנתבע נמצאים בעירו של התובע, אם נראה לב"ד שהנתבע ציית דין בעירו - לא יעכבו לו מעותיו הנמצאים פה או סחורתו, אלא ילך למקומו ויתבענו לדין. אבל אם הב"ד שבעיר התובע חוששין שמא לא יציית דין זה הנתבע בעירו, מעקלין מעותיו או סחורתו שבכאן.
וכשנראה לב"ד לעקלן, צריכים להודיע להודיע להנתבע, כמ"ש בסימן ק"ו.
אבל אם הייתה דירתו של הנתבע בכאן, ויצא לדור בעיר אחרת, והניח ממונו בכאן - יכול התובע לכופו לדון כאן, שלא יהא כל לוה מחברו עוקר דירתו וילך למקום אחר. ולכן, מעקלין מעותיו, ומודיעין לו.
ופשוט, שמי שאינו רוצה לילך לדין - שמעקלין מה שביכולת.
יז. הקונה שדה או בית מחבירו, ויצאו עליה עוררין, ובא הקונה לב"ד, ואומר: 'חושש אני שמא תצא השדה ממני, ותאבד ממוני, ולא אמצא מקום לגבותם, ולכן רצוני שהמוכר יקנה בעד מעותי קרקע כדי שאטרוף אותה, אם יטרופו ממני מה שקניתי' - שומעין לו.
אפילו אם המוכר אינו מבזבז נכסיו, מ"מ כיון שיש ריעותא לפנינו מהערעור שיצא, והמוכר אינו עשיר - צריכים לחשוש למעותיו.
ואם המוכר עשיר, ואיש ישר - אין מזדקקין לו להלוקח בטענה זו.'


עמוד 255 בספר:


עמדת חכמי המזרח התיכון שלאחר השולחן ערוך
100. כאשר הגיע זמן פירעון החוב, וחייב רצה לצאת לעיר אחרת כדי להינשא שם ולהעביר את מקום מגוריו לאותה עיר, התעוררה השאלה, מהם האמצעים שיש בידי המלווה, כדי לאכוף את פריעת החוב המגיע לו.

ר' חיים ב"ר ישראל בינבנישתי (1673-1603), מגולי ספרד ומחכמי תורכיה, תלמידו של המהרי"ט, מביא בשו"ת בעי חיי, חושן משפט, חלק שני, סימן קמז (מובא בתמצית אצל אלון, הוצל"פ, עמ' 207, הערה 366), בתשובה לשאלה שנשלחה אל המשיב מאיזמיר יע"א (ישמור עליה אלוקים) שנת התי"ו, כאמור בראש התשובה (תאריך זה הינו לפני כ- 350 שנה: התי"ו = 1656), את הדברים הבאים, אשר רלבנטיים לסוגיה בה אנו עוסקים:

'מקור מים חיים אשר מימיו אנו שותים, באור פני מלך חיים, מאיר לארץ ולדרים, החכם השל' (השלם), סיני ועוקר הרים, הרב הכולל כמהר"ר נר"ו (נטריה רחמנא ופרקיה - ישמור עליו האל ויעזרהו), יאיר לעד, אמן.
ילמדנו רבינו: ראובן שהיה חייב לשמעון סך ידוע על פה, ורצה ללכת למ"ה (למדינת הים), לעיר אחרת, להשתקע שם ולישא אישה.
ושמע שמעון כוונת ראובן. א"ל (אמר לו) בפני עדים: 'אין רצוני שתצא מן העיר, עד שתתן מה שאתה חייב לי, שכבר הגיע זמן הפירעון'.
ובהיות שראובן ראה שלא נמצאו בידו המעות, חלה פני שמעון, ירויח לו הזמן, ושיכתוב החוב בשטר ובשבועה ובקנס לחברת ת"ת (תלמוד תורה) של עיר שאלוניקי יע"א. וכן עשה שמעון, אך בזה האופן שפירש לראובן בפני עידי השטר, שיקבל עליו אחריות הדרך עד שיגיעו המעות לידו, פה העירה איזמיר. וקיבל עליו ראובן, והלך לדרכו לשלוח. ותנאי זה נשאר על פה, בפני עידי השטר.


עמוד 256 בספר:


והנה הגיע זמן הפירעון, וג"כ (וגם כאן) עברו שנים רבות, ולא שלח ראובן חובו.'

עיקר השאלה והתשובה עוסקים בדרך הפירעון המיוחדת שהייתה לבסוף באותו מקרה (נושא החורג מענייננו). אך מן השאלה עולה, כפי שמתמצת אותה פרופ' אלון (שם), כי 'הלווה היה נאלץ לבקש משמעון שירוויח לו זמן הפירעון ולהסכים שהחוב, שהיה על פה, ייכתב בשטר ובשבועה ובקנס'.

מכאן עולה, שאף שלא היה דיון בעיכוב היציאה, עצם היציאה מן העיר לעיר אחרת במדינת הים, הווה עילה לכך שחוב בעל-פה, "עלה" מספר דרגות, לכך שהוא הפך לחוב בשטר, בשבועה ובקנס, ובכך חוזק - משפטית - מעמדו של הנושה, בגלל יציאת החייב לחו"ל.

תשובה זו משתלבת עם המגמה שתוארה לעיל, בדבר שיקול-הדעת של בית-הדין, והציל עשוק מיד עושקו, כאשר החייב רוצה לשנות את המצב שהיה בעת יצירת החוב, ורוצה לצאת לחו"ל.

101. ר' רפאל בן מרדכי ברדוגו (1747 - 1820), מחכמי מרוקו (גדול חכמי מרוקו, בתקופתו, שפעל בעיר מכנאס, בה היה גם מנהיג הקהילה, תיקן תקנות רבות וחיבר ספרים בתחומים שונים ביהדות), עסק בהיבט אחר של הסוגיה שבפנינו, כאשר עמד לדיון פירעון מזונות לבן - המצוי בחזקת אימו - על-ידי האב הרוצה לצאת לחו"ל, מול תביעתו של אותו אב לקבל את החזקה על הילד.

כך נאמר בשאלה בשו"ת משפטים ישרים, חלק ב', סימן רסב (מובא בתמצית אצל אלון, הוצל"פ, עמ' 218-217):


עמוד 257 בספר:


'שאלה: קי"ל (קיימא לן = מקובל עלינו) שהבן אצל אמו עד שש שנים, כמ"ש מרן (כמו שכתב) באה"ע (באבן העזר) בסי' פ"ב.
אם האם חולנית, ואינה יכולה ליטפל בו, אם יטלנו אביו?'

וכך עונה הרב ברדוגו:

'תשובה: הגם הלום, שהלכה רווחת שהבן אצל אמו עד שש שנים, כנז' בסי' פ"ב, נראה בנד"ז (בנידון זה) שבא לפנינו, שהאם חולנית מאד, ואינה יכולה להטפל בו, והוא רגיל אצל אביו, מפתו יאכל ובחיקו ישכב תדיר. נר' (נראה), שיכול ליטול בנו אצלו, אחר שגדל ומכיר אביו, ורגיל אצלו. ויש ללמוד זה ממ"ש בהג"ה סי' הנז' ס"ו דהבת אצל אמו לעולם. אבל, אם נראה לב"ד (לבית-דין) שטוב לה לישב עם בית אביה - אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.
ובוודאי בנד"ז (בנידון זה), נראה פשוט שטוב לבן להיות אצל אביו.
וכ"ש (וכל שכן) בהיות לאב, אם, שהיא זקינתו של הבן, שתגדלהו ותנהיגנו יותר ויותר מאמו, שהיא חולנית תדיר, בחולי גדול שאין בה כוח ליטפל בבנה, כמו אביו. ודאי שאצל אביו טוב לו מאוד.
וכ"ש (וכל שכן), כשנצרף לזה היותו רוצה ללכת לעיר אחרת לארץ רחוקה, ויישאר בנו נודד ללחם איה. כי לעכב בידו שלא ללכת בשביל בנו - אינו בדין. שאפילו אם היו עליו חובות גמורים, ואין לו במה לשלם, אין לעכב עליו לילך למקום אשר ימצא. וכיון שיכול לילך, אם אנו אומרים שהבן יישאר אצל אמו, נמצא באים לעשות לו קצת נ"ר (נחת רוח) משום צוותא דאימיה, ומפסידים אותו הפסד רב, שיישאר נודד ללחם איה, ואין כסות בקרה.
ועל כן נראה דבכג"ז (דבכגון זה) לא תקנו חז"ל, אלא מניחין אותו לילך אצל אביו, שישית עיניו עליו וירחם עליו, כרחם אב על בנים.


עמוד 258 בספר:


ועוד מצד אחר, נראה שמטעם זה אין האם יכולה לעכב. וזה, כי הרמב"ם ז"ל הוא שחדש דין זה, דבן עד שש הוא אצל אמו, אפי' אביו בחיים. אבל הראב"ד ז"ל חלק עליו, וכתב: אין הדעת סובלת שנכוף האב להפריש בנו ממנו עד שיהיה בן שש, והרי הוא חייב לחנכו בתורה ובמצות בן ד' או ה' שנים, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?! וכתב עליו ה"ה: ולא מצאתי חיוב בבן ד', שהרי אינו חייב להכניסו למלמד פחות מבן שש. פ' לא יחפור. ואולי נתכוון הרב למה שאמרו: יודע לדבר - אביו מלמדו 'תורה צוה לנו משה'. ואין זו קושיא, שחנוך זה אפי' יהיה אצל האם יכול הוא ללמדו לפעמים, להשיבו אצלו. עכ"ל. ודברי ה"ה העתיק ב"ש (בית שמואל) והח"מ (וחלקת מחוקק) יעו"ש (יעויין שם).
מזה נראה, דאם אביו הולך לעיר אחרת, גם הרמב"ם יודה לסברת הראב"ד ז"ל. שהרי עיקר טעם ה"ה משום דלפעמים יוכל להושיבו אצלו לחנכו, משא"כ (מה שאין כן) אם הולך לעיר אחרת, ולא יוכל ללמדו, גם זה אין מפרישין אותו מאביו. וכ"ש בנד"ז ולראיה ח"פ וקיים.'

102. נראה לי, כי עיקר התשובה עוסקת בדיני החזקת ילדים וחינוכם. הנימוק המישני, כי אם יישאר הילד אצל אימו, לא תוכל האם למנוע מהאב לצאת מן העיר, לצורך גביית מזונות, הוא נימוק נוסף ונילווה, כאמור, ולעניות דעתי, אין הוא מתיישב עם רוב התשובות הקודמות שראינו.
על כן, לא נראה לי כי ניתן להסיק מתשובה זו עקרון כללי ביחס לאי עיכוב יציאה מן הארץ, לשם הבטחת פירעון חוב כספי, בכלל, ומזונות, בפרט.


עמוד 259 בספר:


הזרם המרכזי במשפט העברי, כפי שתיארתי לעיל, תומך בנקיטת אמצעים יעילים להבטחת החוב הכספי שחייב מי שעתיד לצאת לחו"ל, אף אם מדובר בחוב שטרם הגיע מועד פירעונו.

103. פרופ' מנחם אלון, בדונו בתשובה זו, אומר את הדברים הבאים: '(מהתשובה) אנו למדים, שאין לעכב את הלווה מללכת למקום אחר רחוק, אף-על-פי שעל-ידי כך מוטלת בספק רב אפשרות גביית החוב גם להבא' (אלון, הוצל"פ, עמ' 217, סמוך לפני הערה 408).

פרופ' אליאב שוחטמן, מעיר על פרשנות זו, כדלקמן (שוחטמן, עיכוב יציאה, עמ' 104, הערה 66 ; ההדגשות במקור):

'לעניות דעתי נראה, שדבריו של המשיב אינם מתייחסים אלא למצב בו יקל על החייב לפרוע חובו בארץ אחרת (כגון אם יוכל למצוא שם עבודה ולהשתכר), ולפיכך אין לעכב את יציאתו; ואלו דברי המשיב שם: '...שאפילו אם יהיו עליו חובות גמורים ואין לו במה לשלם אין לעכב עליו לילך למקום אשר ימצא' (ההדגשה שלי - א.ש.). דומה איפוא, שאין להסיק מכאן מסכנות ביחס לנסיבות שבהן מסכנת יציאת החייב את האפשרות שהחוש ייפרע. ובמפורש כותב הרדב"ז בתשובותיו, ח"א, סימן ס' (התשובה הובאה במלואה בפסקה 88 לעיל): 'ואם רואים בין דין שכוונת ראובן ( =החייב) טובה, לפי שפה (=בעירו) לא יכול להרוויח ובמדינת הים ירוויח לתת לבעלי החובות, ובעלי החובות אינם רוצים להניחו, אין בית-הדין מעכבין עליו, ומשביעים אותו שאם ירוויח ישלם להם הקצת שעליו.'


עמוד 260 בספר:


104. מקור נוסף של אחד מחכמי המזרח הוא דבריו של הרב עוזיאל אלחייך, גדול חכמי טוניס בתקופתו ( נפטר בשנת 1815). תודתי נתונה לפרופ' יוסף טובי, חוקר יהדות המזרח והתרבות היהודית והאיסלמית, מאוניברסיטת חיפה, אשר מסר לי על מקור זה, ואף איפשר לי לעיין בספרו של הרב אלחייך, משכנות הרועים (ליוורנו, שנת "ישיש", דהיינו: תר"ך= 1860). ספר זה נכתב על-פי סדר האלף בית, כאשר הערכים הינם מתחום דיני הממונות, חושן משפט (כך, לדוגמה האות א מתחילה ב"אגב", דהיינו: קניין אגב, ולאחר-מכן "אוהב", דהיינו: כללי הפסלות של אוהב ושונא, כדיינים).

הסוגיה שבפנינו מצויה בשני קטעים בספר האמור, אותם אביא עתה.

וכך כותב הרב עוזיאל אלחייך בערך "עיקול", סימן פ"ד:

'קי"ל (קיימא לן = מקובל עלינו) : מלווה שראה את הלווה מבזבז נכסיו, ומתיירא שכשיבוא זמן הפירעון, לא ימצא ממה לגבות, ורוצה לעקל ממון שיש לו מיד אחרים - שומעין לו. כמ"ש (כמו שכתוב) בטור שולחן ערוך סימן ע"ג, סעיף י', ע"ש.
וכתב הסמ"ע, סעיף לא, ודווקא בשטר. דא"נ טעין : 'פרעתי' - המלווה גובה ממנו לכשישבע; אבל במלווה ע"פ (על-פה), דאי טעין לווה: 'פרעתי' - נאמן ומשתבע ומפטר - אין מעכבין, דקי"ל: המלווה את חברו בערים, א"צ (אין צריך) לפורעו בעדים. ע"ש (עיין שם). ולא הבינותי, דכיון דמיירי (כיון שעוסק במקרה שבו) שבא הלווה בתוך הזמן, תו לא מהימן הלוה, דקי"ל : חזקה דאין אדם פורע גו זמניה (בתוך הזמן). וכיון דיש עדי הלוואה והזמן, אמאי (מדוע) אין מעכבין?!
ועיין בדברי הרא"ש ז"ל, שהביא הטור שם סימן ט"ו. ובהלכות פרישה, והרב"ח ז"ל ע"ע.


עמוד 261 בספר:


וכעת נדפסו תשובות מרן ז"ל בספר אבקת רוכל ושם בסימן קס"א (הובא לעיל בפיסקה 89), וחתימי עלה תלתא סרכין נו"ן (נושאים ונותנים). ובנדונם, לא היה החוב אלא ע"פ (על-פי) העדויות שנתקבלו בב"ד (בבית-דין), ופסקו לעקל.
ואין לומר, דשאני התם דכהעדאת אחד מהעדים כתוב לאמור, שאמר הלוה דבזמן נישואי הבנות יפרע להן, והרי עדיין לא הגיע זמן הנישואין, והו"ל (והוי ליה= ומקרה זה הוא דומה למקרה הבא: ) כמלווה תוך הזמן, דאינו נאמן לומר הלוה : 'פרעתי'.
הא ליתא (זה אינו = המקרים אינם דומים)!
חדא ( הנימוק הראשון) דאין כאן אלא עד אחד בדבר זה.
ועוד, נקוט מיהא, דאם הוא בתוך הזמן, אפילו בהעדאת עדים גרידא - מעכבין. ושלא כדברי הסמ"ע.
ומה שחולק עליהם מטעמי תריצי אחריני ע"ש.
וכ"ה (וכן הוא) בתשו' מוהריק"ו שורש קט. ובתשו' מוהר"י באסאן ז"ל (זכרונו לברכה), הובא בתשו' מוהרח"ש ז"ל, ח"א, סימן פ"ד. וכתב, וז"ל (וזה לשונו) : 'ושכן פסקו האחרונים. ושכן אנו נוהגים מעשים בכל יום ע"י ב"ד אנשי אמת, כשיראו שיש אמתלא בדבר, אפילו שאין ראיה כלל - מעכבין. עכ"ל (עד כאן לשונו).
גם אשו"ר לה' משפטים ישרים, סימן כב, שהנידון שנשאל עליו, לית (אין) לתובע שטר, ולא כת"י (כתב ידו של הצד שכנגד), רק העדת עדים, שהעידו שאמ"ל (שאמר לו), שישלח לו חשבונותיו. וראיה, שאם טוען הלה : 'וכבר שלחתי לך החשבונות' - היה נאמן. ואפ"ה (ואפילו הכי = ואפילו כך) פסק לעכ"ב (כנראה שהמרכאות נכתבו בטעות, וצריך להיות "לעכב").'


עמוד 262 בספר:


ובסו"ד (ובסוף דבריו) כתב : 'ולא ראיתי להעריך בכל האחרונים שראיתי, כולם מסכימים כדעת ה' מוהריק"ו ז"ל, וה' תה"ד וה' מוהרשד"ם וה' מוהרש"ך וכו' '. עכ"ל. ע"ש (עד כאן לשונו. עיין שם).

105. הרב עוזיאל אלחאייך מתייחס לסוגיית השימוש באמצעים, שאנו מכנים היום "סעדים זמניים", גם כאשר מדובר בחוב שעדיין לא הגיע מועד פירעונו. וכך כותב הוא בספרו האמור, סימן פ"ו:

'מי שיש לו שטר על חברו בזמן, ובא בתוך הזמן לב"ד (לבית-דין) ואמר: 'מצאתי מנכסי פ' (פלוני), ואני ירא שמא יבואו לידו ויברחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות את חובי'. אם רואה הדיין שיש אמלתא לדבריו, שלא יוכל לגבות את חובו כשיגיע הזמן - מצווה על הדין שיעכב את הממון עד שיגיע הזמן. כמ"ש בש"ע (כמו שכתוב בשולחן ערוך) , סימן עג, סעיף י. ע"ש. זוהי מסקנת מרן ז"ל בב"י (בבית יוסף; הובא לעיל בפסקה 91). וכתב: שכ"כ (שכן כתב) בתשובה והסכימו עימו חבריו ז"ל. והיא ל"ו נדפס"ה בס' אבקת רוכל, סימן קסא וקסב (הובא לעיל בפסקאות 89 ו- 90). ולשם כתב דדווקא באיש עני; אבל בגברא דאמיד בנכסי - לא. ע"ש.
וכיוצא בזה כתב הרדב"ז ז"ל בחדשות סימן ס (הובא לעיל בפסקה 88), במי שרצה לילך למ"ה (למדינת הים) תוך הזמן. דאם איש עני הוא - יכול לעכב עליו, כדי שיעשה מלאכתו ויפרע את חובו, מהשאר היתר על מזונותיו. ע"ש.
וע"ע (ועיין עוד) בתשו' מוהרח"ש, ח"א, סימן פ"ד, מה שהעריך בזה בחילוקי הדינים. וכתב: שאם הממון בעין - יכול לעכב לכ"ע (לכולי עלמא = לכל העולם, הכוונה: לפי כל הדעות). ע"ש באורך.


עמוד 263 בספר:


וע"ע בתשו' מהר"ש חסון ז"ל, בס' משפטים ישרים, סימן כ"ב מה שהאריך בזה כטוב טו"ד, ובתשו' רב יוסף קצבי ז"ל, סימן כ"ה, דף ס"ז, עמ' א'. ובספר אורו"ת להגאון מוהרי"א ז"ל.
ועיין כנה"ג (כנסת הגדולה), סימן י"ד, אות ל"ג, ל"ד, ל"ה, דהגה כ"י מדינים הללו. ע"ש משם מוהרשד"ם ז"ל, סימן ק"כ, שפו, תח. ע"ש.
ועיין בתשו' הרב עדות ביהוסף, חלק ב', סימן "ו, וה' מגן גיבורים ז"ל, סימן צ"ב, והרב גו"ר, כלל ד', סימן י"ו, והרב מים רבים, חאה"ע, סימן כ"א, כ"ב, ט'.'

106. ראוי לציין כי הרב אלחייך מבדיל היטב בין העיקול הזמני לבין מימוש רכושו של החייב לאחר פסק-דין.

אין כאן המקום להאריך בסוגיה זו אשר בה דן הרב אלחייך בעיקול של תכשיטי זהב משובצים באבנים טובות ומרגליות (תשובה מעניינת, אשר ניתן להסיק ממנה על עיסוקם של יהודי טוניס באותה עת).

מכל מקום, כתב הרב אלחייך בתשובה זו (משכנות הרועים, שם, סימן פ"ח), כי "מכל זה נראה פשוט דאין כח בעיכוב להחשיבו כגבייה". פועל יוצא מכך הוא הטלת האחריות על מחזיק העיקול, כשומר חינם, ולכן אם הלך לאיבוד הנכס המעוקל, זכאי הנושה לגבות משאר הנכסים של החייב. מכוח זאת, מסיק הרב אלחייך את הדברים הבאים:

'ואי ס"ל (ואי סבירא ליה = ואם אכן סבור) להרב ז"ל, דהעיכוב מקרי דגביה, אם-כן קמו ליה ברשותי דמלווה, ואם נאבדו - נאבדו לו.


עמוד 264 בספר:


ועוד בנ"ד (בנידון דידן) בשעה שעיכב ראובן על-ידי בית-דין נכסים שביד שמעון, עדיין לא הוברר חיובו של שמעון, דמאן לימה לן דמחסרי משווייהו, אם-כן אכתי לא ידע במה מעכב.'

107. כבר ראינו כי כאשר יש כוונה של החייב לצאת מן העיר למקום רחוק, הקרוי בלשון המקורות גם : מדינת הים, פונה הנושה לבית-הדין ומבקש בטחונות לחובו, גם אם מועד הפירעון לא הגיע היום, אך יש חשש כי ביום יגיע מועד הפירעון יימצא החייב בחו"ל. אחד מן הביטחונות, הינו : מתן ערבות של ערב. ואכן, הרב עוזיאל אלחייך, דן בנושא זה, וזאת במסגרת הערך "ערב", בסימן צו, בספרו "משכנות הרועים".

ואלו דבריו:

'ראובן נושה בשמעון מנה. ולשמעון נזדמן לו דרך לצאת מהעיר למד"ה (למדינת הים).
ועיכבו ראובן, לאמור לו: 'לא אשלחך, כי אם פרעתני משלם' (נעשה פה שימוש בפסוק שאמר יעקב למלאך שנאבק עימו, כאמור בבראשית, פרק ל"ב, פסוק כ"ו: 'וַיֹּאמֶר לֹא אֲשַׁלֵּחֲךָ כִּי אִם בֵּרַכְתָּנִי').
ואמ"ל (ואמר לו) לוי: 'הניחו, ואני אפרע לך עד זמן פ' (פלוני)'.
והלך לו שמעון.
ושוב, חזר בו לוי, משום דלא נטל בקניין.
אין בדבריו כלום, דהו"ל (דהוי ליה) כמחזיר השטר ומשכון שנתבאר בסימן קכט, דחייב אפילו בלא קניין, ונעשה כאומר לו : 'ואני אשלם'.
הילכך, חייב לשלם כפי מה שהיה יכול לגבות משמעון. ה'בית דוד ז"ל, חושן משפט, סימן לח. והרב מוהריק"ו ע"ש.


עמוד 265 בספר:


וכעת נראה בעליל ס' גבעות עולם, לה' מוהריק"ו ז"ל. ושם בסימן כא פסק כן. ע"ש.
ואין כן דעת הרדב"ז ז"ל, ח"ג, סימן תקג וה' מוהר"ש צרור בח"ד, בטור שני, סימן צא.
ולא שבקינן סברת תרי אריותא מקמי ה' מוהריק"ו וה' בית דוד ז"ל הנזכר. ופשיטא דאי הוו חזו להו הוו פסקי הכי ( ופשוט שאם הם היו רואים את אשר נכתב, היו פוסקים כך). וכן הסכימו מורי הוראה הי"ו (ה' ישמרם וינצרם).'

עיכוב יציאה מן הארץ בבתי-הדין הרבניים
כללי
108. בבתי-הדין הרבניים נפסק כי ניתן לעשות שימוש באמצעי זה של עיכוב יציאה מן הארץ בפסק-הדין של בית-הדין הרבני הגדול לערעורים (אוסף ורהפטיג), חלק ב', עמ' 27 (הוזכר אצל הרב צבי יהודה בן יעקב, שם, בעמ' 222, הערה 23).

עיכוב יציאה מן הארץ בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים
109. תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים הסדירו, בין היתר, גם את סוגיית עיכוב היציאה מן הארץ, כחלק מדרכי הדיון במערכת בתי-הדין הרבניים, אף כי יש לזכור כי אין לראות בתקנות הדיון את חזות הכול, שכן "התקנות אינן מכילות את כל הדינים וההוראות, כי עיקרי הלכות סדרי הדין יש למצוא בשולחן ערוך ובספרי הפוסקים, והכוונה היא להביא בפני ציבור המתדיינים את הדברים המעשיים ביותר" (סעיף ב', במסגרת "דברים אחדים", המובאים בעמ' 5 של תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, תש"ך). לפיכך, אין לראות בתקנות הדיון את המקור היחיד המחייב את בתי-הדין הרבניים; המקורות המחייבים, היו ועודם, השולחן ערוך, ויתר ספרות ההלכה.


עמוד 266 בספר:


110. בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים משנת תש"ך, נקבע הדבר בפרק י', שכותרתו "עיכוב ועיקול".

תקנה צו(1) אשר כותרת השוליים שלה היא "עיכוב יציאה שלא בפני בעל דין", קובעת כי אם 'הוגשה בקשה לעכב את יציאת אדם מן הארץ מתוך טענת חשש עיגון או לשם הבטחת זכויות שהאישה עליהן תבעה או זכויות לפי פסק-דין, רשאי בית-הדין לדון בבקשה גם שלא בפני הנתבע, אם בית-הדין רואה, כי נסיבות המקרה מצדיקות זאת'.

בתקנה צז(1) נקבע כי תוקף צו העיכוב הוא לשנה, אך ניתן, במקרים יוצאים מן הכלל, לצוות על עיכוב יציאה מן הארץ לתקופה העולה על שנה ובמקרה זה יש לפרט את הטעמים המיוחדים בצו (תקנה צז(2) לתקנות הדיון הנ"ל). כמו-כן ניתן להאריך תוקף צו עיכוב יציאה מן הארץ מעבר לשנה המקורית (תקנה צז(3)).

111. בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, הניסוח של סמכות הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ זהה לנוסח של התקנות משנת תש"ך (ראה: תקנה קו(1) לתקנות משנת תשנ"ג, בהשוואה לתקנה צו(1) לתקנות משנת תש"ך, שהובאה לעיל בפסקה הקודמת).

112. התקנות משנת תשנ"ג הוסיפו בכך שקבעו הסדרים מפורטים בדבר דיון במעמד שני הצדדים, סמכות לדרוש מן המבקש ערבויות שלו או של צד שלישי, והוראות בדבר הפקדת דרכון או תעודת מעבר של המעוכב וכן להתנות תנאי ליציאתו מן הארץ (ראה: תקנה קז לתקנות משנת תשנ"ג).


עמוד 267 בספר:


הפעלת סמכות עיכוב היציאה באופן שוויוני
113. הסמכות להוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ היא כללית, וחלה על כל המתדיינים.

נדגים את הדבר בפסק-דין של בית-הדין הרבני.

114. במקרה אחד, בית-הדין הרבני האיזורי בצפת סרב להיענות לבקשה של אישה להוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד בעלה במשפט גירושין ומזונות, בכך שקיבל את טענת ההגנה של הבעל כי מאחר והוא בן תורה, המשמש כמגיד שיעור בישיבה. על כן, קבע בית-הדין האיזורי, כי מאחר ויש להאמין לבעל, כי אין בדעתו לעזוב את הארץ, אין צורך להוציא נגד אותו בעל צו עיכוב יציאה מן הארץ, כפי שביקשה אשתו.

115. ברם, בית-הדין הרבני הגדול (ערעור תשכ"ה/221 מיום ז' תשרי תשכ"ו; בדין ישבו כב' הדיינים, הרבנים י"ש אלישיב, ב' זולטי וע' יוסף; הובא אצל שוחטמן, סדר הדין, עמ' 418-419), קבע כי יינתן צו עיכוב יציאה נגד הבעל, ואין בתשובתו זו של הבעל נימוק לאי מתן הצו, שכן עצם העובדה שהבעל בן תורה, אינה משמשת ערובה מספקת למניעת הוצאת צו העיכוב נגדו.

עיכוב יציאה מן הארץ לצורך הבטחת מזונות ילדה - ניתוח מפורט של פסק-דין של בית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב
116. דיון נרחב בסוגיית עיכוב יציאה מן הארץ לצורך הבטחת מזונות לקטינה, תוך השוואה לדיני חובות אחרים (חוב כספי; מזונות אישה; כתובה; מזונות מן העזבון) מצוי בפסק-דינו המקיף של בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב (כב' הדיינים, הרבנים א' גולדשמידט, י' קוליץ וש' מזרחי) בתיק 103/תשי"ז, פד"ר, כרך ב', בעמ' 65.


עמוד 268 בספר:


117. בית-הדין, בתחילת פסק-דינו (עמ' 70-65) מתאר את הרקע לבעיה:

על-פי הסכם הגירושין בין הצדדים משנת תשט"ו - שניתן לו תוקף של פסק-דין על-ידי בית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב - הוסכם כי האב, המבקש, ישלם מזונות לילדה (בת 9 שנים) בסך של 35 ל"י לחודש. בשנת תשי"ז, לבקשת המשיבה, האם, הוגדל סכום המזונות לסך 60 ל"י לחודש. במהלך הדיון בתביעה להעלאת המזונות, הוצא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המבקש.

וכך הוצגה הבעיה על-ידי בית-הדין הרבני האיזורי בפסק-הדין (שם, בעמ' 70):

'בתיק תשי"ז/103 פנה המבקש לבית-הדין בבקשה לבטל את צו העיכוב הנ"ל, לפי דבריו הוא מבקש לצאת את הארץ לתקופת שלשה חדשים לשם ביקור אצל אחותו באנגליה, והוא מוכן להשליש כסף מזומן או לתת ערבות מתאימה להבטחת תשלום המזונות בהתאם לפסה"ד לתקופת חצי שנה או שנה.
המשיבה דרשה, כתנאי לביטול הצו הנ"ל, שהמבקש ישליש במזומנים את הסכום למזונות עבור כל תקופת החיוב, היינו, לתקופת תשע שנים עד שימלאו לבת שמונה עשרה שנה. היא טענה שלמבקש אין רכוש בארץ, הוא עובד שכיר, ויש להניח שלא יחזור לארץ, ואז תישלל לגמרי האפשרות לגבות ממנו את חוב המזונות, אף בהיותו בארץ הוא מפגר בתשלומי המזונות.
לפנינו דיון בבעיא אם אפשר לעכב חייב במזונות ולתבוע ממנו מתן ערבות להבטחת תשלום המזונות להבא; והשאלה היא, אם יכולים לתבוע מחייב, ולנקוט באמצעים נגדו ונגד רכושו, לפני מועד הפרעון, כדי להבטיח את תשלום החוב, מתוך חשש שבהגיע המועד לא תהיה אפשרות לגבות את החוב.'


עמוד 269 בספר:


118. כפי שנראה להלן, בית-הדין רואה בחיוב המזונות לילדים, בגדר חוב עתידי, שטרם הגיע זמן פירעונו.

לפיכך, תחילת הדיון של בית-הדין הרבני האיזורי בגוף פסק-הדין, עוסקת בסוגיית הבטחת חוב עתידי בדרך של עיקול או עיכוב יציאה. בית-הדין מציין, כי בעניין זה יש מחלוקת פוסקים, אותה מציג בית-הדין הרבני האיזורי, בפסק-דינו, באופן הבא (שם, בעמ' 72-70):

'הטור בחושן המשפט סימן ע"ג כותב (הובא לעיל בפסקה 78; הקטע המצוטט להלן הינו מסעיף ט"ו):
'הלווה לזמן, ובתוך הזמן רואה מלווה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, ותובע המלווה שלו, כתב הרמב"ן שאין בית-דין נזקקין לו עד שיגיע זמנו. וכן כתב רבי יהודאי גאון: לוה שבקש לילך למדינת הים ולא הגיע זמן הפירעון, אין לו לתובע לבקש ממנו ערב, שלא ניתנה מלווה ליתבע קודם הזמן כלל.'
וכן פוסק הרשב"א בתשובותיו בח"א סימן תתק"ח (הובאה ביסקה 77 לעיל) וסימן אלף קי"א. וכן פוסק בעל התרומות בשער ט"ז חלק ג' ובשער ל"ה חלק א' אות מ"ד, וכן פוסק הריב"ש בתשובותיו בסימן ק"ט (צ"ל : קסט; התשובה הובאה בפסקה 79 לעיל).
והטור שם מביא שהרי"ף אינו סובר כך, וכדעת הרי"ף היא גם דעת הרא"ש, ומביא הטור בשמו: וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל, מי שיש לו שטר על חברו ולא הגיע זמנו, ובא בתוך הזמן לבית - דין ואמר: מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שמא יבואו לידו ויבריחם ממני, ולא אמצא מקום לגבות חובי, ומבקש מבית - דין שיעכבו הנכסים עד שיגיע זמן השטר; אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו או שלא יוכל


עמוד 270 בספר:


לגבות חובו כשיגיע הזמן- מצווה הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר.
ועיין בנימוקי יוסף בבבא בתרא סוף פרק יש נוחלין המביא תשובת הרי"ף, שיכולים לעכב בתוך הזמן, ופוסק גם הוא כך (הדברים הובאו לעיל, במלואם, בפיסקה 71). וכן פוסק רבינו ירוחם בספר מישרים נתיב ראשון חלק ח'.
והבית יוסף שם מכריע וכותב(הובא לעיל בפסקה 91): 'ולעניין הלכה, כיון שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעת אחת, ומסתברא טעמייהו, הכי נקטינן; וכבר פסקתי כן בתשובה הלכה למעשה והסכימו עמי חבירי'.
וכן פסק סתמא להלכה בשו"ע חו"מ, סימן ע"ג, סעיף י (הובא לעיל בפסקה 95), ולא הביא את הדעה החולקת, וכתב:
'מי שיש לו שטר על חברו לזמן, ובא בתוך הזמן... אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצווה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר. וכן הדין בלוה לזמן, ובתוך הזמן רואה המלווה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, או שהלוה רוצה לילך למדינת הים, ותובע המלווה את שלו, או שיתן לו ערב - שומעין לו.'
ופוסק כך הרמ"א בשו"ע שם סימן קי"א סעיף י"ג. וכן פוסקים המהרש"ל בים של שלמה בבא - קמא פ"ק סימן כ'(הובא לעיל בפסקה 96), הרשד"ם בתשובותיו חלק חו"מ סימן נ"ז, המבי"ט בח"ב סימן קל"ד (הובאה לעיל, בפסקאות 76-73), הרדב"ז בח"א סימן ס' (הובאה לעיל בפיסקה 78) והרמ"ע מפאנו בתשובותיו סימן נ"א. ועיין ברמ"ע מפאנו שם סימן פ"ט תשובת ר"ע ספורנו המכריע כשיטת הרא"ש, ומסיים: 'והכי (וכך) נהוג למעשה. וכן פוסק המהרח"ש בתשובותיו תורת - חיים חלק א' חו"מ סימן פ"ד. ועיין ש"ך ס"ק ל"ד הכותב:...(מובא בפסקה 98 לעיל) דכבר הסכימו כל האחרונים


עמוד 271 בספר:


ונתפשט המנהג כדברי המחבר.... הרי שיכולים לעכב את החייב או את רכושו להבטחת תשלום החוב כהכרעת הפוסקים הנ"ל, וכפי שנתפשט המנהג למעשה.
אלא שהש"ך נותן סייג בהלכה זו, ופוסק בחו"מ שם ס"ק ל"ד:'דווקא מבזבז, אבל אם אינו מבזבז, אף-על-פי שמתמוטט מידי יום יום, ולא יוכל לשלם לזמן, אפילו במטלטלין לא יוכל המלווה לעכב תוך הזמן'. כן כותב מהרש"ל... כן נראה עיקר לדינא.... ולפי זה יש לקבוע, בכל דיון בעניין עיכוב ועיקול, את אורח חייו והתנהגותו של החייב בענייני ממונו, אם הוא מוציאם בהתאם ליכולתו, או שהוא מבזבזם יתר על המידה.
והשאלה המתעוררת היא, אם התנאי 'מבזבז' הוא בכל עיכוב, היינו שבכל עיכוב - הן אם החייב נשאר במקום והעיכוב הוא על נכסיו, והן אם העיכוב הוא מפני שהוא עומד לעזוב את המדינה; או שתנאי זה הוא רק בנשאר במקום, אבל בעומד לעזוב - מעכבים גם אם אינו מבזבז את נכסיו.
בפירוש לשון השו"ע הנ"ל מתבטאת השאלה כך: אם המשפט 'מבזבז נכסיו' מתייחס רק, למשפט שאחריו 'ואין לו קרקע', ולא למשפט או, שהלוה רוצה לילך למדינת הים, היינו: שמעכבים מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, או אינו מבזבז שהלוה רוצה לילך למדינת הים - או שהמשפט 'מבזבז נכסיו' מתייחס גם למשפט 'שהלוה רוצה לילך למדינת הים', היינו: שמעכבים מבזבז נכסיו: אם אין לו קרקע, או שהלוה רוצה לילך למדינת הים; אבל באינו מבזבז - לא מעכבים בכל-אופן שהוא.'

119. בית-הדין הרבני מנתח (שם, בעמ' 73-72) את המקורות, ובודק כיצד ניתן ליישם את העיקרון "להציל עשוק מיד עושקו", כמקור הסמכות למתן עיכוב יציאה מן הארץ, ומהם המבחנים לקבוע מיהו העשוק ומיהו העושק.


עמוד 272 בספר:


תחילה, מסווג בית-הדין את הסמכות. מכוח סיווג זה מגיע בית-הדין הרבני למסקנה כי גם דיין יחיד (ולא הרכב של שלושה דיינים) מוסמך לעשות שימוש בסמכות זו.

120. (בהקשר זה אעיר, כי כיום, על-פי חוק הדיינים, התשט"ו-1955, כפי שתוקן בחוק הדיינים (תיקון מס' 11), התשמ"ט-1989, יש הוראות מיוחדות ביחס לפורום הדן בבקשות עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ (וזאת בנוסף לעצם הסמכות להוציא צווים כאלה, כמפורט בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, אותם הבאתי לעיל בפסקאות 86-84). וזה נוסח סעיף 8(ה) - (ה1) לחוק הדיינים, לאחר התיקון האמור:

'(ה) בית-דין רבני איזורי ידון בשלושה; ואולם בעניין מהעניינים הבאים, שקבע השר לענייני דתות בתקנות בהסכמת נשיא בית-הדין הרבני הגדול ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוא ידון בדיין אחד, אם לא הורה נשיא בית-הדין הרבני הגדול הוראה אחרת לעניין מסויים:
(1) עניינים שלא על ריב;
(2) צווים לעיקול נכסים או לעיכוב יציאה מהארץ;
(3) כל עניין שבעלי הדין הסכימו עליו שיידון בדיין אחד.
(ה1) בבית-הדין הרבני הגדול ובבית-הדין הרבני האיזורי, במשפטים בהם הוא דן בשלושה, תהא ליושב-ראש בית-הדין; על אף האמור בסעיפים-קטנים (ב) ו-(ה) הסמכות לדון לבדו בבקשות לצווי ביניים, לצווים זמניים ולהחלטות ביניים אחרות".
מכוח החוק האמור הותקנו תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן-1990 אשר קובעות בתקנה 1 (2) כדלקמן:
1. בעניינים דלהלן ידון בית-דין רבני איזורי בדיין אחד:


עמוד 273 בספר:


(1) עניינים שלא על ריב -
...
(2) צווים לעיקול נכסים או לעיכוב יציאה מהארץ -
(א) מקרים בהם הוכח, להנחת דעתו של הדיין, כי קיים צורך דחוף לדון בעניין;
(ב) ביטול צו לעיקול נכסים או צו לעיכוב יציאה מהארץ בתנאים שהוסכם עליהם בין הצדדים;
(ג) ביטול צו עיקול נכסים, שניתן על-ידי אותו דיין בשבתו כדיין אחד.
(3) עניין שבעלי הדין הסכימו עליו שיידון בדיין אחד -
...
(4) ענייני סדר ומינהל -
...
(5) עניינים הנדונים במעמד צד אחד -
(א) מתן צווים זמניים בעניינים דחופים הנידונים בשלושה, לפני שנקבע להם הרכב, אם הוכח לדיין כי השהיית הדיון עלולה לגרום למבקש הצו נזק שאין לו תקנה או נזק חמור;
(ב) אישור וקיום מסמכים שאינם בבחינת פסק-דין.'

121. וכך מתייחס בית-הדין הרבני האיזורי בתל-אביב (לפני שתוקן החוק והוספו התקנות, כפי שהובאו בפסקה הקודמת), אל סוגיית המוסמך להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ, הרכב בית-דין של שלושה, או דיין יחיד, וזאת במסגרת המטרייה של "להציל עשוק מיד עושקו".

ואלו דבריו של בית-הדין (שם, בעמ' 73) :


עמוד 274 בספר:


'ומבואר שם (שו"ת מהרש"ק, חלק ג', סימן נ"ח) שדיין יחיד רשאי לעכב כדי להציל עשוק מיד עושקו. הרי שמעשה העיכוב אינו ככל מעשה בית - דין הדן לחייב את החייב מעצם הדין, אלא מעשה על - פי הלכה מיוחדת להציל עשוק מיד עושקו; ולכן הייתה השאלה אולי יש צורך לכך בבית-דין מומחה כלמעשה שהוא מחוץ לדין; ולכן גם המסקנה היא שאין צורך אפילו בבית - דין של שלושה ודי בדיין יחיד, אף שבכל דיני ממונות נפסקה ההלכה בשו"ע חו"מ סימן ג' סעיף א': אין בית - דין פחות משלשה. ועיין שם במהרש"ך.
אגב יש לציין כי רבינו ירוחם בספר מישרים קבע הלכה זו של עיכוב בנתיב ראשון דיני - דיינים, ולא בנתיב ששי דיני – גביית חוב. והטעם הוא לפי המבואר, כי עיכוב תוך הזמן אינה הלכה בדיני גביית חוב, הואיל ובתוך הזמן אין דין פירעון; אלא העיכוב הוא מצד ההלכה להציל עשוק מיד עושקו - חיוב המוטל בראש וראשונה על דיין; והרי זו לכן הלכה בדיני-דיינים.'

דרך זו של לימוד תוכן הלכה, מכוח מיקומה של ההלכה בתוך ספר הפסקים, אינו מיוחד רק לבית-הדין בפסק-דין זה. מן הראוי היה להרחיב את הדיבור על שיטת פרשנית זו, אך אין כאן המקום, ואמצא לכך, אי"ה, את הזמן והמקום המתאימים.

122. בהמשך, (שם, שם) מסביר בית-הדין מתי מפעילים סמכות זו של הצלת העשוק:

'ומכיון שמעצם החוב אין בתוך הזמן עדיין כל חיוב פירעון, לכן סוברים המהרש"ל והש"ך, שאין לנקוט בפעולה מכח הלכה זו, אלא במקום שיש עשוק ועושק, אבל לא נגד אדם שהתמוטט שלא באשמתו,


עמוד 275 בספר:


גם אם נתערערה בטיחות הפירעון במועד. וכך מסביר המהרש"ל בים של שלמה, בבא קמא, פרק ראשון, סימן כ ( הובא לעיל בפסקה 96) : '... כי לא כתב הרא"ש עם סיעתיה אלא במי שרוצה להבריח נכסיו ולאבדם מידו ודעתו להעשיק המלווה ... או שמבזבז נכסיו זהו פירוש שמותר בהוצאותיו שלא לצורך כדרך המותרים ... על זה כהאי גוונא לב דיין יודע ועיניו רואות להציל המלווה מיד עושקו, כי כולן קרויין עושק, אבל כשמן השמים לא רחמוהו עליו וירד עליו גלגל החוזר בעולם, והוא הולך בתומו, והלוה אינו עושה להעשיקו, אפילו אם יאבד אחר כך חובו, אין לתבוע קודם זמנו... שהלוה אינו עושה שום דבר רמיה ... אין הדין נותן לעשות לו שום עיכוב בנכסיו'.'

123. האם אמת-המידה היא פעולה מכוונת של החייב, המצדיקה לכנותו "עושק", או שדי בכך שהנושה הופך להיות "עשוק", אף ללא אשמת החייב? על-כך עונה בית-הדין הרבני האיזורי (שם, בעמ' 75-74):

'הרי שגם במקום שהחייב אינו עושק כלל; כי מה עושה החייב בזה שהוא גוסס או בזה שהוא מתמוטט ויורד מנכסיו?! מה הוא אשם שאי-אפשר יהיה לגבות ממנו את החוב?! בו ובכל זאת, במקום שאין הדבר גורם להפסד לנושים אחרים, אם בא אדם שאינו הנושה של החייב ואינו בכלל בעל דין שלו, ותופס את ממונו עבור הנושה, אין החייב יכול להגיד לו. 'לאו בעל דברים דידי את, הואיל והוא מציל בזה את ממונו של הנושה מהפסד. וזה גם בתוך הזמן, כנפסק בשו"ע וכמבואר ברא"ש.
ולכאורה, הדברים סותרים את דברי המהרש"ל הנ"ל, שאין לעשות כל פעולה כל עוד לא הגיע מועד הפירעון, אלא-אם-כן החייב הוא בבחינת עושק.


עמוד 276 בספר:


אלא, הפשטות היא שיש הבדל בין תפיסה על-ידי בעל הדין בעצמו, או על-ידי אדם פרטי אחר, ובין מעשה הנעשה על-ידי בית-הדין כי אדם רשאי לעשות כל פעולה שהיא כדי להציל ממונו ולמנוע הפסד, גם אם אין עדיין כל חיוב פירעון ודין גבייה. וכמו-כן, עושה אדם אחר את זה עבורו, מדין השבת אבידה, או מדין 'זכין לאדם שלא בפניו'.
אבל פעולותיו של בית-דין הן אך ורק במסגרת הדין. ובתחום הדין אין בית-דין רשאי לנקוט כל פעולה נגד ממונו של אדם, אם אינו חייב בדין. וכלשון הרמב"ן: שלא מצינו בגמרא למי שאינו מתחייב עדיין כלום, שנעמיד ממונו בבית-דין. ובזה מודים גם החולקים עליו. ואלא רק שאם החייב בא לעשוק את הנושה, אז סוברים החולקים על הרמב"ן שעל בית-דין, מתפקידם כבית-דין, לפעול מכוח הלכה אחרת המוטלת עליהם בתור בית-דין במיוחד, והיא: להציל עשוק מיד עושקו. אבל במקרה שאין החייב עושק, ואין הלכה זו, אז אין להעמיד ממונו של אדם שאינו חייב בבית-דין, וכמבואר.
יסודו של הכלל האמור מבואר בתשובות הראנ"ח חלק א' סימן י"ט הכותב:... יש לומר דלא דמי מה שאדם עושה בעצמו, ללמוד ממנו למעשה-בית-דין שגם הבית-דין יעשו כן; שאם האדם עושה מעצמו להפקיע זכות חברו... ומניחים לו לעשות כן לכתחילה - כל שהוא זקוק להגבאת בית-דין, הבית-דין לא יעשו כן, ולא יגבו הם לבעל חוב להפקיע כוח האישה... הרי שיש הבדל בין מעשה-בית-דין ובין פעולה של היחיד, כי אין בית-הדין רשאי להפקיע זכויותיו של אדם, גם באותם המקרים שהיחיד רשאי לכתחילה לעשות כך.'

124. וכך מציג בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב, את הגישות השונות לעניין אמת-המידה לשימוש בסמכות של עיכוב יציאה מן הארץ (שם, בעמ' 76-75):


עמוד 277 בספר:


'ולכן גם לעניין עיכוב, אין לבית-הדין לנקוט בפעולה בתוך הזמן; כי הואיל ואין אז עדיין חיוב פירעון, אין לבית-הדין להפקיע את זכויותיו של העתיד להיות חייב. ואלא רק במקרה שהחייב הוא עושק, אז פועל בית-הדין מכוח התפקיד להציל עשוק מיד עושקו; אבל לא במקרה שאין החייב עושק כלל, אף שהיחיד רשאי לתפוס כדי למנוע הפסד הנושה.
ועיין ברא"ש, בבא מציעא, פרק ראשון, אות כ"ז, ובר"ן, גיטין ובבא מציעא, שם.
ולפי זה יוצא, שגם בהולך למדינת הים אין בית-הדין מעכבו כשאינו מבזבז, אם הוא הולך למדינת הים לתומו לאיזו מטרה שהיא, בלי כוונת רמיה להשתמט מתשלום החוב ולעשוק את בעל חובו.
אולם אין הדבר כך. ומפורש מוכח מדברי הנימוקי יוסף בבא בתרא שם, ומדברי הרי"ף בתשובה המובאת שם, כי בהולך למדינת הים מעכבים גם אינו מבזבז; וכה כתב בנמוקי יוסף שם:... וכן לווה שמבזבז נכסיו, או שרוצה ללכת מן העיר תוך זמן החוב, מעכבין בהם; וכן כתב הרי"ף בתשובה: מבזבז נכסיו או רוצה לילך יכול לעכב עליו שיניח נכסים כדי פירעון... הרי שמבזבז נכסיו והולך למדינת הים הם שני נימוקים נפרדים לעכב, ומעכבין בזה לבד ובזה לבד. וכן מוכח ברבינו ירוחם שם. וכן משמע גם מלשון המהרש"ל שם.
ועיין בספר אורים ותומים שם המוכיח בתומים ס"ק י"ג מדברי הנמוקי יוסף הנ"ל:... דהולך למדינת - הים חד דינא אית ליה עם מבזבז נכסיו. ועיין בתשובות מהר"י לבית הלוי סימן ט"ז, בפירוש המלה 'או' בדברי הגמרא והפוסקים: בלשון או - דמשמע 'או' זה או זה.
ומצינו בדומה לכך עיכוב, עקב מעשה שאין בו כל כוונה לעושק, והוא בנימוקי יוסף שם, הפוסק, שאישה החייבת כסף בלי שטר, והיא


עמוד 278 בספר:


עומדת להינשא לפני מועד פירעון החוב, כשיגיע המועד - יהא הבעל רשאי לא לתת לשלם מהנכסים שהאישה הכניסה לו. וכותב הנימוקי יוסף שם: אמר המחבר, נראה דאם בא הלוה קודם שנשאה למחות בידה שתפרעהו, או שתייחד לו נכסים כדי שלא יפסיד; וכן לוה שמבזבז נכסיו, או שרוצה לילך מן העיר תוך הזמן - מעכבים... ופסק כך הרמ"א בשו"ע, אבן העזר, סימן צ"א, סעיף ד': ... ואם בא המלווה קודם שנשאה, ורוצה למחות נשואיה עד שתפרעהו ושלא יפסיד - הדין עמו, אף-על-פי שלא הגיע זמן הפירעון. ועיין בב"ש ובביאור הגר"א המציינים כמקור להלכה זו את ההלכה במבזבז והולך למדה"י (למדינת הים).
וכי יעלה על הדעת לומר שמטרת הנישואין של האישה החייבת היא עושק, ומכוונם הוא כדי להשתמט מתשלום החוב ולעשוק את בעל החוב? וכי יתכן להכניסה על-ידי הנישואין בסוג זה של מבזבז? הרי דוגמה בולטת של עיכוב עקב מעשה תמים בהחלט שאין בו כל רמיה וכל כוונה לעושק; ומכיוון שנכסיה מתמוטטים עקב מעשה הנישואין, רשאי בעל החוב לנקוט באמצעי כה חריף עיכוב הנשואים, כדי להבטיח את תשלום החוב בבא זמן הפירעון.'

125. לאחר הצגת הגישות השונות של חכמי ההלכה, מביא בית-הדין את עמדתו שלו (שם, בעמ' 76):

'וכדי להסביר את הסתירות, הכרח לבאר שאין כוונת המהרש"ל להגדיר 'עושק' במושג עושק במטרת זדון, כדי להתחמק מתשלום החוב ולהפסיד את בעל החוב. אלא, כוונתו בהגדרת עושק היא, שהדבר שעל ידו עורער בטיחות הפירעון בא על-ידי מעשה של החייב: שאם החייב עושה מעשה כזה המביא למצב שיתכן שאי אפשר יהיה


עמוד 279 בספר:


לגבות את החוב, הרי הוא עושק בכך את בעל החוב. ואם כי אין לו כל כוונה רעה בדבר, ואינו עושה את מעשהו לשם הבאת המצב, כאמור, אלא למטרת המעשה עצמו, גם אז אין בעל החוב מחוייב להיות עשוק ולסבול ממעשה זה. כי אם הוא רוצה לבצע מעשהו, עליו להבטיח את פירעון החוב. ואם אינו חדל ממעשהו, וגם את פירעון החוב אינו מבטיח, והחוב לא יפרע, הרי הוא עושק את בעל החוב על-ידי מעשיו.
אבל אם אינו עושה כל מעשה המערער את אפשרות הפירעון, ובהלכו בתומו נהפך עליו הגלגל ומצבו התמוטט, אז הרי אין הוא עושה כל מעשה שיש בו משום עושק, וגם אם החוב לא ישולם בעתיד הרי לא על-ידי מעשיו בא הדבר. ולכן אין לנקוט נגדו ונגד ממונו כל פעולה שהיא, כל עוד לא הגיע הזמן ואינו חייב עוד לפרוע. וכן משמע מדברי המהרש"ל שם שכתב:'...אלא במי שרוצה להבריח נכסיו... או שרוצה לילך למדינת הים... או שמבזבז נכסיו... להציל המלווה מיד עושקו - כי כולן קרויין עושק ... .
הרי שהמהרש"ל מגדיר את כל אחד מהמנויים, ורוצה לילך, בכללם, כעושק, וכמבואר.
וכך מתבאר מדברי הרשד"ם בתשובותיו בחלק חו"מ סימן שצ"ב הכותב:... אין דעתי מסכמת למה שכתב כי תלוי דין זה בדין המבזבז... דאפושי מחלוקת לא מפשינן, ויש לנו לקרב הסברות... אין ספק שסברת הרמב"ם (צ"ל: הרמב"ן) היא הראשונה העולה על הדעת, כי לכאורה פשיטא שהיה נראה שהיה יכול הלוה לומר: מה לי ולך, ומה אני חייב מן הדין. ומה שכתב הרי"ף חידוש הוא... וזה לשונו: המבזבז נכסיו או רוצה ללכת יכול לעכב עליו שיניח נכסים כדי פירעון, שלא יהא כל אחד לוה מחברו ומבזבז נכסיו או הולך למדינת הים... - הא בנדון זה... ואין תרעומת על הלוה כלל; מה שאין כן במבזבז או הולך למדינת הים שיש ביד הלוה לקמץ נפשו ושלא לילך למדינת הים.


עמוד 280 בספר:


ועל זה ודאי נראה בעיני דכולי עלמא מודו שהדין כסברת הרמב"ם (צ"ל: הרמב"ן)...
הרי שדעת הרשד"ם היא כדעת מהרש"ל, שאין מעכבים אלא במקרה שהחייב הוא הגורם להתערערות בטיחות הפירעון; והרי מכניס הרשד"ם הולך למדינת הים בסוג זה, בדומה למבזבז. ואף שהרשד"ם יוצא מנקודה אחרת ולא מנקודת עושק, אולם לעצם הבעיא מוכח מהרשד"ם שהוא תופס שהולך למדינת הים החייב הוא האשם בדבר, כי יש בזה תרעומת על הלוה - מפני שיש ביד הלווה... ושלא לילך למדינת הים, וכמבואר.'

126. על בסיס דברים אלה, נובעת המסקנה הלכאורית הבאה (שם, בראש עמ' 77):

'ולפי זה יוצא, שאפשר לעכב כל אדם החייב במזונות מלצאת מהמדינה, גם אם אינו מבזבז נכסיו, כדי להבטיח שישולמו המזונות שמועד פירעונם טרם הגיע.'

127. ברם, בשלב זה עורך בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב מחקר משפטי מעמיק - על-פי עקרונות ההלכה - בשאלה מתי חל חיוב המזונות : האם הוא חיוב שמקורו בנישואין, ורק מועד פירעונו הוא כל חודש, או שמא מקור החיוב מתגבש כל יום או כל חודש?

סוגיות אלה שייכות לדיני המזונות היהודיים, על-פי ההלכה היהודית, וכוללים גם דיון בשאלת היקף חובתו של החייב במזונות לעבוד ולפרנס את הזכאי למזונות. על כן, פרטי החילוקים בסוגיות אלה, אינם חלק מדיני גביית החוב. לפיכך, לא ראיתי לנכון לצטט ולהביא את כל הדיון הנרחב (שם, עמ' 92-77).
אסתפק, בהבאת התמצית המסכמת את הדיון ( המובאת, שם, בעמ' 93-92):


עמוד 281 בספר:


'בסיכום: ששה סוגי מזונות הם, לעניין ההלכה שלפנינו עיכוב להבטחת פרעונם להבא, והם:
א. מזונות האישה שהבעל חייב מכוח הדין.
ב. מזונות האלמנה והבנות המוטלים על העזבון מכוח הדין.
ג. מזונות מכוח פסיקה שאדם מתחייב בהתחייבות כדין.
ד. מזונות ילדים עד גיל שש כשהאם היא אשתו של האב.
ה. מזונות ילדים עד גיל שש כשהאם אינה אשתו של האב.
ו. מזונות ילדים אחרי גיל שש.
במזונות אישה מעכבים להבטחת פירעונם להבא, לכל הדעות, גם לדעת הרמב"ן וסיעתו, הסוברים שאין מעכבים בחוב בתוך הזמן, והעיכוב הוא מכוח חיוב אישות שהוא שעבוד הגוף.
במזונות מכוח התחייבות, מעכבים לפי פסק ההלכה שמעכבים בכל חוב בתוך הזמן.
במזונות אלמנה והבנות, החיוב חל בתחילה לכל תקופת זמן החיוב, ודינם הוא כחוב בתוך הזמן.
מזונות ילדים עד שש, משמעות הפוסקים היא שיש להם דין מזונות אישה, וכנראה שכך הוא גם אם אין אמם אשת אביהם, ולכן מעכבים כמו במזונות אישה.
במזונות ילדים אחרי שש, ספק רב הוא אם יכולים לעכב להבטחת פירעונם להבא.'

128. אך, סיווג חוב המזונות, אין בו די. יש צורך בהוכחת הנסיבות (אמתלא בלשון חז"ל), כמוסבר על-ידי בית-הדין הרבני (שם, בעמ' 94-93); תמצית


עמוד 282 בספר:


הדברים מובאים אצל שוחטמן, סדר הדין, עמ' 408, כאשר עסק בתנאים להוצאת צו עיקול):

'ולבסוף עלינו להסביר, שאם כי שלפי המסתכם מעכבים ומעקלים להבטחת מזונות לכל הדעות, גם לשיטת הרמב"ן וסייעתו, הסוברים שבכל חוב אין מעכבים בתוך הזמן,אין כוונה לומר שבמזונות מעכבים ומעקלים על סמך טענה בלבד, ובלי כל אמתלא. אלא, יש צורך באמתלא, שאכן החייב הוא מבזבז או הולך למדינת הים, ויש יסוד לחשש של אי-פירעון המזונות. וכך פוסק מהריב"ל בתשובותיו חלק א' סימן ק"ב:... דכתב הרא"ש:... וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון ולא הגיע זמנו… ואם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע או שלא יוכל לגבות חובו משמעון כשיגיע הזמן, מצוה לדיין לעכב… עכ"ל. דתרתי בעינן אמתלא בתביעה; ואמתלא במה שאומר שיבריחם ולא ימצא מקום לגבות…
ומסתמך המהריב"ל שם בהלכה זו על דברי תרומת הדשן בסימן ש"ה. ועיין בתשובות מהרש"ך חלק ג' סימן נ"ח הכותב:… ובלי ספק תרתי בעינן: שיראה הדיין שיש אמתלאה… לתביעתו, ושלא יוכל לגבות החוב. ומה שכתוב בפסקים ואם רואה הדיין אמתלאה,,, או שלא יוכל ראובן לגבות חובו, וגם העתיקו הטור אותו הנוסח שכתוב בפסקים - הדבר ברור הוא שטעות הוא שנפל בספרים…
וכן פוסק מהר"י לבית לוי, בתשובותיו סימן ע"ח; וכן פוסק המהרח"ש, בתשובותיו תורת חיים, חלק א', חו"מ, סימן פ"ד. וכן דעת מהר"ש הלוי, בתשובותיו, בחלק חו"מ, סימן ל"ד. ועיין בתשובות פני משה לר' משה בנבנישתי,חלק א', סימן ל"ח הכותב:… שהמלווה היא מלווה בשטר,ואיכא אמתלאה על הבזבוז או על ההברחה, דבית-דין


עמוד 283 בספר:


מעכבים נכסי הלוה. ואף בתביעה על פה, אם יש אמתלאה על התביעה, ואיכא נמי אמתלאה על ההברחה…
מבואר שגם אם החוב ברור, מלווה בשטר, אין לעכב, אלא-אם-כן יש אמתלאה על העילה, היינו: הבזבוז או ההברחה. ועיין בתשובות רב יוסף לר' יוסף קצבי, סימן כ"ב, הדן בארוכה בפירוש לשון הרא"ש הנ"ל ביישוב המלה 'או' בדבריו.
הרי דעת כל הפוסקים היא שאין מעכבים אלא-אם-כן הדיין רואה אמתלא שיש מקום לחששו של התובע שלא יוכל לגבות את החוב, היינו שעילת העיכוב מוכחת לבית-הדין.

ואם כי שאין צורך בראיות מבוססות, ודי בחששא שמא יבריח הנכסים, כלשון המהרש"ך שם. אולם יש צורך באמתלא, היינו: אסמכתא מסייעת לדבר, לפי ראות עיני בית-דין. ואין לעכב על יסוד טענה בלבד, כמבואר.
ועיין בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן נ"ז הכותב:... אין האלמנה יכולה לעכב בעד הבעל חוב מלגבות חובו... שאם אתה אומר כן, כל מי שיש לו אישה... לא יגבה חוב מנכסיו כלום, שכבר הוא משועבד למזונות ופרנסה של אשתו... אם-כן פטרנו אותו מכל חוב, אם בעל אישה הוא - ואינו.
ותדע לך: דבעל יכול למכור נכסיו, ואין האישה יכולה לעכב, לא מחמת שעבוד פרנסה... הרי מפורש, שאין האישה יכולה לעכב נכסי הבעל להבטחת מזונותיה. ועל כרחך, כאמור, שדין עיכוב ועיקול הוא רק אם יש עילה ואמתלא לעילה שהחוב לא ישולם, וכמבואר.'

129. כיצד יופעלו כללי הלכה אלה על חובת האב לשלם את המזונות עבור הבת שלו?


עמוד 284 בספר:


לעניין זה מבדיל בית-הדין בין הסכום המקורי, אותו התחייב האב לשלם, בשנת תשט"ז, בהסכם הגירושין, לבין הסכום שנפסק בשנת תשי"ז על-ידי בית-הדין.

וכך מסביר בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב את השוני בין שני חיובים אלה, לעניין הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד האב (שם, בעמ' 94):

'ועכשיו נשוב לעניין שלפנינו. בנידון דנן, מורכב חיוב המזונות המוטל על המבקש, משני חלקים: האחד: החיוב מכוח ההתחייבות, שהמבקש התחייב בקניין, כדין, לשלם שלושים וחמש ל"י לחודש; והשני: החיוב מכוח הדין שהאב חייב לזון את בתו, בלי התחייבות.
וכשאנו באים לדרוש מהמבקש שישלם או ייתן ערבויות עבור כל תקופת החיוב, יש לנו להגיש לו שני חשבונות: החשבון האחד בסך שלושים וחמש ל"י לחודש כפול החדשים של כל התקופה עד שהילדה תגיע לגיל שמונה עשרה. והשני, חשבון ההוספה בסך עשרים וחמש ל"י לחודש, בהתאם לפסה"ד הנ"ל שניתן ע"י בית-הדין, כפול החדשים של תקופת הזמן, שיש לקבוע שהמבקש יהיה חייב בהם לפרנס בתו מכיח הדין. ויתכן שלחלק השני יש להוסיף גם סכומים נוספים, משוערים, שהמבקש יהיה חייב בהם, עם גידול צרכי הילדה במשך הזמן.
אשר לחיוב מכיח ההתחייבות, הרי זו התחייבות רגילה ככל חוב אחר. וגם אם לא מעכבים במזונות ילדים מכיח הדין, ברור שמעכבים בגללם, כמבואר. ומעכבים עד שהחייב ייתן ערבויות מתאימות לסכום כולו, לפי החשבון, וכלשון הרי"ף בתשובה המובאת בנימוקי יוסף בבא בתרא הנ"ל: 'יכול לעכב עליו שיניח נכסים כדי פירעון'. משמע, שמעכבים עד שיניח לפי חשבון כל סכום הפירעון - כדי פירעון.


עמוד 285 בספר:


ויתכן שסכום זה יש להתאים למדד הוצאות המחיה. כי אף שבהסכם לא מוזכרת הצמדה כזאת, אולם הואיל והסכום נקבע למזונות, הרי הוא ממילא צמוד למידת ההוצאות הדרושות למזונות בכל עידן ועידן, לפי יחס סכום ההתחייבות ביום ההתחייבות.
אשר לחיוב מכוח הדין, הילדה היא אחרי גיל שש, וגם אין האם עכשיו אשתו של האב, וכפי המבואר לעיל ספק רב הוא אם בכלל יכולים לעכב להבטחתם. כמובן שאם נניח שכן יכולים לעכב, הערבות הנדרשת היא לסכום כולו.'

130. אולם, בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב ער למשמעות המעשית של הטלת ערובה כספית, בהיקף ניכר.

לכן, בחלק זה של פסק-דינו, מתלבט בית-הדין הרבני, כיצד ניתן ליישם, הלכה למעשה, את עקרונותיו (שם, בעמ' 95-94):

'אולם הבעיה היא במקרה שלפי שיקול-דעתו של בית-הדין יהא זה למעלה מכוחו של החייב לשלם או לתת ערבויות על כל התקופה הארוכה של החיוב - מהו הדין אז? אם בית-הדין רשאי בהתחשב בשיקוליו לקבוע ולהפחית את סכום הערבות הנדרש, או שאינו רשאי להתחשב בכך כלל?
והסבר השאלה הוא, לפי הנראה מדברי הפוסקים שעניין העיכוב נמסר לשיקול-דעתו של בית-הדין, עיין: רא"ש, בבא קמא, פרק ראשון, סימן ה, הכותב בעניין עיכוב: '... ועל זה וכל כיוצא בו נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, הכול לפי העניין....'.
והשאלה היא אם כל הכרעה בעניין עיכוב נמסרה לשיקול-דעתו של בית-הדין, או שכוחו של בית-הדין לשיקול-דעת מוגבל הוא רק לקבוע


עמוד 286 בספר:


בעצם הצורך בעיכוב, היינו: להכריע אם יש חשש רציני שאם לא ייעשה העיכוב יפסיד הבעל חוב, או שאין חשש כזה; אבל אם בית-הדין מוצא שקיים החשש, אז אין עליו לשקול את יכולתו של החייב, מפני שגם אם אין בכוח החייב לתת ערבות לסכום כולו, ויצטרך להישאר במקומו או לסבול הפסד באיזה אופן אחר שהוא, גם אז על בית-הדין לעכבו, בלי כל הקלה שהיא בערבות, כי אם החייב אינו יכול לתת ערבות מלאה - ייקוב הדין את ההר, ויישאר החייב במקומו.
רבינו ירוחם בספר מישרים נתיב ראשון חלק ה' כותב: שטר חוב שלא הגיע זמנו עדיין, ורואים בית-דין שהלוה מכלה ממונו או רוצה ללכת... יכולים בית-דין לעכב... ואלו הדברים תלויים בראות עיני הדיינים: אם יש בדבר הפסד לתובע אם לא יעכבו, ויוכל להפסיד חובו כשיבא זמנו; או אם יש פסידא לנתבע אם יתפסו ממונו, עד שיגיע זמן השטר. כל זה יש לדיין לדקדק אלו העניינים. והכול, לפי העניין, להציל עשוק מיד עושקו.
הרי מפורש, שנוסף לשיקול אם יש חשש שיגיע הפסד לתובע, או לא, על בית-הדין גם לשקול לעומת זה, את הפסדו של הנתבע על-ידי העיכוב לפני זמן הפירעון.
והביאור הוא, כי, כאמור, אין בחוב שעדיין לא הגיע הזמן חיוב תשלום מיד מצד ההלכה של פירעון חוב, ואי אפשר היה לכן לעכב, אלא שמעכבים מצד הלכה כללית אחרת, והיא: 'להציל עשוק מיד עושקו'; ומכיוון שכך, יש להיזהר שעל-ידי נקיטת פעולת הצלה נגד העושק למעלה מכוחו, לא יהפך העושק לעשוק.
ולו היה כבר מועד הפירעון, והיה חייב לפי הדין לשלם, אז אין עצה ואין תבונה, כי אם הוא חייב- עליו לשלם. וכל זמן שאינו משלם- יישאר בביתו ולא יתחמק ע"י יציאתו מפירעון החוב. אבל הואיל ואינו


עמוד 287 בספר:


חייב עדיין לפרוע לפי הדין, אין להפסידו ולעשקו כדי להציל את בעל החוב מעושק.'

131. לקראת סוף פסק-הדין, מעמיד בית-הדין הרבני האיזורי, זה מול זה, את השיקולים שהוצגו לעיל, ומכריע ביניהם.

וכך אומר בית-הדין (שם, בעמ' 96-95; חלק מהקטע שיובא להלן מצוטט אצל שוחטמן, סדר הדין, עמ' 414, ליד הערה 66, במסגרת הדיון בתנאים להוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ בתביעות ממוניות):

'וכאן שומה היא על בית-הדין לשקול הפסד כנגד הפסד. ובבואו להטיל מתן ערבות על החייב, שמידתה היא כדי כל סכום החוב, עליו להיזהר שלא להפריז על המידה למעלה מהאפשרות, ולהטיל על החייב סכום ערבות שבמציאות לא יוכל לעמוד בו, ויגיע לו על-ידי כך הפסד בשלילת חרות תנועתו בעיכוב יציאתו מהמקום, עקב תשלום שעדיין אין עליו לשלמו. ומצווה היא להציל גם עשוק זה, כל זמן שאין חשד מבוסס שמטרת יציאתו היא כוונה זדונית להתחמק מתשלום חובו.
ואחרי השיקול במידת אפשרויותיו של המבקש דנן, לאור מצבו כפי שנראה לבית-הדין במהלך הדיונים לפניו, מוצא בית-הדין שהמקסימום /שהמירב/ במזומן וערבות שאפשר להטיל עליו להשליש הוא, סכום המזונות כולו לשנה אחת מראש, מיום יציאתו מהארץ, ומתן ערבות מתאימה לשנתיים נוספות. במספרים: שבע מאות ועשרים ל"י במזומנים; ואלף ארבע מאות וארבעים ל"י ערבות. בהיטל למעלה מזה לא יהא בכוחו של המבקש לשאת, ואין זה מהדין לסגור עליו את הדרך לחלוטין.


עמוד 288 בספר:


ולפי זה, אין צורך לנדון דנן בהכרעה בשאלה אם יש לדרוש ערבות נגד הסכום הנוסף על ההתחייבות המוטל על המבקש לפי הדין, כי, כאמור, גם הסכום לפי ההתחייבות בלבד שהוא קרוב ל ארבעת אלפים ל"י, היינו שלושים וחמש ל"י לחודש עבור תקופת תשע השנים הבאות, עד שהילדה תגיע לגיל שמונה עשרה, גם סכום זה אין אנו מטילים עליו במלואו, הואיל והוא למעלה מהסכום שאפשר להטיל על המבקש.
לאור כל האמור, בית-הדין מחליט: כי יבטל את צו עיכוב הנסיעה נגד המבקש א' כשימלא אחרי התנאים דלהלן:
א. יפרע את כל חוב המזונות עבור בתו ג' הנ"ל עד יום נסיעתו, וישליש בקופת בית-הדין במזומנים עוד סכום עבור המזונות לתקופה של שנה אחת, החל מיום יציאתו מהארץ.
ב. (א) ישליש בקופת בית-הדין שטר ערבות, על מזונות בתו הנ"ל לתקופה של שנתיים, נוסף על הנ"ל בסעיף א' - חתום ע"י ערבים מתאימים, לפי ראות עיני בית-הדין.
(ב) בית-הדין יחליט על נוסח שטר הערבות ועל הערבים, אחרי שהמבקש יציע ערבים לפי האמור.
ג. (א) המבקש ייפה את כוחו של מורשה לתקופת שהותו בחו"ל, לייצג אותו בכל דיון שיתקיים לפני בית-הדין, או במשרד הוצל"פ, או בכל אינסטנציה אחרת, בקשר לעניין מזונות הילדה הנ"ל, בהתאם לדין ובהתאם להתחייבות שבהסכם שקיבל תוקף פסק-דין.
(ב) הזמנה למורשה תשמש הזמנה למבקש.
(ג) המבקש יצהיר לפני בית-הדין שהמינוי הנ"ל הוא בלתי-חוזר; וכן שהמורשה רשאי להעביר את ייפוי-הכוח לאדם אחר.'

132. ראוי לציין כי הפתרון המעשי, הקל יחסית, שנקבע בסיום פסק-הדין, אינו ישים למקרה שלפנינו, שכן אחד מן השיקולים המרכזיים של בית-הדין (כפי


עמוד 289 בספר:


שהובא בפסקאות הקודמות) הוא, כי יש מצווה להציל את העשוק (והכוונה באותו משפט הוא לאב, הרוצה לצאת לחו"ל), אך לכך יש הגבלה משמעותית: 'כל זמן שאין חשד מבוסס שמטרת יציאתו הוא כוונה זדונית להתחמק מתשלום חובו' ( עמ' 95 של פסק-הדין; הקטע המלא הובא בפסקה הקודמת).

133. אולם, במקרה שלפנינו כמוסבר לעיל (ראה פסקה 20), צבר האב - המשיב - חוב מזונות של כ- 50,000 ₪, כאשר חלקו הראשון של החוב, שהוא רובו, בסך כ- 34,000 ₪, מקורו בתקופה שבה היה המשיב בארה"ב.

134. מכאן עולה, כי לעניין נסיעתו של המשיב לחו"ל, גם אם נלך לפי התוצאה הליברלית יחסית של בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב, נגיע למסקנה כי יש להטיל על האב עיכוב יציאה, כי כבר הוכח בפועל, שהאב לא שילם מזונות לילדיו, עת התגורר בארצות הברית, וצבר חוב משמעותי, אשר מקשה מאוד על האם לתת לילדים את צרכיהם ההכרחיים.

ערכיה היהודיים של המדינה - סיכום
135. כעיקרון מותר לנו, ולטעמי, חייבים אנו, לאמץ את מידרג העדיפות בין הזכויות החוקתיות, כפי שעולה ממקורותינו היהודיים.

136. בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש זכויות חקיקתיות, בעלי מדרג חוקתי שווה: החופש לצאת לחו"ל; כיבוד הקניין ואכיפת פסקי הדין.

עקרונות המשפט העברי וערכיה היהודיים של מדינת ישראל מורים לנו כי הכף המכריעה היא זו של מימוש פסק-הדין או אכיפת החיוב, על פני הזכות לצאת לחו"ל.


עמוד 290 בספר:


137. לא כל שכן שכך הוא המצב, כאשר בכף האחת של המאזניים ניצב לא רק הערך של הקניין ואכיפת פסק-הדין, אלא - בנוסף להם - גם הערך של כבוד האדם, כאשר מדובר במזונות ילדים. על כן, כף זו תתגבר על כף המאזניים של הזכות החוקתית לצאת מן הארץ.

138. מהאמור לעיל עולה כי הן במישור החוקתי והן במישור הערכי, יש להעדיף את הדרך של אכיפת פסק המזונות לילדים, כולל השימוש באמצעי של עיכוב יציאה מן הארץ, וזאת גם כאשר הזכות לצאת לחו"ל היא זכות חוקתית, אשר קבועה בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כבוד האדם - כשיקול לחקיקה להתרת עגונות
139. לא היה זה מיותר לסיים פרק זה בהצבעה על-כך שהכנסת חוקקה, בשנת התשס"ה-2005, חוק אשר העדיף את הערך של כבוד האדם של האישה העגונה, מול זכות היציאה לחו"ל של הבעל, גם אם הוא תושב חו"ל.

140. בעניין זה, השימוש בסנקציה של עיכוב יציאה מן הארץ, נועד להשיג את התוצאה של אכיפת מתן הגט על הבעל, כדי לשחרר את האישה מעגינותה, שכן סנקציה זו של עיכוב יציאה מן הארץ הינה אחת מן הדרכים לאכיפת הגט, כמפורט בחוק בתי-הדין הרבניים (קיום פסקי-דין של גירושין), התשנ"ה-1995.

אציג, בקצרה, נושא זה.

141. סעיף 1 לאותו חוק, שכותרת השוליים שלו היא "ציות לפסק-דין של גירושין", מעניק לבית-הדין הרבני סמכות ליתן צווי הגבלה נגד מי שאינו מציית לפסק-דין לגירושין. המיקוד באותו סעיף הוא בבעל שאינו נותן גט לאשתו (סעיף 1(א) לחוק), אך יש גם הוראות ביחס למקרה שבו אישה מסרבת


עמוד 291 בספר:


לקבל גט מבעלה, הוראות אשר מביאות בחשבון את האופציה של היתר-נישואין לבעל (ראה סעיף 1(ג) - (ו) לחוק האמור).

במסגרת סעיף 2 לאותו חוק, שכותרתו היא "תוכנו של צו הגבלה", נקבע כי בית-הדין הרבני - מבלי לגרוע מסמכותו לפעול על-פי הליכי בזיון בית-משפט (כפי שהוקנו לו בסעיף 7א לחוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות), התשט"ז-1956 - מוסמך, בין היתר, ליתן צו הגבלה שבו ייקבע כי תופקע, לתקופה שתיקבע בצו, זכותו של הבעל לצאת מן הארץ (סעיף 2(א)(1) לחוק האמור).

וראה לעניין זה, וליתר החלופות והאמצעים של צווי הגבלה, את אשר כתבתי בהרחבה, במאמרי, "אכיפת גירושין בישראל בשלהי המאה ה- 20", סנהדרין, מס' 2; מופיע באתר אינטרנט, בשם "סנהדרין").

142. לאחר שניתנו על-ידי בתי-הדין הרבניים בישראל צווי עיכוב יציאה מן הארץ גם נגד תושבי חו"ל, כדי למנוע את עגינות נשותיהם, נקבע בבג"צ כי אין לבית-הדין הרבני סמכות כזו, ללא אסמכתא מפורשת בחוק, שכן חוק שיפוט בתי-הדין הרבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן - "חוק השיפוט"), חל על בני זוג תושבי הארץ בלבד (ראה: בג"צ 6751/04 מישל סבג נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד נט(4), 817 (2004); דעת הרוב של כב' השופטים אילה פרוקצ'יה ויונתן עדיאל, כנגד דעת המיעוט של כב' השופט אליקים רובינשטיין).

143. בעקבות זאת, תוקן חוק השיפוט הנ"ל, בשנת תשס"ה, והוספו לו סעיף 4א, אשר היקנה לבית-הדין הרבני בישראל סמכות ייחודית לדון בגירושיהם של יהודים, אף שהם תושבי מדינות זרות, וניתן להפעיל כלפיהם את הסנקציות הקבועות בחוק משנת 1995, כולל: עיכוב יציאה מן הארץ. סמכות


עמוד 292 בספר:


זו יוחדה לתביעת הגירושין עצמה, במיוחד כאשר הצדדים כבר התגרשו בגירושין אזרחיים בחו"ל. הסמכות צומצמה לעניין הגירושין, בלבד, ולא לנושאים הכרוכים בכך (סעיף 4א(ה) לחוק השיפוט הנ"ל).

אין כאן המקום להאריך מתי תחול סמכות זו, ומה מידת הזיקה והקשר שבין התובע או התובעת לבין מדינת ישראל, שכן בנושא זה כבר דנתי במקום אחר, במאמרי זה:
"JUSTICE", 24 (2006) P.30-34. International Jurisdiction of the Rabbinical Courts in Israel.

144. המניע לחקיקת התיקון לחוק השיפוט משנת תשס"ה, היה רצון לסייע לנשים הענוגות. בכך גילה המחוקק הישראלי את רצונו ואת מדיניותו, להגן, באופן אקטיבי, על כבוד האדם של אותם נשים ענוגות.

145. ניתן לראות בחוק האמור העדפה ברורה של המחוקק כי כאשר ניצבים בפניו שני ערכים: כבוד האדם (במקרה שלפנינו: כבודה של האישה וזכותה שלא להישאר במצב עגינות) מול חרות האדם לצאת לחו"ל, הועדף כבוד האדם, כאשר המחוקק קובע כי הערכאה אשר תפעיל סמכות זו של עיכוב יציאה מן הארץ, אפילו כנגד תושב זר, תהיה בית-הדין הרבני.

146. אני סבור כי לפנינו קביעה נורמטיבית, שיש לה משקל רב, שכן החוק האמור אינו קובע רק את העדפת כבוד האדם על פני חרות היציאה לחו"ל, אלא גם מעניק סמכות להכריע בכך לערכאה שאיננה נמנית על מערכת בתי-המשפט הרגילים, קרי: בתי-הדין הרבניים, והיא מוסמכת להפעיל את שיקול-


עמוד 293 בספר:


דעתה, באופן של מתן משקל וחשיבות לכבוד האדם, כאשר הזכות לצאת מן הארץ, מועמדת במקום שני.

יש לזכור כי התיקון לחוק השיפוט נחקק בשנת התשס"ה-2005, וזאת 13 שנה לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

147. לא יהיה זה מיותר, לחזור גם בהקשר זה, על הפרשנות הנורמטיבית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבעה כי כבוד האדם אינו רק ערך המונע פגיעה בו, אלא כולל חובה להגן עליו באופן אקטיבי. ראה לעניין זה והשווה את דברי הנשיא ברק בפרשת הקיום בכבוד (בפסקה 12 סיפא של פסק-הדין, כפי שצוטטה לעיל, בפסקה 59 רישא של פסק-דיני).

בדיקת החוקתיות על-פי פיסקת ההגבלה ועקרונות המידתיות
כללי
148. בפסיקה הישראלית מאז 1992, הדרך לבדיקת החוקתיות, כאשר מדובר בשתי זכויות יסוד מתנגשות, היא בדרך של יישום פיסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזה לשונה:

'אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.'

149. נקודת המוצא של הבחינה, הינה כי קיימת זכות חוקתית של המשיב לצאת לארה"ב, מכוח סעיף 6(א) לחוק-היסוד האמור.


עמוד 294 בספר:


הבדיקה תיערך כך: האם סעיף 14 לחוק ההוצאה לפועל הולם את ערכיה של מדינת ישראל והוא נועד לתכלית ראויה, והאם סעיף 14 עצמו, ומידת הפעלתו ויישומו היא אכן "במידה שאינה עולה על הנדרש", כאמור בסעיף 8 לחוק-היסוד, אשר צוטט בפסקה הקודמת.

מעמדו של חוק שנחקק לפני חוק-היסוד
150. אעיר כי, לכאורה, אין צורך בבדיקה זו, שכן סעיף 14 לחוק ההוצל"פ נחקק בשנת התשכ"ז (1967), לפני שבא לעולם חוק-היסוד, משנת 1992.

151. על כן, על פני הדברים, יש להחיל את סעיף 10 לחוק-היסוד, אשר קובע כי 'אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד'.

152. תוצאות הבדיקה החוקתית, בנסיבות אלה, על-פי ניסוח הסעיף, ככתבו וכלשונו, צריך היה להניב תוצאה ברורה, וחד-משמעית: מאחר וחוק-היסוד אינו חל רטרואקטיבית, אין בכוחו להשפיע על חוק ההוצל"פ, לרבות סעיף 14 שבו, אשר מקנה לראש ההוצל"פ סמכות לעכב יציאה מן הארץ, ללא הגבלה בין אם מדובר בתושב זר, ובין אם לאו.

153. ברם, הפסיקה של בית-המשפט העליון קבעה כי יש לפרש גם חוקים שנחקקו לפני חוק-היסוד, בהשראה פרשנית של הזכויות החוקתיות, אשר נקבעו בחוקי היסוד (ראה, במיוחד, את שני פסקי הדין אשר ניתנו בפרשת גנימאת: בש"פ 537/95, פ"ד מט(3), 355 (1995), מפי כב' השופטים - כתוארם אז - המשנה לנשיא, אהרן ברק; השופט מישאל חשין; השופטת דליה דורנר. דנ"פ 2316/95, פ"ד מט(4), 589 (1995), מפי כב' השופטים - כתוארם אז - הנשיא לשעבר מאיר שמגר; הנשיא אהרן ברק; השופט אליעזר גולדברג;


עמוד 295 בספר:


השופט אליהו מצא; השופט מישאל חשין; השופטת טובה שטרסברג-כהן; השופטת דליה דורנר).

154. לפיכך, יש לפעול על-פי המבחנים שבסעיף 8 לחוק-היסוד, גם כאשר בוחנים אנו את סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, אשר נחקק, כאמור, לפני חקיקת חוק-היסוד.

מבחני המידתיות - כללי
155. כאשר עוסקים אנו לא בחוקתיות של חוק, אלא בהפעלת סמכות שיפוטית, יש לערוך איזונים בין הזכויות החוקתיות, וזאת על-פי המבחנים האמורים בסעיף 8 לחוק-היסוד. דבר זה נקבע עוד בפרשות לב, בינקין ווייסגלס וגם בספרות המשפטית העוסקת בהם (ראה: זילברשץ, עמ' 77-75, אשר דנה בסוגיית החוקתיות של צווי עיכוב יציאה מן הארץ).

156. אליבא דאמת, מאז 1992, הפכה דרך זו של הפעלת סמכות שיפוטית, כאשר הזכויות חוקתיות עסקינן, לדרך המלך.

כמעט מיותר להביא אסמכתאות לכך. כך, למשל, הביקורת השיפוטית על גדר ההפרדה, מבוססת על דרך בדיקה שיפוטית זו (ראה: בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004); להלן - "פרשת בית סוריק"). הפסיקה שלאחר-מכן, מבוססת על המבחנים שנקבעו בפרשת בית סוריק, ופסק-דין זה מאוזכר בפסיקת בית-המשפט העליון בנושאים רבים ומגוונים - על-פי האתר של התקדין המכוון, מוזכר פסק-דין בפרשת בית סוריק 66 פעמים, ועל-פי אתר נבו - 75 פעמים).


עמוד 296 בספר:


דוגמה נוספת ישמש פסק-הדין בפרשת הקיום בכבוד (ראה פסקה 58 לעיל), ובמיוחד בחוות דעתו של השופט אדמונד לוי (פסקה 16 ואילך לפסק-דינו). וכן ראה את פסק-הדין ב- בג"צ 2887/04 סלים אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2007(2), 333 (2007), במיוחד בפסק-דינה של כב' השופטת עדנה ארבל, החל מפסקה 30; להלן: "פרשת סלים").

157. מאחר ובפסיקה חולק המבחן למידתיות למבחני משנה, אלך אף אני באותה דרך, ואנתח את המבחנים השונים, כסדרם.

"הולם את ערכיה של מדינת ישראל"
158. המבחן הראשון, המופיע בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי 'אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל'.

היותו של סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, המאפשר הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד חייב בחוב כספי, שנקבע בפסק-דין, הולם את ערכיה של מדינת ישראל.

אני סבור כי תנאי זה הוכח כדבעי, בדבריי עד כה.

159. ככל שמדובר בערכים היהודיים של המדינה - פרטתי לעיל בהרחבה (פסקאות 78-59) את נימוקיי לכך שאכיפת פסק-דין כספי, ופסק למזונות ילדים, בפרט, כאשר יש צורך בעיכוב יציאה מן הארץ של החייב, מחייבים ערכים אלה את העדפת אכיפת החוב הכספי, ולא כל שכן אם החיוב הכספי נפסק בפסק-דין למזונות, וזאת, על פני חירות היציאה של החייב, מן הארץ.


עמוד 297 בספר:


160. כמו-כן הראיתי כי עיכוב יציאה מן הארץ, כאמצעי לאכיפת פסק-דין, משקף את הערכים של כיבוד הקניין שהיא זכות חוקתית, כיבוד שלטון החוק והוצאה לפועל של פסקי-דין (ראה במיוחד דברי כב' הנשיא א' ברק בפרשת לב (פסקה 43), ובמיוחד דברי כב' הנשיא א' ברק בפרשת גמזו, כפי שהובאו לעיל (פסקה 44), וכן דבריי בפסקאות 46-45 לעיל).

161. ככל שמדובר בזכות מזונות, הזכרתי לעיל כי גם במדינה דמוקרטית, כארה"ב, הוכרה הזכות של הזכאי למזונות לעכב את יציאתו מן הארץ של החייב, כפי שהובאו הדברים על-ידי השופטת מרים בן פורת בפרשת כהן (ראה פסקה 51 לעיל).

ייתכן - כי אם היו הדברים שכתבתי בפסק-דיני זה כלולים במאמר מדעי מקיף - היה מקום לערוך מחקר השוואתי של הגישות השונות באירופה, במיוחד לאחר האמנות שקבעו את זכויות היסוד, ואף לעיין בפסקי הדין של בית-משפט האירופאי לזכויות האדם בשטרסבורג. למותר לציין כי השוואה כזו, יכול שתתייחס גם לשיטות משפט נוספות.

אך, גם כך, חרג פסק-דין זה ממימדיו של פסק-דין "רגיל", ולא ראיתי מקום למחקר כזה, במיוחד כאשר ממתינים הצדדים לדעת כיצד ייפסק-הדין בעניינם (העיכוב בהדפסת פסק-הדין, נבע מאילוצים הקשורים בהעסקת קלדניות בבית-המשפט המחוזי בירושלים, וגם מטעם זה, סבור אני, כי אין זה המקום והשעה להאריך בהשוואות מלומדות לשיטות משפט אחרות).

162. אכיפת פסק מזונות לילדים, היא גופה אכיפה של הזכות לכבוד האדם, כפי שהוסבר הדבר בהרחבה לעיל (פסקאות 58-56), וממילא נועדה היא לתכלית ראויה, שכן ההגנה על כבוד האדם, בין באופן פסיבי ובין באופן


עמוד 298 בספר:


אקטיבי, היא היא יישום ערכיה של מדינת ישראל, אשר באו לידי ביטוי, בין היתר, בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר כשמו, כן הוא, מעלה את ערך כבוד האדם לדרגת זכות חוקתית, אשר באה לידי ביטוי בחוק-היסוד.

163. מכאן, שמבחן "התכלית הראויה" התקיים בנסיבות שבפניי, אפילו מעבר למבחנים הרגילים והמינימאליים, שהסתפקו בכך שהתכלית הראויה די אם היא משרתת מטרה ציבורית, שהגשמתה עשויה להצדיק פגיעה בזכויות יסוד, או אם תכליתה של ההחלטה נכללת במסגרת התכליות - הכלליות והפרטיקולאריות - של החוק המסמיך (פרשת סלים, פסקה 32).

164. כאשר הפגיעה בזכות המשיב לצאת מן הארץ (שהיא זכות חוקתית), מבוססת על רצון ליישם שתי זכויות חוקתיות (הזכות לקניין והזכות לכבוד האדם) לטובתם של המבקשים, כי אז, בקל וחומר, מצויים אנו עמוק בתוך מתחם "התכלית הראויה", הקבוע בסעיף 8 לחוק-היסוד האמור.

מבחני המידתיות ("במידה שאינה עולה על הנדרש")
165. כפי שמסביר בהרחבה כב' הנשיא אהרן ברק בפרשת בית סוריק (עמ' 836 ואילך), המידתיות, מבוססת על העקרונות הכלליים של המשפט, ובהם: סבירות ותום-לב. רעיון זה חל הן במשפט הבינלאומי (כאשר בפרשת בית סוריק נדרש בית-משפט העליון לבחון את האיזון בין בטחון לזכויות הפרט, במסגרת שיקול-דעתו של מפקד צבאי באזור אשר נתון לתפיסה לוחמתית - שם, בעמ' 836, בין האותיות ו-ז), והן במשפטן הלאומי של המדינות. לכן, סבור כב' הנשיא א' ברק כי הפתרון הוא אוניברסאלי.

וכך מסביר ומגדיר הנשיא ברק את המידתיות (שם, בעמ' 837, בין האותיות א'-ב'):


עמוד 299 בספר:


'אחד מאותם עקרונות יסוד המאזנים בין המטרה הראויה לבין האמצעים להגשמתה הוא העיקרון של מידתיות (proportionality). על-פיו, ניתן להגביל את חירותו של הפרט (בענייננו, חירותם של התושבים המקומיים הנתונים לתפיסה לוחמתית) כדי להגשים מטרות ראויות (לענייננו, ביטחון המדינה ואזרחיה וביטחון האיזור), ובלבד שההגבלה הינה מידתית. גישה זו חוצה את כל ענפי המשפט. במסגרת העתירה שלפנינו, חשיבותה היא כפולה: ראשית, היא עיקרון בסיסי של המשפט הבינלאומי, בכלל, ושל דיני התפיסה הלוחמתית, בפרט; שנית, היא אמת-מידה מרכזית במשפט המינהלי הישראלי החלה באיזור הנתון לתפיסה לוחמתית".

166. בפרשת בית סוריק, מסביר הנשיא ברק מדוע יש צורך לעשות שימוש בעקרון המידתיות, לא רק במשפט הבינלאומי (הכללי וההומניטרי), כפי שמתואר בפסק-הדין (שם, פסקה 37, בעמ' 837, מול האות ג' - עמ' 338, מול האות ד'), אלא גם מצביע הוא על חשיבות עקרון המידתיות במשפט הישראלי.

ואלו דבריו (שם, פסקה 38, בעמ' 838, בין האותיות ד' – ז'):

'מידתיות היא גם עיקרון כללי של המשפט המינהלי הישראלי (ראו: ז' סגל "עילת היעדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי" הפרקליט, לט (התש"ן-התשנ"א), 507; י' זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה" משפט וממשל, ב' (התשנ"ד-התשנ"ה), 109, 130). תחילה כעיקרון הילכתי ואחר כך כעיקרון חוקתי שהוא חלק מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 8), הוא כיום אחד מערכי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי (ראו: בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד


עמוד 300 בספר:


מח(3), 412, 435 (1994); בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5), 1 (1996); בג"צ 1255/94 'בזק', החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3), 661, 687 (1994); בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2), 728 (1999); בג"צ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נד(4), 178 (2000); בג"צ 9232/01 'נח' ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6), 212, 261 (2003); דליה דורנר "מידתיות" ספר ברנזון, כרך ב' (א' ברק, ח' ברנזון עורכים, התש"ס), 281.
עקרון המידתיות חל לעניין כל פעולה של רשות מינהלית ישראלית.'

167. יישום המידתיות מחייב שימוש במבחנים, או אמות מידה, אשר יאפשרו לבית-המשפט לבדוק האם אכן, במקרה פלוני, ההחלטה המינהלית או החקיקה היא מידתית.

וכך אומר הנשיא ברק, בתחילת הפרק שכותרתו "מהותה של המידתיות ויסודותיה" (פרשת בית סוריק, בעמ' 839, בין האותיות ה'-ז'):

'עקרון המידתיות קובע כי החלטה של רשות מינהלית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמתה של התכלית השלטונית הוא במידה הראויה. העיקרון של מידתיות מתרכז איפוא ביחס בין המטרה שמבקשים להגשים לבין האמצעים הננקטים להגשמתה. עיקרון זה כללי הוא. הוא מחייב קונקרטיזציה. אכן, הן במשפט הבינלאומי, הדן בשיטות לאומיות שונות (הן ממשפחת המשפט המקובל (כגון קנדה) והן ממשפחת המשפט הקונטיננטלי (כגון


עמוד 301 בספר:


גרמניה)), הן במשפט הישראלי, נקבעו שלושה מבחני משנה עקרוניים, המעניקים תוכן קונקרטי לעקרון המידתיות.'

168. בפסיקה נקבעו 3 מבחני משנה ליישום המידתיות: הראשון, האמצעי המתאים או הרציונאלי, שבו נדרש להוכיח קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי, כך שעל האמצעי להוביל באופן רציונאלי למטרה. השני, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, המכונה גם: מבחן הצורך. השלישי, מבחן המידתיות במובן הצר, שבו נערך האיזון בין התועלת מן הפעולה לבין הנזק הכרוך בה (ראה, למשל, פרשת בית סוריק, פסקה 41, בעמ' 840, בין האותיות א'-ה'; פרשת סלים, בפסקה 36).

169. ראוי להדגיש כי מדובר בשלושה מבחני משנה מצטברים, ולא חילופיים. ביטא את הדבר כב' הנשיא א' ברק (פרשת בית סוריק, פסקה 42, בעמ' 840, בין האותיות ה'-ו'):

'רק אם שלושת מבחני משנה אלה מתקיימים ניתן לומר כי האמצעי שננקט על-ידי הרשות השלטונית בהגשמת מטרתו הוא מידתי. לא די בקיומו של אחד או שניים ממבחני משנה אלה. נדרש קיום בו-זמני של שלושתם. לא פעם מצויות כמה דרכים שבהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. במצבים אלה יש להכיר במיתחם מידתיות (הדומה למיתחם הסבירות). כל אמצעי שהרשות בוחרת בו בגדרי המיתחם הוא מידתי (ראו: בג"צ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5), 1, 13 (1996); בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1), 235, 280 (2002)).'

170. נבחן עתה, האם במקרה שבפנינו, אכן חלים שלושת מבחני משנה אלה.


עמוד 302 בספר:


יישום שלושת מבחני המידתיות
171. המבחן הראשון התמלא, שכן יש קשר רציונאלי בין עיכוב היציאה מן הארץ, לבין אכיפת חיוב המזונות. אם המשיב בארץ, כי אז ניתן לאוסרו בגין אי-תשלום מזונות. אם המשיב בחו"ל - לא ניתן לעשות שימוש באמצעי זה של אכיפת חיוב המזונות, המצוי בחוק ההוצל"פ.

למותר לציין, כי מאסר זה מהווה אמצעי אפקטיבי לגביית המזונות.

172. ממילא, דחיית הערעור של הילדים, יביא לכך כי המערער ייצא לארה"ב, כפי שאמר בפניי לא פעם, כפי שחזר על-כך בכתב עורך דינו, כולל בבקשות להחשת מתן פסק-דין זה.

173. היעדרו של המשיב מן הארץ, ימנע, איפוא, בפועל, נקיטת אמצעי הוצאה לפועל, למימוש חובתו של החייב לשלם מזונות לילדיו, על-פי פסק-הדין שבו חוייב לעשות כן.

174. מכאן שהוכח כי התנאי של סעיף 14(א) סיפא לחוק ההוצל"פ, כי "יציאתו של החייב מן הארץ עלולה לסכל את פסק-הדין" - התמלא; והראיה, כאשר היה המשיב בארה"ב נוצר חוב מזונות משמעתי של כ- 35,000 ₪, שכיום עומד על כ-50,000 ₪ (ראה פסקה 20 לעיל).

175. המבחן השני, אף הוא התמלא, ככל שמדובר בשלב הראשון של הפעלת סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, המסמיך את ראש ההוצל"פ לעכב את היציאה מן הארץ של החייב. אין המדובר במקרה שלנו בחשש בעלמא, כי המשיב אולי יצא לחו"ל ולא ישוב ארצה (כמו בפרשת ויסנקורן). במקרה שלנו, המצב הוא הפוך: המשיב מצהיר ומדגיש כי בכוונתו לצאת לחו"ל ולהמשיך לגור בארה"ב.


עמוד 303 בספר:


176. על-כל-פנים, סעיף 14 לחוק ההוצל"פ אינו מסתיים בקביעה כי כל חייב בתשלום חוב כספי או בחוב מזונות, אוטומאטית, וללא כל חלופה, יוצא נגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ.

בהמשך הסעיף, נקבעה חלופה לעיכוב היציאה מן הארץ, דהיינו: ערובה, להנחת דעתו של ראש ההוצל"פ, כדי להבטיח את ביצוע פסק-הדין (סעיף 14(ג) ו- 14(ג1) סיפא לחוק ההוצל"פ).

177. חלופה זו עונה למבחן השני של המידתיות, בכך שמאפשרת לחייב לממש את זכותו החוקתית ליציאה מישראל, בד-בבד עם שמירה על זכותם החוקתית של המבקשים לקניין ולכבוד, בכך שמזונותיהם מובטחים בערובה.

178. נקודת איזון זו, בה אעסוק גם במסגרת המבחן השלישי, משקפת את המדיניות של המחוקק, אף לפני בואו לעולם של חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו.

ניתן לומר כי המחוקק כאילו צפה, מראש, כי על סעיף 14 לחוק ההוצל"פ לעמוד במבחן המידתיות, שבא לעולמנו המשפטי - בנוסח זה של מידתיות (אם כי שורשיו, כחלק מעקרונות הסבירות, היו עימנו מאז ומעולם) - במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

179. במסגרת המבחן השלישי, הראיתי כי המשיב לא המציא ערובה, ובכך לא ניצל את זכותו זו, כדי שיוכל לצאת לארה"ב. איפשרתי למשיב לעשות כן, ואף דחיתי את מועד הדיון כדי שתהיה לו הזדמנות למצוא ערובה הולמת (ראה פסקה 16 לעיל).


עמוד 304 בספר:


תירוציו והסבריו של המשיב, בישיבה שלאחר-מכן, כי אינו יכול למצוא ערבים מתאימים, או כי הוא מתקשה למצוא נכס לביטחון (על אף שיש נכס הרשום על שם אימו, סבתם של הילדים), מותירה את המבקשים ללא כל ביטחון.

180. בנסיבות אלה, אם אקבל את גישת המשיב, בדבר עליונותה של זכותו לצאת מן הארץ, מכוח סעיף 6(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי אז זכותם החוקתית של הילדים לקניין ולכבוד - תיפגע לחלוטין, וזאת על אף שלמשיב יש חלופה של עבודה כנהג מונית בישראל או מציאת ערבים או נכס כערובה.

המידתיות - סיכום
181. העולה מדבריי אלה הוא כי בין אם נבחן את הזכויות החוקתיות לבדם, ואז הזכות לקניין ולכבוד תתגבר על הזכות לצאת מן הארץ, ובין אם נפעיל את מבחני סעיף 8 לחוק-היסוד, נגיע למסקנה דומה, כי ההכרעה היא לטובת המבקשים כנגד המשיב, בנסיבות שהוזכרו לעיל, ויפורטו, פרט היטב, בסיום פסק-דיני זה (בפרק "מן הכלל אל הפרט").

182. מסקנתי זו תואמת, בעיקרון, את הניתוח של פרופ' זילברשץ (שם, עמ' 99-95), האומרת (שם, עמ' 98):

'מקובלת עלינו גישת הפסיקה, שיש להתייחס באהדה לבקשות עיכוב יציאה מהארץ כאשר מדובר בחיובי מזונות, אפילו כשהחייב הוא תושב זר. אין להניח לראש משפחה להתנער מחבותו כלפי ילדיו על-ידי חצייה של גבולות המדינה. אין צו מזונות נחשב לחוב רגיל אלא לחבות טבעית של אב לזון את ילדיו ואת אם ילדיו.'


עמוד 305 בספר:


הצעת פרופ' זילברשץ לערוך בדיקה תקופתית כל שנה (שם, בעמ' 99-98) היא המלצה של חוקר אקדמי (פרופ' יפה זילברשץ הינה הדיקנית של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן), המכוונת אל המחוקק.

אך כל עוד לא תוקן החוק, סבור אני, כי אין בשימוש בסעיף 14 לחוק ההוצל"פ, כאשר עוסקים במימוש של פסק-דין למזונות ילדים, פגיעה חוקתית, וזאת על-פי האיזון הכולל, שתואר לעיל, ואשר מובא גם בקטע של דברי פרופ' זילברשץ, אשר צוטט, זה עתה.

שיח זכויות מול בדיקת החובות
183. עד כה בדקתי את היחס בין טענות הצדדים, על בסיס ההנחה כי לפנינו "התנגשות" של זכויות: מן הצד האחד, זכותו של המשיב לצאת מן הארץ, ומן הצד השני זכותם של המבקשים לקבלת המזונות.

184. לעניות דעתי, שיח זה של זכויות, מצמצם את נקודת המבט, ומחייב עריכת איזונים, כגון: שימוש במבחן המידתיות, בו עסקתי בפרק הקודם.

185. לכשעצמי, הדרך הנכונה להתבונן על הסוגיה שבפנינו היא זו: כיצד תבטיח השיטה המשפטית את ביצוע החובות המוטלות על בני החברה.

186. החובות המרכזיות הידועות לנו, בכל שיטות המשפט, הם האיסורים הפליליים, אשר נועדו למנוע את התוצאות המזיקות של קטילת חיי אדם (עבירת הרצח), שמירת רכושו (עבירת הגניבה), או הגנה על שמו הטוב (איסור לשון הרע).

בטרמינולוגיה של המשפט העברי, מדובר ב"לא תעשה".


עמוד 306 בספר:


187. ברם, המשפט מטיל על אדם לא רק איסורים על דרך השלילה, אלא גם הוראות פוזיטיביות לבצע דברים חיוביים, הידועים במשפט העברי בכינוי "מצוות עשה".

188. אם נתבונן בנושאים אלה מנקודת מבט רחבה יותר, מן הראוי להביא את דבריו המפורסמים של הרב משה חיים לוצטו (הרמח"ל), אשר בפתח ספרו הידוע מסילת ישרים, דן בפרק הראשון, שכותרתו "בביאור כלל חובת האדם בעולמו".

וכך מתחיל החיבור "מסילת ישרים":

'יסוד החסידות ושורש העבודה התמימה, היא שיתברר ויתאמת אצל האדם מה חובתו בעולמו, ולמה צריך שישים מבטו ומגמתו בכל אשר הוא עמל כל ימי חייו.'

הרב קוק, בספרו מוסר אביך, פרק ב', סעיף ד', מבאר ומסביר את הדברים, באופן הבא:

'הורה בזה שני עיקרים, שביארם במאמר דרך חוכמה אשר לו: כי עניין חובתנו הוא כל המעשים הטובים וכל המידות הטובות וכן כל האמונות האמיתיות ועיקר כל ההשגחה האמיתית כפי חוק האדם, בשלמות הבורא יתברך ובהנהגתו ובדרכיו הישרים, שהוא מנהיג בהם את בריותיו. אבל כל התכלית הזה של המעשים הטובים, ודאי שלא יביאו לשלמותם כי אם בטוהר הכוונה, אלא שגם הלימוד והעיון בדברים האלוקיים יהיה בהם כדי להשקיט צמאון נפשו המשכלת, שמשתוקקת לדעת דברים גדולים, לא יביא לתכלית כלל, כי אם תהיה


עמוד 307 בספר:


מגמתו לעשות נחת רוח ליוצרו, שהוא יתברך ציווה אותנו בחסדו ורחמיו להשלימנו בשלמות הגדולה הזו של השגת ידיעתו יתברך. וזהו עניין המבט מגמת הפנים שזכר כאן.'

189. גם אם לא "איכשר דרא", ולא ניתן לדרוש - במסגרת פסק-דין כללי - מכל אדם, כי יגיע לדרגה אליה שואף בעל מסילת ישרים, עדיין רשאית הרשות השופטת לתבוע מכל אדם שהביא ילדים לעולם, כי ימלא את חובותיו כלפיהם.

190. מעבר להשקפה הבסיסית של היהדות לבדוק את חובת האדם בעולמו (ניתן לראות בכך חלק מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית), מן הראוי לציין כי לדרך חשיבה זו יש ביטוי מעשי בעולם המשפט העברי, כפי שעמד על-כך פרופ' משה זילברג, משכיהן כממלא מקום קבוע של נשיא בית-המשפט העליון, וזאת כתב במסגרת ספרו, קטן הכמות ורב האיכות, כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ"ב; יצא לאור פעם נוספת כחלק מן הספר כתבי משה זילברג), עמ' 72-71 (ההדגשות במקור):

'שאלה אחת, לכאורה תמימה מאד: על שום מה, למשל, חייב אדם לפרוע את חובו, או למלא התחייבות שקיבל על עצמו? מה היא ה'ראציו לגיס' של הוראה יסודית זאת? חכמי המשפט הרומאי, וכן כל יוריסט מודרני, יעמידו פנים תמהים למשמע שאלה שכזאת. ברור - הם יגידו - כי חובת תשלום החוב הרי היא העבר השני של מטבע קניין הבעלות, ואי אפשר לו לזה בלי זו. לא יתכן משטר חברתי תקין, ולאו דווקא במדינה קפיטליסטית, בלעדי קיום חובה, משפטית אזרחית, למילוי החובות שקיבל על עצמו האזרח. זו היא בעיני היוריסטן תשובה ניצחת שאין אחריה כלום. ואילו במשפט העברי השאלה היא


עמוד 308 בספר:


קצת יותר פרובלמאטית, ונחשבה כפרובלימאטית בעיני חכמי התלמוד.
ישנה מחלוקת בין חכמי התלמוד, אם פריעת בעל חוב 'מצווה' היא או לא. כלומר: אם זו היא חובה דתית-מוסרית הדורשת, ככל החובות מסוג זה, בגרות אישית מסויימת (ואינה חלה, למשל, על הקטן), או שהיא חובה משפטית-אזרחית - זאת אומרת: הפועל-היוצא ההכרחי מזכותו של הנושה - ואינה מותנית כלל וכלל ב"כושר החובה" הדתי-מוסרי של החייב. האמורא רב פפא אומר:
'פריעת בעל חוב מצוה היא, ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו' (תלמוד בבלי, מסכת ערכין, דף כ"ב, עמ' א').
'פריעת בעל חוב מצווה: מצווה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו, דכתיב: 'הין צדק' (ספר ויקרא, פרק י"ט, פסוק ל"ו), שיהיה הן שלך צדק ולאו שלך צדק' (רש"י, מסכת כתובות, דף פ"ו, עמ' א', ד"ה פריעת).
לא מעניינות אותנו כאן התוצאות המעשיות של הבעיה, ומה היא ההלכה שנפסקה בשאלה זו, אבל מעניין מאד להתבונן לויכוח אחד, קצר ופיקנטי, שהתנהל מסביב לשאלה (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף פו, עמ' א' - עמ' ב'):
'אמר ליה רב כהנא לרב פפא: 'לדידך, דאמרת פריעת בעל חוב מצווה, אמר: 'לא ניחא לי דאיעביד מצווה', מאי?'
(לשיטתך, לפיה 'פריעת בעל חוב היא מצווה', אם יאמר הלווה כי לא נוח לו לקיים מצווה זו, מה יהיה הדין?)
אמר ליה: תנינא: 'במה דברים אמורים (שהוא לוקה ארבעים), במצות לא-תעשה; אבל במצות-עשה, כגון: שאומרין לו: 'עשה סוכה' - ואינו עושה, 'לולב' - ואינו עושה, מכין אותו עד שתצא נפשו'.


עמוד 309 בספר:


פירוש הדבר: גם כאן, באדם שאינו פורע את חובו, כופין אותו לקיים את המצווה ולשלם את החוב. לא חובו של בעל החוב (הנושה) מעניין, איפוא, את בית-הדין, אלא חובתו של החייב, החובה הדתית-מוסרית, קיום המצווה שלו, ורק בעקיפין כאילו, כתוצאה משנית, מקבל הנושה את כספו.'

191. האם לא ראוי לאמץ, עקרונית, גישה זו, גם בסוגייתנו? האם לא ראוי להתבונן לא רק בזכות הילדים לקבל את מזונותיהם, אלא גם לחובתו של האב, המשיב, לקיים את "המצווה" של דאגה למחסורם של ילדיו?

נראה לי כי נקודת מבט נוספת זו יש בה כדי להעשיר את עולמנו הרוחני, ובכל מקרה, לעניות דעתי, שימוש בגישה זו, יקל עלינו בעת עריכת האיזון החוקתי, כאשר כלפי המשיב, העומד על זכותו לצאת מן הארץ, יוכל בית-המשפט לענות לו, כי קודם למיצוי הזכויות, עליו לקיים את חובתו לזון את ילדיו.

192. בהמשך דבריו, מעמיד כב' השופט מ' זילברג את השקפת המשפט הרומאי, ובעקבותיו את גישת המשפט המודרני, לעצם קיום החובה של החייב לשלם לנושה, וזאת מול עמדת המשפט העברי, אשר אליה התייחס כב' השופט מ' זילברג בקטע הקודם, בדברו על "פריעת בעל חוב מצווה".

וכך מוצגות הדעות השונות על-ידי משה זילברג, בספרו הנ"ל, כך דרכו של תלמוד, בעמ' 75-72 (ההדגשות במקור):

'כל הפרובלימאטיקה הזאת אינה קיימת כלל בשיטות המשפט המודרניות, וכבר לא הייתה קיימת בעיני היוריסטן הרומאי. אפשר לומר, עם קב חומטין כמובן (cum grano salis בלע"ז), כי המשפט


עמוד 310 בספר:


המודרני אינו מתעניין כלל בחובות, הוא מתעניין רק בזכויות, וחובת התשלום של החייב אינה אלא ציון מקוצר לאפשרות כפיית התשלום על-ידי הנושה. מן הלכסיקון המודרני אינך יכול למחוק את המונח 'זכאי', אבל יכול אתה להתקיים - גם אם לא יהא זה נוח ביותר - בלעדי המלה 'חייב'; תצטרך רק לכתוב במקומה את הפסוק הארוך: 'יכול להאלץ, על-ידי בתי-המשפט ומשרדי ההוצאה לפועל, לקיום זכותו של הנושה'. וגם ה-obligationes naturales, 'החובות הטבעיות', עד כמה ששרידים ארכאיים אלה עדיין נשתמרו בשיטות המשפט המודרניות, החובות שאין כפיית ביצוע בצידן, גם לגביהן המלה 'חובה' אינה אלא פיקציה, וכל משמעותה מצטמצמת רק בזה: שממלא החובה, המשלם, אינו רשאי לדרוש את כספו חזרה. שוב רפלכס - ניגאטיבי במקרה זה - של זכות התביעה, שהיא, ורק היא, מהווה את המודד העיקרי לקיום החובה האזרחית.
לא כן הוא המצב, כפי שראינו, במשפט העברי. ודאי שאין הדבר כן לדעת האמורא שהזכרתי, הסובר פריעת בעל חוב מצווה. פריעת בעל חוב היא בנין אב לכל שיטת החיובים האזרחיים. ואם אף היא אינה אלא מצווה, כלומר: חובה דתית-מוסרית המוטלת על החייב, הרי שלפי קונצפציה זו החובה היא עיקר, והזכות - טפל, או אף פחות מזה. אך גם מי שאינו דוגל בדעה הקיצונית ההיא, לא יוכל להתעלם מן הערך הרב שהמשפט העברי מייחס לחובת-המילוי של ההתחייבות המשפטית. גם אם פריעת בעל חוב אינה רק מצווה, הרי על-כל-פנים, ולכל הדעות, היא גם מצווה, ודבר זה בולט ומשפיע, במישרין או בעקיפין, גם על הצד האקטיבי - צד הזכות והתביעה - של ה-obligatio העברית.


עמוד 311 בספר:


ידועה האבחנה של המשפט העברי בין שעבוד הגוף ושעבוד נכסים (וראה את הדיון הארוך במקור של המונח 'שעבוד הגוף', כפי שמובא בהערה 20, המשתרעת על עמ' 75-73 בספרו הנ"ל). כל מלווה בשטר יוצרת מלכתחילה את שני השעבודים, אלא שאחר כך עלולים הם להתפצל ולהיפרד זה מזה. שעבוד הגוף הוא אישי-פרסונאלי, והוא משתרע רק על היחסים שבין הלוה והמלווה, המתקשרים המקוריים. שעבוד הנכסים הוא, לעומת זה, חפצי-ריאלי, והוא נודד מאיש לאיש יחד עם הנכס (נכסי מקרקעין), או עובר - לזכות - מן המלווה אל קונה החובה, עם העברת החוב בדרך הקבועה בחוק. ומה הוא שעבוד הגוף, האישי, הערטילאי, אם לא אותה מצות-פריעת-בעל-חוב הידועה לנו, היינו: החובה הדתית-מוסרית של קיום ההבטחה, שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק, כדברי רש"י שהבאנו לעיל.
היוצא מזה, כי ה'אובליגאציו' של המשפט העברי אינה נדלית ואינה מצטמצמת באפשרות הריאליזציה האזרחית של תביעת הנושה, אלא סומכת, ולא במעט, על החובה הדתית המוסרית של פרעון החוב על-ידי החייב. כאן באים לידי גילוי היסודות המוסריים של המשפט העברי, הטובעים את חותמם, בכמה וכמה דרכים, על אופייה המיוחד של תורת החיובים העברית.'

193. דברים אלה מזכירים לנו את הרעיון אשר פותח על-ידי הרא"ש, על בסיס דברי הגאונים, אשר מסמיך את בית-המשפט לנקוט בצעדים, כולל סעדים זמניים של עיכוב יציאה מן הארץ, כנגד החייב, גם כאשר מועד הפרעון לא הגיע, וזאת כדי "להציל עשוק מיד עושקו" (ראה פסקה 73 לעיל; על רעיון זה חזרו חכמי הלכה רבים, כפי שהובאו לעיל בפסקאות אלו: 82, 88, 96, 100, 119, 121, 122, 123, 124, 125, 130, 131 ו- 132).


עמוד 312 בספר:


194. סוגיה זו של "יחסי" חוב מול זכות, מחייבת פיתוח רחב יותר, הן במישור האנליטי והן במישור ההשוואתי. ראיתי לנכון להציג "טעימה" של הסוגיה, וזאת כדי לראות כי גם מנקודת המוצא של החובה, ולא רק הזכות, ניתן להגיע לאותה תוצאה, אשר הגעתי אליה על-פי הניתוח האורתודוקסי הרגיל, קרי: העדפת המבקשים על פני המשיב, כאשר המשמעות האופרטיבית היא: קבלת הערעור והשארת המשיב בארץ, עד שימציא ערובה מתאימה.

התייחסות לפסיקה שהובאה בהחלטת ראש ההוצל"פ
כללי
195. לעיל, הצגתי, בהרחבה, את עמדתי.
אולם, אין מדובר בפסק-דין מקורי אלא בפסק-דין שהינו ערעור (בפני ערכאה שלישית; ראה פסקה 17 לעיל). על-כן, ראיתי לנכון להתייחס לנימוקים ספציפיים של הערכאות הראשונות שדנו בבעיה שבפני, דהיינו: ראש ההוצל"פ ולאחר-מכן בית-המשפט לענייני משפחה.

196. מבין הנימוקים המובאים בהחלטת ראש ההוצל"פ, ראיתי לנכון להתייחס לשני נושאים: פרשת וייסגלס וגישתו של ד"ר דודי שוורץ.

פרשת וייסגלס
197. ראש ההוצל"פ מתבסס בהחלטתו, תחילה, על פסק-הדין בפרשת וייסגלס, כאשר ממנו הוא מסיק את ההלכה 'כי הכללים שנקבעו בעניין עיכוב יציאה מן הארץ על-פי תקנות סדר הדין האזרחי חלים גם בנוגע לעיכוב יציאה על-פי דיני ההוצאה לפועל'.

198. אומנם, אימרה כזו מוזכרת בפרשת וייסגלס (בעמ' 539, מול האות א): 'כפי שקובע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו, ההלכות סביב סמכות העיכוב


עמוד 313 בספר:


מכוח תקנות סדר הדין האזרחי חלות גם בנוגע לסמכות העיכוב מכוח חוק ההוצאה לפועל'.

199. ברם, בית-המשפט המחוזי בפרשת וייסגלס לא הסתפק בהשוואה זו, אלא הדגיש כי יש להקל על הזוכה בהוצל"פ, לעומת מבקש העיכוב במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי, כי במסגרת סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, "כבר ניתן פסק-דין, ואין חשש שבסופו של דבר יתברר כי מי שיציאתו מן הארץ עוכבה אינו חייב" (פרשת וייסגלס, שם, בעמ' 532, מול האות ה'; הציטוט המלא של הקטע כולו מובא בפסקה 48 לעיל).

200. על-כל-פנים, מפרשת וייסגלס, לא ניתן להסיק באופן ישיר לפרשה שבפנינו, בשל הטעמים אותם אסביר, עתה, בפסקאות הבאות.

201. הראשון, הנושא המרכזי בפרשת וייסגלס היה פרשנות שני הסכמים שנחתמו בין הצדדים (הראשון, בעת היותם נשואים; והשני - הסכם ממון וגירושין), והאם הסדרים שנקבעו בדבר יציאת הבעל מן הארץ, בהסכם הראשון, תקפים גם לאחר חתימת ההסכם השני, שלא דן כלל בסוגיית עיכוב היציאה מן הארץ.

בית-המשפט העליון פרש את שני ההסכמים, באופן שההסכם השני אינו מבטל את האמור בהסכם הראשון, לעניין זכות הבעל לצאת מן הארץ (פסקאות 10-5, עמ' 537-533 לפסק-הדין וייסגלס בבית-משפט העליון), ובכך קיבל את הערעור של הבעל.

זה ה"רציו" של פסק-הדין. על-כן, תחילת הדיון העקרוני, פותח במילים אלה (פסקה 11, 537, בין האותיות ג'-ד', לפסק-הדין):


עמוד 314 בספר:


'דעתי היא, על כן, שכבר בהסתמך על ההסכם הראשון לא היה מקום לעכב את יציאתו של המבקש מהארץ. מסקנה זו מייתרת את הדיון בשאלה אם יש בהוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כשלעצמן, להצדיק את אותה מסקנה. עם זאת, רואה אני להוסיף מספר הערות גם בעניין זה.'

מכאן, נובע כי כל האמור בפרשת וייסגלס ביחס לניתוח הזכויות החוקתיות, אינו אלא בבחינת אימרת אגב, שאינה חיונית לצורך הכרעה בתיק לגופו, שכן הכרעה זו הסתיימה בפרשנות שני ההסכמים בין בני הזוג.

202. שנית, בכל מקרה, אין בחלק השני של פסק-דין אמירה ברורה וחד-משמעית, הקובעת כי בעימות בין זכות היציאה לחו"ל לבין חובת המזונות, מתגברת הזכות הראשונה.

כל שנאמר בפסק-הדין הוא כי את הזכות החוקתית לצאת לחו"ל, על-פי סעיף 6(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (זכות שבית-המשפט המחוזי לא הזכיר בפסק-דינו, ולא דן בה; ראה: פסקה 12, עמ' 537, מול האות ה', לפסק-הדין בפרשת וייסגלס), יש ליישם ולהפעיל לפחות בדרך של פרשנות, גם על סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, אף שהוא נחקק לפני חוק-היסוד הנ"ל, ותוקפו של סעיף 14 לחוק ההוצל"פ נשמר מכוח סעיף 10 לחוק-היסוד (טענה זו מופיעה במסגרת החלטת רשם ההוצאה לפועל באותה פרשה, כנאמר בפסק-הדין, שם, שם; לעניין מעמדו של חוק ההוצל"פ שנחקק לפני חוק-היסוד, ראה את הדיון לעיל בפסקאות 154-150).

כב' השופט ת' אור - כתוארו אז - אשר כתב את פסק-הדין בפרשת וייסגלס, בהתבססו על פסיקה של השופט ברק, לפיה יש לפרש חוקים קודמים ברוח


עמוד 315 בספר:


חוקי היסוד, קובע כי 'על מערכת האיזונים שנקבעה בפסיקה להיבחן היום מחדש תוך מתן משקל ראוי לצאת בחופשיות את הארץ, זכות אשר זכתה להיות מוגנת בנורמה חוקתית. אותן הלכות, שלפיהן ניתן לעכב את יציאתו מן הארץ של תושב זר רק במקרים מיוחדים, ראוי שיינתן להם משנה תוקף' (פרשת וייסגלס, שם, סוף פסקה 13, בעמ' 539, בין האותיות א'-ב').

203. שלישית, מכל מקום, אין בפרשת וייסגלס, התייחסות ספציפית לדיני המזונות, וכן למשקל רב החשיבות של אכיפת חוב זה.

לפיכך, אינני רואה בפסק-הדין שניתן בפרשת וייסגלס, מכשול לאימוץ גישתי הנ"ל.

עמדתו של ד"ר דודי שוורץ
204. ראש ההוצל"פ מזכיר את גישתו של ד"ר דודי שוורץ (המכונה, בהחלטת ראש ההוצל"פ, שם, 'ביקורת אקדמית") ביחס להחמרה הקיימת בעיכוב יציאתו מן הארץ של תושב זר, אך מציין כי "רשם ההוצאה לפועל מחוייב לפעול על-פי ההלכה הפסוקה, ואין הוא רשאי לסטות ממנה'.

205. פסק-דין נכתב, לפי השקפתי, שלוש פעמים: הראשונה, בהתאמה לפסיקה הקודמת; השנייה, מתוך רצון לעשות צדק למתדיינים הספציפיים, ועל-פי העובדות והנסיבות המיוחדות, נשוא פסק-הדין. השלישית, תוך ציפייה ובחינה מהן ההשלכות העתידיות של פסק-הדין.

206. לא כן - הכתיבה האקדמית.


עמוד 316 בספר:


אין בפני הכותב או החוקר מתדיינים ספציפיים, נסיבות מיוחדות, או צורך לפתור בעיה אנושית. הוא מתבונן על הסוגיה בקור רוח ובאובייקטיביות, תוך שימוש באיזמל ניתוח של ידע משפטי רחב, ולעתים תוך בדיקה השוואתית. הכתיבה האקדמאית חותרת לפתרון צודק ונכון, תוך שימוש בעקרונות המשפטיים של השיטה, כאשר היא באה לדון בסוגיה ממוקדת.

207. לאור שוני זה בגישות של השופט היושב על מדין, מחד גיסא, ושל החוקר האקדמי, מאידך גיסא, מן הראוי להטות אוזן ולעיין בדברי אקדמאים, שכן עיצוב המשפט הוא תוצאה של הפריה הדדית בין הפסיקה והכתיבה האקדמית.

208. לאור עמדתי העקרונית האמורה, ראיתי לנכון לעיין, עיין היטב, בדבריו של ד"ר דודי שוורץ, שהינם פרק בספרו סדר דין אזרחי: חידושים, הלכות ומגמות (קריית אונו, התשס"ז).

209. אין כאן המקום לדון ולנתח את הספר כולו, אשר בעצם כתיבתו יש משום חידוש: אין מדובר באיסוף חומר ובהצגת הפסיקה הקיימת, גרידא, כפי שמצאנו בספרים לא מעטים; המחבר, הן בהקדמה, והן לאורך כל הספר, מסביר כי ראה לנכון לכתוב את הספר, מן הטעם הבא (שם, בעמ' 25, ההדגשות הוספו):

'הענף של סדר הדין האזרחי ריתק אותי, לא רק בגלל שהוא מבטא כאמור מבחינה עיונית ומתודולוגית את תכלית המשפט: לפירוט עקרונות על וסיטואציות סבוכות לכללים המנחים התנהגות.
התברר לי כי סדר הדין האזרחי הוא ענף המשמש צומת שבו נפגשים ענפי המשפט למיניהם ותפיסות ניהוליות. מבעד סדר הדין האזרחי


עמוד 317 בספר:


משתקפים המשפט האזרחי המהותי לענפיו המגוונים, המשפט הציבורי, החוקתי והמינהלי, לרבות זכויות האדם הכרוכות בהן, ותורות ניהול והתנהלות.
כמעט כל סוגיה בסדר דין אזרחי גובלת במשפט האזרחי המהותי ובזכויות יסוד. נובע מכך הצורך בהשכלה משפטית רחבה במשפט האזרחי ובמשפט הציבורי.'

210. חלק משמעותי בספר הוא ניתוח ביקורתי של הלכות, מגמות, וגישות של הפסיקה, תוך בחינת התאמתם לעקרונות השיטה המשפטית, בכלל, ולחוקי היסוד, בפרט.

211. הקטע אשר מעניין אותי, במסגרת פסק-דין זה, הינו סעיף ג' של הפרק השלישי שבספר, הנושא כותרת "תחולת המהפכה החוקתית על סדר הדין האזרחי" (עמ' 101 ואילך). לא ראיתי צורך לדון בכל העקרונות המוצגים בפרק האמור, ובחרתי להתרכז, כאמור בסעיף ג של אותו פרק, אשר כותרתו היא: "תחולת חוקי היסוד על הסעדים הזמניים" (שם, עמ' 115 ואילך).

מדובר בדיון המשתרע על פני מספר עמודים. לאחר שיקול-דעת, הגעתי למסקנה כי מן הראוי להביא את רוב האמור באותו דיון, בלשון המחבר, קרי: בציטוט מלא. מידי פעם, אקטע את רצף הציטוט, כדי להביע את עמדתי או לבדוק האם הדברים הכתובים על-ידי ד"ר דודי שוורץ - שכבר עתה אומר שהינם, בעיקרון, מקובלים עליי - ניתנים ליישום על הנסיבות של התיק שבפניי.

212. וכך מתחיל הדיון באותו סעיף, תחת כותרת המשנה של פסקה 1), שזה לשונה: "שימוש בחוקי היסוד על הסעדים הזמניים".


עמוד 318 בספר:


וכך כותב ד"ר דודי שוורץ (שם, עמ' 116-115; ההדגשות במקור):

'הסעדים הזמניים מטבעם עלולים לפגוע פגיעה של ממש בזכויות היסוד של בעלי הדין, פגיעה שעשויה להתברר בדיעבד כבלתי-מוצדקת. זכות הקניין המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, למשל, עשויה להיפגע בעקבות סעדים זמניים כגון עיקול, תפיסת נכסים, צו מניעה זמני וכינוס נכסים זמני. חירות התנועה המעוגנת בסעיף 6 לחוק-היסוד (הובא לעיל וצוטט בפסקה 27; וראה הדיון על הסעיף האמור מאותו מקום ואילך) עשויה להיפגע בשל צו עיכוב יציאה מן הארץ וכך גם חירויות יסוד אחרות. לפיכך היה אך טבעי שבמוקד הדיון בדבר השפעה של חוקי היסוד על סדר הדין האזרחי יעמדו הסעדים הזמניים. ואמנם עיקר הפסיקה והתיקונים שנעשו בעקבות חקיקת חוק-היסוד נסב על הסעדים הזמניים. בחינת אותה פסיקה ואותם תיקוני חקיקה שהושפעו מחקיקת חוקי היסוד היא מאלפת. ניתן להראות כי באופן שיטתי נבחנה השפעתם של חוקי היסוד מנוקדת המבט של הנתבעים בהליכי סדר הדין האזרחי והחייבים בהליכי ההוצאה לפועל שנגדם התבקשו אותם הסעדים, הם ולא אחרים.
זכויותיהם של התובעים והזוכים, לרבות זכויות היסוד החוקתיות שלהם, או שלא נידונו כלל או שההתייחסות אליהן הייתה משנית. הנטייה המובהקת המסתמנת היא להיחלץ לטובתם של הנתבעים והחייבים אשר נגדם התבקשו אותם סעדים. התובעים, כמו גם הזוכים, נתפסים כמי שבבקשתם לקבל סעד זמני כלשהוא, הם משנים את המציאות הנוהגת בעצם עתירתם לסעד הזמני. הם נתפסים כמי שמבקשים לשנות את המציאות באמצעות פגיעה בזכויות היסוד של הנתבעים והחייבים.


עמוד 319 בספר:


בתי-משפט, ובמיוחד בית-המשפט העליון, רואים בפסיקתם צורך להיחלץ לטובת אותם נתבעים דווקא כדי להשיב את האיזון של המציאות ההרמונית, איזון שהופר, על כנו, באמצעות הכבדת דרכם של התובעים והזוכים לקבל את הסעדים המתבקשים על-ידיהם נגד הנתבעים והחייבים.
אותה היחלצות הינה אינטואיטיבית. בתי-המשפט אינם עושים את מה שניתן היה לצפות מהם והוא לבחון את המציאות הנוהגת החל בשלב מוקדם יותר ולשוקלה באופן מורכב יותר. בחינה כזו הייתה מעלה כי אפשר שהאיזון הנוהג במציאות הופר עוד קודם לכן דווקא על-ידי הנתבע או החייב, משום שהם פועלים, או עשויים לפעול, כדי לסכל את תביעתם את (צ"ל: של) התובעים או את מימוש פסקי הדין של הזוכים. נקודת מבט כזו הייתה רואה בעתירה לסעד הזמני עתירה המתמודדת עם הפרת האיזון במציאות, על-ידי מי שנגדם מתבקשים הסעדים ולא כעתירה המפרה אותה. גישה כזו הייתה לפחות מונעת את ההיחלצות האינטואיטיבית של בתי-המשפט לטובתם של הנתבעים, אשר באה לכאורה לענות על הפרת האיזונים על-ידי התובעים והייתה רואה את בקשת התובעים והזוכים כבקשה הבאה כמענה על הפרת האיזון דווקא, הפרה שביצעו הנתבעים והחייבים. מכל מקום גישה כזו ודאי הייתה ערה לכך שגם בצד של התובעים והזוכים, נפגעות או עשויות להיפגע זכויות יסוד, ובמיוחד הזכות לקניין, אשר אף היא מעוגנת כערך חוקתי בחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו.'

213. עמדה זו, מקובלת עליי, ולעניות דעתי, יש לאמץ אותה בסדר הדין האזרחי, בכלל, ולא כל שכן בענייני מזונות, בפרט. ספרו של ד"ר שוורץ אינו עוסק בדיני משפחה, אלא בסדר דין אזרחי כללי, אך ניתן לאמץ את עמדתו


עמוד 320 בספר:


וגישתו, ושוב - בקל וחומר - גם לעניין מזונות. ואכן, בהמשך הדברים, אותם נביא עתה, מתייחס ד"ר שוורץ לא רק לסעדים זמניים במסגרת סדר הדין האזרחי, אלא גם לסעדים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, ובנושאים אלה, מביא הוא דוגמאות מתחום דיני המזונות, דוגמאות בהם עסקתי בהרחבה בדיון לעיל.

214. ד"ר דודי שוורץ מציג את עמדתו, כאשר לעניין פרשת וייסגלס הוא ממקד את הדיון בעיכוב יציאה מן הארץ (הסוגיה שהיא במרכז פסק-דין זה), כאשר ביקורתו היא כללית ורחבה יותר, ומתייחסת לכל הספקטרום של הסעדים הזמניים.

ואלו דבריו (שם, בעמ' 119-116):

"אותה תופעה של היחלצות כמעט אוטומטית של בית-המשפט העליון לטובתם של הנתבעים והחייבים, אשר נגדם מתבקשים הסעדים בין כסעדים זמניים טרום מתן פסק-הדין, ובין כסעדים שהם חלק מהליכי ההוצאה לפועל של פסק-הדין, שזורה בפסיקה שתחילתה בהוצאה לפועל בעניין פר"ח, ובעניין וייסגלס ושיאה בעניין סחר ים (רע"פ 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום ויינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5), 638 (2000)).
בעניין פר"ח הושפעה פסיקה של בית-המשפט העליון מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיכך הועדפה חירותם של החייבים האזרחיים, אשר ניתן נגדם צו מאסר אזרחי, על פני זכות הקניין של הנושים שעוגנה בפסקי הדין שניתנו לטובתם. העדפת ההגנה על החייב מפני מאסר על פני זכות הקניין של הזוכה התבססה לכאורה על-כך,


עמוד 321 בספר:


שחירות גופו של האדם הינה ערך שראוי להגן עליו יותר משראוי להגן על זכות הקניין של הזוכה.
עם זאת בעניין פר"ח לא הייתה התעלמות מוחלטת מזכות הקניין של הזוכה, אלא נקבעו התנאים למימושה באמצעות מאסר חייבים על-פי כללים שבית-המשפט קרא למחוקק להתקינם.
והנה בעניין וייסגלס, שניתן לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בנסיבות שבהן התחרות בין זכויות הזוכה לזכויות החייב הייתה חריפה פחות, שכן הפעם התחרתה זכות הקניין של הזוכה, שעוגנה בפסק-הדין שניתן לטובתו, בחירות התנועה של החייב, ולא בזכותו של להיאסר כבעניין פר"ח, הועדפה בכל זאת חירות התנועה של החייב, בלא כל התייחסות לזכות הקניין של הזוכה.
כידוע, סעד של עיכוב יציאה מהארץ, הניתן לאחר מתן פסק-דין במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, נועד להבטיח שהחייב לא יסכל את ביצועו של פסק-הדין (בהערה 35, שם, מצוטט סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, שבו עסקתי רבות לעיל). הסעד המתבקש לאחר שכבר הוכרעו הזכויות בין בעלי הדין והוא משמש חלק מהליכי מימוש פסק-הדין.
עם זאת קבע בית-המשפט העליון בעניין וייסגלס, כי ההלכות שנפסקו בנוגע לעיכוב יציאה מהארץ על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, העוסקות בעיכוב יציאה מהארץ כשהתביעה העיקרית תלויה ועומדת, היינו בטרם ניתן פסק-דין, חלות גם על הסמכות ליתן צו עיכוב יציאה בהליכי ההוצאה לפועל. אלה גם אלה צריכות להתפרש לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך על-פי קביעת בית-המשפט, על מערכת האיזונים שנקבעה בפסיקה להיבחן כיום מחדש, תוך מתן משקל ראוי לזכות לצאת מהארץ.


עמוד 322 בספר:


בית-המשפט אף מצטט בעניין וייסגלס את 'הרטוריקה החוקתית' המופיעה בפסקי-דין הנוגעים לסעד עיכוב היציאה מהארץ בהליך הפלילי, ולמאסר חייבים בהוצאה לפועל. מרטוריקה זו עשויה להשתמע המסקנה הבלתי-נמנעת, שבשל מעמדו החוקתי של חופש התנועה, יכביד מעתה רשם ההוצאה לפועל על הזוכה העותר לעכב את יציאתו של החייב מן הארץ.

דומני כי היגררות בלתי-זהירה ואינטואיטיבית אחר 'הרטוריקה החוקתית' עשויה להביא לידי מסקנות פשטניות, שיסודן בטעות. הרטוריקה החוקתית מביאה, ובכך טמון הסיכון שבה במבט ראשון, לידי הזדהות דווקא עם בעל הדין שההליכים ננקטו נגדו, היינו עם החייב.
בל נשכח, ככל שמדובר בסעד של עיכוב יציאה מהארץ המתבקש במסגרת הליכי הוצאה לפועל, אין מדובר עוד בחופש התנועה של החייב בלבד. כנגדו, ובמעמד נורמטיבי חוקתי-הצהרתי שווה, עומד הערך של ההגנה על קניינו של האדם, ובעניינו, פסק-הדין העומד לזכות הזוכה (בניתוח שלי, לעיל, גרסתי כי יש ליתן עדיפות, גם במישור החוקתי, לזכותו של הזוכה לממש פסק-דין, על פני זכות החייב לצאת לחו"ל). ערך זה מעוגן אף הוא בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בסעיף 3 שבו (כאסמכתא לעניין זה, מביא ד"ר שוורץ את מאמרו של פרופ' יהושע וייסמן "הגנה חוקתית לקניין?" הפרקליט, מב (התשנ"ה), 258. ד"ר שוורץ מוסיף בהערה, כי 'הערך המנוגד עשוי להיות אחר, ולא רק זכות הקניין לפי הסוגיה שעמדה להכרעה בפסק-הדין').
ההתנגשות הצריכה איפוא הכרעה הינה בין שתי זכויות יסוד מתחרות: זכות הזוכה להגנה על קניינו, המעוגן בפסק-דין שניתן


עמוד 323 בספר:


לזכותו, לעומת של החייב לצאת את הארץ. התנגשות זו הינה איפוא בין שתי זכויות מוכרות, והיא שונה מן התנגשות הנשקלת בעתירה למתן סעד של עיכוב יציאה בתקנות סדר הדין האזרחי. שם עניין לנו בין פגיעה ודאית בחופש התנועה של הנתבע ובין פגיעה פוטנציאלית בלבד בזכות הקניין של התובע, כאשר יכיר בה בית-המשפט, אם בכלל יכיר בה, בפסק-דין שיינתן לזכותו של התובע.
ההבדל בין שתי הסיטואציות הללו - שם עתירה למתן צו עיכוב יציאה של הנתבע מהארץ כשהתביעה עדיין תלויה ועומדת, וכאן בקשה למתן צו עיכוב יציאת החייב מן הארץ במסגרת הליכי ההוצאה לפועל של פסק-הדין שכבר ניתן לזכות התובע - אמור דווקא להביא לידי מסקנה שאין להחיל אותן הלכות על סיטואציות שונות, וזאת בניגוד לעולה מעניין וייסגלס.'

215. לאור הבחנה זו בין סעד זמני בהליך אזרחי, בטרם נקבע חיוב על-ידי בית-משפט, לבין סעד אכיפתי של פסק-דין, במסגרת הוצאה לפועל, מתמודד ד"ר שוורץ עם אמות-המידה הנדרשות להוכחת טענות מבקש עיכוב היציאה מן הארץ, ובעקבות זאת אף מתייחס הוא לנטל ההוכחה בשתי הסיטואציות האמורות.

וכך מסביר ד"ר שוורץ את גישתו (שם, בעמ' 120-119; ההדגשות במקור):

'בעתירה לסעד של עיכוב יציאה מהארץ כשההליך העיקרי תלוי ועומד, נקבעה בעניין לב אמת-מידה חוקתית של 'חשש כן ורציני' לסיכול ההליך או פסק-הדין.
לדעתי, אמת-המידה החוקתית הראויה לשיקול-דעתו של רשם ההוצאה לפועל לאחר שכבר ניתן פסק-דין, הינה של 'חשש סביר'.


עמוד 324 בספר:


הסיטואציה השונה, שבה כבר הוכרה זכותו של התובע בפסק-דין, מכתיבה אימוץ אמת-מידה מינימאלית של חשש סביר או יסוד סביר שההליך יסוכל או תהא הכבדה של ביצוע פסק-דין שכבר ניתן לזכות התובע. התפיסה של רשם ההוצאה לפועל צריכה להיות, כי משעה שניתן פסק-דין לטובת התובע, על הנתבע מוטלת החובה לנהוג לפיו ולייחד למילוי חובתו את עיקר מעייניו (לעניין החובה מול הזכות, ראה את הדיון לעיל בפסקאות 194-183).
'היסוד הסביר' שיידרש לשם מתן צו עיכוב יציאה מהארץ לא יצריך, לדעתי, הוכחה פוזיטיבית של הזוכה כי החייב עומד לצאת מהארץ, וכי יציאתו תכביד על ביצוע פסק-הדין, כדי לעמוד בתנאי של 'יסוד סביר' יהיה ניתן להסתפק בחזקה העולה מאליה, לפיה אי-מילוי פסק-הדין על-ידי הנתבע, מכל סיבה שהיא, ובכללה בשל יציאתו מהארץ, הוא כשלעצמו מהווה הכבדה של ביצועו (בהערה 41, בתחתית עמ' 119, מצטט המחבר את סעיף 14(א) לחוק ההוצל"פ, הנוקט לשון זו של 'הכבדה על ביצוע פסק-הדין').
מבחינת ההקצאה של נטל ההוכחה בעתירה לעיכוב יציאה מהארץ, דומה כי ראוי שעל חייב המבקש לצאת מהארץ יוטל הנטל להצדיק את יציאתו מהארץ ולסתור את החזקה האמורה, שיציאתו מהארץ תכביד את ביצוע פסק-הדין. הדרך העומדת איפוא לפני החייב, הרוצה לצאת מן הארץ, הינה לבצע את פסק-הדין או להפקיד ערובה נאותה לביצועו (בהערה 42, בעמ' 120 מפנה המחבר לסעיף 26(ב) לחוק ההוצל"פ).'

216. לאור ניתוח זה, מציג ד"ר שוורץ את עמדתו ביחס לעיכוב יציאה מן הארץ של תושב זר, אשר חויב בפסק-דין לשלם כסף, מקרה זהה למקרה שבפניי,


עמוד 325 בספר:


כאשר בסיטואציה שבה אני דן יש "תוספת", כי החוב הכספי הוא חוב למזונות.

וכך אומר ד"ר שוורץ (שם, עמ' 122-120; ההדגשות במקור):

'זאת עוד, ברצוני להעיר בנוגע למה שנחשב בפסקה כמעט בגדר מושכלות יסוד. מדברי בית-המשפט בעניין וייסגלס עולה, שכאשר מדובר באזרח שהוא תושב חוץ, שבא לארץ כתייר, יש לשקול שיקולים מיוחדים בטרם תעוכב יציאתו מהארץ, וזאת על-פי המסורת הפסיקתית הנוגעת לעיכוב יציאה מהארץ של תייר, הנהוגה על-פי תקנות סדר הדין האזרחי כאשר התביעה עדיין תלויה ועומדת. אף בעניין זה נראה שיש ליתן משקל שונה לזכות הקניין של הזוכה. בפסיקה המתייחסת לעיכוב יציאת זר, כאשר התביעה נגדו תלויה ועומדת, אין משיתים על הזר ערובה להבטחת ההליך או להבטחת מימוש הסעד העיקרי. נראה לי, כי בנסיבות של עיכוב יציאה מהארץ לאחר מתן פסק-הדין נגדו, יש טעם להשית על החייב הזר ערובה להבטחת ביצוע פסק-הדין, ולהטיל עליו את הנטל להוכיח שאין באפשרותו להפקידה כתנאי ליציאתו. בנסיבות אלה נראה שיש לרכך את הגישה האקסיומטית, שהערך של חופש התנועה של הזר הינו כמעט מוחלט, ושכל פגיעה בו, גם הטלת ערובה, נתפסת כהגבלה של חופש התנועה. הליכי הוצאה לפועל, להבדיל מהסעדים הזמניים בתקנות סדר הדין האזרחי, צריכים להיתפס כחלק מהליכי המימוש של פסק-הדין. כפי שהליך של מאסר אזרחי הוא חלק מהליכי הגבייה והמימוש של פסקי-דין, כך גם עיכוב היציאה מן הארץ. חוק ההוצאה לפועל מכיר בסופו של דבר בשימוש באמצעי לחץ, אמנם מבוקרים ומפוקחים, לשם מימוש פסקי הדין, להבדיל מלחץ באמצעות הענקת


עמוד 326 בספר:


צו עיכוב יציאה מהארץ שבו התביעה בשלב שבו התביעה תלויה ועומדת - שהינו פסול.
דווקא שמדובר בתושב זר, שניתן נגדו פסק-דין, תהא יציאתו מהארץ בלא הפקדת נאותה בבחינת הכבדה מיידית וודאית, ואולי פגיעה בלתי-הפיכה בזכות הקניין או בזכות חוקתית אחרת של התובע (אומנם המחבר לא פירש, אך נראה לי כי גישתי, לפיה, עומדים לילדים הזכאים למזונות זכות חוקתית של כבוד האדם, הייתה מקובלת על ד"ר שוורץ, אילו עסק באופן ספציפי בחוב למזונות). מובן שבית-המשפט ישקול, בין שיקוליו בעתירה לסעד של עיכוב יציאה, את האפשרות לאכוף את פסק-הדין על התושב הזר במקום מושבו בחוץ לארץ, וכן ישקול אם יש בידי החייב אפשרות להפקיד ערובה נאותה. מכל מקום, נראה שאין לגזור גזרה שווה בין שיקולי בית-המשפט בדונו בעתירה לעיכוב יציאה כשהתביעה העיקרית תלויה ועומדת לבין שיקוליו למתן הסעד לאחר שניתן פסק-דין לטובת התובע.
עניין וייסגלס משקף איפוא היסחפות אחר רטוריקת 'המהפכה החוקתית', אשר גרמה לבית-המשפט להילחץ מניה וביה לטובת החייב, ולהתעלם מזכות הקניין של הזוכה. עם זאת, ניתן היה לחשוב כי אותה היחלצות לטובת החייב נבעה בין היתר מהתפיסה, כי מלכתחילה חירות התנועה של החייב הינה ערך שראוי להגן עליו יותר משראוי להגן על זכות הקניין של הזוכה, שכן הגבלת חירות התנועה היא הגבלה כלשהי של (כנראה צ"ל: על) גופו של החייב לעומת הקניין שהוא חיצוני לזוכה, אלא שבהמשך התפתחותה של הפסיקה הנוגעת לסעדים זמניים התברר, כי גם בתחרות שבין זכות הקניין של התובע לבין זכות הקניין של הנתבע, אינסטינקט ההיחלצות של בית-המשפט העליון לטובת הנתבע עמד בעינו.'


עמוד 327 בספר:


217. כאן, מנתח ד"ר דודי שוורץ את פסק-הדין בעניין סחר ים, ומבקר את התוצאה ואת הגישה של בית-משפט העליון (שם, בעמ' 123-122). סוגיה זו חורגת מפסק-דין זה, והרוצה לעיין - יעיין. אסתפק לעניין זה בציטוט של סיכום הדברים, אשר כולל התייחסות לשווה ולשונה שבין פסק-הדין בפרשת סחר ים, לבין פסקי-הדין שבפרשות פר"ח ו- וייסגלס.

וכך הוא אומר (שם, בעמ' 123):

'... תמציתם של דברים, אם בעניין פר"ח ובעניין וייסגלס ניתן היה להצדיק, אם כי בדוחק מסויים, את העדפה על זכויות הנוגעות במישרין או בעקיפין לגופו של האדם על פני זכות הקניין, הנתפסת כמצויה מחוצה לו, הרי עניין סחר ים הוכיח כי גם בתחרות שבין זכויות קניין, האחת של התובע והאחרת של הנתבע, ניכרת אותה תגובה כמעט רפלקטיבית של בית-המשפט, המבקש להגן על הנתבע כמי שנגדו מתבקש הסעד הזמני, ומתעלם או נותן משקל מועט לזכיותיו של התובע.'

218. סקירת המחבר ד"ר שוורץ אינה פוסחת על פרשת גמזו (אליה התייחסתי לעיל בפסקה 44), וכך הוא אומר (שם, בעמ' 124-123):

'הפעם הראשונה שבית-המשפט העליון נתן בה את דעתו גם על זכויות התובע בשאלת התחרות בין זכות הקניין של התובעים (הזוכים) לבין זכות הקיום המינימאלית של הנתבע (החייב), כחלק משאת כבוד האדם, הייתה בעניין גמזו. הגם שלגופו של עניין זכות הקיום המינימאלית של החייב כחלק מכבוד האדם הועדפה על-פי חירות הקניין של הזוכים, בית-המשפט הכיר בכך שלזוכה יש זכות קניין


עמוד 328 בספר:


ומעוגנת בפסק-דין ומימושה המהיר והיעיל בהליכי ההוצאה לפועל הוא חלק מהזכות. עם זאת, אף כאן נדחתה זכות זו מפני זכותו של הנתבע לקיום מינימאלי, כדברי בית-המשפט, אך שמבחינת התוצאה, שוב הועדפה זכות היסוד של הנתבע על-פי זכות היסוד של התובע.'

219. ברם, ראיתי לנכון לצטט גם, בהקשר זה, את דברי ד"ר שוורץ בהערה (שם, עמ' 124, הערה 50), אשר יש בהם ראיה מרחיקת ראות:

'הנסיבות הקיצוניות ביותר של עניין גמזו, שם, שבהן הנתבע לא ישלם מזונות לתובעות במשך 25 שנה, הן שכנראה פקחו את עיני בית-המשפט לראות שזכות הקניין היא זכות חוקתית אם כי, כעולה בסופו של דבר מפסק-הדין, זכות זו לא הייתה נחרצת מספיק לעומת הזכות לקיום מינימאלי של הנתבע. ספק רב אם זה היה המקרה המתאים להכיר בראשונה בזכות הקיום המינימאלי של הנתבע לנוכח הנסיבות הקיצוניות כל כך שעמדו לחובתו. ניתן היה לפתור, לכאורה, את המקרה במגרש 'חקירת היכולת' ולא במגרש חוקי היסוד. עם זאת, חשיבותה של הפסיקה היא בהכירה בראשונה בזכות שהיא בעלת אופי של זכות חברתית באמצעות פרשנות המונח 'כבוד האדם'. בכך היא עשויה לשמש פתח ותקדים גם למקרים עתידיים.'

ואכן, כפי שכתבתי לעיל, ראיתי בפרשת גמזו, ביחד עם פסק-הדין בעניין קיצוץ הקצבאות, קו חדש של בית-משפט העליון, אשר ניתן במסגרתו, לראות בזכות הילדים לקבלת מזונות, כזכות חוקתית לכבודם הם. דברים אלה כתבתי בתחילת פסק-הדין, לפני שעיינתי בהערה זו של ד"ר דודי שוורץ. עתה, לאחר שהבאתי את הדברים, יכולים הם לשמש לי אסמכתא נוספת, לגישה אותה תיארתי לעיל.


עמוד 329 בספר:


220. ד"ר שוורץ מציג עתה, לא רק את פסיקת בית-משפט העליון, אלא גם פסיקה של ערכאות אחרות, אשר לשיטתו ניתן לראות בהם גישה אחרת, או למצער פסיקה זו מבליטה הדגשים אחרים.

וכך סוקר ד"ר שוורץ את הפסיקה בערכאות הנמוכות, ומצביע, לשיטתו, על הסיבות לכך (שם, עמ' 125-124):

'מעניין לציין, כי לצד ההתפתחות של אותה פסיקה בבית-המשפט העליון, אשר נחלצה מניה וביה לטובת הנתבע והתעלמה מזכויות היסוד של התובע, ניתנו דווקא בערכאות דלמטה החלטות אשר הביאו בחשבון גם את זכות הקניין של התובעים והזוכים, ולעתים אף העדיפו אותה על פני זכויות היסוד של הנתבעים והחייבים, לרבות פני זכויות יסוד אשר מקובל לראותן כמגננות על חירותו של אדם כגון חופש התנועה. כך היה בעניין אילין (ת"א. (מחוזי ת"א) 2189/85 אילין נ' רוטנברג, פדאור 94(3), 574 (1994)), בעניין ניסנקורן (הובא לעיל בפסקה 41), בעניין גיל (בש"א (מחוזי ת"א) 15314/02 גיל נ' דרזנר (2003)) ובאחרונה אף בעניין הבנק הבינלאומי (בר"ע (מחוזי חי') 3328/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' יו"ר לשכת ההוצל"פ, תק-מח 2001(3), 11513 (2001)). (בהערה 54, בעמ' 125-124, מביא המחבר את מאמרו של דוד בר אופיר ואת ספרו של פרופ' אלון, אשר אליהם התייחסתי לעיל).
הערכאות דלמטה השכילו בפסקי הדין האמורים איפוא לצפות את היום שאחרי המהפכה החוקתית, ונשמרו מללכת שבי אחר החלה פשטנית של חוקי היסוד על המקרים שנדונו (ש)לפניהם. באותן פסקאות הובאה בחשבון העובדה שגם לתובע יש זכויות יסוד, אשר אף הן מעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיכך יש מקום


עמוד 330 בספר:


לשקלל את הזכויות המתחרות ולהכריע לעתים גם לטובת התובע, אשר מערך איזון האינטרסים נוטה לטובתו.'

221. ד"ר שוורץ, מנסה לתת הסבר, מעבר לעולם המשפט הצר, מדוע שונה פסיקת ערכאות אלה מזו של בית-המשפט העליון. וכך הוא כותב (שם, עמ' 125, הערה 55):

'שאלה מעניינת כשלעצמה במישור סוציולוגי ופסיכולוגי יותר היא, האם למודעות של הערכאות דלמטה לצד של התובע או של הזוכה יש זיקה לקשר הבלתי-אמצעי של ערכאות אלה אל המתדיינים ומצוקותיהם, זיקה שמטבע הדברים קיימת פחות ככל שמדובר בבית-המשפט העליון. על היסוד של זמינות (availability) כפרמטר המשפיע על הממד הקוגניטיבי של מקבל ההחלטות ובענייננו זמינות היתר באופן יחסי של טענות המתדיינים ונוכחותם לפני השופטים בערכאות דלמטה ראו דודי שוורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 120 (2005).'

222. לאחר שקראתי דברים אלה, חשתי הזדהות עם הנאמר באותה הערה.

בית-המשפט המחוזי, הינו ערכאת "ביניים", אשר בחלק מיום עבודתו מתפקד כערכאה דיונית, ובחלק אחר - כערכאה ערעורית (במקרה שבפניי, התיק נמצא בפני הערכאה השלישית: הוצאה לפועל; בית-משפט למשפחה; בית-משפט מחוזי; ראה דבריי בפסקה 17 לעיל).


עמוד 331 בספר:


מבחינת המודעות, והיחס למתדיין, קשה לשופט בית-משפט מחוזי להשתחרר מהרצון לתקשורת ישירה עם המתדיינים, גם אם יושב הוא בערכאת ערעור, וזאת לאור עבודתו השוטפת כערכאה דיונית.

לכן, יש הרבה מן האמת בהשערה או בהסבר הסוציולוגי-פסיכולוגי של ד"ר שוורץ בהערה האמורה.

במקרה הקונקרטי שבפניי, אפשרתי לאם הילדים וכן למשיב לומר את דבריהם ישירות, על אף שהיו מיוצגים, כל צד, על-ידי עורך-דין. דבריהם של בעלי הדין, השפיעו, כמובן, כמו ביחס לכל טיעון אנושי. תחושתה של אם הילדים, לפיה, השארת המצב הקיים, ומתן אפשרות לאבי הילדים, המשיב, לצאת לארה"ב, תביא לקשיים ניכרים בגידול הילדים, תרמה אף היא את חלקה למערכת השיקולים אשר הביאוני לפסוק את אשר פוסק אני בתיק זה, דהיינו: קבלת הערעור של הילדים, ומתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב, כאשר הוא יוכל לצאת לארה"ב, רק לאחר שימציא ערובה מתאימה.

223. בהמשך הדברים, מתייחס ד"ר שוורץ למצב המשפטי לאחר תיקון תקנות סדר הדין האזרחי, ולפי השקפתו, התיקון האמור מקרב אותנו למטרה הרצויה בעיניו.

וכך כותב ד"ר שוורץ (שם, בעמ' 125):

'בתיקון שנעשה בשנת תשס"א בתקנות הדין האזרחי בנוגע לסעדים זמניים ניתן להבחין בראשונה בחובה לדון בזכויות של כל בעלי הדין, היינו גם בזכויות של התובע, מבקש הסעד, ולא רק בזכויות הנתבע אשר נגדו הסעד מתבקש.


עמוד 332 בספר:


הדבר נעשה בהוראה המאמצת למעשה את מאזן הנוחות שהתפתח בפסיקה בנוגע לסעד של צו מניעה זמני כאמת-מידה הרלוונטית לסעדים הזמניים בכללותם (בהערה 56, שם, מצטט המחבר את תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, אשר קובעת כי: 'בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות עניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית-המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה: (1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר'. תקנה זו, נמצאת במסגרת סימן א, כללי, בתוך פרק כח של תקנות סדר הדין האזרחי, והיא חלה על כל הסעדים הזמניים, לרבות עיכוב יציאה מן הארץ, אשר מוסדר בסימן ב' לפרק כ"ח האמור). בחינת הפגיעה אשר ייפגע התובע אם לא יקבל את הסעד הזמני לעומת הפגיעה שייפגע הנתבע אם יינתן נגדו הסעד הזמני. עשויה להוות בסיס לריסון ההיחלצות המיידית של בתי-המשפט. כאמור בהשראת חוקי היסוד, לטובתו של הנתבע.'

224. ד"ר דודי שוורץ, בהמשך דבריו, בפסקה 2), אשר כותרתה היא, "מעבר ממבחן דיוני למבחן ערכי", אומר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 126; ההדגשות במקור):

'השפעה עקיפה של חוקי היסוד של הסעדים הזמניים ניכרת בכך שנפתחה הדרך לפני בית-המשפט לאמץ ערכיים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי בסוגיית הסעדים הזמניים במקום מבחנים דיוניים.'

225. ד"ר שוורץ, בוחר בדוגמה של פסק-הדין בפרשת לב (אותו ציטטתי ואליו התייחסתי לעיל בפסקה 31 ואילך).


עמוד 333 בספר:


שם עמדה לדיון השאלה של זכות הבעל לעכב את יציאת אשתו מן הארץ, בבית-הדין הרבני, בטענה כי נסיעתה לחו"ל תסכל את תביעת הבעל לשלום-בית, בשל החשש שהאישה תיפגש בחו"ל עם אהובה.

וכך מתייחס ד"ר שוורץ לנימוק הדיוני בפרשת לב, ומביע את עמדתו (שם, בעמ' 127-126):

'על-פי פסיקת בית-המשפט בעניין לב, יש לבחון את מהות הסעד שהעותר לצו עיכוב יציאה מן הארץ מבקש בתביעתו העיקרית, ובלשונו של בית-המשפט: 'מהות הזכות המהותית אשר להגשתה מכוון ההליך השיפוטי'. בית-המשפט מדגים את כוונתו באומרו כי לא הרי הליך שיפוטי המכוון להשבת הלוואה כהרי הליך שיפוטי המכוון למתן גט. במקרה הראשון ניתן לרוב להבטיח את האינטרסים הלגיטימיים של הנושה במתן ערובה מספקת. במקרה השני עשוי החשש הכן והרציני לעיגון האישה, לעתים (אך לא תמיד), לחייב מתן צו לעיכוב יציאה של הבעל מן הארץ.
עולה איפה מקביעת בית-המשפט בעניין לב כי אופי הסעד המתבקש בתביעה העיקרית הינו מרכיב בשיקול-הדעת של בית-המשפט בבואו להחליט אם להיעתר לסעד הזמני. יש סעדים שסיכולם האפשרי יביא לידי כך שעיכוב היציאה מהארץ יומר בערובה שיפקיד הנתבע להבטחת שובו, ויש שגם ערובה לא תספק ותימנע יציאת הנתבע מהארץ.
מקטע דברים זה, המצוטט לעיל, משתמע כי המבחן ש סיכול הסעד (אשר המחבר מציין כי היה קבוע בתקנה 376, הישנה שקדמה לתיקון; הערה 59, בעמ' 127, שם) הוא אכן מבחן מכריע, אלא שלבית-המשפט יש שיקול-דעת להעריך את החומרה של סיכול הסעד כדי לקבוע את


עמוד 334 בספר:


סוג תערובה שתוטל על התובע. אם מדובר בסעד כספי המבקש בתביעה העיקרית, הוא יובטח באמצעות הפקדת ערובה על-ידי הנתבע המבקש לצאת לחוץ לארץ, ובכך יישמר האינטרס הלגיטימי של התובע, שהרי סיכול הסעד אינו בלתי-הדיר, אך אם מדובר בסעד שסיכולו עשוי להיות בלתי-הדיר, שכן ערובה לא תפצה על סיכולו, כגון עגינות הנובעת מאי מתן גט, אזי ערובה עשויה שלא לספק, ויינתן צו עיכוב יציאה.
כך או כך, כאשר יש חשש כן ורציני לסיכול הסעד, לפי עמדת בית-המשפט, לא יצא הנתבע פטור בלא כלום. השוני בין הסעדים השונים, שיש חשש כן ורציני לסיכולם, יהיה באופי הבטוחה שיפקיד התובע. כאן ערובה שיש בכוחה להבטיח סעד כספי, ואילו כאן, בתביעה לקבל גט, שלילת חופש התנועה. עד כאן הלך לבית-המשפט בתוואי 'כללי המשחק' הדיונים המתאפשרים בתקנה 376 שקדמה לתיקון מס' 6 (כיום תקנה 384).
אני מתבקש להתייחס, במיוחד על רקע האמור, לקטע בפסיקת בית-המשפט בעניין לב, ולבחון אותו במשקפיים דיוניים של תקנה 376, ולא במשקפיים של יחסי בג"ץ בית-הדין הרבני, כפי שפסק-הדין נבחן עד כה בספרות המשפטית.'

226. במילים האחרונות המצוטטות, מתכוון המחבר לכך שבספרות המשפטית נכתבו מספר מאמרים על פסק-הדין בפרשת לב, אותם הביא ד"ר שוורץ בהערה 60, בעמ' 127 של ספרו הנ"ל: אריאל רוזן צבי "דיני משפחה" ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"ב-התשנ"ג (אריאל רוזן צבי, עורך, 1994), עמ' 267; פנחס שיפמן "בתי-דין הרבניים - לאן?" משפט וממשל, כרך ב' (התשנ"ה), 523, 529; רות הלפרין-קדרי "פלורליזם משפטי בישראל - בג"צ ובתי-הדין הרבניים בעקבות בבלי ולב", עיוני משפט, כרך כ (התשנ"ז), 683;


עמוד 335 בספר:


אריאל רוזן צבי "בתי-הדין הרבניים, ההלכה והציבור: גשר צר מאוד" משפט וממשל, כרך ג' (התשנ"ה), עמ' 173.

227. בהמשך, מבקר ד"ר שוורץ את גישת בית-המשפט העליון בפרשת לב, על בסיס דיון במבחן של "סיכול הסעד". מבחן זה, כפי שעולה מפסק-דיני, הינו אחד השיקולים אשר עמד מאחורי החלטתי להיענות לערעור שבפניי. לכן, ראיתי לנכון, לצטט את דברי ד"ר שוורץ, גם אם אינם קצרים, ועוסקים בנושא הספציפי של שלום הבית, וזאת לאור ההשלכות של גישתו, על דבריי בפסק-דיני זה.

וכה מסביר ד"ר שוורץ את גישתו (שם, בעמ' 130-127, ההדגשות במקור):

'באמרת האגב של השופט ברק, המופיעה מיד לאחר קביעתו האמורה, אשר בשל חשיבותה לענייננו אביאה כלשונה אמר כב' השופט א' ברק:
'ודוק: מוכן אני להניח - בלא לפסוק דבר - כי יציאתה של העותרת מישראל עשויה להשפיע לרעה על היחסים בין בני זוג. ואולי אף, כטענת הבעל, לגרום לקרע סופי בין בני הזוג. ייתכן גם - ואף בעניין זה איני יכול לקבוע כל ממצא - כי מניעת צאתה של האישה היה מקרב שלום-בית בינו (צ"ל: בינה) לבין המשיב (הבעל - ד"ש). אפילו הם אלה הם פני הדברים, אין בית-הדין הרבני מוסמך בגדרי סעד ביניים הניתן על ידו מכוח סמכותו לקבוע סדרי דין, לעכב יציאתו של בעל דין מהארץ מקום שלא מתקיימת אמת-המידה המאזנת בצורה ראויה בין הערכים, האינטרסים, והעקרונות הנוגעים לעניין.'


עמוד 336 בספר:


ובהמשך, בית-המשפט עומד על הבעייתיות של תביעה לשלום-בית, ומציגה כתביעה המשקפת את הפער בין העיקרון של שלום-בית בדין הדתי לבין השקפת העולם של חברה חילונית ברובה. לבסוף הוא מציין, כי ככל שצווי ביניים, הפוגעים בזכויות אדם בסיסיות ואינם עומדים בדרישות האיזון האמור לעיל, ניתנים במסגרת העילה של שלום-בית, אין בית-דין רבני מוסמך ליתן צווים לעיכוב יציאה מהארץ רק משום שהדבר מפריע לשלום-בית, להבדיל מהפרעה להליכי השיפוט בדבר שלום-בית.
העולה מאמרת אגב זו, המציירת מצב היפותטי, הוא שגם לא הוכח בעניין לב שסעד שלום הבית המתבקש בתביעה העיקרית של הבעל נגד האישה יסוכל עקב יציאתה לחוץ לארץ, ואפילו הוכח שסעד כזה יקרב שלום-בית בין בני הזוג, כלומר שהם יחזרו להיות יחדיו, גם אז לא היה מקום להוצאת צו לעיכוב יציאה מהארץ.
באמרת אגב זו סטה בית-המשפט ממה שהדגים קודם לכן בנוגע למבחן של סיכול הסעד. בסעד של החזרת הלוואה, לעומת סעד של מתן גט, קבע בית-המשפט למעשה, עדיין במסגרת המבחן הדיוני, כי ניתן לקבוע מעמד שונה לסוגי סעדים. אך מעמד שונה זה בין הסעדים אינו נסמך על בסיס ערכי של חשיבות הסעד בעיני בית-המשפט, אלא על בסיס התוצאה הבלתי-הפיכה של סיכול הסעד. סיכול סעד של החזרת הלוואה הינו בלתי-הפיך כאשר הנתבע מפקיד ערובה, ואילו סיכול סעד של מתן גט עשוי להיות בלתי-הפיך לנוכח תוצאת העגינות העשויה לנבוע ממנו, ולכן תישלל יציאת הנתבע מהארץ.
באמרת האגב בעניין לב, המציירת את הסיטואציה ההיפותטית שתוארה לעיל, פסח בית-המשפט למעשה על המבחן שהציב הוא עצמו קודם לכן. אף-על-פי שבית-המשפט הניח היפותטית כי התוצאה של


עמוד 337 בספר:


אי-מתן צו עיכוב יציאה הינה סיכול סעד שלום הבית באופן בלתי-הפיך, היינו קרע סופי בין בני הזוג; ויותר מכך, הוא מוכן אף להניח שעיכוב היציאה היה מביא ממש לידי שלום-בית; בכל זאת קבע בית-המשפט באותה סיטואציה היפותטית שאין להיעתר לבקשת הצו לעיכוב היציאה, ולמעשה אף יותר מכך - אין הכרח להשית ערובה על הנתבעת.
לדעתי, אמרת אגב זו של בית-המשפט, המציגה נתונים ספציפיים היפותטיים מאוד, לא בהכרח משקפת מאבק בין תפיסת דתית, שבית-הדין הרבני מייצג, לבין תפיסה חילונית, שהיא מנת חלקו של רוב הציבור בארץ, וכלשון הציטוט שבית-המשפט מביא:
'עדים אנו לאחר הגילויים של בעיות היסוד הנובעות מהניסיון הראשון במינו בהיסטוריה היהודית - להחיל דין דתי ולכפות שיפוט דתי על חברה שרוב הנמנים עליה מגדירים עצמם חילוניים.'
ניטול את הנתונים ההיפותטיים שהוצגו באותה אמרת הגב, ונציגם באור חד משמעי יותר, לשם המחשה: עיכוב יציאה של האישה מהארץ יקרב את שלום הבית, ובמילים אחרות, יביא לידי גיבוש התא המשפחתי מחדש: ואילו יציאתה מהארץ תגרום לקרע סופי בין בני הזוג.
מדברי בית-המשפט שהציג נתונים מרוככים יותר מבחינה סגנונית, אך לא מבחינה מהותית, משתמע שגם מערכת נתונים זו, עיכוב יציאת האישה מהארץ על-ידי בית-הדין הרבני לא היה עומד בדרישותיו של האיזון הראוי בין הערכים, העקרונות, והאינטרס שיש לבית-המשפט בישראל להביא בחשבון, ולכן בית-המשפט היה מבטלו.
לי נראה שעמדה זו, בנתונים אלא, רחוקה מלהיות חד-משמעית, ובכל מקום, הצגתה כמאבק בין תפיסה דתית לחילונית אינה מבטאת את


עמוד 338 בספר:


מלוא מורכבותה. אין מדובר בערכים דתיים המתחרים בערכים של ציבור חילוני. מידתה ההגנה על התא המשפחתי וההתחרות בינה לבין חירות היציאה לחוץ לארץ של אחד מבני הזוג אינן צריכות להיבחן על-פי סיווג לערכים של דת לעומת ערכים של ציבור חילוני. אדגיש, בדילמה המוצגת באותה סיטואציה היפותטית, ואך ורק בדילמה זו, עמדת ציבור חילוני או ציבור נאור היפותטי אינה מובנת מאליה. ברור שההכרעה באותן נסיבות היפותטיות היא ערכית, בהתאם להשקפת עולם אינדיבידואלית של השופט הדן בעניין, ואינה נעשית על בסיס מבחן דיוני.
הסיכון בהפעלה של מבחן ערכי , במקום מבחן דיוני, הוא שבית-המשפט עשוי לקבוע אם להיעתר לבקשה למתן צו עיכוב יציאה מהארץ, ובאילו תנאים, שלא בהתאם למבחן של סיכול הסעד, אלא בהתאם למבחן של סוג הסעד המתבקש בתביעה העיקרית במובנו האיכותי. כאן ייפתח איפוא פתח לגישות שונות, בהתאם להשקפת עולמם של השופטים היושבים בדין.
פסיקת בית-המשפט בעניין לב נוגסת למעשה במבחן הדיוני המרכזי, שנקבע אף בתקנה 384 החדשה לתקנות סדר הדין האזרחי, ומושתת על הקשר שבין מתן הסעד הזמני לסיכול הסעד המתבקש בתביעה העיקרית: פסיקה זו קובעת מבחן אחר תחתיו, והוא מבחן ערכיות הסעד.
פסיקה זו עשויה לעמעם את ההבחנה בין החלת תפיסה מהותית, שמגולמים בה ערכים שבית-המשפט רואה אותם כראויים, לבין תפיסת דיונית, המושתתת על מבחן דיוני. ברור כי החלה רחבה בעתיד של הלכה בעניין לב עשויה להביא לידי מעבר ממבחן דיוני מתוחם של סיכול הסעד המתבקש בתביעה העיקרית כבסיס להכרעה אם להיעתר


עמוד 339 בספר:


לבקשת הסעד הזמני או להמירו בערובה שיפקיד הנתבע, למבחן ערכי, הנתון כל כולו לשיקול-הדעת של בית-המשפט.'

228. הבאתי את הדברים, כדי להדגיש כי במקרה שלפנינו, דווקא השימוש במבחן הערכי, יביא לתוצאה אליה הגעתי. אין אנו עוסקים בשאלה של דתיות מול חילוניות, אלא בזכותם של ילדים, קטינים, לקבלת מזונות מאביהם, מזונות שנקבעו על-ידי ערכאה שיפוטית.

בנסיבות אלה, הערך של כיבוד פסקי-דין, שמירת כבוד האדם של הקטינים, והצורך הכללי באכיפת שלטון החוק, הינם ערכים אשר מקובלים על הכול, ואין הבדל בעניין זה בין דתי לחילוני ובין חילוני סתם לבין אותו "ציבור נאור היפותטי", אשר אליו מתייחס ד"ר שוורץ בדבריו דלעיל.

מכאן, שגם פרשת לב, ואף הביקורת עליה, אין בהם כדי לשנות את מסקנתי בדבר מתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב.

229. ד"ר שוורץ, בהערה ארוכה (הערה 62, המשתרעת על פני עמ' 131-130), מעלה שאלה נוספת של מידת השימוש בגישה הערכית, בהביאו כדוגמה תביעה כספית, שערכה נמוך מן הסף אשר נקבע בתקנות כמצדיק עיכוב יציאה מן הארץ. הוא אומר, כי בעיניו ראוי, "שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בנוגע למבחן סיכול באופן הבא: אם הגיע בית-משפט לכלל מסקנה שקיים חשש כן ורציני שהסעד יסוכל אם יצא הנתבע מן הארץ, לא ייתכן שהנתבע יצא מן הארץ פטור בלא כלום". לכן, מאחר ומדובר באותה דוגמה בסעד כספי שסיכולו הפיך, מציע ד"ר שוורץ כי "יסתפק בית-המשפט בערובה שיפקיד הנתבע להבטחת שובו, ואילו כאשר מדובר בסעדים שסיכולם יביא לידי


עמוד 340 בספר:


תוצאה בלתי-הפיכה במובן זה שלא ניתן להבטיחם בערובה ולא ניתן לפצות בפיצוי הולם, תישלל יציאת הנתבע מהארץ" (שם, בסיום ההערה).

נראה לי, כי גם בשימוש במבחן המוצע על-ידי ד"ר שוורץ, חיוב מזונות, שכבר הגיע לכלל פסק-דין, ונמצא במסגרת הליכי הוצל"פ, מצדיק מתן ערובה, כחלופה לעיכוב יציאה מן הארץ, וזאת, באופן מעשי ואופרטיבי, התוצאה של פסק-דיני.

230. את הדיון בפרק העוסק בתחולת המהפכה החוקתית על סדר הדין האזרחי, מסיים ומסכם ד"ר שוורץ בפסקה 3), שכותרתה "חזרה למבחן דיוני-ניהולי", ואומר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 131; ההדגשות במקור):

'בתיקון שנעשה בתקנות סדר הדין האזרחי, בפרק העוסק בסעדים זמניים, ניתן אומנם להבחין במידת מה של חזרה ממבחנים בעלי אופי ערכי מופשט, כגון סוג הסעד המתבקש בתביעה העיקרית, למבחן אשר הקונוטציה שלו דיונית יותר והוא מבחן היעילות. מבחן זה מופיע בהגדרה של סעד זמני, ולפיה סעד זמני ניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך, או ביצועו היעיל של פסק-הדין (המחבר, בהערה 63, מפנה לתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי). במילים אחרות, מבחן סיכול הסעד בתביעה העיקרית, אם לא יינתן הסעד הזמני, מודגש שוב כאמת-המידה המרכזית לשיקול-הדעת השיפוטי אם להעניק את הסעד הזמני.'

231. הראיתי, איפוא, כי אין להירתע מעיון בכתיבה אקדמית, אשר מפרה ומאפשרת להתבונן בסוגיה בה עוסקים אנו, דבר יום ביומו, מנקודות מבט


עמוד 341 בספר:


נוספות. אכן, יש הרבה מן הצדק בביקורת של ד"ר שוורץ בדבר מיקוד תשומת-הלב לזכויות הנתבע, ובענייננו: החייב.

ואכן, הגעתי למסקנות דומות, אותן כתבתי לעיל, כאשר - לאחר עיון בדברי ד"ר שוורץ - חלק מהלך מחשבתי, כבר נכתב על ידו, אם כי מנקודת מוצא שונה במקצת. אולם, עדיין ניתן לראות בדברי מלומד זה אסמכתא נוספת הן לגישה אותה הצגתי במהלך פסק-הדין, ולא כל שכן, לתוצאה. ושוב, אין מדובר בדיון ישיר וממוקד בסוגיה שבפניי, אלא בדיון עקרוני, שהכללים והגישות אותם הביע ד"ר שוורץ, תואמים את עמדתי וגישתי.

התייחסות לאסמכתאות המשפטיות שהובאו בפסק-הדין של בית-המשפט למשפחה
232. המקור הראשון המובא בפסק-דינו של כב' השופט אלבז הוא ספרו של כב' הנשיא אורי גורן (בבית-משפט קמא הציטוט הינו ממהדורה שביעית, ואנו נצטט מן המהדורה התשיעית של הספר סוגיות בסדר דין אזרחי (תל-אביב, התשס"ז-2007), 573; הציטוט הינו מתוך פרק ל"ה שבספר, שכותרתו "עיכוב יציאה", במסגרת סימן ג' לאותו פרק, הנושא כותרת "צו עיכוב יציאה נגד נתבעים מיוחדים", כאשר הדיון המצוטט הינו מתוך סעיף א' - "צו עיכוב יציאה נגד תושב חוץ"):

'אם הנתבע הוא תושב-חוץ, אין הוא בגדר מי שעומד לעזוב את הארץ; אדם שאינו תושב הארץ, יציאתו מן הארץ אינה 'עזיבה' אלא 'חזרה' לארצו. ובלשון בית-המשפט: 'נתבע שאינו יושב בארץ, אף אינו בורח ממנה' (המחבר מפנה בהערה 33 לפסק-הדין ב- ע"א 230/69 קנטי נ' יונייטד שוילי פילם, פ"ד כג(1), 505, 506). בעיכוב תושב חוץ יש להביא נימוקים כבדי משקל לצידוק המעשה, שכן בית-המשפט לא


עמוד 342 בספר:


יעשה את המדינה מלכודת לתפיסת הנתבע (כאן מביא המחבר, בהערה 34, את פסק-הדין ב- ע"א 703/70 סומך נ' עוזר, פ"ד כד(2), 799, 805).'

233. אולם, אין זאת כל התמונה.

בהמשך אותו סעיף, בספרו של הנשיא אורי גורן, יש התייחסות מיוחדת לעניין מזונות (שם, בעמ' 574):

'נעשה ניסיון לצמצם את 'חסינותו' של התושב הזר, בכך שלא תחול על תביעת קטין למזונות, שלגביה טובת הקטין ורווחתו הן שיקולים מכריעים. נאמר שם, כי אין להניח לראש משפחה להתנער מחובתו כלפי ילדיו על-ידי חציית הגבולות ממדינה למדינה.'

בהערה 42, שם, מוזכרת פרשת כהן (ראה: פסקה 51 לעיל), בתוספת האמורה: 'במקרה דנן, העדיף בית-המשפט לעקל את זכויות הנתבע בדירה המשותפת'.

בהמשך ההערה הנ"ל, מתייחס הנשיא גורן לפסק-הדין ב- ע"א 232/89 לויאן נ' לויאן, פ"ד מג(4), 663 (1989), שבו הוצא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הסבא, אשר בא מאירן, כדי להבטיח את מזונת נכדו הקטין.

234. פסק-הדין הראשון המוזכר בסעיף 12(ב) לפסק-דינו של בית-משפט קמא, הוא ע"א 703/70 סומך נ' עוזר, פ"ד כב(2), 799, מפי כב' השופט י' זוסמן (פסק-דין זה מובא גם על-ידי גורן, כאמור לעיל בפסקה 232).

אולם, פסק-דין זה, איננו כולל דיון בזכות החוקתית למזונות, שכן פסק-הדין האמור ניתן למעלה מ-20 שנה לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו


עמוד 343 בספר:


(לגישתו של כב' הנשיא יואל זוסמן לסוגיית עיכוב יציאה מן הארץ, סמוך להתקנת התקנה הנדון, ראה את האמור בפרשת רייך, שהובאה לעיל בפסקה 25, והאמור לעיל בפסקה 26).

235. פסק-הדין השני המובא על-ידי השופט אלבז (תמ"ש 4221/00 ניב נ' ניב, תק-מש 2000(2), 59 (2000), שניתן על-ידי כב' השופט י' גייפמן בבית-המשפט לענייני משפחה ברמת גן), עוסק במזונות בני זוג, ולא במזונות ילדים.

כמו-כן, מדובר שם בבקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ, שהוגש כסעד זמני בתביעת מזונות; בעוד שבמקרה שלנו, מדובר בצו עיכוב יציאה שהוצא על-ידי ראש ההוצל"פ. כבר עמדתי על ההבדלים בין שני מקרים אלה (ראה: פסקאות 49-47 לעיל).

236. בפרשת פ.מ. (בר"ע 730/03 פ' מ' נ' פ' נ', תק-מח 2004(1), 1435 (2004), מפי כב' השופט - כתוארו אז - ניל הנדל, מבית-המשפט המחוזי בבאר שבע; מובא בסעיף 12(ד) של פסק-דינו של בית-משפט קמא), דחה בית-המשפט המחוזי בבאר שבע את גישת בית-המשפט לענייני משפחה באילת (כב' השופט שטיין), כי חיוב במזונות הוא "בדיוק כמו כל פסק אחר". כב' השופט נ' הנדל קבע 'כי החיוב במזונות כלפי צד ג' שהינו קטין משנה במידה מסויימת את מארג השיקולים והאיזונים בין הצדדים. שינוי זה ייתן את אותותיו גם בסוגיה המשפטית של חופש התנועה, שהיא נושא רגיש מבחינה חוקתית. ברי כי אין הדבר אומר שדי בהוכחת אי-תשלום מזונות שנפסקו כדין, לקטין, בכדי להביא למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד החייב' (שם). במקרה של יציאה מן הארץ של תושב זר, יש להכריע, האם מדובר במקרה חריג, אשר מצדיק סטיה מן הכלל של אי-עיכוב יציאה מן הארץ של תושב חוץ, ובמקרה זה, 'נסיבה חשובה אחת הינה שעסקינן בפסק-דין לתשלום מזונות, אך, כאמור, נסיבה זו אין


עמוד 344 בספר:


בכוחה להטות את הכף בכל מקרה' (שם). בית-המשפט, שם, במסגרת האיזון, הגיע למסקנה כי אין לעכב את היציאה מן הארץ של המשיב, שהיה תושב אנגליה שבה עבד.

237. על אף המשקל שיש ליתן לפסק-דין זה של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע, ובמיוחד כאשר כותב פסק-הדין עוסק מזה שנים בדיני המשפחה, הגעתי, כאמור, למסקנה שונה.

בעיניי, המשקל של מזונות הילדים הוא כבד יותר, חשוב יותר, משמעותי יותר, וכולל בחובו גם הגנה על כבוד האדם, כמוסבר בהרחבה לעיל.

אף ערכיה היהודיים של המדינה מעניקים לחובת תשלום מזונות לילדים עוצמה מיוחדת, וגם על-כך עמדתי בהרחבה לעיל, ולכן יש לעכב את יציאתו של המשיב דנן מן הארץ.

238. פסק-הדין של הרשם בן ארי, המוזכר בסעיף 12(ה) של פסק-דינו של בית-משפט קמא, לא פורסם, ולא הוגש לי על-ידי מי מהצדדים. לכן, לא אוכל להתייחס אליו.

239. בסעיף 13 לפסק-דינו של בית-משפט קמא מובאת פרשת כהן (שקטע ממנה ציטטתי בפסקה 51 לעיל). באותה פרשה מדגישה השופטת - כתוארה אז - מרים בן פורת כי גישתה שונה מההלכה בעניין סומך נ' עוזר, תוך הסבר כי 'אין להניח לראש משפחה להתנער מחובתו כלפי ילדיו על-ידי חצייה של גבולות ממדינה למדינה' (שם), לאחר הבאת חומר רב מן המשפט האמריקאי.


עמוד 345 בספר:


240. על-כל-פנים, בפרשת כהן, האב, אשר המשיך לגור בארה"ב (כמו המשיב שלפנינו), "הציע שני ערבים, המוכנים לשאת במקומו בחיוב עד 400 $ לחודש, אם יחויב בסכום זה והאב עצמו יהיה מחוץ לישראל ולא ישלם. אין בבקשה עצמה המונחת לפניי טענה, שיש למשיב נכסים בישראל, אך מהחומר כולו עולה, אליבא דטענתו, שיש לו כאן דירת מגורים, הרשומה על שם בני הזוג (את הילדות והאב). הוא גם טוען, שאם לא יחזור מיד לארצות הברית עלולים לפטר אותו מעבודתו, וכי עליו לעמוד שם בהתחייבויות למיניהן. בנסיבות אלה, וכאשר ניתן לעקל את זכויותיו בדירה המשותפת לשם ביצוע פסק-דין לכשיינתן, נשמט הבסיס מתחת לבקשה, והיא נדחית בזה" (שם, בסיום פסק-הדין שבפרשת כהן הנ"ל).

241. עניינו רואות כי הפתרון של מתן ערובה, מהווה נקודת איזון הולמת, אשר, בסופו של דבר, ייתכן ותיושם גם בפרשה שבפניי, לאחר שהערעור יתקבל, צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד המשיב יעמוד בתוקפו, ואז יפנה המשיב להוצל"פ ויציע ערובות מתאימות (אלא-אם-כן יבחר המשיב להישאר בארץ ולעבוד כאן, כפי שעבד שם, בארה"ב, כנהג מונית, וכך יוכל לשלם המשיב את המזונות לילדיו, המבקשים).

242. בית-משפט קמא מציין (סעיף 14 לפסק-דינו), כי גישתה של השופטת בן פורת, שהחלה בפסק-דין שניתן על ידה בישיבתה כשופטת בבית-המשפט המחוזי בירושלים, לא התקבלה בבית-המשפט העליון, ופסק-דינה נהפך בערעור. פסק-הדין בערעור לא הוגש לי, ולא פורסם, ולכן אינני יכול להתייחס אליו.

243. בהמשך פסק-הדין (סעיף 29 סיפא), מתייחס בית-המשפט לענייני משפחה להליך עיכוב יציאה מן הארץ נגד חייב שלא שילם מזונות, שעבר 4 שלבים:


עמוד 346 בספר:


הרשם החליט על עיכוב יציאה מן הארץ; שופט בית-משפט למשפחה בירושלים (כב' השופט מנחם הכהן) ביטל את צו העיכוב, תוך שקבע ערבויות להבטחת חוב המזונות; בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צבי זילברטל) אישר החלטה זו; אך בית-המשפט העליון קיבל את הערעור, וביטל את החלטת בית-משפט למשפחה.

בפסק-הדין נשוא בר"ע זו נאמר כי כל פסקי-דין אלה לא פורסמו. ועל כן, לא אוכל להתייחס גם לפסיקה זו.

244. בסעיף 30 לפסק-הדין של בית-משפט קמא, מביא השופט המלומד, שלמה אלבז, פסק-דין שניתן על-ידי (בר"ע 4188/02 עו"ד יורם וינוגרד נ' שלמה פיליפוביץ, תק-מח 2003(2), 3220 (2003) להלן: "פרשת וינוגרד"), באומרו דברים אלה:

'ב- בר"ע הנ"ל שב וחזר כב' השופט מ' דרורי על הקביעה שצו עיכוב יציאה מן הארץ לא נועד להוות אמצעי לחץ על החייב לבצע את פסק-הדין, אלא הוא כלי בידי ההוצל"פ כדי למנוע את סיכול פירעון החוב.'

245. ברם, מאחר ואת פסק-הדין בפרשת וינוגרד כתבתי אני, רשאי אני להסבירו ולפרשו, ואז יובהר כי בית-משפט קמא ראה בדברים שלי אסמכתא לתיזה אשר אינני תומך בה; בכל-אופן, פסק-דיני הנ"ל אינו רלוונטי לתיק זה שבפניי.

246. בפרשת וינוגרד הנ"ל החייב היה סוחר אומנות, אשר ביקש לצאת מן הארץ, כדי למכור חפצי אומנות, להרוויח כסף, ולשלם את החוב. החייב לא עמד בתנאי התשלום לשיעורין, שנקבעו על-ידי ראש ההוצל"פ, ואף הוצאו נגדו


עמוד 347 בספר:


פקודות מאסר. אך, מאחר והחייב (המשיב) הציע שני ערבים ליציאתו מן הארץ, ומאחר והוא תושב הארץ ומשפחתו נמצאת בארץ ובה מצוי כל רכושו, השתכנעתי כי אין טעם בעיכוב היציאה מן הארץ נגד אותו חייב.

וכך אמרתי (פרשת וינוגרד, שם, פסקה 43):

'במקרה שלפנינו מדובר באדם העוסק בשיווק חפצי אמנות, והוא מרבה לטוס לחו"ל, כאשר בכל פעם הוא שב לישראל. אין כל אינדיקציה לכך שהמשיב לא ישוב ארצה או לכך שנסיעתו דווקא תסכל את ביצוע פסק-הדין. נהפוך הוא, נסיעותיו לחו"ל הם מקור הכנסותיו, ועל כן יש לעודד נסיעות אלה. כנגד החשש כי המשיב לא ישוב ארצה, חתמו הערבים על ערבויות והם ישלמו את החוב אם ימעל המשיב באמון שניתן לו על-ידי ראש ההוצל"פ ועל-ידי בית-משפט זה ויישאר בחו"ל. לפיכך, מנקודת מבטו של המבקש, נסיעות המשיב לחו"ל רק משפרת את מצבו (של הזוכה): אם ישוב מנסיעתו עם רווח כלכלי, ישמש סכום זה לפירעון התשלומים החודשיים, על חשבון החוב; אם יישאר בחו"ל - יוכל המבקש להיפרע מן הערבים, ובכך יהיה מצבו טוב יותר מאשר עתה.'

247. ואכן, פירוש זה של פסק-דיני הוא זה שהתקבל בבית-המשפט העליון, עת דחה את ה- בר"ע על פסק-דיני, תוך חיובו של המבקש בהוצאות, באומרו דברים אלה (רע"א 5514/03 עו"ד יורם וינוגרד נ' שלמה פיליפוביץ, תק-על 2004(4), 1524 (2004), מפי כב' השופט יעקב טירקל, פסקה 2 להחלטה):

'עיינתי בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בבקשה ובתגובה. אכן, בפסק-הדין פרש בית-המשפט המחוזי יריעה רחבה של שיקולים לעניין


עמוד 348 בספר:


עיכוב יציאה מן הארץ. אולם, בסופו של דבר, השתית את פסק-דינו על קביעות עובדתיות. לאמור, כי מדובר ביציאות קצרות מועד של המשיב לחו"ל לצורכי פרנסה ועבודה וכי האפשרות לצאת לחו"ל תסייע למבקש לגבות את חובו מההכנסות שיפיק המשיב בנסיעותיו העסקיות לחו"ל. אין כאן, איפוא, שאלה משפטית בעלת משמעות כללית החורגת מדלת אמותיו של הסכסוך שבין בעלי הדין והמצדיקה דיון בערכאה שלישית.'

תשובה לטענות המערערים
248. ראיתי לנכון להתייחס למספר סוגיות משפטיות שהעלה ב"כ המערערים.

האם המשיב תושב חוץ?
249. ב"כ המערערים, עו"ד אסף טופול, טוען ב- בר"ע כי המשיב אינו תושב חוץ, כי היום אנו חיים בכפר גלובאלי, וכי מירב הזיקות של המשיב הן לישראל (סעיף 1 לטענות המשפטיות).

250. אינני מקבל טענה זו.

על-פי העובדות המוסכמות (שהובאו לעיל בפסקה 19), ולאחר שהוצג בפניי במהלך הדיונים ב- בר"ע, כרטיס "גרין קארד" של המשיב, אין מנוס מן המסקנה העובדתית, כי מרכז חייו של המשיב היה בארה"ב ב- 11 השנים האחרונות (מאז 1/97). המערערים ידעו על-כך, שכן אף הם חיו בארה"ב כל השנים הללו, עד חודש פברואר 2005, כאשר שבו האם והילדים לישראל, לאחר הגירושין, בעוד המשיב ממשיך לגור ולעבוד בארה"ב.


עמוד 349 בספר:


251. אכן, צודק עו"ד טופול כי למשיב יש גם זיקות אמיצות לישראל (הוא נולד בישראל; הוא התגורר בה 30 שנים; הוא אזרח ישראלי; אימו ואחיו גרים בישראל), אך עדיין יש לסווגו כ"תושב חוץ", שכן מקום עבודתו ומגוריו במשך כל 11 השנים האחרונות היה בארה"ב, אף שאין מניעה כי יעבוד בישראל, כפי שאמרתי לעיל. עניין אחרון זה יוזכר במסגרת השיקולים שבסיום פסק-דיני, במסגרת הפרק "מן הכלל אל הפרט".

היחס בין זכות היציאה לחו"ל לבין הזכות לקבלת מזונות
252. ב"כ המערערים, עו"ד טופול, מציג מידרג של זכויות באופן הבא:

לעניין יציאה מן הארץ - מדובר ב"חופש"; ואילו הזכות לקניין היא זכות שקיימת מולה חובה (סעיף 2 לטענותיו המשפטיות ב- בר"ע).
לכן, לפי גישה זו, יש היררכיה בין זכויות אלה, "כאשר ידה של זכות הקניין הינה על העליונה" (סעיף 2(ב) לטענות ב"כ המערערים).

253. לא ראיתי צורך להעמיק בנושא זה, שכן, בעיניי, החשיבות של הערכים היא הקובעת, ולא סיווגן כ"חופש" או כ"זכות".

254. על כן, גם מבלי לאמץ או לשלול את התיזה של ב"כ המערערים, סבור אני כי הזכות החוקתית של הקטינים לגביית מזונות מאביהם - שכפי שהסברתי בהרחבה כוללת היא שתי זכויות חוקתיות (לקניין ולכבוד האדם) ומשקפת את ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של המדינה - "מתגברת" על הזכות החוקתית ליציאה לחו"ל של אביהם, החייב במזונותיהם.

255. על-כל-פנים, מסכים אני עם ב"כ המערערים (סעיף 3 לטענות המשפטיות) כי אין בסיס להבחנה בין זכות קונקרטית ליציאה לחו"ל לבין זכות כללית של


עמוד 350 בספר:


הקניין או כבוד האדם. האיזון במידרג הזכויות נקבע לפי תוכנם הפנימי וחשיבותם המשפטית והחברתית, ולא לפי סיווגם ככלליות או כספציפיות.

256. אשר להבדל שבין זכות שמולה ניצבת חובה, לבין זכות שהיא בגדר "חופש", אציין כי הקדשתי דיון נפרד למשמעות של החובה, ואף הפניתי לדברי כב' השופט מ' זילברג על הדרך להתבונן בעולם המשפט דרך "משקפי" החובה, תוך התבססות על חומר מן המשפט העברי (ראה: פסקאות 194-183). על כן, לא ראיתי צורך לחזור לדיון זה, פעם נוספת.

האמנה בדבר זכויות הילד
257. ב"כ המערערים תומך יתדותיו (סעיף 5 לטענות המשפטיות ב- בר"ע) גם באמנה בדבר זכויות הילד, אשר נעשתה ביום 20.11.1989 (שעליה חתמה ישראל ביום 3.7.90, אישררה אותה ביום 4.8.91, ואשר נכנסה לתוקף לגבי ישראל ביום 2.11.91. אמנה זו פורסמה בכתבי אמנה, 1038, כרך 31, עמ' 222 (להלן: "האמנה").

258. ב"כ המערערים, עו"ד טופול, מתבסס על שני סעיפים באמנה.

תחילה, מזכיר ב"כ המערערים את סעיף 3(1) לאמנה, אשר זה לשונו:

'בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי-משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה.'

259. לעניין זה, איננו זקוקים במדינת ישראל היהודית, לאמנה בינלאומית שנחתמה אך לפני ח"י שנים, כאשר עקרון טובת הילד, כשיקול-על, מצוי


עמוד 351 בספר:


במקורות היהודיים, מזה שנים רבות. היטיב לבטא זאת ר' שמואל ד' מדינה באומרו "בזכותה (של הבת) דיברו, לא בזכות האב... וכן בבן בזכות הבן דיברו" (שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קכג); וראה לעניין זה, את מאמרו המקיף של פרופ' אליאב שוחטמן "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים" שנתון המשפט העברי, כרך ה' (התשל"ח), 285, 308-307).

260. מקור נוסף עליו מתבססים המערערים, הוא סעיף 27 לאמנה, שקובע בסעיף-קטן (1) שבו, כי 'המדינות החברות מכירות בזכותו של כל ילד לרמת חיים ההולמת את התפתחותו הגופנית, הנפשית, הרוחנית, המוסרית והחברתית'.

261. את הדגש שם ב"כ המערערים על סעיף 27(4) לאמנה, שבו אדון בפסקה הבאה. לטעמי, לענייננו, דווקא רלבנטיות הוראות סעיף 27(2) לאמנה אשר מורה לנו כדלקמן:

'להוריי הילד או לאחרים האחראיים לו, האחריות הראשונית להבטיח, ככל שמאפשרים יכולתם ואמצעיהם הכספיים, את תנאי המחייה הנדרשים להתפתחות הילד.'

סבור אני כי כוונת הסעיף, ולבטח פרשנותו התכליתית היא כי החובה הראשונה לדאוג לילד מוטלת על ההורים.

מאחר ואין חולק כי המשיב הוא אביהם של המבקשים, עליו לשאת באחריות לילדיו, ולאפשר להם את "תנאי המחייה הנדרשים להתפתחותם". אין ספק כי ללא תשלום מזונות לא יהיו לילדים - המבקשים - התנאים הנדרשים להתפתחותם.


עמוד 352 בספר:


262. כאמור, מתבסס ב"כ המערערים על סעיף 27(4) לאמנה, שזה לשונו:

'המדינות החברות ינקטו צעדים נאותים להבטיח גביית מזונות עבור הילד מאת הוריו או מאת אנשים אחרים הנושאים באחריות כספית לגביו, הן בתחום המדינה והחברה, והן מחוצה לה. מקום שאדם הנושא באחריות כספית לילד מתגורר במדינה אחרת מזו של הילד, יקדמו המדינות החברות הצטרפות להסכמים בינלאומיים או התקשרות בהסכמים כאלה וכן קביעת הסדרים נאותים אחרים.'

263. עיון בסעיף זה מביא אותי למסקנה כי מטרת הסעיף הוא לשמש תמריץ למדינות לערוך ביניהן הסכמים (או אמנות) שיקלו על גביית מזונות ילדים.

אכן, מן הראוי כי הרשויות המוסמכות בישראל (משרד המשפטים ומשרד החוץ) ישקלו עריכת הסכמים בינלאומיים כאלה; אך, כל עוד לא נחתמו הסכמים כאלה, בית-המשפט אינו יכול, בפסק-דין, ליצור הסכם בינלאומי, יש מאין.

264. כל האמור לעיל הינו לרווחא דמילתא, שכן, כידוע, אמנה בינלאומית אינה מחייבת את מערכת המשפט הפנימי בישראל, כל עוד לא נערכה אינקופורציה של האמנה למשפט הישראלי, וזאת אפילו ב"כ המערערים אינו טוען כי קרה.

לעניין זה ראה את האמור במאמרו של ד"ר יחיאל קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד - ייצוג עצמאי של קטינים", משפטים, כרך לא (התשס"א), 623, 631-628 המביא את הפסיקה והספרות הרלוונטיים, אשר מהם עולה כי 'אין לאמנה


עמוד 353 בספר:


תוקף משפטי, שווה ערך למעמדו של חוק מפורש, ויש לה מעמד של מקור השראה פרשני' (שם, ליד הערה 18).

ד"ר קפלן מביא חומר רב. לצורך התיזה שבפניי, די בהתייחסות למספר פסקי-דין אותם אביא להלן, שהם רק חלק מן הפסיקה המוזכרת בדיון של ד"ר קפלן במאמרו הנ"ל.

265. אלה דברי מלומדים בלבד, אלא מובאים הם בפסיקת בתי-המשפט, כאשר פסק-הדין המנחה, שניתן לפני למעלה מיובל שנים הוא ע"א 25/55 האפוטרופוס על נכסי נפקדים נ' סמארה, פ"ד י, 1825.

אין בקביעה זו בדבר היעדר האפשרות להסתמך על אמנה בינלאומית כמקור משפטי לזכויות ולתביעות, כפי שנקבע בפרשת סמארה הנ"ל, כדי לגרוע מהקביעה הראשונית שניתנה על-ידי כב' השופט - כתוארו אז - שמעון אגרנט, ב- בג"צ 279/51 חיים הרץ אמסטרדם נ' שר האוצר, פ"ד ו 945, 966 מול האות ג', שבה קבע כי 'כלל ידוע הוא כי מן הדין לפרש חוק חרות מקומי - אם אך תכנו אינו מחייב פירוש אחר - בהתאם להלכות המשפט הבינלאומי הפומבי'. לדבריו הסכימו כב' הנשיא זמורה וכב' השופט אסף. גישה זו זכתה לכינוי "חזקת ההתאמה הפרשנית".

רעיון זה חזר ונשנה בפסיקת בית-המשפט העליון ביחס לאמנות רבות (ראה, למשל, ע"א 65/67 דנותה קורץ נ' וולף קירשן, פ"ד כא(2), 20, 26; בג"צ 103/67 "דה אמריקן בית-אל מישן" נ' שר הסעד (ד"ר יוסף בורג), פ"ד כא(2), 325, 333 - שני פסקי-דין אלה ניתנו על-ידי כב' השופט - כתוארו אז - חיים כהן; בג"צ 419/83 דורון נ' המפקח למטבע חוץ, בנק ישראל, פ"ד לח(2), 323, 333 (1984), מפי כב' השופט אליעזר גולדברג).


עמוד 354 בספר:


266. כלל זה חל גם על אמנות בתחום דיני המלחמה, הקשורות למצב בשטחים המוחזקים בידי צה"ל, מאז מלחמת ששת הימים. סוגיה זו רחבה היא, ואין זה המקום להרחיב את הדיבור עליה. אסתפק בכך שאזכיר את פסק-דינו המקיף של כב' הנשיא מאיר שמגר, ב- בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2), 4, 36 ואילך (1988).

גם אני וחבריי להרכב, נזקקנו לנושא זה, במסגרת פסק-הדין ב- ת"א 2538/00 אירנה ליטבק נוריץ נ' הרשות הפלסטינית, פ"מ תשס"ב(ב), 776, 813 (מפי כב' השופטים משה גל ומרים מזרחי), בעמ' 838 (מפי כב' השופט משה דרורי).

267. אשר לאמנה הספציפית בדבר זכויות הילד, קבע בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט, כתוארו אז, תיאודור אור, כי בשל העובדה כי האמנה האמורה לא נחקקה במדינת ישראל, "מטעם זה לא יכולים העותרים לשאוב מן האמנה בדבר זכויות הילד את הזכויות הקונקרטיות שלהן הם טוענים" (בג"צ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נ(3), 2, בעמ' 28 בין האותיות ה'-ו' (1996)).

268. דוגמה לשימוש פרשני באמנה הוא ההתבססות על סעיף 19, הקובע כדלקמן:

'המדינות החברות ינקטו אמצעים תחיקתיים, מינהליים, חברתיים וחינוכיים מתאימים, על-מנת להגן על הילד מפני אלימות גופנית או נפשית לסוגיהם, ומפני חבלה, פציעה או שימוש לרעה, הזנחה או טיפול רשלני, ניצול או התעללות, ניצול, לרבות מיני, שעה שהוא נתון בטיפול הורים, אפוטרופסים חוקיים או אדם אחר המופקד על הטיפול בו.'


עמוד 355 בספר:


269. כך, למשל, ציטטה כב' השופטת דליה דורנר את הסעיף האמור, וזאת לצורך בדיקת מעשיה של גננת אשר הואשמה בהתנהגות אלימה כלפי ילדי הגן שבו עבדה (ע"פ 5224/97 מדינת ישראל נ' רחל שדה אור, פ"ד נב(3), 374 (1998)).

סעיף זה באמנה הוזכר גם בפסק-דינה המקיף של כב' השופטת - כתוארה אז - דורית בייניש, אשר עסק בענייני ענישה גופנית של הורים כלפי ילדיהם (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1), 145, 185 (2000)).

270. דוגמה נוספת לשימוש באמנה בדבר זכויות הילד נעשה בדיון על עונשו של קטין אשר הואשם בביצוע רצח, והדיון היה ביחס לעונש חובה של מאסר עולם, כאשר נאמר בפסק-הדין כי מאחר והאמנה אוסרת הטלת עונש מאסר עולם על קטין, יש להשתמש בחזקה הפרשנית שעל-פיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין המשפט הבינלאומי שמדינת ישראל מחויבת כלפיו, ולכן בית-משפט יפעיל את שיקול-דעתו בניגוד לאמנה רק בנסיבות מיוחדות (דברי כב' השופטת דליה דורנר ב- ע"פ 3112/94 אבו חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1), 422, 430 (1999)).

271. האמנה האמורה מובאת בפסיקת בתי-המשפט השונים, בהיקף משמעותי. על-פי אתר נבו, מוזכרת האמנה ב- 165 פסקי-דין של ערכאות אלה: בית-המשפט העליון - 33; בתי-משפט מינהליים - 5; בתי-משפט מחוזיים - 47; בתי-משפט השלום - 13; בתי-משפט לענייני משפחה - 50 (על-פי אתר התקדין המכוון יש, בסך הכל, 151 אזכורים של האמנה בפסיקה הישראלית).

272. לשלמות התמונה אציין כי בשנת 1995 הציע משרד המשפטים בהצעת חוק זכויות הילד, התשנ"ה-1995, לעגן את האמנה האמורה בחוק ישראלי,


עמוד 356 בספר:


כאשר סעיף מרכזי בהצעת החוק הוא סעיף 3, האומר כדלקמן (ראה גם: קבלן, שם, בעמ' 631-630):

'כל רשות מרשויות המדינה חייבת לכבד, להבטיח ולקדם את זכויות הילד ואת טובתו, בהתאם להוראות האמנה.'

הצעה זו טרם הפכה לחוק.

273. בשנת 2002 נחקק חוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב-2002, אשר קבע כי במסגרת דברי ההסבר להצעת חוק, "שעל פניה נראה שכרוכה בה, במישרין או בעקיפין, השפעה על זכויותיהם של ילד על-פי האמנה", יש לציין את הפגיעה או השיפור של זכויות הילדים (סעיף 3 לחוק). החוק מסמיך את שר המשפטים - לעניין הצעת חוק ממשלתית, ואת יושב-ראש הכנסת - לעניין הצעת חוק מטעם חברי הכנסת, להתקין תקנות לביצועו של החוק. על-פי בדיקה במאגרי המידע - תקנות אלה, טרם הותקנו.

274. ניתן לסכם פרק זה ולומר כי גם באמנה בדבר זכויות הילד ניתן למצוא מקור עזר נוסף למסקנה אליה הגעתי. אמנה זו - על אף שלא "הורקה" למשפט הישראלי - מהווה מקור פרשני חשוב, ועל כן ניתן להסתייע בה גם בהכרעה החוקתית שבין זכות אב לצאת לחו"ל לבין חובתו לזון את ילדיו, והאמנה תורמת אף היא להטיית הכף לעבר הערך האחרון.

תגובה לטענת המשיב
275. המשיב תמך בפסק-הדין של בית-המשפט למשפחה, ועל כן ההתייחסות שלי לעיל, לנימוקי בית-המשפט לענייני משפחה, מהווה גם תגובה ותשובה לטענות המשיב, ואין צורך לחזור על הדברים פעם נוספת.


עמוד 357 בספר:


276. ב"כ המשיב, עו"ד ימיני, בדיון בעל-פה בפניי (עמ' 12-11 לפרוטוקול) התייחס להיבט נוסף: לדבריו, בעת חלוקת כספי בני הזוג, סמוך לגירושין, קיבלה המערערת 1 (אם הילדים) סכום של 80,000 דולר, אשר, לטענת המשיב, לא נכתב הדבר במפורש בהסכם הגירושין (כי הכסף הוא פרי חסכונות שנעשו בארה"ב, מבלי לדווח על-כך לרשויות המס, דשם).

לכן, לטענת ב"כ המשיב, המצב אינו כה חמור, כפי שמנסה לצייר אם המבקשים.

277. ב"כ המערערים, אישר כי מרשתו קיבלה 50,000 דולר בלבד, אך טוען כי זה 'כסף שהושג בעמל רב על-ידי עבודתה של המבקשת, ושמהם 25,000 דולר הוצאו לצורך קניית מוצרים בסיסיים לצורך המעבר לארץ' (עמ' 13, שורות 12-10, לפרוטוקול מיום 12.11.07).

278. אין לי מספיק נתונים להכריע במחלוקת עובדתית זו שבין הצדדים, שכן לא הובאו ראיות לעניין זה, ואפילו חוזה הגירושין שנחתם בשיקגו (ראה סעיף י' להסכמות הצדדים, כפי שהובאו בפסקה 19 לעיל), לא הוצג בפניי, ואף לא צורף על-ידי מי מבין הצדדים לטיעוניו בפניי.

279. על-כל-פנים, אין זה רלוונטי לעניין חוב המזונות לילדים ולסוגיית עיכוב היציאה מן הארץ כנגד המשיב.

מן הכלל אל הפרט
280. דעתי העקרונית היא כי יש להעדיף את זכות הילדים למזונות, על פני זכות המשיב לצאת לחו"ל. נימקתי זאת בהרחבה לעיל, ואין צורך לשוב ולהסביר את הדברים.


עמוד 358 בספר:


281. אולם, גם אם אלך במסלול של הפסיקה הקודמת, אשר מאפשרת רק במקרים חריגים ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, נראה לי כי המקרה שלפנינו נכנס לתוך ד' אמותיו של החריג, מטעמים אלה:

א. מדובר במזונות ילדים קטינים בגילאי 7, 4 ו- 9, שאין להם כל הכנסה אחרת, זולת המזונות.

ב. המשיב לא שילם את המזונות במועד, וחוב המזונות המצטבר עומד על סך של כ-50,000 ₪.

ג. הבסיס לקביעת המזונות הוא פסק-דין של בית-דין רבני ישראלי ואותו יש לאכוף (ראוי לציין כי על-פי המשפט העברי, אם הנושא היה עולה בפני בית-דין רבני, שהיה דן בו על-פי עקרונות ההלכה היהודית והמשפט העברי, כי אז היה מוצא נגד המשיב צו עיכוב יציאה מן הארץ, כפי שראינו בהרחבה בפסק-הדין של בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב בתיק תשי"ז/103, שנותח, תוך הבאת ציטוטים מרובים לעיל.

ד. יש הרבה מן הצדק בטענה של אם הילדים כי אין להעלות על הדעת שמדינת ישראל לא תסייע לגבות המזונות לילדים מן המשיב. בהקשר זה אציין, כי לא ניתן לפנות למוסד לביטוח לאומי כדי שהמזונות ישולמו דרכו על-פי חוק המזונות (הבטחת תשלום), שכן המשיב אינו תושב ישראל (אף שפסק-הדין למזונות ניתן על-ידי בית-הדין הרבני האיזורי בירושלים); ראה לעניין זה את הוראות סעיף 2(א) לחוק המזונות הנ"ל, שהובאה לעיל (פסקה 21).

ה. על-כל-פנים, מדינת ישראל עדיין חייבת לדאוג לילדים. מכאן נובע, כי היענות לבקשת המשיב לצאת לחו"ל, כאשר אין ביטחון שישלם מזונות לילדיו,


עמוד 359 בספר:


משמעה הטלת נטל כלכלי על כלל הציבור לתמוך ולפרנס את הילדים, במקום שאביהם-מולידם יעשה כן (ראוי להזכיר, בהקשר זה, כי יש מדינות בהם אי-תשלום מזונות מהווה עבירה פלילית, שכן האב, באי-התשלום, מחייב - בעקיפין - את יתר משלמי המס לזון את ילדיו, ועל-כן החברה מתגוננת כנגד אב כזה, בכך שרואה את מחדלו זה כעבירה פלילית, בת ענישה, מתוך הנחה כי בכך יורתע אותו אב, וישלם מזונות לילדיו).

ו. המשיב לא המציא כל ערבים או ערבות או בטוחה אחרת. איפשרתי למשיב פסק זמן (ללא איום במאסר) בין שתי הישיבות שהיו בפניי, כדי שימציא את הבטוחות ההולמות, אך הוא לא עשה כן.

ז. אם למשיב אין ערבים בישראל, והוא לא הצליח לשכנע את אימו (הסבתא של הילדים) להסכים כי תירשם משכנתא על דירת אימו (הגרה בבית אבות), כיצד הוא מצפה שבית-המשפט יאמין לו?!

ח. אם המשיב לא מצא אדם שמוכן לחתום לו ערבות, כיצד מעלה הוא על הדעת שבית-משפט יפקיר את ילדיו לכך שאדם חסר אחריות כזה יברח לחו"ל, וכך לא יקבלו הילדים מזונות כלל ועיקר?! היכן דאגת בית-המשפט לכבוד האדם של הילדים, אם יידחה הערעור והמשיב יצא לחו"ל?!

ט. לא יהיה זה מיותר לומר כי המשיב נמצא בארץ מספר חודשים, ולא עשה מאמץ למצוא עבודה, כדי לפרנס את ילדיו.

י. העובדה שהמשיב גר בארה"ב ויש לו "גרין קארד", אינה פוגעת בנתוני היסוד, שאינם שנויים במחלוקת, דהיינו: המשיב הינו אזרח ישראל, יודע


עמוד 360 בספר:


עברית, יש לו קרובים בארץ, והוא יכול וכשיר לעבוד בארץ, ללא כל בעיות שפה או מעמד משפטי.

יא. עבודתו של המשיב בארה"ב כנהג מונית, אינה מיוחדת רק לארה"ב. אין מדובר במשרה או בתפקיד שניתן למלאו רק בארה"ב.
יב. יתכבד המשיב ויעבוד כנהג מונית בישראל, כדי לזון את ילדיו, או שימצא ערבים הולמים, ואז יוכל לעבוד כנהג מונית בארה"ב, אם חשקה נפשו דווקא לעבוד שם.

282. למותר לציין כי מסקנתי בדבר הוצאת עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב אינה מוחלטת ונצחית.

283. סעיף 14(ג) לחוק ההוצל"פ קובע כדלקמן:

'רשם הוצאה לפועל רשאי, במקום לצוות כאמור בסעיף-קטן (א) (קרי: מתן צו עיכוב יציאה מן הארץ), להתנות את יציאת החייב מן הארץ במתן ערובה להנחת דעתו כדי להבטיח את ביצוע פסק-הדין.'

284. מכאן עולה, כי אם יביא המשיב ערבויות מתאימות, להנחת דעתו של ראש ההוצל"פ, יוכל לצאת מן הארץ. הערבויות יהיו כאלה שיאפשרו גבייה, בפועל, הן של חוב מזונות העבר, והן את המזונות שיש לשלם עד הגיע כל אחד מן הילדים לגיל 18 או סיום כיתה י"ב, המאוחר מן השניים.

(בדרך-כלל נקבע בפסק מזונות לילדים בישראל, כי על האב לשאת בתשלום של 1/3 מסכום המזונות בתקופה שמתום הלימודים בכיתה י"ב ועד סיום שירות חובה בצה"ל; כך נקבע בפסיקה, אשר תחילתה בפסק-דין של בית-המשפט


עמוד 361 בספר:


העליון. אולם, לא מצאתי בפסק-הדין של בית-הדין הרבני התייחסות לכך, ועל כן אינני דן בסוגיה זו, וממילא אין צורך להטיל ערבויות לשם-כך)

המסקנות המשפטיות העולות מפסק-דין זה
285. מאחר ופסק-הדין התארך מעל ומעבר לתכנון המקורי, וכלולים בו מספר נושאים משפטיים, מענפים שונים, ראיתי לנכון לכלול בפרק זה את אותן מסקנות משפטיות, שאליהן הגעתי.

ניסוח המסקנות יהיה בתמצית, כאשר בין סוגריים יצויין מספר הפסקה או מספרי הפסקאות שבה נערך הדיון באותו נושא, ועל כן יוכל הקורא למצוא את השקלא וטריא באותו מקום.

ואלה הן המסקנות:

א. השאלה האם ערעור המוגש לבית-משפט מחוזי, על פסק-דין של בית-משפט לענייני משפחה, שהוא החלטה בערעור על ראש הוצל"פ, מהווה ערעור בערכאה שלישית, אשר לגביה חלה הלכת חניון חיפה, נותרה בספק. על-כל-פנים, הנושא של עיכוב יציאה מן הארץ של תושב חוץ בגין חוב מזונות, הוא נושא מספיק חשוב אשר גם במסגרת הלכת חניון חיפה ניתן להביאו לפני הערכאה השלישית (פסקה 17 לעיל).

ב. הסמכות להגביל יציאה מן הארץ מקורה בתקנות מכוח החקיקה הראשית (פסקה 24), ובית-המשפט העליון קבע בשנות ה- 50' כי על אף שמדובר בחופש התנועה, ניתן להסדיר נושא זה בתקנות (פסקאות 26-25).


עמוד 362 בספר:


ג. זכות היציאה מן הארץ קבועה כיום בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (פיסקה 27). זכות זו היא גם חיובית, ללא קשר לנוסח השלילי או החיובי של הזכויות החוקתיות שבחוק-היסוד (פסקה 28). מקור זכות היציאה הוא האוטונומיה של הפרט, שבסיסה הוא בכבוד האדם, שהינו "ערך על" אשר ממנו נגזרות הזכויות הפרטניות, וביניהן הזכות לצאת מן הארץ (פיסקה 29). בפסיקת בית-המשפט העליון נקבע כי זכות זו לצאת מן הארץ נגזרת מהיותו של אדם בן חורין, מאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית, וכחלק מהקהילה הבינלאומית (פסקה 30).

ד. לאור זכות יסוד זו, יש לצמצם את השימוש בצווי עיכוב יציאה מן הארץ הן בתחום הפלילי (פסקה 32) והן בתחום האזרחי (פסקה 33), כאשר יש לקבוע אמות מידה לשימוש באמצעי זה של עיכוב יציאה מן הארץ, המתחשבות בזכות החוקתית.

ה. הזכות החוקתית לקבלת מזונות שנפסקו בפסק-דין, נובעת מהגנה על זכות הקניין כאמור בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם הזכות לקבלת כסף בעתיד מכוח פסק-דין הנה קניין (פסקאות 39-38 לעיל). על-פי גישה זו פסקו, הלכה למעשה, בבתי-המשפט המחוזיים כך, ביחס לפסקי-דין למזונות (יסקאות 41-40). הדרך למימוש זכות חוקתית לקניין מכוח פסק-דין היא באמצעות הליכי הוצל"פ (פסקה 44), וזאת בנוסף לעצם כיבוד שלטון החוק וציות לפסקי-דין (פסקה 45). אחד מן האמצעים לאכיפת החיוב הוא הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ (פסקה 46 לעיל).

ו. יש הבדל בין בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ באמצע ההליכים, כחלק מן הסעדים הזמניים, לעומת מימוש פסק-דין ההוצל"פ (פסקאות 49-47).


עמוד 363 בספר:


ז. לחוב מזונות שנפסק בפסק-דין יש חשיבות ועוצמה מעבר לחוב כספי שנפסק בפסק-דין (פסקה 51 לעיל), ולכן על-פי פסיקת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב החובה להבטיח מזונות לקטין היא שיקול שיש להביאו בחשבון במסגרת מתן סעד של עיכוב יציאה מן הארץ (פסקה 52 לעיל).

ח. ניתן ללמוד אנלוגיה מדיני מאסר על חוב: כפי שניתן להטיל מאסר על חוב במזונות, שכן בית-משפט כבר בחן את יכולתו של החייב, כך ניתן להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד החייב במזונות, וזאת לעומת הקושי בהטלת מאסר על חוב כספי רגיל, שבו בית-משפט אינו רשאי ואינו מוסמך לבדוק את יכולת הנתבע לשלם, אלא עניין זה הנו בסמכות ראש ההוצל"פ (פסקאות 54-53 לעיל).

ט. החובה להבטיח את זכות הזוכה לקיום חיוב כספי, ובמיוחד מזונות, חלה כאשר החייב יוצא לחול, גם כאשר מדובר בפרופסור היוצא לשבתון, ועליו להמציא ערבות, וזאת מכוח סעיף 14(א) לחוק ההוצל"פ (פסקה 55 לעיל).

י. ניתן לראות בחובת המזונות חלק משמירת כבוד האדם הזכאי למזונות, וזאת הן ביחס למזונות בת זוג, וקל וחומר ביחס למזונות ילדים (פסקאות 57-56 לעיל).

יא. ניתן ללמוד גזרה שווה מעמדת בג"ץ ביחס לקיצוץ קצבאות הבטחת הכנסה, שבו נקבע שהחובה שזכות האדם לקיום הוגן הנה חלק מכבוד האדם, ולכך תוצאות הן שליליות והן חיוביות, כולל החובה של המדינה להגן על כבוד האדם (פסקאות 63-58).


עמוד 364 בספר:


יב. במסגרת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, ניתן לראות בדאגה לילדים כחלק מן הערכים היהודיים (פסקה 65 לעיל). דאגה זו כוללת מסירות של הורים לילדיהם, כולל הקרבת רמתם הכלכלית של ההורים למען הילדים, וממילא חובת ההורים לזון את ילדיהם (פסקה 66 לעיל).

יג. גם המינימליסטיים באימוץ עקרונות המשפט העברי, יסכימו כי החלת ערכים יהודיים, כמו הדאגה לצאצאים וקיום פסק-דין למזונות, הנם חלק מערכיה היהודיים של מדינת ישראל (פסקה 67 לעיל).

יד. במסגרת המשפט העברי חובת המזונות לילדים עברה מספר שלבים כאשר הבסיס שלה הוא חובה מוסרת של כל הורה לדאוג לילדו כמו שבעל חיים דואג לצאצאיו. בתקנות הרבנות משנת תש"ד נקבע חובת מזונות לילדים עד גיל 15 (פסקה 68 לעיל).

טו. החובה לשלם מזונות, כמו החובה לשלם חוב, מהווה בסיס לסמכות ליתן צווי עיקול וצווי עיכוב יציאה במשפט העברי (פסקה 71 לעיל).

טז. במשפט העברי מספר גישות ביחס לגישות לסמכות זו: על-פי עמדת הרי"ף והרא"ש, יש לבית-הדין שיקול-דעת רחב להציל עשוק מיד עושקו (פסקאות 74-72 לעיל). עמדה "מתונה" יותר היא זו של הרמב"ן והרשב"א (פסקאות 77-75 לעיל). הטור מקבל את עמדת אביו הרא"ש (פיסקה 78 לעיל). גם הריב"ש בוחר בדרך זו של הקניית סמכות רחבה לבית-הדין בענייני סעדים זמניים (פסקה 79 לעיל).

יז. נימוקי יוסף מתבסס על עמדת הרי"ף, ומחיל אותה לעניין עיכוב יציאה מן העיר (פסקה 81 לעיל).


עמוד 365 בספר:


יח. חכמי ארץ ישראל במאה ה- 16, המבי"ט, הרדב"ז ואחרים, מפעילים סמכות לעיכוב יציאה מן הארץ, ואף קובעים זמני הימצאות מחוץ לעיר לצורכי מסחר, תוך הבטחה כי החייב יישבע או ימציא ערבים לפני צאתו לחו"ל (פסקאות 88-83).

יט. רבי יוסף קארו, בספר השו"ת אבקת רוכל, מאפשר עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ כאשר מדובר במי שיש חשש שאם לא יינקטו אמצעים אלה לא ניתן יהיה לגבות את חובו ממנו (פסקאות 90-89).

כ. בחיבורו הבית יוסף, פוסק רבי יוסף קארו כאשר יש מחלוקת בין ראשי חכמי ההלכה, הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש, על-פי-רוב של שניים מתוך שלושה (פסקה 92), וכך בפועל פסק בסוגיית הסעדים הזמניים, על-פי גישת הרי"ף והרא"ש (פסקה 91).

כא. בשולחן ערוך - אשר מהווה פסיקת ההלכה בעקבות הבית יוסף (פסקה 94) - פוסק רבי יוסף קארו באותה גישה לפיה אם רואה הדיין אמתלה לדברי הנושה שלא יוכל לגבות חובו בזמן, מוסמך הדיין לעכב ממון הנתבע אף לפני מועד הפירעון, וכן יכול בית-הדין לכוף על הלווה הרוצה לצאת לחו"ל כי ימציא ערב (פסקה 95). גם הרמ"א פוסק לפי גישה זו ומציין כי מכוח אותו עקרון נשתרבב המנהג לעקל מעות אף-על-פי שאין בו צורך גדול במיוחד (פסקה 95 סיפא).

כב. חכמי מזרחי אירופה לאחר הרמ"א, קבעו אף הם, כי ניתן לבצע עיקול ועיכוב יציאה, גם ביחס לחוב שמועד פירעונו טרם הגיע, אם מתכוון החייב לצאת לחו"ל, וזאת במסגרת דין התורה להציל עשוק מיד עשקו. כלל זה חל כאשר השתכנע בית-הדין שהחייב רוצה להבריח נכסים, או מבזבז את רכושו,


עמוד 366 בספר:


הכול לפי שיקול-דעת בית-הדין. אבל אם החייב הולך לתומו ורק מזלו הרע גרם לירידה במצבו הכלכלי, לא ניתן להפעיל לגביו סעדים זמניים של עיקול (עמדת ים של שלמה; פסקה 96 לעיל). בעל הלבוש מציין, כי ניתן לבצע עיקול כאשר יש חשש שהנתבע ייצא מן העיר, והנתבע יכול להעמיד ערב ואז יוכל לצאת (פסקה 97). הש"ך מדגיש, כי העילה לעיקול ולעיכוב היא דווקא כאשר הנתבע מבזבז נכסיו, אבל אם פועל כדין, על אף שאובייקטיבית מצבו הכלכלי מידרדר, אין התובע יכול לעכבו לפני הגיע מועד הפירעון. לפי דעת הש"ך, דינים אלה תלויים במנהג המקומות, לפי ראות עיני הדיינים (פסקה 98 לעיל). ערוך השולחן מציין כי השיקולים לעיקול, או להעמדת מעות, תלויים במצבו הכלכלי של הנתבע, ואם התובע חושש שלא יהיה לו ממה לגבות, יש להיענות לבקשתו. סמכות העיקול תלויה בראיית עיני הדיין, בכל מקרה ומקרה, ואי אפשר לבאר את כל הפרטים בכתב מראש, ובלשוננו: כל מקרה לפי נסיבותיו (פסקה 99 לעיל).

כג. בתורכיה, כאשר ביקש חייב לצאת מן הארץ, אף לפני מועד פירעון החוב, היה עליו להעלות את החוב ממלווה על פה, לשטר, ולהתחייב בשבועה ובקנס לפרעו (פסקה 100).

כד. מתשובת אחד מחכמי מרוקו, עולה, לכאורה, כי אם זכאי לצאת לחו"ל, ולא ניתן לעכבו, על אף חובתו לשלם מזונות לילדיו, אך הפירוש הנכון של תשובה זו הוא, כי הנתבע העדיף את זכאותו לקבל את הילד לחזקתו, על פני יציאתו לחו"ל ודיון בדרך להבטיח את חובת המזונות לילד (פסקאות 101 עד 103).

כה. הרב עוזיאל אלחייק, מחכמי תוניס, במאות 19-18, קובע, כי יש סמכות לעכב חייב, אפילו לפני מועד הפירעון, כאשר הנסיבות מחייבות זאת. כמו-כן,


עמוד 367 בספר:


אחד הפתרונות הוא הצבת ערב, כבטוחה לנסיעה לחו"ל, וערבות זו - תקפה היא (פסקאות 107-104).

כו. בבתי-הדין הרבניים בארץ ישראל, ואף לאחר הקמת המדינה, נקבעה הסמכות לעיקול ולעיכוב יציאה מן הארץ, בתקנות הדיון, כולל זכות להגיש בקשות כאלה, במעמד צד אחד (פסקאות 118-112). סמכות בית-הדין ליתן צו עיכוב יציאה מן הארץ, מופעלת באופן שוויוני, ולכן גם בעל בן תורה ומלמד בישיבה, מוצא נגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ, כמו במקרה רגיל (פסקאות 113 עד 115).

כז. בפסק-דין מפורט מאמץ בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב את גישת הרא"ש והרי"ף, בדבר עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ, גם כאשר מועד פירעון החוב טרם הגיע, כאשר הבסיס לכך הוא העיקרון להציל עשוק מיד עשקו (פסקאות 119-116). מכוח עיקרון זה, די בכך שדיין אחד מבית-הדין יוציא צווים כאלה, ואין צורך בהרכב מלא של בית-הדין. לכך יש כיום עיגון בחוק הדיינים ובתקנות מיוחדות שיצאו לעניין זה (פסקה 120 לעיל), כאשר המקור לכך הוא בספרות ההלכה, שבה סמכות העיקול נמצאת בפרקים העוסקים בסמכות בית-הדין ולא בפרקים העוסקים בדיני גביית חוב (פסקה 121). הפעלת סמכות העיכוב היא רק כאשר מדובר באדם העושק, דהיינו: עושה פעולה מכוונת, ואז מוצדקת בקשת התובע, שאותו רוצים להציל, כעשוק מיד עושקו, אבל יציאה לחו"ל, אף שמניעיה אובייקטיביים, מצדיקה עיקול ועיכוב יציאה מן הארץ (פסקאות 125-122).

מכאן נובע, כי ניתן לעכב יציאה מן הארץ של החייב במזונות, גם אם אינו מבזבז נכסיו, כדי להבטיח את תשלום המזונות, שמועד פירעונם טרם הגיע (פסקה 126 לעיל). במסגרת חיוב מזונות יש כמה סוגי חיובים, כאשר חיוב


עמוד 368 בספר:


המזונות לילדים הוא חיוב עתידי, ולכן עמדת בית-הדין היא, כי ספק רב אם יכולים להבטיח פירעונם להבא (פסקה 127 לעיל). אולם, אם יוצא הנתבע לחו"ל, יש אמתלא המצדיקה את עיכוב יציאתו (פסקה 128 לעיל). בית-הדין מבדיל בין חיוב מזונות מכוח התחייבות בהסכם הגירושין שנעשה בקניין, ואז מדובר בסמכות עיכוב כללית של כל חייב, ואילו פסיקת מזונות מכוח פסק-דין עוסקת בחיוב עתידי, ולכאורה סמכות העיכוב מוגבלת יותר (פסקה 129 לעיל). אך יש להבטיח את חיוב המזונות, והבטחה זו צריכה להיעשות בהפעלת שיקולים מאוזנים שבין זכות הבעל לצאת לחו"ל לבין הבטחת המזונות (פסקה 130 לעיל). על כן, הגיע בית-הדין באותה פרשה לפתרון ביניים של הפקדת שטר ערבות, וחתימתם של ערבים למזונות למשך שנתיים. אבל אם היה מוכח כי מטרת יציאתו לחו"ל היא כוונה זדונית להתחמק מתשלום החוב, כי אז סמכות עיכוב היציאה רחבה יותר (פסקאות 132-131 לעיל).

כח. במסגרת הכרעה של מדרג העדיפויות בין הזכויות החוקתיות, יש לתת משקל לערכיה היהודיים של מדינת ישראל ולמשפט העברי, ולהכריע כי מימוש פסק-דין ואכיפת חיוב למזונות, עדיפים על פני הזכות לצאת לחו"ל (פסקאות 136-135); לא כל שכן, כאשר בכף המאזניים נמצא גם הערך של כבוד האדם, הכולל זכות ילד למזונותיו, אשר אף הוא מכריע (פסקה 137).

כט. כפי שקבע המחוקק, כי הערך של התרת עגונה, במסגרת כבוד האדם, מצדיק הטלת סנקציות על הבעל, כולל עיכוב יציאה מן הארץ, גם כאשר מדובר בתושב חוץ (פסקאות 144-139), כך יש לנהוג ביחס למזונות ילדים, שאף הם נובעים מכבוד האדם, ולהעדיף את דרך הכלל לגבייתם על פני זכות האב לצאת לחו"ל (פסקאות 147-145).


עמוד 369 בספר:


ל. בבדיקת מעמדו של סעיף 14 לחוק ההוצל"פ, המקנה סמכות לעיכוב יציאה מן הארץ נגד חייב, ניתן להביא בחשבון את חוקי היסוד, גם אם חוק ההוצל"פ נחקק לפני חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (פסקאות 153-150).

לא. בדיקת החוקתיות תיעשה על-פי סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (פסקאות 149-148 ו- 156).

לב. הוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד מי שאינו משלם מזונות הולם את ערכיה של מדינת ישראל (פסקאות 161-158).

לג. עיכוב יציאה מן הארץ נגד מי שאינו משלם מזונות, נועד לתכלית ראויה (פסקאות 164-162).

לד. יש להשתמש במבחני המידתיות ("במידה שאינה עולה על הנדרש"), גם בסוגיה שלפנינו (פסקאות 167-165), וזאת על-פי שלושה מבחני המשנה שנקבעו בפסיקה (פסקאות 169-168).

לה. המבחן הראשון - התמלא, שכן יש קשר רציונאלי בין עיכוב היציאה מן הארץ לבין אכיפת חיוב המזונות (פסקאות 174-171). גם המבחן השני התמלא, לאור כוונתו המוצהר של המשיב לצאת לחו"ל (פסקאות 177-175). נקודת האיזון בדבר מתן ערובה, כתנאי ליציאה לחו"ל, ממלאה גם אחר המבחן השלישי (פסקאות 180-178).

לו. יש לשקול בדיקת חובות הצדדים, לעומת דיון בשיח הזכויות החוקתיות. דבר זה תואם את המשפט העברי ועקרונות הערכים היהודיים של המשפט הישראלי (פסקאות 194-183).


עמוד 370 בספר:


לז. לא ניתן להסיק מפרשת וייסגלס כלל גורף, אשר על-פיו עדיפה זכות הבעל לצאת לחו"ל, שכן שם היו נסיבות מיוחדות, ובכל מקרה אין בפרשה האמורה התייחסות ספציפית לזכות הילדים למזונות (פסקאות 203-197).

לח. מן הראוי, כי שופט יעיין בביקורת אקדמית ובניתוח אקדמי של סוגיות משפטיות, אשר בהן הניתוח הוא אובייקטיבי ורחב היקף (פסקאות 208-204).
לט. מן הראוי לאמץ את גישתו העקרונית של ד"ר דודי שוורץ, בדבר בחינת עקרונות היסוד החוקתיים והשפעתם על סדר הדין, בכלל, והסעדים הזמניים, בפרט (פסקה 209 ואילך). ביקורתו של ד"ר שוורץ על הגישה השלטת בדבר העדפת זכויות הנתבעים על פני זכויות התובעים, ולא כל שכן העדפת זכויות החייבים על פני זכויות הזכאים - מקובלת עלי (פסקה 212 ואילך). לא כל שכן, שיש לצמצם את המבחנים לאיסור היציאה מן הארץ, בכך שיש חשש סביר לסיכול ביצוע פסק-הדין, שכן מצויים אנו בשלב שלאחר קביעת זכות הזוכה לקבלת פסק-דין (פסקאות 216-215). המגמה של הערכאות הדיוניות ליתן משקל רב יותר לזכויות התובעים והזוכים - מקובלת עלי (פסקאות 222-220).

מ. האמנה בדבר זכויות הילד מקנה לילד, בין היתר, זכות לכך שהוריו ידאגו לתנאי מחייתו (פסקאות 261-258). האמנה תומכת בהעדפת זכות הגבייה למזונות על פני יציאת המשיב לחו"ל. לאמנה יש מעמד של מקור השראה פרשני, שכן לא נחקקה בחוק הכנסת (פסקה 264 ואילך), בדומה לאמנות בינלאומיות אחרות (פסקאות 266-265).

סיכום
286. הערעור מתקבל.


עמוד 371 בספר:


287. פסק-דינו של בית-משפט קמא (כולל חיוב ההוצאות ושכ"ט עו"ד) - מבוטל.

288. מוצא בזה צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב.

289. המשיב רשאי לפנות לראש ההוצל"פ בבקשה לביטול צו עיכוב היציאה, אך יציע ערבויות מתאימות, כאמור בפסקה 284 לעיל.

290. המשיב ישלם למבקשת את הוצאות המשפט (אגרות) בכל הערכאות, וכן שכ"ט עו"ד (שישולם ללשכת הסיוע המשפטי) בסך כולל של 4,000 ₪, בתוספת מע"מ כדין."

יקז. תוקף הצו, תנאים וסדרי דין
(א) (1) תוקפו של צו עיכוב יציאה מהארץ שניתן במעמד צד אחד יהיה לתקופה של שלושים יום. המבקש חייב להודיע לצד שנגדו הוצא הצו על הוצאת הצו תוך ארבעה ימים מיום שהצו ניתן. על המבקש להמציא לבית-הדין אישור שהצו נמסר לצד השני או אישור על תחליף מסירה או להמציא נימוק להנחת דעתו של בית-הדין אם לא הייתה מסירה.
(2) בית-הדין רשאי להתנות מתן צו במעמד צד אחד במתן ערבות מטעם המבקש או ערבות צד שלישי או שניהם גם יחד.
(3) הוגשה התנגדות לצו שניתן במעמד צד אחד, ידון בית-הדין בהתנגדות תוך שבעה ימים. ההחלטה תינתן תוך שלושה ימים מיום הדיון. כל עוד לא ניתנה החלטה, יעמוד הצו בעינו.
(4) הדיון בהתנגדות יהיה במעמד שני הצדדים, אלא אם החליט בית-הדין לדון בבקשה שלא במעמד הצדדים.


עמוד 372 בספר:


(5) הדיון בהתנגדות יכול שיהיה בהרכב שונה מזה שנתן את הצו.
(6) לא הוגשה התנגדות תוך שלושים יום ומילא המבקש אחר האמור בסעיף-קטן (1), יוארך הצו לתקופה של שנה, ובית-הדין ידון בבקשה בתאריך מוקדם במעמד שני הצדדים. הדיון בבקשה יכול שיתקיים במועד שנקבע לדיון בתיק העיקרי או בתיק אחר של הצדדים.
(7) בית-הדין רשאי, נוסף על הצו, להורות על הפקדת דרכונו או תעודת-המעבר של המעוכב וכן להתנות תנאים ליציאתו מן הארץ.
(8) בכל צו לעיכוב יציאת אדם מהארץ רשאי בית-הדין, כאשר הוא רואה צורך בכך, גם אם לא נתבקש לכך על-ידי אחד מבעלי הדין, להאריך, גם שלא במעמדם, את עיכוב היציאה, לתקופה נוספת, שלא תעלה על שנה. צו שהוארך לפי סעיף-קטן זה ניתן להארכות נוספות, כאמור.
(9) בית-הדין רשאי לסטות מן ההוראות דלעיל או מחלק מהן, מטעמים שיירשמו, ובלבד שיקוים דיון תוך שבעה ימים, כאמור בסעיף-קטן (3).
(ב) הוגשה בקשה לביטול צו עיכוב יציאה מהארץ, ידון בית-הדין בבקשה במעמד שני הצדדים, אלא אם החליט בית-הדין, מטעמים שיירשמו, כי ידון בבקשה במעמד צד אחד. העתק ההחלטה יישלח לבעל-הדין שההחלטה ניתנה בהיעדרו."

על בעל הדין לקיים, כאשר עסקינן בפגיעה בזכות חוקתית לחופש התנועה, מספר אלמנטים:

הראשון, לנהוג בתום-לב, תוך גילוי נאות של העובדות.

השני, להודיע לצד השני על-כך שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ.


עמוד 373 בספר:


השלישי, לפעול במסגרת מטרת העיכוב ואם המטרה המקורית פגה, חלה על המבקש חובה לבטל הצו.

כלומר, על בעל הדין המבקש עיכוב יציאה מהארץ כנגד בן זוגו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-הדין את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו - גילוי נאות של עובדות {ראה למשל רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' וינשטין בע"מ, פ"ד נד(5), 311 (2000)}.

בנוסף, חלה חובה על המבקש להודיע לצד שכנגד, שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ, וזאת כדי למנוע גרימת נזק, אם הנתבע תכנן נסיעה עסקית או נסיעה אחרת לחו"ל, לדוגמה.

ההודעה צריכה להינתן תוך פרק זמן קצוב. החובה לעניין זה קבועה בתקנה קז(א)(1) לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים {כלומר, בתוך 4 ימים מיום שהצו ניתן}.

לחובת ההודעה מטרה נוספת והיא לאפשר למשיב להגיש התנגדות, ולקיים בהקדם דיון בבקשה לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ {לעניין זה ראה תקנה קז(א)(3) לתקנות הדיון בבתי-הדיון הרבניים}.

על בעל הדין המבקש צו עיכוב יציאה, לפעול במסגרת מטרת עיכוב היציאה מן הארץ המעוגנת בדין. כלומר, משפגה העילה המקורית להוצאת הצו, על המבקש לנהוג בסבירות והגינות ולפעול לביטול הצו שהוצא לבקשתו או ליתן הסכמה או הודעה מתאימה לצד שכנגד {ראה גם תמ"ש 78959/01 ערן תמיר נ' אפרת תמיר פישר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003); תמ"ש (יר') 31679-09-10 ג. ב. ש נ' י. ב. ש, פורסם באתר האינטנרט נבו (2011)}.


עמוד 374 בספר:


בתיק מס' 5698-55-1 (ת"א) {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)} נקבע כי ביום 21.6.09 נעתר בית-הדין הרבני לבקשה להאריך את הצו, ועל-פי סמכותו לפי תקנה קז(א)(6) לתקנות הדיון האריך את תוקפו של צו עיכוב היציאה לתקופה של שנה.

תקנות הדיון בבית-הדין הרבני קובעות מפורשות כי מניין הימים לצורך ההמצאה מתחיל ממועד מתן הצו בפועל ולא ממועד המצאתו למשרדי בא-כוח המבקש לדוגמה. במקרה של חשש, היה על המבקשת להמתין לקבלת הצו, להמציאו בעצמה למשטרת הגבולות ולאחר-מכן לתובע, וזאת תוך ארבעת הימים העומדים לרשותה {ראה למשל תמ"ש (יר') 22606/03 ד' נ' מ', פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.

סטנדרט הזהירות המוטל על בעל דין, כאשר עסקינן בפגיעה בזכות חוקתית, פעולתו במספר מישורים:

ראשית, על בעל הדין המבקש עיכוב יציאה מהארץ כנגד בן זוגו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-הדין הרבני את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו - גילוי נאות של העובדות {השווה: רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' וינשטין בע"מ, פ"ד נד(5), 311 (2000)}.

שנית, חלה חובה על המבקש להודיע לצד שכנגד, שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה מהארץ, וזאת כדי למנוע גרימת נזק, אם הנתבע תכנן נסיעה עסקית או נסיעה אחרת לחו"ל. ההודעה צריכה להינתן תוך פרק זמן קצוב. החובה לעניין זה קבועה בתקנה קז(א)(1) לתקנות הדיון.


עמוד 375 בספר:


מטרה נוספת של חובת ההודעה, החלה על המבקש, היא לאפשר למשיב להגיש התנגדות, ולקיים בהקדם דיון בבקשה לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ {ראה תקנה קז(א)(3) לתקנות הדיון}.

שלישית, על בעל הדין המבקש צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד בן זוג לפעול במסגרת מטרת עיכוב היציאה מהארץ המעוגנת בדין. משפגה העילה המקורית להוצאת הצו {לדוגמה, הצדדים התגרשו וצו עיכוב היציאה הוצא למניעת עגינות}, על המבקש לנהוג בסבירות והגינות, ולפעול לביטול הצו שהוצא לבקשתו או ליתן הסכמה או הודעה מתאימה לצד שכנגד.

כאשר המבקש לא הודיע על מתן צו עיכוב היציאה מהארץ לצד שכנגד, ופגה העילה המקורית להוצאתו - חלה חובה על המבקש לפעול לביטול הצו שהוצא לבקשתו. משיב, שנפגע כתוצאה מהפרת חובת הזהירות החלה על המבקש, יכול ויהיה זכאי לפיצויים מכוח עוולת הרשלנות, עוולת הפרת חובה חקוקה, והפרת החובה לנהוג בתום-לב לפי סעיפים 12(א), 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

מסירה של צווי עיקול למחזיקים, מסירה של צווי מניעה למרשם המקרקעין, ומסירה של צו עיכוב יציאה מהארץ למשטרת הגבולות - באחריות מבקש הסעד הזמני, ואין זה מתפקידו של בית-הדין הרבני ליתן שירותי מסירה לבעל הדין.

חובת מסירה יכולה לחול על מזכירות בית-הדין הרבני רק אם תקנות הדיון מורות על-כך או אם בית-הדין הרבני הורה על-כך במפורש בצו שיפוטי.


עמוד 376 בספר:


המאפיין מסירה של צווים זמניים, שיש למסרם מיידית, שאחרת עלול להיות מצב שלא ניתן יהיה לממשם. צווים מעין אלה אין למסרם באמצעות שליחתם בדואר אלא באמצעות שליח, וזאת כדי לא לאבד את אפקט המיידיות הנדרש לצורך מימושם.

גם מטעם זה אין להטיל אחריות זו על מזכירות בית-הדין הרבני, ואפילו לא במסגרת סמכות רשות של רשות שלטונית.

בהיבט של מדיניות שיפוטית, אין גם להטיל מעמסה כספית ניכרת על בתי-הדין הדתיים, באופן שכל המסירות של צווים זמניים למחזיקים או לרשויות, שיש לבצעם על-ידי שליחים - יהיו במימון המדינה ובאחריותה, וזאת שעה שחובה מעין זו לא קמה מכוח תקנות הדיון, ומכוח החלטות שיפוטיות של הדיינים היושבים בדין.

כל בקשה לסעד זמני בתביעה - מזמינה מספר רב של מסירות למחזיקים, ומצריכה, אם תוטל חבות על המדינה, הקמת מנגנון פיקוח שיפקח שהמסירות יבוצעו מיידית וללא שיהוי, שאחרת לעיתים הנזק שעלול להיגרם הינו בלתי-הפיך. בנסיבות אלה ראוי שהחובה לביצוע המסירות תישאר ותמשיך לחול על שכם המבקש סעד זמני {תמ"ש (ת"א) 78950/01 ערן תמיר נ' אפרת תמיר פישר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)}.

"קח. עיקול נכסים
(1) (א) להבטחת זכויות בנכסים שלגביהם הוגשה תביעה בבית-הדין או להבטחת זכויות לפי פסק-דין, רשאי בית-הדין ליתן צו עיקול על נכסים או זכויות שבידי הנתבע וכן על נכסים או זכויות של הנתבע שבידי צד שלישי.


עמוד 377 בספר:


(ב) בית-הדין רשאי לדון במתן צו, כאמור, גם שלא במעמד הצדדים, אם ראה שנסיבות המקרה מצדיקות זאת.
(2) בית-הדין רשאי להגביל את תוקפו של צו העיקול בזמן וכן רשאי הוא להתנותו במילוי תנאים שייראו לו.
(3) מזכירות בית-הדין תודיע לצדדים הנוגעים בדבר את דבר הטלת העיקול."

על-פי תקנה 362 לתקסד"א, בקשה לסעד זמני מוגשת לאחר שהוגשה תובענה והחריג הוא מתן סעד זמני לפני הגשת תובענה {ראה תקנה 363(א) לתקסד"א} ואף זאת תוך התניה שתובענה תוגש בתוך 7 ימים.

"המקבילה" של תקנה מעין זו בתקנות הדיון בבתי-הדין, היא תקנה קח(1)(א) הקובעת שניתן להטיל עיקול על נכסים להבטחת זכויות בנכסים שלגביהם הוגשה תביעה בבית-הדין הרבני.

אליאב שוחטמן, בספרו {סדר הדין (הוצאת ספרות המשפט העברי, התשמ"ח-1988), 407} גורס שאף שלהלכה מוסמך בית-הדין הרבני לתת צו עיקול גם טרם הוגשה התביעה, מכל מקום, לאור המציאות הממשית השוררת בארץ כיום, אין בתי-הדין הרבניים נזקקים לבקשה להוצאת צו עיקול אלא בקשר עם תביעה שהוגשה.

לבית-הדין הרבני יש סמכות, למען הצדק, ליתן צו עיקול גם בלי תביעה כאשר לא הייתה למבקש שהות להגיש את התביעה ויש חשש שעד להגשתה "ייעשה מעשה".


עמוד 378 בספר:


יחד-עם-זאת, כאשר ניתן עיקול ולאחר-מכן פנתה האישה לבית-המשפט, אין זה מתפקידו של בית-הדין הרבני לתת צו עזר להבטחת תביעות הנדונות בערכאה אחרת.

אין ספק בכך שבית-הדין הרבני מוסמך להטיל עיקול ובלבד שהעניין בו דן בית-הדין הרבני יהיה בגדר סמכותו {בג"צ 127/64 רייצ'יק נ' אב בית-הדין הרבני האיזורי פ"ת, פ"ד יח(3), 337}.

לפיכך, משנמצא שבית-הדין הרבני הטיל צו עיקול ביחס לרכוש שלא נכרך בתביעת הגירושין, אזי, יבוטל הצו {ראה גם בש"א (יר') 53519/02 ת' י' נ' ת' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

"קט. צו מניעה זמני
דיון בבקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד יהיה לפי ההוראות של תקנה קז, בשינויים המחוייבים."