על בית-המשפט לנהוג בזהירות מיוחדת, בהכרעה בתביעת לקוח נגד בנק, בעילה של התניית שירות בשירות

ב- ת"א (שלום ת"א) 48978-07 {פולירון שותפות מוגבלת נ' בנק הבינלאומי סניף תל אביב ראש, תק-של 2009(4), 4593, 4601 (2009)} נפסק מפי כב' השופטת נועה גרוסמן:

"בפני תביעה כספית בסכום של 740,000 ₪ נכון ליום הגשתה 2.8.07.

עניינה של התביעה
התביעה מעוררת שתי שאלות עיקריות:
א. האם ניהל הבנק הנתבע את חשבונות התובעות או מי מהן, תוך כדי התניית שירות בשירות, האסורה על-פי דיני הבנקאות.

ב. גובה הנזק שנגרם לתובעות כתוצאה מהתנהלות זו של הבנק, באספקלריית טענת התיישנות, ובכלל.

אבחן את השאלות אחת לאחת.

התניית שירות בשירות
עמדת התובעות
התובעות הן קבוצה עסקית המהווה חלק מהמהלך העסקי של קיבוץ זיקים, אגודה שיתופית.

מר גיורא גברי, מי שכיהן כגזבר הקיבוץ, מאז אוקטובר 1997 ועד יוני 2007 הוא שמסר את התצהיר המרכזי מטעם התובעות.

לשיטתו, בסעיפים 5-3 לתצהיר , התובעת 1 הינה קיבוץ זיקים.

התובעת 2, שותפות מוגבלת, נוסדה בשנת 1973 ועוסקת בתחום הייצור, הפיתוח והשיווק של מזרנים ומוצרים משלימים בתחום השינה.

השותפים בתובעת 2, הינם קיבוץ זיקים וקיבוץ יד מרדכי.

התובעת 3, היא תאגיד שהוקם וקלט את כל הפעילות העסקית של התובעת 2, לרבות נכסים והתחייבויות מיום 1.1.03 ואילך.

חשבונות הקבוצה נוהלו בבנק הבינלאומי סניף אשקלון.

חשבון חח"ד 211001 שהתנהל על שם קיבוץ זיקים (להלן: "החשבון הראשון").

חשבון חח"ד 210986 שהתנהל על שם תובעת 2 (להלן: "החשבון השני").

חשבון חח"ד 213772 שהתנהל על שם תובעת 4 ואליו הייתה משועבדת הפעילות בחשבון הראשון.

חשבון חח"ד 221104 שהתנהל על שם תובעת 4 ואליו הייתה משועבדת הפעילות בחשבון השני. ראו סעיף 6 לתצהירו.

התובעות פעלו כקבוצה אחת ומבחינת הבנק הייתה התייחסות לכלל התובעות יחד, כך שהאובליגו הכלל הועמד מול הביטחונות, כולם בערבות הדדית.

התובעות טוענות, כי לאחר שהפנו את החשבונות לבדיקת חברת נצרים ישום וניהול בע"מ, הסתבר להם, כי החסכונות והפיקדונות בחשבונות היו פיקטיביים, היוו התניית שירות בשירות וגרמו נזק כספי לתובעות.

מדובר בתכניות חיסכון שלא היו אמיתיות מעולם והבנק למעשה, הכריח את החוסכים הפיקטיביים להפקיד כסף נזיל כבטוחה לאשראי.

כמפורט בסעיפים 21-19 לתצהירו של מר גברי, הבנק הציע דרך פעולה לפיה יפקיד הקיבוץ כספים בתכניות חיסכון של חברים בו, לצורך מתן אשראי והמשכו, ולכן הופקדו הכספים של הקיבוץ על שמות חברי קיבוץ פיקטיביים, שלא היה להם קשר ישיר קנייני או חוזי לכספים הללו.

על-פי גרסתן, הבנק ידע היטב, כי מדובר בתכניות חיסכון פיקטיביות בסכומים גבוהים.

לטענת התובעות, לבנק היה ידוע היטב, כי חברי הקיבוץ על שמם רשומים החסכונות והפיקדונות אינם בעלי זכות קניין ממשית בכספים הללו. כל תכלית הפקדתם תחת שמות החברים, ולא תחת שם הקיבוץ, נועדה לשמש לבנק כר להתניית שירות בשירות.

אלמלא היו התובעות נענות לדרישת הבנק, ומפקידות את החסכונות באופן הפיקטיבי הזה, לא היה הבנק מסכים להמשיך להעמיד אשראי.

התובעות טוענות, כי לא היה כל היגיון לפתיחת תכניות החיסכון הפיקטיביות, הן לא הצמיחו לתובעות או לבעלי החיסכון הפיקטיביים כל טובה כלכלית.

הריבית עליהן הייתה נמוכה במיוחד, אך לעומת זאת הריבית בעו"ש הייתה גבוהה.

הדבר נעשה מחוסר ברירה, רק כדי לקבל אשראי מהבנק ולפי דרישת הבנק.

התובעות שוללות את עמדת הבנק, כאילו פתיחת החסכונות הללו הייתה ביוזמת הקיבוץ.

בסעיף 26 לתצהירו , מגדיר מר גברי טענה זו "סתמית ואווילית".

כלשונו בסעיפים 27-26 לתצהיר: "לא הייתה לנו שום סיבה לפתוח תכניות חיסכון אלו, גם לא שיקולי מיסוי ולא היה שום היגיון בעולם שנפתח תכנית חיסכון פיקטיבית, נקבל ריבית נמוכה במיוחד מצד שני נשלם ריבית גבוהה מאוד בעו"ש! כל שעשינו היה מחוסר ברירה ונעשה רק כדי לקבל אשראי מהבנק וגמישות מסוימת בו".

סדרה של חברי קיבוץ ה"ה ריכטר הרמן, חבויניק דגי, ליאור מנחם וליאור שפרה, הגישו תצהירים בהם העידו, כי אומנם היו תכניות חיסכון בסכומים נכבדים על שמם, אצל הבנק הנתבע, אולם בפועל אין המדובר בכספים שלהם.

כל התצהירים של ה"ה חבויניק דגי, ליאור מנחם, ליאור שפרה, חוזרים על אותו הנוסח:

"2. אני חבר הקיבוץ מאז שנת 1956.
3. אני לא ביקשתי מהבנק לפתוח שום תכנית חיסכון על שמי.
4. אני התבקשתי לבוא ולחתום על תכניות חיסכון ואני באתי וחתמתי. כשביקשו ממני לחתום על משהו לצורך עניין זה באתי וחתמתי ולא שאלתי שום שאלה.
5. הכספים שהופקדו בתכניות אלו לא היו שלי.
6. מעולם לא קיבלתי אותם אלי.
7. מעולם לא דרשתי לקבל אותם אלי.
8. אני אפילו לא עקבתי אחרי תכניות חיסכון אלו, ולמען האמת גם לא ממש עניין אותי קיומן, שכן הכספים שהופקדו שם מעולם לא היו שלי."

בתצהירו של מר ריכטר ישנו שינוי, המתחייב מהעובדה שהוא כיהן בעבר כגזבר הקיבוץ.

אולם, מסעיפים 4 עד 6 לתצהירו, הגרסה אחידה, כי הכספים שהופקדו בחסכונות לא היו שלי וההפקדה נבעה מהצעת הבנק.

עמדת הנתבע
מול גרסה זו, טען הנתבע, כי הבנק לא ניהל את חשבונות התובעות תוך התניית שירות בשירות. גרסתו של הבנק נשמעה מפיו של מר דניאל נחמני, שהיה מנהל הסניף בשנים הרלוונטיות 1997-1990.

מאז חודש דצמבר 2001 משמש מר נחמני כמנהל סניף אשקלון של הנתבע.

הבנק טען, כי חשבונות הקבוצה לא נוהלו כמכלול והיה ברור, כי מדובר בארבע יישויות משפטיות נפרדות, כאשר מאזן הערבויות/בטחונות, זו לחובותיה של זו, אינו מאיין כלל זה.

מר נחמני ציין, בסעיף 6 לתצהירו, כי אין ממש בטענה כביכול הבנק הוא שדרש את הפקדת החסכונות. לגרסתו, כל הפיקדונות והחסכונות, לרבות אלה שנפתחו על-ידי צדדי ג', וככל הנראה הכוונה לחברי הקיבוץ שפתחו חשבונות פרטיים, הופקדו ונפתחו כולם על-פי דרישת התובעות והוראותיהן ומשיקוליהן בלבד, ולא על-פי דרישות הנתבע והוראותיו.

מר נחמני הוסיף עוד, כי נציגי התובעות עמדו על-כך שהחסכונות ייפתחו באופן זה וזאת משיקולי מיסים.

זכויות הבנק בכספים התמצו בשיעבוד לטובת הנתבע לצורך קבלת אשראי ותו לא.

אשר לאשראי, שהוענק לתובעות, לרבות רכיב הריבית על האשראי, הדבר היה מוסכם מראש.

נציגי התובעות נמצאו בקשר ישיר ורציף עם הסניף, וקיבלו את המידע הרלוונטי בכל עת.

נציגי התובעות היו מלווים בייעוץ מקצועי, כלכלי ולפיכך, אין לומר כי היו נתונים ללחצים או להתניות כלשהן מצד הבנק. ראו סעיפים 8-7 לתצהירו.

הנתבע סבור, כי טענת התובעות בדבר אי-כדאיות כלכלית של הפקדת בטחונות נזילים כנגד האשראי, הינו חוכמה שבדיעבד על יסוד התשואות בפועל, כאשר ברי על פניו כי בעת פתיחת תכניות החיסכון והפיקדונות הנטענים, לא ניתן היה לקבוע מראש את התשואה.

הכרעה בטענת התניית שירות בשירות:

סעיף 7(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") קובע:

"לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי".

עולה מלשון הסעיף, כי התניית שירות שהלקוח מעוניין בקבלתו, בקניית שירות אחר שהבנק מעוניין למוכרו, לא תיחשב להתניית שירות בשירות פסולה, במקרים בהם בין השירות המבוקש ולבין התנאי מתקיים קשר עסקי סביר.

בהיעדר קשר ש כזה, ההתניה אסורה, והיא מהווה עבירה, שהבנק וכן עובדיו עלולים להיענש עליה ( ראו סעיפים 10 ו- 11 לחוק הבנקאות).

במקרה בו כתוצאה מאילוצו להיכנע להתניה האסורה נגרם ללקוח נזק, קמה לו עילה לתבוע את נזקו מן הבנק (ראו: ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נו(6), 493, 525 (2000)).

יוצא אם-כן כי קיומה של התניה אסורה על-פי הסעיף מבוסס על שני רכיבים:

א. הבנק התנה מתן שירות כלשהו בקניית שירות אחר.

ב. היעדר קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי.

בפסק דינו ב- ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1), 577, 586 (1999) קבע כב' השופטי י' אנגלרד כי:

"...חייבת להתקיים קורלציה, מיתאם, יחס הדדי, בין שני השירותים. ללא יחס כזה אין התניית שירות בשירות. לכן, אין מקום למחלוקת בדבר הצורך בקיום יחס זה, משום שבלעדיו אין תחולה להוראות סעיף 7(א) לחוק..."

ב- ת"א ( שלום חי') 4838-03 בנק לאומי סניף עכו נ' מרי-לי לבני נשים ואופנה 1999 בע"מ ואח', (פורסם ב"נבו"), התייחס כב' סגן הנשיא השופט י' וגנר, למהותה של אותה קורלציה נדרשת בין שני השירותים. בפסק-דינו דובר, כבמקרה דנן, על התניית מתן אשראי, בפתיחת תכנית חיסכון:

" הקורלציה המתחייבת הינה קורלציה במובן המהותי, כלומר, קיומו של קשר סיבתי בין פתיחת תכנית החיסכון או קבלת שירות אחר שהבנק מציע, לבין השירות המבוקש מלכתחילה על-ידי הלקוח. מבחינה ראייתית, קורלציה כזו יכול שתוכח על-ידי עדות ישירה של הלקוח על התניה כאמור, וכן על-ידי נסיבות חיצוניות, כגון סמיכות במועדים שבהם ניתנו שני השירותים, או, במקרה בו מדובר על פתיחת תכניות חיסכון כתנאי להגדלת מסגרת אשראי - הוכחת זהות או קרבה גדולה בין הסכומים שהופקדו בתכניות לבין גובהה של מסגרת האשראי שאושרה בעקבות זאת."

בהמשך, מתייחס בית-המשפט למהותו של הלחץ המופעל על הלקוח על-ידי הבנק, במקרים של התניית שירות בשירות:

"לעניין התניית שירות בשירות כבר נפסק כי אין צורך להראות כפייה במובנו של סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אלא, די בכך שהלקוח יראה כי נוצרה אווירה של לחץ סמוי שהופעל עליו, אשר בעקבותיו נאלץ לפתוח את תכניות החיסכון לשם קבלת אשראי מהבנק (ראה פרשת בנוי התיכון בעמ' 585 -586) "

עניין נוסף אשר הפסיקה נוטה לייחס לו חשיבות לצורך הכרעה בשאלת קיומה של התניה הוא היעדרו של צידוק כלכלי, אשר יש בו כדי להצדיק את פתיחת תכניות החיסכון במועד ובתנאים שנפתחו (ראו ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2), 145, 159-158 (2000)).

נטל הוכחת התניית שירות בשירות, רובץ על הטוען לקיומה.

הפסיקה דנה רבות בזהירות המיוחדת בה יש לנהוג, בהכרעה בתביעת לקוח נגד בנק, בעילה של התניית שירות בשירות.

כב' השופטת א' פרוקצ'יה עמדה על חובה זו ב- ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נו(4), 721, 735-734:

"...קביעת ממצאי העובדה לעניין קיום התניית שירות פסולה עשויה להיות מושפעת מכך כי מדובר בקביעת ממצאים שנלוות להם תוצאות בתחום האזרחי והפלילי כאחד. הדבר מחייב בחינה באזמל ניתוח ראייתי חד בשים-לב לתוצאות הנובעות מקביעת קיומה של התניה פסולה, השקולות להפרת החוק (ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1), 589, 606-605 (1986)). הוכחת תניה פסולה ואי-סבירותה מוטלים לעולם על הטוען זאת, ועליו להוכיח התניית שירות בשירות על-ידי התאגיד הבנקאי, היעדר קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לקיום התנאי, וקיומו של נזק בעטיה של ההתניה ..."

כל המצהירים נשמעו בפני בישיבת יום 22.4.09.

מטעם התובעות, העידו הגזבר מר גיורא גברי.

כן העידו ה"ה חבויניק דגי וגב' ליאור שפרה וזאת על הטענה, כי הכספים בתכניות החיסכון לא היו שלהם.

ב"כ הבנק ביעילותו ובאדיבותו, ויתר על חקירתם הנגדית של ה"ה ריכטר הרמן וליאור מנחם, אשר נבצר מהם להתייצב לאותה ישיבה מטעמים בריאותיים, וזאת בכפוף להכחשת תוכן עדותם.

מן העדויות אשר נשמעו בפני, שוכנעתי, כי יש לקבל את עמדת התובעות באשר להתניית שירות בשירות.

עדותו של מר גברי הייתה משכנעת ביותר.

עלה ממנה בבירור, כי הבנק חייב את התובעות לפתוח תכניות חיסכון כתנאי לקבלת אשראי. מצב זה שרר עוד בטרם נכנס מר גברי לתפקידו כגזבר, והמשיך גם לאחר-מכן.

מר גברי הסביר, כי הבנק דרש בטחונות נזילים, חסכונות ופיקדונות כתנאי לקבלת אשראי. עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 4-2.

מר גברי שלל בעדותו את גרסת הבנק כי הדבר נבע מתוך יוזמה של התובעות, על-מנת שלא לשלם מיסוי ואמר, כי ממילא הקיבוץ היה פטור מתשלום מס. עמוד 7 לפרוטוקול, שורה 26 עד עמוד 8 לפרוטוקול, שורה 1.

מר גברי הוסיף, כי נאלץ לפעול על-פי תכתיבי הבנק.

השכלתו המקצועית, תואר שני בכלכלה, סייעה בידו להבין, כי אין המדובר בעסקה אידיאלית, אולם כלשונו: "לא הייתה לי ברירה אלא בשביל לקבל את האשראי שהקיבוץ היה צריך כדי להפעיל את המערכת שלו..." עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 15-14.
העדים הנוספים מטעם התובעות, העידו בחקירתם הנגדית, כי חתמו על פתיחת החשבונות בבנק, לבקשת הגזבר. עמוד 9 לפרוטוקול, שורה 22 עד עמוד 10 לפרוטוקול, שורה 24.

עם-זאת, אינני סבורה, כי העובדה שהעדים הנוספים הגיעו לחתום על פתיחת תכניות החיסכון, בהוראת הגזבר, מנקה את הבנק מהאחריות לפתיחת התכניות הללו.

הגזבר העיד, ואני מאמינה, כי הדבר נעשה על-פי דרישת הבנק וכתנאי להעמדת אשראי של התובעות. ברור, שהבנק אשר היה בקשר עם הגזבר, לא בחר את חברי הקיבוץ "שהתנדבו" לרשום את תכניות החיסכון על שמם.

אני מקבלת את התיזה העובדתית לפיה, הבנק העלה את הדרישה בפני הגזבר, והגזבר הוא שפנה אל חברי הקיבוץ הנבחרים, שיסכימו לנדב את שמם לצורך פתיחת תכניות החיסכון הנחוצות לקבלת האשראי.

אף עדות חברי הקיבוץ הייתה משכנעת ואמינה.

מנגד, גרסתו של מר נחמני, מנהל סעיף הבנק, בסוגיה זו של התניית שירות בשירות אינה מקובלת עלי.

מר נחמני עשה כמיטב יכולתו להגן על האינטרסים של הבנק, מעסיקו.

אולם, בכל הכבוד, עדותו לא נתקבלה על דעתי.

מר נחמני לא הצליח להסביר מדוע ניתן האשראי בצורה בה ניתן. הוא לא הצליח לשכנע בהיגיון הכלכלי של מתן ריבית נמוכה על תכניות חיסכון, מול גביית ריבית גבוהה על חשבון האשראי.

הטענה כאילו לא היה מעורב בהחלטות הקיבוץ, התובעות, להעמיד בטחונות במתכונת של תכניות חיסכון אישיות לכאורה של חברי קיבוץ, אינה אמינה עלי.

גם טענתו כי תכניות החיסכון לא היו פיקטיביות, אינה מקובלת עלי.

חזקה, כי מנהל סעיף בנק יודע, או עליו לדעת, אם בעלי חשבון חיסכון, אינם מתייצבים כלל בסניף ואינם מגלים עניין בחשבונותיהם.

הוא יודע, או עליו לדעת, אם חשבונות החיסכון, בפועל מבוקרים על-ידי הגזבר של הקיבוץ, ולא על-ידי האנשים שעל שמם הם רשומים.

אני דוחה את אמירותיו בעמוד 20 לפרוטוקול, ישיבת יום 22.4.09, הן אינן אמינות עלי.

מר נחמני לא סיפק הסבר סביר לשאלה, כיצד חשב והאמין, שלחברי קיבוץ יש מאות אלפי ₪ להפקיד בתכניות חיסכון. הסברו כאילו חברי קיבוץ, מצליחים לחסוך מאות אלפי ₪ מתוך תקציבם החודשי, הוא בכל הכבוד, מיתמם.

מה גם שבאותה נשימה כמעט, הסכים העד מר נחמני, כי אותה חברת קיבוץ עשירה בעלת נכסים, גב' ליאור שפרה , מעולם לא התעניינה בתכניות החיסכון הללו וגורלן, והסכים כי מי שהתעניין ועקב אחר תכניות החיסכון, הם גזברי הקיבוץ.

ראו עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 16-1:

"ש: נכון שהם לא היו שייכות לאנשים שהם נפתחו על שמם אלא לקיבוץ?
ת: אני לא נכנסתי לשיקולים הפנימיים שהיו לקיבוץ. ידעתי שתכניות החיסכון הם על שם אנשים בקיבוץ, לא נכנסתי להתחשבנות הפנימית בקיבוץ.
ש: חשבת שגב' שפרה יש לה 400,000 ₪ והיא חברת קיבוץ?
ת: יש אנשים שיש להם חסכונות כאלה והם חברי קיבוץ. יש אנשים שחוסכים את התקציב החודשי שלהם ויש להם מאות אלפי ₪.
ש: היא עצמה פעם באה להתעניין על תכנית החיסכון הזו?
ת: לא זכור לי.
ש: אדם כלשהו בא להתעניין בתכניות החיסכון שלו? תסכים איתי שלא?
ת: אני לא מסכים. הגזברים התעניינו בתכניות שלהם ולא זכור לי אם גם בשל אחרים. אני לא טיפלתי ואני לא יודע אם מישהו התעניין.
ש: נכון שהגזבר טיפל בתכניות חיסכון של כל מי שהיה חבר קיבוץ?
ת: כן.
ש: אתם פעם זימנתם את חברי הקיבוץ שעל שמם הייתה תכנית החיסכון לפגישה בנושא זה?
ת: לא."

בכך, אישר למעשה מר נחמני, את גרסת התובעות.
מעדותו עלה עוד, כי הקיבוץ לא הרוויח מתכניות החיסכון וכן אישר, כי אלמלא תכניות החיסכון לא היה מועמד אשראי לחברי הקיבוץ. עמוד 20 לפרוטוקול שורות 20-17:

"ש: איך הקיבוץ הרוויח בתכניות החיסכון?
ת: אני לא אמרתי שהקיבוץ הרוויח.
ש: אם הם לא היו מפקידים את תכניות חיסכון אלה הם לא היו מקבלים אשראי?
ת: אם לא היו מפקידים בטחונות הם לא היו מקבלים אשראי."

אינני מקבלת את עמדתו של הבנק, כפי שהובאה מפיו של מר נחמני, כי מדובר בבחירה של התובעות להפקיד את הכספים בצורה כזו, הגם שהוכח בבירור, כי דרך הפקדה זו אינה משתלמת כלל ועיקר לתובעות.

גם הצידוק עליו חזר העד שוב ושוב בדבר פטור ממס, התגלה כמשענת קנה רצוץ, שכן היה ידוע לכל כי הקיבוץ פטור ממס באותה עת.

אמירתו, כי היה מקום לצפות 50 שנה קדימה, בכל כבוד, היא בגדר תירוץ לא משכנע.

התוצאה היא, כי עובדתית אני קובעת, שהתובעות הוכיחו את טענתן בדבר התניית שירות בשירות.

אני פוסקת, כי תכניות החיסכון נפתחו על-ידי התובעות או צדדי ג' מטעמן, על-פי דרישת הבנק ולא כפי שהבנק ניסה להציג זאת מיוזמתן האישית.

אני מוצאת, כי תכניות החיסכון והפיקדונות שהבנק אילץ את התובעות או צדדי ג' מטעמן לפתוח, היוו התניית שירות בשירות פסולה ואסורה.

לתכניות אלה לא היה ערך כלכלי כלפי התובעות ובשקלול סופי, נגרמו לתובעות נזקים כלכליים כתוצאה מהפקדת הכספים הנזילים בחסכונות שהניבו ריבית נמוכה, שעה שהאשראים שהועמדו להן בתמורה לאותם חסכונות כבטחונות, זיכו את הבנק בריבית גבוהה.

זוהי מהותה של התניית שירות בשירות.

זוהי פסלותה ועל-כך יש לחייב את הבנק.

טענת התיישנות
בטרם נפנה לבחון את סוגית גובה הנזק, יש לעיין בטענת ההתיישנות אשר הועלתה על-ידי הנתבע.

הנתבע העלה בהזדמנות הראשונה (סעיף 3 לכתב ההגנה) טענת סף באשר להתיישנות התובענה, אשר לטענתו יש בה כדי להביא לדחיית התביעה.

התביעה הוגשה ביום 2.8.07.

לטענת הנתבע, יש לדחות את התובענה מפאת התיישנות ביחס לעילות שהתגבשו עובר ליום 10.6.01, ולאור העובדה שהתובעת נמנעה מלבצע הפרדה בין התקופות, סבור הנתבע כי דין התביעה כולה להידחות בגין התיישנות עילותיה.

בסיכומיו, חוזר הנתבע על טענת ההתיישנות (סעיף 23 לסיכומים). לשיטתו, דין התביעה כולה להידחות מחמת התיישנות, מאחר ורוב רובה של התקופה נשוא התביעה התיישנה, ובהיעדר כל הפרדה בין התקופה שהתיישנה לבין יתרת התקופה, לא ניתן לכמת את סכום התביעה הריאלי.

עוד טוען הנתבע, כי התצהירים והעדויות של עדי התובעות טענו ולא הוכיחו כל חריג לתחולת מניין תקופת ההתיישנות.

התובעת טוענת, מנגד (סעיפים 26, 27) לסיכומי התשובה, כי התביעה הוגבלה למועדים הרלוונטיים, קרי משנות האלפיים ואילך. לפיכך, לא חלה כאן התיישנות.

עוד מציינת התובעת, כי בכל מקרה סכום התביעה הינו סכום נמוך בהרבה מהנזק אשר נגרם בפועל.

אכן, עילת התביעה הנטענת, מתייחסת רובה ככולה לתכניות חיסכון אשר נפתחו כולן עובר לשנת 2000.

חוות-דעת המומחה אשר צורפה כתמיכה לתביעה, בחנה את בדיקת תשלומי הריבית החריגה לתקופות הכלולות בתקופת ההתיישנות.

כך למשל חשבון התובעת 1 בוחן את ההפקדות לתקופה שמיום 1.1.93 ועד ליום 31.12.05.

אין הבחנה בין התקופה בגינה חלה התיישנות, שנות התשעים, לבין התקופה בגינה לא חלה התיישנות, שנות האלפיים.
הוא הדין באשר לבדיקת חשבון התובעת 2, המתייחס לתקופה שמיום 1.1.94 ועד ליום 31.12.02.

חוות-דעת המומחה מטעם התובעת אינה מאפיינת איפוא בין התקופה בינה חלה התיישנות, גם לגרסת התובעות, לבין התקופה של שנות האלפיים בגינה לא חלה התיישנות.

המומחה הסביר בחוות-דעתו, כי נקודת המוצא הכלכלית העומדת בבסיס התחשיב היא, כי לאורך רוב תקופת הבדיקה עמדו החשבונות ביתרות חובה וחריגה.

כלומר, הריבית השולית אשר שולמה בגינם הייתה בגובה שיעור ריבית החובה או חריגה.

לעומת זאת, התשואה שהתקבלה על תכניות החיסכון הייתה נמוכה בהרבה.
כל זה טוב ויפה, אולם בהיעדר הבחנה בין התקופות, בחוות-דעת המומחה, מתקשות התובעות להתמודד בסוגיה החשובה של קביעת גובה הנזק.

מסקנתנו בראש פרק זה היא, כי אכן התביעה התיישנה ככל שהדבר נוגע לתקופה של שבע שנים אחורה מיום הגשת התביעה.

התביעה הוגשה ביום 2.8.07 ולפיכך לתקופה המוקדמת מיום 1.8.00, אין לה נפקות בהליך הנוכחי.

כפי שהוברר להלן, הדבר מעקר את רוב רובה של חוות-דעת המומחה, בסוגית גובה הנזק.
גובה הנזק
במתווה זה יש לבחון את גובה הנזק.

בסוגיה זו, הונחה בפני חוות-דעת של מומחה מטעם התובע, רו"ח אבי סלומון.

רואה החשבון סלומון, עוסק בבדיקת חשבונות בנק החל משנת 2001 והוא משמש מאז כעד מומחה בבית-המשפט מטעם לקוחות שונים.

מר סלומון בחן את החשבונות תוך השוואה בין עמלת הקצאת האשראי לבין ריביות השונות פריים, תוספת סיכון וריבית חריגה.

מסקנתו לאור בדיקת חשבונות החח"ד היא, כי בחשבון חח"ד 213772 שנוהל על שם הקיבוץ, התובעת 1, נוצר הפרש המשוערך ליום 30.4.08 בגובה הסכום של 275,712 ₪.

אשר לחשבון חח"ד 210986 שנוהל על שם התובעת 2, יחד עם חשבון חח"ד 221104 שהתנהל על שם התובעת 3, מצא המומחה, כי ההפרש שנוצר משוערך ליום 30.4.08 הינו בגובה הסכום של 514,627 ₪.

המומחה נחקר על חוות-דעתו בישיבת יום 22.4.09.

המומחה נדרש להסביר את שיטת החישוב והסביר, כי ערך ממוצע בהתאם למסגרות האשראי. ראו עמוד 13 לפרוטוקול, שורות 20-1.

המומחה אומנם אישר כי לא בדק מידי יום את מצב האובליגו מול תכניות החיסכון, אך הסביר כי ממילא נתון זה אינו רלוונטי לבדיקה הנחוצה. עמוד 14 לפרוטוקול שורות 12-9.

מול עמדת המומחה מטעם התובעות, לא הציג הנתבע חוות-דעת נגדית.

הנתבע הציג אך ורק גרסה מפיו של מר נחמני, המנהל, באשר לסוגית האחריות.

הנתבע, נאמן לשיטתו כי אין המדובר בהתניית שירות בשירות, לא הציע דרך אחרת של חישוב ריבית.

בסיכומיו (סעיף 21) טען הנתבע כי אין כל שחר לחישובי המומחה, שכן לטענתו לא היה כל מקום ליתן אשראי ללא בטחונות.

מעבר לכך הוסיף הנתבע וטען כי תחשיבי הנתבע נגועים בטעויות נוספות אשר בגינן סכום הנזק שנתקבל אינו נכון - איחוד התחשיבים עד לבלי הפרד בין תכניות החיסכון לבין הפיקדונות, היעדר תחשיב ריבית ביחס לתוספת הסיכון בגין היעדר כל ביטחון, ביצוע התחשיב על-פי "היתרה הממוצעת בכל רבעון", אי-הפרדה בין תקופת החישוב שהתיישנה לבין תקופת החישוב שלא התיישנה וכו'.

לטענת הנתבע כלל לא ניתן להבין כיצד ועל בסיס מה בוצעו תחשיבי המומחה, ואף בהבהרות המומחה בחקירתו הנגדית לא ניתנו הסברים המניחים את הדעת.

אמנם מר סלומון, המומחה, ביסס במידה הנדרשת במשפט אזרחי את טענת התובעות בדבר התניית שירות בשירות. מר סלומון הציע תחשיב, שלא נסתר באשר לעלויות אותה התניה.

בשלב זה, עבר נטל הראיה המשני, אל שכם הנתבע, להביא ראיות לסתור בדבר גובה הנזק.

הנתבע משיקוליו הדיוניים, לא הביא הוכחות לנזק אחר, קטן יותר.

מכאן, שחוות-הדעת מטעם התובעות והחישובים המוצעים בה, לא נסתרו על-ידי הנתבע.

ראו בהקשר זה דבריו של המלומד יעקב קדמי בספרו על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי (מהדורה מעודכנת, התשס"ד-2003), 1550-1549:

" במישור זה (במישור האזרחי - נ.ג), לא נדרשת אותה ודאות מוחלטת ודי לה לגרסתו של הנושא בנטל השכנוע, שהיא סבירה יותר - ועל-כן קרובה יותר לאמת - מגרסתו של יריבו... ההכרעה נופלת על-פי עמדתו של הנושא בנטל השכנוע, בדרישה של מאזן ההסתברות לטובתו."

חוות-הדעת של מומחה התובעות משמשת אסמכתא לקביעת גובה הנזק, בהיעדר חוות-דעת נוגדת.

"עד מומחה, כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית-המשפט. אך כאמור בית-המשפט לא ייטה לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל".

(ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל חנן ואח', פ"ד נב(4), 570 (1998))

דא עקא, כל האמור בחוות-הדעת, אינו יכול לעמוד לזכות התובעות. אפילו אם חוות-דעת זו לא נסתרה על-ידי הנתבע.

אבן הנגף בפניה ניצבות התובעות, היא סוגית ההתיישנות.

לטעמי, התיישנה התביעה ככל שהדבר נוגע לחשבונות שנוהלו בשנות התשעים.

סעיף 5 ל חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע תקופת התיישנות של שבע שנים:

"הזמן להתיישנות
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא:
(1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים;
(2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - עשרים וחמש שנה."

תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה , כמבואר בסעיף 6 שם.

אינני מוצאת, כי התובענה הנוכחית נכנסת לגידרם של החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות, כמבואר בסעיפים 9-7 לחוק דנן. אין המדובר בעובדות שלא היו בידיעת נציגי התובעות, ואף לא בתרמית או הונאה, אלא בנסיבות ששני הצדדים היו מודעים לנעשה.

התובעות בחרו, משיקוליהן, להחריש עד שנת 2007, ולא להגיש את התביעה.

מכאן, יש לקבוע כי התביעה התיישנה, לגבי חלק הארי שלה, ובמיוחד לגבי שנות התשעים, שם בוצעה עיקר ההפרה.

כפי שפורט, המומחה מטעם התובעות לא איבחן בחוות-דעתו בין התקופה של שנות התשעים, עליה חלה התיישנות לבין התקופה של שנות האלפיים.

עיקר הנזק, אם בכלל, נעשה בתקופת שנות התשעים, בתקופה שהתיישנה.

משכך, חוות-דעתו של המומחה מר סלומון, הגם שלא נסתרה בחוות-דעת נגדית מטעם הנתבע, מתייחסת רובה ככולה לתקופה שאינה רלוונטית כלל לתביעה.

החישוב המדוקדק כשלעצמו, עומד בעינו אך אין בו כדי להטיל חבות כלשהי על שכמו של הנתבע.
האם העובדה שחוות-הדעת מטעם התובעות לא פילחה בין התקופות ולא התייחסה באופן מדוקדק אך ורק לתקופה בגינה לא חלה התיישנות, מכשילה את התביעה כולה כפי שטוען הנתבע?

או שמא, יש ליתן נפקות לכך שהתובעות הוכיחו כי בוצעה התניית שירות בשירות אשר הקרינה על חיוביהן כלפי הבנק גם בשנות האלפיים, בתקופה בה לא חלה התיישנות?

ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 647 (2006), דברי כב' השופטת עדנה ארבל, שם בפסקה 12 של פסק-הדין:

"לשאלה על מי מהצדדים מוטל נטל השכנוע חשיבות רק מקום בו איש מבעלי הדין לא הביא ראיה או מקום בו בתום הערכת מכלול הראיות קובע בית-המשפט כי כפות המאזניים מעויינות, היינו, מקרה של "ספק שקול" או "תיקו ראייתי" (אליהו הרנון דיני ראיות, חלק ראשון (1979), 188 (להלן: "הרנון")). במקרה זה מכריע נטל השכנוע, כך שבית-המשפט פוסק נגד הצד שעליו הנטל. לעומת זאת, אם לאחר הערכת מכלול הראיות מגיע בית-המשפט למסקנה כי לאחד מבעלי הדין עדיפות ראייתית על משנהו, כך שהוא הצליח לשכנע בצדקת עילתו על-פי מאזן ההסתברויות, אין משמעות לשאלה על מי מוטל נטל השכנוע." (ע"א 7905/98 Aerocon C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4), 387, 397 (2001); ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5), 35, 46-45 (2003)

אמנם, התובעות הוכיחו התניית שירות בשירות בחוות-דעת המומחה מטעמם בדבר הנזקים שנגרמו להן, אך לא הפרידו בין התקופות. חוות-דעת המומחה מטעמן הוגשה אודות כל התקופה, משנות התשעים ואילך. בלי לבדל בין שנות האלפיים, בגינן אין התיישנות, לבין שנות התשעים, בגינן חלה התיישנות.
על בעל דין להוכיח נזקיו כדבעי, ולא להסתפק בטענות כוללניות.

לא רק השבה, גם טענה של עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח כהלכה.

ראו ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800 (1981).

שם נקבע כי, נפגע התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו. מוטל עליו הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית-המשפט להעריך את מידת הנזק ואת שיעור הפיצויים עניין הפיצוי כמוהו כמידת הנזק אינו עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא.

באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע-התובע לעשות כן. ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים, אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית-המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר.

במקרה דנן, התובעות יכולות היו לפלח בין התקופה בגינה חלה התיישנות, שנות התשעים, לבין התקופה בה לא חלה התיישנות, שנות האלפיים.

רצוי היה, כי התובעות תגשנה חוות-דעת מפולחת לתקופות באופן בו ניתן להבחין בין נזקיהן בתקופה לגביה חלה התיישנות לגבי נזקיהן בתקופה לגביה לא חלה התיישנות.

העובדה שהתובעות לא דקדקו בעריכת תביעתן עד כדי פילוח התקופות, עומדת להן לרועץ באופן המכשיל את התביעה כליל.

אומנם, התובעות הוכיחו כי הנתבע פגע בזכויותיהן הכלכליות, על דרך של התניית שירות בשירות, במשך תקופה ארוכה.

יחד-עם-זאת, מאחר והתובעות לא השכילו לבודד ולכמת את נזקיהן לתקופת שנות האלפיים עליה לא חלה התיישנות, אין אפשרות לגזור את הפיצוי אשר ייפסק להן מתוך חוות-דעת המומחה.

חלק הארי של הנזק הנטען, מתייחס לתקופת ההתיישנות, ורק מקצתו נמשך לתוך תקופת התביעה הלגיטימית. היה על התובעות להבדיל בין התקופות, ולהגיש חוות-דעת מסודרת המתייחסת לתקופה של שבע שנים אחורה מיום הגשת תביעתן. זאת לא עשו.

בית-המשפט אינו יכול לשים עצמו בנעלי המתדיינים ולערוך את החישובים במקומם.

משכשלו התובעות בהבאת חוות-דעת מומחה, פרטנית לתקופה הרלוונטית לתביעה, למעשה לא הוכיחו התובעות את נזקן.

אין זה המקום לאומדנא דדיינא.
מקום שהנתונים מצויים בידי התובעות והן יכלו להביאן כדבעי בפני בית-המשפט, תוך שהן מעמידות את התחשיב גם לביקורתו של הצד שכנגד, אך לא עשו כן, תחול האחריות על שכמן.

מאחר והתובעות לא סיפקו את הנתונים הנחוצים לצורך הוכחת תביעתן לתקופה הרלוונטית, הרי חרף הקביעה כי הנתבע עיוול כלפיהן בהתניית שירות בשירות, אין כל אפשרות לכמת את נזקן.

האחריות הוכחה, אך לא הוכח גובה הנזק.

מטעם זה אני דוחה את התביעה.

סיכום
התביעה נדחית, מחמת שהתובעות לא השכילו להוכיח את גובה הנזק.

על מרבית התביעה חלה התיישנות והתובעות לא כימתו את נזקן לתקופה הרלוונטית.

בנסיבות העניין, ומחמת שסוגיית האחריות, התניית שירות בשירות הוכחה, והתביעה נכשלה רק משום שגובה הנזק לא כומת ולא הוכח כדבעי, אני רואה לנכון להורות כי כל צד יישא בהוצאותיו."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

על בית-המשפט לנהוג בזהירות מיוחדת, בהכרעה בתביעת לקוח נגד בנק, בעילה של התניית שירות בשירות