עילות בנזיקין (גזל) - המפיץ והיצרן

עוולת הגזל נבחנה גם ביחסים שבין המפיץ ליצרן.

ב- ע"א 347/90 {סודהגל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן ו- 4 אח', פ"ד מז(3), 459 (01.07.93)} דחה את הטענות ככל שהתבססו על עוולת הגזל בקבעו כי:

"תביעותיהן של המערערות נסמכו, בעיקר, על עילת גזל. מיסודותיה של עוולה זו הוא, "שהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע" (סעיף 52 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)).
על רקע זה נתעוררה השאלה, אם בעת שהמשיבים רכשו מיכל כזה מידי צרכן כלשהו, "הזכות להחזיק" במיכל היתה של מי מהמערערות.
סודהפופ טענה, כי מיכלי סודהבל נמסרו לצרכנים (באמצעות המפיצים) על-דרך שאילה בלבד, בעוד שהבעלות במיכלים נותרה בידיה.
מכוח בעלותה עמדה לה "הזכות להחזיק" במיכלים, גם בהיותם ברשות הצרכנים, שכן תנאי הסכם השאילה לא הגבילו זכות זו (ראה הגדרת הבעלות במיטלטלין בסעיף 2 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971). מכאן שרכישת המיכלים מידי הצרכנים מהווה גזל של המיכלים מידיה.
עמדת המשיבים, כאמור, היתה, כי סודהפופ - לשיטתה היא - מכרה את המיכלים, וממילא לא נותרה בידה כל זכות להחזיק בהם.
לא למותר להוסיף, כי ההכרעה בדבר שיכלולה של עוולת גזל, בנסיבות העניין שלפנינו, תלויה אך ורק בשאלה, אם לסודהפופ נותרה זכות להחזיק במיכלים שבידי מי מצרכניה, בעוד שהלוך-נפשם של המשיבים, בעת רכישת המיכלים מן הצרכנים, איננו מעלה או מוריד.
טעמו של דבר הוא, שטענת תום-לב אינה יכולה להעמיד להם הגנה (ראה ע"א 448/74 אוטו בלה שותפות למסחר בכלי רכב ואח' נ' לקי דרייב בע"מ ואח', פ"ד ל(2), 207 (1976), דברי השופט שרשבסקי, 214; ו- ע"א 655/89 מטלון (כץ) נ' כץ, פ"ד מה(3), 845 (1991), דברי השופט גולדברג, 850), ואילו על תקנת השוק, כמשמעה בסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 - המהווה הגנה אפשרית בתובענה על גזל (ראה: סעיף 53 לפקודת הנזיקין) - אין בידי המשיבים להסתמך בנסיבות בהן קנו מיכלים כאלה מצרכנים יחידים, שאין עיסוקם במכירת מיכלים.
12. השאלה אם לסודהפופ עמדה זכות להחזיק במיכלים טעונה בירור על רקע יחסיה הישירים עם הצרכנים, וביתר דיוק - עם הצרכן היחיד באשר הוא.
עמדת סודהפופ, בכל הנוגע ליחסיה עם מי מהצרכנים, נסמכה על שני נדבכים: על האמור באישור על תשלום פיקדון, הנמסר לצרכן בעת קבלת המיכל הראשון (או בעת קבלת מיכל מלא שלא כנגד מיכל ריק), ועל תוכן התוויות המודבקות על גופו של המיכל. באישור צויין, שהמיכל מושאל ללקוח תמורת פיקדון ושהפיקדון יוחזר לו בכל עת, מידי כל מפיץ או מידי סודהפופ, כנגד הצגת האישור והחזרת המיכל כשהוא במצב תקין. בכתוביות שהודבקו על גבי המיכלים (שתוכנן צוטט לעיל) הובהר כי המיכלים אינם למכירה ושהבעלות בהם נשמרת בידי סודהפופ.
אף-על-פי-כן מצא השופט המלומד (כב' השופט ד' חשין) כי על-פי תוכנה המשפטי האמיתי של העסקה, שבגדרה נמסר מיכל כזה לידיו, רוכש הצרכן בעלות מלאה במיכל. השופט הניח, כנקודת-מוצא, שבין סודהפופ לבין הצרכן היחיד אכן מתקיים יחס חוזי ישיר, ובחן את מהותו של יחס זה. מסקנתו היתה, כי סודהפופ מכרה את המיכלים לצרכניה, אם כי תוך התחייבות לחזור ולרכשם מידיהם בתנאים שנקבעו על ידה. עוד קבע השופט, כי האמור בתוויות שעל גבי המיכלים, שהללו אינם למכירה ושהבעלות בהם נתונה לסודהפופ, לא נועד אלא להרתעת מתחריה מפני עשיית שימוש במיכלים אלה לצרכים מסחריים. בכוונה זו ראה, כמדומה, מידה של פסול בהיותה מכוונת (כלשון השופט) "לכבול את הצרכן ולקשור אותו אליה (לסודהפופ - א' מ') גם בעתיד".
13. להלן עיקרי טעמיו של השופט לסיווגה של ההתקשרות כעסקת מכר:
כאמור, השליכה סודהפופ את יהבה על-כך, שהמיכלים נמסרים ללקוחות בעסקת שאילה. "שאילה" - כהגדרתה בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 - "היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה". אך מן העובדות (המוסכמות), שהובאו בפניו, העלה השופט, כי אף אחד משני יסודות ההגדרה איננו מתקיים. בתנאי המסירה של המיכל לידי הצרכן אין כל הגבלה על תקופת ההחזקה המותרת במיכל, ובפועל עשוי הוא להחזיק במיכל אף "לצמיתות" בלא שיידרש להחזירו. גם ההנחה, שמא המדובר בשאילה לתקופה שלא נקצבה מראש - שבידי כל צד לסיימה "על-ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש" (כאמור בסעיף 29(ב) לחוק) - אינה ישימה כאן, שכן על-פי שיטת ההפצה שהונהגה על ידה לא קיימה סודהפופ כל מעקב אחר צרכנים המחזיקים ברשותם מיכלים כאלה.
גם יסודה השני של ההגדרה איננו מתקיים: התשלום הניגבה מאת הצרכן מוגדר אמנם כ"פיקדון", ולכאורה זכאי הצרכן להחזרתו במלואו.
אלא שבפועל - כך נבע מן העובדות המוסכמות - התשלום המוגדר כפיקדון גבוה במידה ניכרת מעלותו של המיכל, וסודהפופ מפיקה ממנו רווח ממשי, כבעסקת מכר לכל דבר. יתר-על-כן: סכום ההחזר פוחת והולך, באופן שלאחר שבע שנים ממועד ההפקדה זכאי הצרכן להחזר של כ- 30% בלבד משוויו המשוערך של הפיקדון.
בפסק-דינו מנה השופט שורה של נסיבות נוספות מהן הסיק, שבדעת סודהפופ היה למכור את המיכלים לצרכנים וכלל לא התכוונה לשמור בידה את הבעלות בהם. בין היתר ציין, כי סודהפופ לא הגבילה כלל (על גבי אישור קבלת הפיקדון, או בדרך אחרת) את התקופה בה רשאי הצרכן להחזיק במיכל עד להחלפתו או החזרתו; כי בחנויות של רשתות השיווק, אשר שימשו כמפיצים מורשים מטעם סודהפופ הונחו המיכלים על גבי המדפים, בין יתר מוצרים המוצעים למכירה, בלא שהזבן (או הקופאי) הונחה להסב את תשומת-ליבם של הצרכנים שהמיכלים אינם מוצעים למכירה.
עוד הוברר, כי במקרים רבים מאשרים המפיצים קבלת פיקדון בחשבונית רגילה ואינם מקפידים לצייד את הצרכן באישור המיוחד של סודהפופ. כן עלה, כי סודהפופ עצמה אינה מקפידה להבחין בין הפיקדונות המועברים אליה לבין יתר תקבוליה. על מהותה האמיתית של העסקה למד השופט גם מן העובדה, שחברות אחרות העוסקות (בדומה לסודהפופ) בשיווק והחלפה של מיכלי הגזזה, רואות בהספקת המיכל לצרכן עסקת מכר לכל דבר.
סודהפופ לא שללה לחלוטין את האפשרות, שצרכנים המחזיקים במיכלים של חברות אחרות יכולים להחליפם במיכלי סודהבל. בהקשר זה ציין השופט, שאם תתקבל גרסת סודהפופ אפשר שיימצא שצרכן כזה החליף מיכל המצוי בבעלותו במיכל שאול, מבלי שיזכה בתמורה כלשהי על גריעת זכותו הקניינית.
14. הגעתי לכלל דעה, כי אין להתערב בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי בנושא זה. גם אלמלא עלה מן הנסיבות שסודהפופ אכן מכרה את המיכלים לצרכנים, לא היה בכך כדי להועיל לה; שכן, גם אם היתה לה כוונה אחרת, היא לא הביאה אותה לכלל מימוש משפטי. הנסיבות בהן נמסרו המיכלים לצרכנים מעידות, ביתר-שאת, על קשירתה של עסקת מכר מאשר על קשירתה של עסקה אחרת, ונסיבות אלו מכריעות את הכף.
זה מכבר מקובל עלינו, שעצם השימוש במושג משפטי במסמך המכוון, לכאורה, ליצור חיוב חוזי, אינו בעל ערך מכריע, לא ביחס לעצם היווצרותו של חיוב כלשהו ולא ביחס למהותו של החיוב בהנחה שנוצר.
יש שהשימוש במושג משפטי נעשה שלא לשמו ובהיסח הדעת (ראה, למשל, פרשת השימוש במילה "ערבות" ב- ע"א 324/63 סגל נ' חברת ג'ורג'ני מג'י בע"מ, פ"ד יח(4), 371 (1964). יש שבתיאור יסקתם שלא כהוויתה חותרים הצדדים לחוזה להשגת מטרה מוסכמת תוך עקיפת הדרך המותווית בחוק להשגתה (כך, למשל, בפרשה שנדונה ב- ע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(5), 490 (1991), הגדירו הצדדים עסקת מכר של סחורה כעסקת "קונסיגנציה" במטרה להקנות למוכר בטוחה לתשלום המחיר שלא בדרך המותווית בחוק המשכון, התשכ"ז-1967; והשווה, ביחס לעסקה במקרקעין, את פרשתו של ע"א 196/87 שוייגר נ' רז לוי ואח', פ"ד מו(3), 2 (1992). ויש שהאמור במסמך עשוי להתפרש כמקים חיובים מסוגים שונים (ראה, לדוגמה, את חילוקי-הדעות בין שופטי הרכב זה ב- ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי ואח', פ"ד מה(5), 410 (1991).
ענייננו שונה. המסמכים עליהם סומכת סודהפופ (נוסחי הכתוביות שעל גבי המיכלים ונוסח האישור על תשלום הפיקדון) אינם מעוררים קשיים פרשניים. אדרבה, נוסחם ברור ומפורש, וגם אין מתעורר חשש שמא נוסחו, כפי שנוסחו, עקב טעות או בהיסח הדעת. דא עקא, שקיים פער שאינו בר-גישור בין התיאור המילולי של מהות העסקה ולבין תנאיה של העסקה הלכה למעשה: העסקה מתוארת כעסקת שאילה, בעוד שתנאיה של העסקה אינם ממלאים (ואף סותרים) את יסודותיה החיוניים של שאילה כמובנה בדין. בנסיבות אלו אכן נתחייבה המסקנה, שהעסקה - אף שהוגדרה על-ידי סודהפופ כעסקת שאילה - אינה עסקת שאילה כל-עיקר.
לא למותר להוסיף (אף שהצדדים לא טענו מאומה לעניין זה), שלנוכח אי-הגבלת התקופה בה מורשה הצרכן להחזיק במיכל עד להחזרתו, או להחלפתו, אין לסווג את עסקתו עם סודהפופ גם כעסקה של שכירות מיטלטלין.
15. זאת ועוד: ענייננו אינו בחוזה שתנאיו, מעוררי המחלוקת, גובשו בין הצדדים, אלא במסמך אשר הצד שערך אותו, והפיץ אותו בקרב ציבור לקוחותיו, מבקש להסתמך על תניות שנכללו בו. הרי זה מסוג המקרים בהם מדובר בתניות שנכללו בכרטיס, או בקבלה, הנמסרים ללקוח בעת שהוא רוכש מוצר או שירות; ודומה כי גם תווית, המודבקת על גבי המוצר, אף היא מסמך לצורך זה. פשיטא שתניות כאלה תיחשבנה כחלק מן החוזה בין הצדדים רק אם הצרכן יודע (או, למצער, מוחזק כיודע) כי הן מהוות חלק מהחוזה שבינו ולבין המוכר; ועל המוכר, מצידו, מוטל לנקוט אמצעים נאותים כדי להביא את התניות לידיעת לקוחותיו. מקובל עלי כי, בדרך-כלל, יוצא המוכר ידי חובה זו אם הוא מפרסם את התניה בצורה בולטת על המסמך הנמסר ללקוח (ראה: ע"א 251/64 גונשיורוביץ נ' מפעל הפיס, פ"ד יט(3), 286 (1965)). במה דברים אמורים? בתניה שהיא, כשלעצמה, סבירה או כמעט מובנת מאליה בהתחשב במהות העסקה (השווה: ע"א 73/63 חברה א"י לתעשיית כותנה בע"מ (בפירוק) נ' יונה אושפיז מנועי חשמל בע"מ, פ"ד יז 2163 (1963)). אך מקום שהתניה היא חריגה, או בלתי-סבירה על פניה, היא לא תחייב את הקונה, אלא אם נקט המוכר צעדים שהעמידו את הקונה בפועל על-כך שהתניה מהווה חלק מעסקתם (ראה: ד' פרידמן ו- נ' כהן חוזים, כרך א' ("אבירם", תשנ"א), 190).
נראה לי שענייננו בתניה חריגה. מן העובדות, כאמור, עולה, כי חברות אחרות העוסקות במילוי והחלפה של מיכלי הגזזה מוכרות את המיכלים. כן נוכחנו, שבדומה לחברות האחרות, גם סודהפופ גובה מאת לקוחותיה תמורת המיכלים תשלום שהוא גבוה במידה ניכרת ממחיר עלותם והמותיר בידה רווח ממשי כבעסקת מכר. בנסיבות אלו יש בחפצה של סודהפופ, לשמור בידה את הבעלות במיכלים, משום תניה חריגה, ואם ביקשה להחיל תניה זו על הצרכנים היה עליה לעשות את הדרוש כדי שכוונתה זו תובא לידיעת הצרכנים מבעוד מועד; היינו בעת רכישת מכשירי ההגזזה מתוצרתה ובעת רכישת מיכל סודהבל מלא שלא על-דרך החלפתו במיכל ריק. בכתוביות שעל גבי המיכלים לא היה כדי להוציאה ידי חובה זו; שהרי הוברר, כי רבים מן המפיצים המורשים (בכללם חנויות כלבו של רשתות השיווק השונות) אינם מעמידים את הצרכן על-כך, שהמיכל הנמסר לו, ושבעבורו הוא משלם מחיר מלא, איננו מועבר לבעלותו.
16. על-פי המותנה בחוזים שבין סודהפופ לבין המפיצים המורשים אין המפיצים רוכשים זכות בעלות במיכלים. על רקע זה טענו באי-כוח המערערות, שלאור הכלל NEMO DAT QUOD NON HABET אין המפיצים מסוגלים להקנות לצרכנים בעלות במיכלים.
טענה זו דינה להידחות. בכך שסודהפופ הפיצה את המיכלים באמצעות גורמי ביניים (המפיצים המורשים) לא נגרע קיום הקשר החוזי הישיר שלה עם צרכניה. ביחסיהם עם קהל הצרכנים פעלו המפיצים (לפחות גם) כשלוחיה של סודהפופ. הזכות שהיקנו לצרכנים נגזרת ממהות העסקה אותה יש לייחס לסודהפופ עצמה. ומשהוברר שהעסקה איננה שאילה אלא מכר נקנתה לצרכנים בעלות במימכר.
ברם, אף אלמלא הנחתי, שבין סודהפופ לבין הצרכנים נקשר קשר חוזי ישיר, הייתי מגיע לאותה התוצאה. טעמי הוא, שגם אם הצרכנים רכשו את המיכלים מן המפיצים (ולא מסודהפופ) כי אז חלה תקנת השוק על רכישתם. בתשובה לכך טענו באי-כוח המערערות, כי ההסתמכות על תקנת השוק יכולה להישמע רק מפיו של הקונה הסופי (שבעיניהם הוא הצרכן) שלהגנתו היא מיועדת, אך לא מפי המשיבים, שהיו מודעים היטב לשיטת השיווק של המערערות. גישה זו אינה מקובלת עלי. פועלה המשפטי של תקנת השוק הוא, שהקונה רוכש במימכר זכות בעלות מלאה ונקיה, ובכך מפקיעה היא את זכות בעלותו של הבעלים המקורי, תהא אשר תהא הדרך בה יצא המימכר מרשותו (ראה סעיף 34 לחוק המכר וספרו של א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (תשמ"ז, בסדרת "פירוש לחוקי החוזים" (ג' טדסקי - עורך), 690-689). מכאן מתחייב, כי מי שקנה את המימכר מידי מי שקנה אותו בתנאים שתקנת השוק חלה עליהם, זוכה אף הוא בקניין מלא, שכן קנה ממי שזכות בעלותו היא ללא דופי. בנסיבות כאלה שוב אין כל משמעות לשאלה, אם ומה ידע הקונה האחרון אודות הנסיבות שבהן הוצא המימכר מידי בעליו המקורי (ראה דבריה, שנכתבו בנימה ביקורתית, של ע' בר-שירה, "תקנת השוק כפי ששונתה על-ידי חוק המכר, התשכ"ח-1968", הפרקליט כה 717, 724; ומאמרה של רות גורי "מכר בשוק פתוח", עיוני משפט ב 92, 106-103).
17. במחלוקתם של הצדדים שזור היבט קנייני נוסף, שמן הראוי להקדיש לו מילים ספורות. באי-כוח המערערות לא הכחישו, שעיקר מטרתה של סודהפופ - בהכללת התניה בדבר בעלותה - לא היתה לשייר לעצמה זכות ממשית להחזיק במיכלים שבידי צרכניה, אלא להרתיע את מתחריה מפני עשיית שימוש במיכלים אלה לצרכיהם המסחריים. אינטרס זה (בהנחה שהוא ראוי להגנה משפטית) איננו כרוך בהכרח בשימור זכות הבעלות בידיה.
ומכל מקום, אין בידי סודהפופ לטעון למקצת הבעלות, בעוד שהבעלות לאשורה יצאה מרשותה.
ענייננו, כזכור, בעוולת גזל; ואין אדם נחשב נגזל אלא אם בשעת המעשה הריהו בעל "הזכות להחזיק" בנכס. הלכה היא, שלעניין עוולת גזל אף זכות חזקה-לעתיד מספקת, ואין הכרח להראות קיום חזקה ממש, או זכות חזקה-לאלתר (ראה דברי מ"מ הנשיא ש"ז חשין ב- ע"א 279/54 וקסברגר נ' טרייביש ואח', פ"ד י 1263, 1271 (1956)). אך זכות חזקה-לעתיד אינה עומדת לאדם אלא אם הוציא את הנכס מרשותו באחת הדרכים המוכרות: השאילו, השכירו, מישכנו הפקידו בידי אחר וכל כיוצא-באלה. בכל אחד מן המקרים הללו מוגנת חזקתו העתידה מפני הגזלן. אך אם מכר את הנכס, או הפקירו לרבים, או הוציאו מרשותו בלא שהותיר בידו גם שמץ אפשרות לעקוב אחר מקום הימצאו ולתבעו בחזרה, שוב אין עומדת לו אף זכות חזקה-לעתיד בנכס.
מן הנסיבות עולה, שסודהפופ מכרה את המיכלים. עם-זאת ביקשה למנוע ממתחריה לרכוש מיכלים אלה ולהסב אותם לצרכיהם. בחלקה השיגה מטרה זו באמצעות החוזים שכרתה עם המפיצים המורשים. להשלמת החסר, ובמטרה למנוע ממתחריה לרכוש את המיכלים גם מידי הצרכנים במישרין, התיימרה לשייר לעצמה, בהגדרת העסקה כשאילה גרידא, מעין "בעלות ערטילאית" בהם. בניגוד לשופט המלומד הריני סבור, כי האינטרס העסקי עליו ביקשה סודהפופ להגן הינו אינטרס לגיטימי. דא עקא, שה"זכות" שהתיימרה לשייר לעצמה, כאמצעי להגנת האינטרס האמור, איננה מוכרת בדין, לפחות לא ביחס למיטלטלין (לא כן, כמדומה, בחכירת מקרקעין לתקופה ארוכה, שבה עשויים הצדדים להסכים שבמהלך תקופת החכירה לא תיוותר למחכיר אלא "בעלות ערטילאית"; השווה: ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"ד מו(3), 837 (1991).
18. אין משמעות הדבר שיצרן (או ספק) איננו יכול לשווק את מוצריו תוך שימור בעלותו במיכל (או באריזה אחרת) שבהם משווקים המוצרים והניתנים לשימוש חוזר. דוגמא אופיינית ונפוצה לדרך זו מקובלת בחברות להספקת גז לצריכה ביתית (ראה: עמ"ה (ת"א) 392/82 החברה האמריקאית הישראלית לגז בע"מ נ' פשמ"ג, פ"מ תשמ"ט (ב) 133; והערת הנשיא שמגר ב- ע"א 699/83 סבן נ' פקיד השומה, פ"ד מ(2), 197, 203 (1986)), אלא שבמקרים הללו מבוססת עסקת השאילה של המיכלים על חוזה בין הספק לבין הצרכן האינדיווידואלי. ואולם בכינוי התשלום הניתן בעבור האריזה (מיכל, ארגז, בקבוק וכדומה) בשם "פיקדון" לא סגי. כינוי זה אינו מעיד שהאריזה הושאלה לצרכן, אלא רק על התחייבותו של המוכר לבצע מכר-חוזר, אם יתבקש לכך; היינו, לחזור ולקנות את האריזה מידי הצרכן (ולרוב מידי צרכן כלשהו, ולאו-דווקא מידי הצרכן המקורי) במחיר שבו נמכרה. חיוב מעין זה נטלה על עצמה גם סודהפופ.

19. עשיית עושר ולא במשפט
שורש הסכסוך בין הצדדים היה, כזכור, בפעילותו של ספילמן. אין חולקין כי חודשים ספורים לאחר פרישתו מעבודתו בסודהגל, בה שימש כמנהל המכירות, החל ספילמן להתחרות בסודהפופ, תחילה במסגרתה של מימס"ב וכעבור זמן במסגרת החברות אותן יסד. תחרות זו ניהל ספילמן בדרכים בלתי-הוגנות: הוא הכיר את שיטות השיווק של סודהפופ ואת מפיציה. בנצלו מידע זה פנה אל המפיצים ושיכנע אותם למכור לו מיכלי סודהבל ריקים שנצברו ברשותם. את המיכלים שהשיג בדרך זו הלביש במעטה חדש והסב אותם לשימוש החברות החדשות שבאמצעותן פעל. משמולאו בגז שווקו מיכלים אלה, לצרכני סודהפופ, כנגד מיכלי סודהבל ריקים נוספים, שאף הם - כקודמיהם - הוסבו לחברותיו של ספילמן, וחוזר חלילה.
לסודהפופ היתה ציפיה לקיום קשר מתמשך עם לקוחותיה. היו אלה הצרכנים אשר רכשו מכשירים להכנת סודה אותם שיווקה. מטבע הדברים נזקקו הללו, מפעם לפעם, להחלפת מיכלי ההגזזה שהתרוקנו במיכלים מלאים. סודהפופ ייבאה את המיכלים הדרושים וקשרה קשרים עם מפיצים ברחבי הארץ לשירות לקוחותיה. היא ציפתה שקשרים אלה, אשר שכרם בצידם, יימשכו לאורך זמן.
ספילמן, במעשיו המתוארים, פגע בציפיה של סודהפופ להמשך הקשר עם לקוחותיה. כן ברי, שספילמן הפיק מכך טובת-הנאה. אלמלא זאת לא היה מתמיד בכך שנים אחדות תוך ניהול מאבק משפטי ממושך וסבוך על זכותו להמשיך ולעשות כן. ומעצם טיבה וטבעה של השיטה בה נקט נובע, שטובת ההנאה הכלכלית שנפלה בחלקו נגרעה מסודהפופ. האם ציפייתה הפגועה של סודהפופ מהווה זכות משפטית מוגנת? האם התעשרותו של ספילמן, הנובעת מן הפגיעה בציפייתה האמורה, מעמידה לסודהפופ עילה לסעד משפטי? ואם-כן, לאיזה סעד הריהי זכאית?
20. תחרות מסחרית כשלעצמה - גם אם היא מלווה בהפרה של הליכות המסחר המקובלות - אינה מעמידה לנפגע עילה קניינית או נזיקית. כך, למשל, נפסק, בהקשר לעוולה של גניבת-עין, כי "חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה" (מפי חברתי, השופטת נתניהו, ב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verries De GobainSaint, פ"ד מה(3), 224, 232 (1991)). אך תחרות הפוגעת בציפיה עסקית לגיטימית של הנפגע (כגון הציפיה להמשך הקשר עם לקוחותיו) והמצמיחה למתחרה, על-חשבון הנפגע, רווח או טובת-הנאה, עשויה - בהתקיים תנאים מסויימים - להעמיד לנפגע עילת תובענה בשל עשיית עושר ולא במשפט. ציפיה אינה זכות קניינית, ולרוב גם אינה מושרשת בזכות חוזית, אך "קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפיה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" (השופט ברק ב- ד"נ 20/82 אדרס חמרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1), 221, 276 (1988)). גם חברתי, השופטת נתניהו, עמדה על-כך, באמרה: "גם פגיעה בזכות שאינה קניינית עשויה לזכות בהשבה לפי החוק ... ויתרה-מכך, גם פגיעה באינטרס או בציפיה עשויה להקים זכות להשבה עקב התעשרות שלא כדין" (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3), 661, 693 (1990)).
אכן, לא הרי ציפיה כהרי זכות קניינית (או חוזית), שכן "מול ציפייתו של התובע ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים אשר יש להביאם בחשבון, וידם של אינטרסים אלה עשויה להיות על העליונה. במקרה כזה משמעות הדבר היא, כי ציפייתו של התובע לא תזכה להגנה" (הנשיא שמגר ב- רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309, 326 (1990)). כשהמדובר בפגיעה בציפיה, על-דרך תחרות מסחרית, מוטל על בית-המשפט להביא בחשבון שיקולים ואינטרסים בעלי חשיבות; כזכות היסוד לחופש העיסוק, קיומה של תחרות בתנאים של שוק פתוח, צורכי המשק, הגנת הצרכנים ועוד. כיצד יושג האיזון, בין הגנת ציפייתו (הלגיטימית כשלעצמה) של הנפגע, מחד, לבין אינטרסים ראויים אחרים, מאידך? הדרך לכך הותוותה בפסק-דינו של הנשיא שמגר ב- רע"א 371/89 הנ"ל, ועיקרה בהוספת נדבך לתנאים הרגילים בהם מתגבשת עילה משפטית שיסודה בדיני עשיית עושר ולא במשפט.
המבחן הרגיל להיותה של התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין" - במשמעות סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 - הוא בהיותה בלתי-צודקת על-פי תחושת הצדק והיושר (bonoaequo et ex) (ראה: ד"נ 20/82 הנ"ל; ע"א 588/87 כהן ואח' נ' שמש, פ"ד מה(5), 297, 316 (1991); ודברי הנשיא שמגר ב- רע"א 371/89 הנ"ל, 323). על רקע זה יובנו דבריו המשלימים של הנשיא, ב- רע"א 371/89 (בעמ' 329) לאמור:
"לדעתי, אם-כן, עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי-צודקת.
עם-זאת ייתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי-צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי-צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפיה.
ההתעשרות תיחשב בלתי-צודקת בהתקיים יסוד נוסף."
(ההדגש שלי - א' מ')
ולהלן (בעמ' 330) מוסיף הנשיא ומפרט:
"היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת.
היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי-מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין. ...מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב."
אמור מעתה: כדי שהתעשרות אשר הושגה תוך פגיעה בציפיה תיחשב להתעשרות בלתי-צודקת (קרי: "שלא על-פי זכות שבדין", כמובנה בחוק) אין די בעמידתה במבחן הרגיל של תחושת הצדק והיושר, אלא צריך שיתקיים בה תנאי נוסף: היינו שהעשיה אשר הביאה להתעשרות היתה פגומה ופסולה. אפשר שיש בכך משום סטיה מן הכלל הרגיל לפיו "דרישת הסעיף 'שלא על-פי זכות שבדין' מוסבת על ההתעשרות (קבלת טובת ההנאה) ולא על הפעולה שהביאה להתעשרות" (דברי השופטת נתניהו ב- ע"א 442/85 הנ"ל, 691; וראה גם האמור ב- ע"א 588/87 הנ"ל, 321-320), אך בעיקרה הרי זו אמת-מידה אובייקטיבית לבחינת השאלה, אימתי התעשרות הנובעת מפגיעה בציפיה היא בלתי-צודקת כמשמעה בדין.
אמת-מידה כזאת הינה חיונית, שכן "המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו" (דברי הנשיא שמגר, ב- רע"א 371/89, 323).
21. ספילמן התחרה בסודהפופ ופגע בציפייתה להמשך קשריה עם לקוחותיה. אין צריך לומר, כי היה בידו להתחרות בסודהפופ בדרך הרגילה. כך, למשל, יכול היה לייבא, או לייצר, מיכלים כאלה ולהציעם לצרכנים במחיר זול מזה שבו נמכרו על-ידי סודהפופ, או לקיים מערכת שירות להחלפת מיכלים ריקים במלאים שתהא יותר טובה ויעילה משלה.
אילו התחרה בסודהפופ בדרכים כאלה היה מממש את זכותו לחופש העיסוק ואף תורם תרומה משקית מועילה. ולסודהפופ, בנסיבות כאלה, לא יכלה להיות שום תרעומת עליו. אך ספילמן לא נקט דרכי תחרות מקובלות ואת דרכו לקהל הצרכנים של מיכלי סודהבל פילס בניסיון השתלטות על המיכלים המצויים במחזור. השיקול המסתתר מאחורי שיטתו נראה גלוי וברור: אם לא יימצא לצרכן המיכל שהוא מורגל בו, יסתפק במיכל שיוצע לו. לפחות חלק מלקוחות סודהפופ, ומן הסתם גם חלק ממפיציה, יהפכו בדרך זו ללקוחות ולמפיצים של המיכלים שלו. ודוק: הפסול אינו ברכישת מיכלים ריקים כאלה מידי צרכנים יחידים שביקשו להחליפם במיכלים מלאים של ספק אחר; אלא ברכישה מתוכננת ושיטתית של מיכלי סודהבל, בראש ובראשונה מידי מפיציהם, במטרה לאלץ את לקוחותיה של סודהפופ להיזקק לסחורתו ולשירותיו של ספילמן.
השיטה בה נקט ספילמן, שעל מידותיה העיקריות עמדתי, היתה שיטה פסולה. היא היתה מלווה בביצוע עוולות של גרם הפרת חוזה, שהתבטאו בהדחת המפיצים המורשים של סודהפופ למכור לו מיכלי סודהבל, תוך הפרת חיוביהם החוזיים להימנע מכך. היא חתרה ליצירת מחסור מדומה במיכלי סודהבל, שיובילו את לקוחות סודהפופ, בדלית ברירה, למיכל התחליפי של מפעלו. אלה דרכים של תחרות פרועה, שאין בינן ולבין חופש העיסוק והתחרות החופשית ולא כלום. זהו מקרה שבו מתקיים בהתעשרות המופקת מן הפגיעה בציפיה אותו יסוד נוסף של פסלות, שבהתקיימו רואים את ההתעשרות כהתעשרות בלתי-צודקת כמשמעה בדין.
התעשרות כזאת מקימה לנפגע עילת תובענה מדיני עשיית עושר ולא במשפט. עילה זו קמה למערערות לא רק כנגד ספילמן, אלא גם כנגד יתר המשיבים: החברות אותן ייסד, ושבאמצעותן פעל, וכל האחרים שחברו אליו ושיתפו עצמם בחברת קארדן השניה.
22. המסקנה המתבקשת היא, שהמערערות הוכיחו כי עומדת להם זכות כנגד כל המשיבים מכוח עילה שבעשיית עושר. האם זכאיות הן לסעדים המניעתיים אותן תבעו? ב- רע"א 371/89 השאיר הנשיא שמגר בצריך עיון את השאלה אם דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לזכות נפגע בסעד מניעתי (שם, 331). כשלעצמי, אינני רואה טעם שלא להעניק סעד זה, שמטרתו להפסיק את מהלכה של פגיעה מתמשכת ועימו את תהליך ההתעשרות הבלתי-צודקת. כך כמדומה גורס פרופ' ד' פרידמן (בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי, תשמ"ב), 312) ודעתו מקובלת עליי. מאידך אינני רואה מקום למתן צו עשה שיחייב את המשיבים להחזיר לסודהפופ את מיכלי סודהבל שברשותם. כיוון שמכרה את המיכלים, וקיבלה את מלוא מחירם, שוב אין סודהפופ זכאית שהללו יוחזרו לה. כל שזכאית היא לתבוע (לבד מהשבה, שקבלתה מותנית בהוכחת גובה ההתעשרות) הוא, שהמשיבים יימנעו לאלתר מכל עיסוק הכרוך בשימוש במיכלי סודהבל (או שבמקורם היו מיכלי סודהבל), לרבות קנייתם, מכירתם ושיווקם לצרכנים, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים.
23. לעניין הסעד יש להוסיף עוד זאת: בטעמיו לדחיית התביעה כנגד ספילמן, על-פי העילה של עשיית עושר ולא במשפט, ציין כב השופט גורן שספילמן פעל בעבור מימס"ב ולא הפיק טובת-הנאה לעצמו. הנמקה זו אינה נראית לי. הכלל הראוי הוא, כי גם מי שגרם, במעשה פסול, שאדם אחר יעשיר שלא כדין על חשבונו של התובע, יישא בחובת השבה לתובע (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 371, והשווה: ע"א 447/77 סביר נ' סיני, פ"ד לב(2), 278 (1978)).
24. דעתי היא איפוא כי יש לקבל את שני הערעורים, לבטל את פסקי-הדין של בתי-המשפט המחוזיים ולהוציא נגד המשיבים צווי מניעה שתוכנם כאמור בסוף פיסקה 22 לעיל. הדין יוחזר לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להשלמת הדיון בתביעתן הכספית של המערערות, לנוכח חיובו של ספילמן בשל עוולה של גרם הפרת חוזה ובשל עשיית עושר ולא במשפט. על כל המשיבים, בחבות הדדית, לשלם לשתי המערערות יחדיו הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בערכאות קמא ובערכאתנו בסכום כולל של 25,000 ש"ח.
כב' השופט ג' בך מקבל את קביעותיו של כב' השופט מצא לגבי קבלת התביעות מכוח העילות האחרות אך לגישתו היה מקבל את התביעה גם בעילת הגזל וכדבריו:
"1. מסכים אני לקביעותיו ומסקנותיו של חברי הנכבד השופט מצא בכל הנוגע לעילות של גרם הפרת חוזה ועשיית עושר שלא במשפט, ולתוצאות הנובעות מכך.
אולם כשלעצמי הייתי מקבל גם את תביעת המערערות באשר לעילת הגזל, על-פי סעיף 52 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה"), עליה ביססו המערערות את עיקר תביעתן.
2. כפי שהבהיר חברי הנכבד בפסק-דינו הבהר היטב, הרי הספק שהתעורר בנקודה זו נסב על השאלה אם אכן עולה מהנסיבות שהזכות להחזיק במיכלי הגז הנדונים נשארה בידי התובעות, כנדרש על-פי סעיף 52 הנ"ל, או שמא ויתרו המערערות למעשה על זכות זו, ומכרו את המיכלים.
3. מבחינת תנאי ההתקשרות שהועלו על הכתב לא יכול להיות ספק בדבר, שהמערערות לא התכוונו למכור את המיכלים, ושהמיכלים נמסרו בהשאלה בלבד.
על גבי כל מיכל ומיכל מצויה תווית בה נקבע הדבר "ברחל בתך הקטנה", לאמור: "'מיכל' זה נמסר לך בהשאלה לתקופה מוגבלת לצורך הגזזת מים עד להתרוקנותו. בהתרוקן המיכל יש להחזירו לתחנת סודה סטרים מורשית".
ובתוויות נוספות נאמר, בין היתר:
"המיכל הוא רכוש חברת סודה-פופ בע"מ. הרשות להחזיק, להשתמש או למלא את המיכל נתונה אך ורק לחברה או למי שהחברה הסמיכה במפורש לעשות כן."
התנאים הנוספים הנכללים בתוויות, ושצוטטו בחוות-דעת השופט מצא, עוד מחזקים נימה זאת. בחלק מן התוויות מצויין עוד, למען הזהירות, באותיות מודגשות: "לא למכירה".
באותה רוח נוסח האישור על דבר תשלום הפיקדון עבור המיכל שנמסר לצרכן עם קבלת המיכל.
ואשר לקימעונאים, המפיצים של המיכלים, הרי כאן מדגיש אף חברי הנכבד כי "אין חולקין, שעל-פי חיוביהם החוזיים כלפי המערערות לא היו המפיצים רשאים למכור את המיכלים בדרך בה נמכרו". באותם חוזים נקבע במפורש, שהבעלות על המיכלים נשארת בידי המערערות, שהמפיצים רק רשאים למסור את המיכלים המלאים לצרכנים בהשאלה, לקבל בחזרה את המיכלים הריקים ולהחזיר את אלה למערערות. גם בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' חשין), קבע, כי המפיצים לא רכשו כל זכות בעלות במיכלים ולא היו רשאים למכרם, וכי יש לראות במכירתם משום גזל. וכך נאמר בפסק-דינו של השופט ד' חשין, בין היתר:
"כזכור, בסעיף 4ג' להסכם שבין התובעת לקמעונאים... מופיעה התחייבות מפורשת של הקמעונאי (התחנה) שלא להעביר 'את מיכלי 'הסודה בל' לצד שלישי כלשהו לשם מילויים או לכל מטרה אחרת שהיא (פרט להשאלת המיכלים לצרכן ומסירתם למפיץ בתקופת המינוי ובהתאם ובכפוף לתנאי הסכם זה)'. לפיכך, נחה דעתי שקבלת מיכל של התובעת מקמעונאי שלה לצורך הסבתו ושיווקו על-ידי הנתבעים מהווה עוולה של גזל וגרם הפרת חוזה גם יחד."
(ההדגשה האחרונה שלי, ג' ב')
אין לשכוח, שחלק ניכר מהמיכלים, אם לא רובם, ניקנו על-ידי מר ספילמן מאת המפיצים דווקא.
4. מודע אני לכלל, שבנסותנו לבחון את "אומד-דעתם" של הצדדים, לא תמיד המונחים הטכניים בהם משתמשים הצדדים, ואף לא התניות המפורשות, הם הקובעים בצורה מכרעת. יש וניתן ללמוד מהעובדות והנסיבות שכוונתם האמיתית של הצדדים היתה שונה ממה שעולה לכאורה מנוסח ההתקשרות.
אך נראה לי, כי נטל השכנוע בעניין זה רובץ על מי שטוען, כי הנוסח הכתוב של ההתקשרות אינו מבטא נכונה את אומד-דעתם של הצדדים.
5. האם במקרה דנן יש מקום להסיק מסקנה זו?
סבורני שההיפך הוא הנכון, וששקילת כל הנסיבות הרלבנטיות אינה מוליכה למסקנה העומדת בסתירה להתקשרות הפורמלית. אבהיר את דברי:
באשר לצרכנים, הרי התרשם חברי הנכבד השופט מצא במיוחד מהעובדה, שאין למערערות שליטה על המיכלים המצויים בידי הצרכנים, שלא הגבילו את זמן "ההשאלה" של המיכלים, ושדבר לא מנע את השארת המיכלים לצמיתות בידי הצרכנים.
לדידי אין משמעות כה רבה לגורמים אלה.
ישנה כאן התקשרות מיוחדת SUI GENERIS, וחייבים אנו להשקיף "מלמעלה" ובמבט כולל על התסריט הכרוך, דרך קבע, להתקשרות מסוג זה.
העובדה, שאין למערערות שליטה פיזית מעשית על כל מיכל ומיכל המצוי בידי צרכן, אין לייחס לה לדעתי חשיבות רבה. האפשרות שצרכן ישאיר מיכל כזה, לאחר שהתרוקן, ברשותו, קיימת באופן תיאורטי, אך בתור תופעה היא שולית ביותר. קרוב ל- 100% של הצרכנים מחזיקים במיכלים אלה עד שיתרוקנו בלבד, ואז הם יחזירו את המיכלים הריקים אל אחד המפיצים, ויקחו מיכל מלא אחר תחתיו, או שידרשו את הפיקדון בחזרה.
זו התחזית הצפויה לגבי הרוב המכריע ביותר של המקרים, ולעניין קביעת אופי ההתקשרות ניתן לדעתי להתעלם מהמקרים הבודדים, בהם ירצה צרכן לשמור על המיכל, לתלות אותו כמזכרת או כקישוט על הקיר או להשתמש בו למטרה חריגה אחרת. זאת בנוסף לעובדה, שחלק ניכר מהצרכנים אכן יקראו את המודפס בצורה כה בולטת על התוויות המודבקות על גבי המיכלים, ולא ירצו להסתבך על-ידי הפרת התנאים המצויינים שם.
יוזכר בהקשר זה, שנכללת בתוויות על גבי המיכל גם ההוראה הבאה:
"טיפול או החזקה של המיכל על-ידי מי שהחברה לא הסמיכה אותו לכך או שימוש לא נכון בו, יזכה את חברת סודה-פופ בע"מ או את נציגיה המוסמכים לתבוע את החזרת החזקה במיכל לידיה, באופן מידי וללא תנאי, ללא כל התחייבות מצידה להחזיר את דמי הפקדון."
גם אי-הוודאות ביחס לתקופת ההשאלה אינה משמעותית בעיני. הדעת נותנת הדברים יחזיק הצרכן את המיכל רק כל עוד לא התרוקן, ואחר כך יחזירו למפיץ - הקמעונאי. דבר זה תלוי באינטנסיביות של השימוש. אין בכך כדי לפגוע באופי העסקה בתור השאלה.
זאת ועוד: ניתן לקבוע ככלל, כי אין לראות במיכל כזה משום חפץ, שאדם רגיל ירצה לרכוש אותו לצמיתות. לכן, אם נאמר בהתקשרות, שהמיכל נמסר לו בהשאלה, תמורת פיקדון, אינני מבין מדוע לא יקבל זאת הצרכן המצוי בתור תנאי סביר וטבעי, מבלי שיראה בכך פיקציה מלאכותית.
6. התרשמות זו רק מתחזקת שבעתיים כאשר מתבוננים אנו על ההיבט הקשור במפיצים - הקמעונאים. ברור הוא,כי כמעט כל המיכלים הריקים אמורים לחזור מהצרכנים אל המפיצים האמורים, והללו התחייבו חוזית, לכל הדעות, שלא למכרם ולהחזירם לידי המערערות.
יודגש עוד, שלפחות ביחס למועד הימצאותם של המיכלים הריקים בידי אותם מפיצים, עת נרכשו על-ידי ספילמן והועברו לגורמים זרים, לא נטען כלל שלמישהו, פרט למערערות, היתה אז זכות הבעלות והחזקה המתמשכת במיכלים. לצרכנים בודאי לא היתה אז כל זכות בעלות או חזקה, ולמפיצים לא היתה זכות כזו בתוקף החוזים. נותרו איפוא רק המערערות בתור בעלות אותן זכויות!
7. נאמר, שהמערערות היתנו תנאי זה של החזרת המיכלים אליהם ושל איסור מסירתם לגורם זר, למען הבטחת השמירה על לקוחותיהם בלבד. אך מה הרבותא בכך? לדעתי מצביע שיקול זה רק על המניע, שבגללו אכן עומדות המערערות על השארת זכות החזקה והבעלות בידיהם. רצון זה ומניע זה הינם לגיטימיים כשלעצמם, ומובילים למסקנה, שמה שכתוב בתוויות על גבי המיכלים, באישורי הפקדונות ובחוזים עם המפיצים אכן משקף את כוונתם האמיתית של המערערות.
מכל מקום אין במכלול השיקולים שמנה חברי כדי לגבור על הנחה זו ולהוליך למסקנה שונה.
8. אוסיף עוד, כי נראה שהחוזים עם המפיצים - הקימעונאים, על פיהם חובה על האחרונים להחזיר את המיכלים הריקים לבעליהם, קרי המערערות, יש להם נפקות ומעין "השלכה אחורנית" אף ביחס לקשרים של המערערות עם הצרכנים. אילו כוונת המערערות היתה למכור את המיכלים לצרכנים, אזי קשה להניח שהיו כורתים עם המפיצים חוזים בנוסח זה.
הדברים לא היו משתלבים זה בזה.
אך אם נראה את כל המסמכים, היינו החוזים עם המפיצים, התוויות על המיכלים ואישורי הפיקדון, כחטיבה אחת, ונשקול אותם על רקע מטרתן הכלכלית של המערערות, הרי מתגלה תמונה אחידה, אשר אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המכר.
9. לא הייתי מקבל גם את הטענה שנתקיים כאן מצד הצרכנים "מכר בתנאי תקנת השוק", וזאת לאור משקלן המצטבר של הנסיבות שתוארו לעיל, ובהעדר כל עדות בכיוון זה מצד מי מהצרכנים הנוגעים בדבר.
עול הראיה בנקודה זו בודאי היה מוטל על מי שרוצה להיזקק לטענה זו.
10. לסיכום: לדעתי נתמלאו במקרה זה כל הדרישות של עוולת הגזל, על-פי סעיף 52 לפקודה...
א) המיטלטלין האמורים נרכשו והועברו באמצעות מר ספילמן עבור יתר המשיבים שלא כדין. חברי הנכבד הסביר קיומו של אלמנט זה בצורה מאלפת;
ב) מר ספילמן עשה כן "לשימוש עצמו", שכן הפיק מכך תועלת עצמית, אפילו מסר את המיכלים לשימושן של חברות אחרות, איתן היה קשור ועבורן עבד;
ג) זכות הקניין וזכות החזקה המתמשכת נשארו בידי המערערות, כמוסבר לעיל.
כפי שצויין, אינו קיים כלל "מתחרה" למערערות בדבר זכות הקניין במיכלים הריקים, אחרי החזרתם של הללו על-ידי הצרכנים למפיצים, אך אותה זכות היתה קיימת, אם כי אולי באופן ערטילאי יותר, בעת הימצאם של המיכלים בידי הצרכנים.
ד) אופן לקיחת המיכלים, הדבקת תוויות חדשות עליהם וצביעתם בצבע אחר בצורה האמורה להטעות, ויתר נסיבות הלווי שפורטו על-ידי חברי השופט מצא, תואמים את רוח העוולה של גזל, ולא רק את האלמנטים הפורמליים שלה.
11. לכן, לו דעתי נשמעה, היינו מקבלים את הערעורים גם במובן זה שהיינו קובעים, כי אף עילת הגזל, על-פי סעיף 52 לפקודה, הוכחה לעניין המיכלים הנדונים, עם כל התוצאות והסעדים הנובעים מכך. זאת בנוסף לנקודות בהן מתקבלים הערעורים על-פי פסק-דינו של חברי הנכבד השופט מצא."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עילות בנזיקין (גזל) - המפיץ והיצרן