האם יש לחייב הנתבעת לפצות את התובע בתשלום כספי בשל תלונות במשטרה שהגישה בגין אלימות פיזית (כלפי בנם הקטין) ומינית (כלפי בתם הקטינה) - תלונות שנסגרו מחוסר ראיות ומחוסר אשמה?

12. האם יש לחייב הנתבעת לפצות את התובע בתשלום כספי בשל תלונות במשטרה שהגישה בגין אלימות פיזית (כלפי בנם הקטין) ומינית (כלפי בתם הקטינה) - תלונות שנסגרו מחוסר ראיות ומחוסר אשמה?
ב- תמ"ש (נצ') 21852-03-10 {א.י. נ' ג.י., תק-מש 2014(1), 1128 (20.02.2014)} נקבע בפני כב' סגן הנשיא, השופט אסף זגורי כדלקמן:

"פסק-דין
האם יש לחייב הנתבעת לפצות את התובע בתשלום כספי בשל תלונות במשטרה שהגישה בגין אלימות פיזית (כלפי בנם הקטין פלוני) ומינית (כלפי בתם הקטנה פלונית) - תלונות שנסגרו האחת מחוסר ראיות והשניה מחוסר אשמה?

האם צריך לחול שינוי בתשובה כאשר השיח עובר משדה העוולה הפרטנית (איסור לשון הרע) לשדה עוולת המסגרת (רשלנות)?

א. הצדדים:
1. התובע והנתבעת, שניהם יהודים, אזרחי ישראל, אשר נישאו זל"ז ביום 1999 הביאו לעולם 3 ילדים משותפים, והתגרשו זו מזה ביום 2010.

2. כאמור לצדדים, 3 ילדים קטינים המוחזקים ומתגוררים כולם עם האם בהתאם לפסק-דין שניתן בתיק נפרד והקובע את משמורתם אצלה. בנם הבכור של הצדדים: פלוני הוא יליד 2013 וכיום בגיל 10 שנים וחצי בקירוב, אלמוני הוא יליד 2006 והוא בגיל 8 שנים ואילו פלונית ילידת 2007 והיא בגיל 6 שנים כיום (להלן : "הקטינים" או לפי שמותיהם הפרטיים "פלוני", "אלמוני" ו"פלונית").

ב. טענות התביעה:

3. התובע טוען בכתב תביעתו, כי הנתבעת נוקטת בתחבולות שונות, לרבות בתלונות שווא במשטרה המייחסות אלימות לתובע כלפי ילדיו הקטינים והכל כדי לחבל בהסדרי הקשר בינו לבין ילדיו הקטינים.

4. התובע טוען, כי ביום 24.09.08 עזבה הנתבעת את דירת הצדדים בעיר *** לאחר שרוקנה אותה מתכולתה והעתיקה עמה את מקום מגורי הילדים לעיר ***. לדבריו, לקראת מועד הדיון הראשון בבית-משפט זה בעניין הסדרי המפגשים (29.01.2009) הגישה התובעת תלונת שווא במשטרה כנגדו בגין אלימות פיזית כלפי הבן פלוני. תלונה זו נסגרה ללא שהוגש כתב אישום כנגד התובע. מאוחר יותר ובסוף שנת 2009, הורה בית-המשפט לנתבעת להביא הקטינים להסדרי מפגשים בביתם ב*** ומשהנתבעת לא ניאותה למלא אחר החלטות שיפוטיות, הגיש התובע כנגדה בקשת צו לפי פקודת ביזיון בית-משפט. כאשר הנתבעת נשאלה מדוע אינה ממלאת אחר הצו השיבה היא כי התובע פגע מינית בבתם הקטינה בת השנתיים.

5. התובע טוען, כי שתי התלונות שהוגשו במשטרה על-ידי התובעת הינן תלונות כוזבות ואין כל אמת מאחוריהן. לדבריו התלונות שימשו כלי שרת בידי הנתבעת על-מנת שלא לאפשר לתובע לפגוש בילדים בניגוד להמלצות גורמי הרווחה.

6. לטענת התובע, הגשת התלונות במשטרה כנגדו מהווה פרסום לשון הרע בניגוד לחוק איסור לשון הרע והדבר נעשה בחוסר תום-לב, במכוון ובזדון כדי לפגוע בתובע, כאשר הנתבעת יודעת שהאמור בתלונות אינו אמת.

7. התובע טוען, כי נגרמו לו נזקים בשל תלונות הסרק, בראש ובראשונה ביטול מפגשים עם ילדיו ו/או העברת המפגשים למרכז קשר ולא פחות חשוב, פגיעה קשה בתדמיתו ובשמו הטוב בקהילה.

ג. טענות הנתבעת:

8. הנתבעת מבקשת להדוף התביעה על-הסף. לשיטתה, כלל לא התקיים היסוד של "פרסום" שעה שכל שעשתה הוא מסירת חשדותיה למשטרה לשם ביצוע חקירה ומדובר בחובת דיווח על-פי דין.

9. הנתבעת טוענת, כי נסה מביתה עם הילדים על רקע אלימות קשה שנקט כנגדה התובע במהלך הנישואין וכי יש לראות התנהלותה כחלק ממכלול הסכסוך.

10. הנתבעת טוענת לתחולת הגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1969, קרי כי מסרה ידיעות לרשות מוסמכת ועשתה כן בתום-לב, כאשר היא האמינה ועודה מאמינה בצדקת התלונות.

11. הנתבעת מכחישה מכל וכל הנזקים הנטענים לתובע וטוענת, כי הגישה התלונות במשטרה באופן חסוי ודיסקרטי ביותר ונזהרה שלא לפרסם ברבים דבר קיומן של התלונות או ההליכים.

12. הנתבעת טוענת, כי אין כל קשר בין סדרי המפגשים והקשר בין התובע לבין ילדיו הקטינים וכי היא פעלה לפי הנחיות העו"ס לסדרי דין ואילו התובע היה זה שהפר הוראותיהן.

13. הנתבעת מוסיפה, כי התובע מורגל בהגשת תביעות ובהתדיינות משפטית והתביעה הנוכחית אינה אלא ניסיון נוסף למרר את חייה ולבוא עמה חשבון על כך שהעזה לעזבו עם הילדים.

ד. מתווה נורמטיבי:

14. התביעה נסמכת על שלוש רגליים משפטיות : עוולות לפי חוק איסור לשון הרע, עוולת הרשלנות, ועוולת הנגישה (סעיפים 23, 24, ו- 25 לכתב התביעה).

ד.א. זניחת טענת הנגישה:

15. בסיכומיו לא חזר התובע על כל העוולות לעיל וזנח למעשה את עוולת הנגישה ולפיכך, יש לראותו כמי שמוותר על טענה זו (ראו סעיפים 84 עד 110 לסיכומי התובע - שם כלל לא נזכרת עוולת הנגישה).

16. בפסיקה נקבע בהקשר זה:

"כלל גדול נקוט בידי בית-המשפט, לפיו, אם אין בעל הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסויימת, משמעות הדבר הוא שאף אם הועלתה על-ידיו קודם לכן, הרי בכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי הטענות, הוא נחשב כמי שזנחה."
(ע"א 401/66 מרום נ' מרום, פ"ד כא(1), 673, 678-677 (1967))

ובאופן דומה קבע הנשיא שמגר במקרה אחר, כי:

"דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית-המשפט לא ישעה לה."
(ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995), פסקה 4; כן ראו והשוו ע"א 3250/02 וינצלברג נ' ש.א. דיזל פרטס בע"מ, פורסם במאגרים (07.07.2005); ע"א 8168/03 יאיר ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ, פורסם במאגרים (08.11.2009))

17. נותרנו איפוא עם הצורך להתמודד עם שתי הרגליים הנותרות של התביעה: לשון הרע ורשלנות.

ד.ב. עוולת פרסום לשון הרע והגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע

18. בכל הנוגע לפרסום לשון הרע, אין ספק בעיני, כי בעצם הגשת התלונה במשטרה נעשה על-ידי הנתבעת מעשה פרסום שיש בו כדי לפגוע בתובע, להשפילו ולבזותו ברבים, בשל מעשים המיוחסים לו (סעיפים 2-1 לחוק איסור לשון הרע). הוא הדין ביחס לתלונה בגין אלימות פיזית כלפי פלוני וקל וחומר ביחס לתלונה בגין התקיפה המינית של פלונית. אלמלא היה בהגשת תלונה במשטרה משום אקט של פרסום לשון הרע, ספק אם היינו מוצאים בחוק איסור לשון הרע את ההגנות ביחס לפרסום זה.

19. אגב דברים אלה, אציין, כי גם טענת הנתבעת בכתב ההגנה, כי אין בהגשת התלונה משום "פרסום", הינה טענה שנזנחה בסיכומיה. את דין זניחת הטענה שהחלנו על עוולת הנגישה של התובע נחיל על טענת "היעדר הפרסום" של הנתבעת, הגם שאין בה כל ממש.

20. עיקר הדיון צריך שיתמקד איפוא בשאלת תחולתה של הגנה סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה- 1965 שזו לשונו:

"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום-לב באחת הנסיבות האלו:
(8) הפרסום היה בהגשת תלונה על הנפגע בעניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה. ואולם אין בהוראה זו כדי להקנות הגנה על פרסום אחר של התלונה, של דבר הגשתה או של תכנה;"

21. הפסיקה קבעה, כי משטרת ישראל היא "רשות מוסמכת" לקבל תלונות ולחקור חשדות לביצוע עבירות פליליות (ע"א 326/68 אסא נ' ליבנה, פ"ד כג(2), 23 (1968)), ואף קבעה כי הגשת תלונה עדיפה על אדישות לאי-סדרים, השתקת עניינים או טיפול פנימי בהם (ע"א 357/76 רסקין נ' המשביר לצרכן אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד לג(2), 222 (1979)).

22. סעיף 16(א) לחוק איסור לשון הרע קובע חזקה ביחס להתקיימות רכיב תום-לב או שלילתו:

"הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום-לב."

23. סעיף 16(ב) לחוק איסור לשון הרע קובע חזקה הפוכה בדבר היעדר תום-לב בהתקיים אחד משלוש אלו:

"(ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום-לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;
(3) הוא נתכוון על-ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15."

24. סעיף 16(ב) קובע מבחן משולב - אובייקטיבי (היעדר אמת בפרסום או אי-נקיטת אמצעים סבירים לבירור אמיתותם) וסובייקטיבי (אמונת המפרסם), כי הפרסום אינו אמת או כוונת המפרסם לפגוע בנפגע בדרך החורגת מהמידה הסבירה האובייקטיבית, הנדרשת להגנת הערכים המוגנים מכוח הגנת תום-הלב (וראו: ראה בהקשר זה: פנינה להב "על חופש הביטוי בפסיקת בית-המשפט העליון", משפטים ז (תשל"ו), 374, 385).

25. משמעות הדיבור "תום-לב" בהקשרה של הגנה זו מתייחס לאמונתה של המפרסמת באמיתות הפרסום, גם אם מסתבר כי אמונתה מוטעית היא, וזאת בשל מדיניות של עידוד הגשת התלונות על-ידי הציבור לגוף המקצועי שהוסמך לבררן. ב- ע"א 788/79 ריימר נ' עזבון המנוח ברקו (דֹב) רייבר, פ"ד לו(2), 141, 149 (1981), קבע כב' השופט (כתארו אז) א' ברק, כי:

".... עלינו לפרש את 'תום-הלב' בהקשרה של הגנה זו כמתייחס לאמונה של המפרסם באמיתות הפרסום. אדם המתלונן בפני המשטרה על עבירה שלפי אמונתו בוצעה על-ידי פלוני, זכאי להגנת החוק, גם אם מסתבר כי אמונתו מוטעית היא... לעומת-זאת, אם המתלונן אינו מאמין באמיתות תלונתו ויודע כי אינם אמת, אין כל אינטרס ציבורי במתן הגנה למתלונן, ואין כל אינטרס ציבורי בעידוד התנהגות שכזו."

26. ועוד נקבע לעניין הגנה זו ב- ע"א (יר') 11282/07 מאיר בן דב נ' אילת מזר, פורסם באתר האינטרנט נבו), כדלקמן:

"...במסגרת הגנה זו ביקש המחוקק לאזן בין השמירה על-שמו הטוב של אדם לבין האינטרס הציבורי שבקבלת מידע על עבירות ומעשים פסולים, לצורך בדיקת המידע, מבלי להעמיד את המתלוננים בסיכון של תביעה בגין לשון הרע. לשם כך נקבע, כי גם אם מסתבר כי אמונת המתלונן מוטעית, ראוי כי האינטרס הפרטי ייסוג בפני האינטרס הציבורי...
מלשון הסעיף עולה, אם-כן, כי על-מנת להסתופף בצילה של ההגנה, על המפרסם לעבור שתי משוכות: האחת, היות הפרסום משום תלונה למי מהגורמים המנויים בסעיף. השניה, קיומו של תום-לב בפרסום.
באשר להגנה שעניינה תלונה לממונה - לתום-הלב הנדרש במסגרת הגנה זו, קיימים מאפיינים ייחודיים. ככלל, לצורך התקיימות יסוד זה נדרש שהמתלונן יאמין באמונה כנה בנכונות התלונה, ובמקרה כזה אין צורך בנקיטת אמצעים לפני הגשת התלונה כדי לבחון את אמיתותה, וזאת מתוך הנחה כי הרשות המוסמכת היא שתבדוק את נכונות התלונה... עוד נקבע, כי במידה וקיימת אמונה סובייקטיבית כאמור, קיומו של זדון מצדו של המפרסם, או כוונה לפגוע בנשוא התלונה, אינם שוללים מיניה וביה את תחולתה של ההגנה... כמו-כן אין בעובדה שתלונה הובעה כעובדה ולא כדעה כדי לשלול ממנה את מעמדה ככזו.ההצדקה להגנה לפי סעיף 15(8) לחוק נעוצה באינטרס הציבורי כי הרשויות המוסמכות יקבלו מידע בנושאים שעליהם הן מופקדות. אף שללא חקירה ובדיקה מעמיקות יכול שמידע כזה יהיה שגוי ויגרום נזק לנפגע, הנחת החוק היא כי הרשות או הממונה על הנפגע יבדקו את המידע בטרם ינקטו צעדים על-פיו. לפיכך משמשים הרשות או הממונה ליצירת מעין נתק בקשר הסיבתי שבין הגשת התלונה לבין הנזק שהיא עלולה לגרום."

27. באשר לנטל ההוכחה של הגנת תום-הלב, הלכה פסוקה היא כי:

"... גם נטל הוכחתה של הגנת תום-הלב- או ליתר דיוק: של כל אחת ואחת מהגנות תום-הלב- מוטל על הנתבע או הנאשם. נטל זה חל לגבי כל אחד משני מרכיביה של כל אחת מההגנות. לפיכך מוטל על הנתבע או הנאשם להוכיח, כי עשה את הפרסום באחת הנסיבות המצויינות בסעיפים הקטנים שבסעיף 15 לחוק, וגם כי עשה את הפרסום ב"תום-לב". עם-זאת, את מרכיב "תום-הלב" יכול הנתבע או הנאשם להוכיח בצורה עקיפה באמצעות החזקה הקבועה בסעיף 16(א) לחוק."
(א' שנהר דיני לשון הרע (נבו הוצאה לאור בע"מ, 1997), 255-254)

28. ובמקום אחר נפסק:

"כבר נתבאר בפסיקה, לא פעם, שכדי לבסס לכאורה הגנת תום-לב, מפני תובענה בשל פרסום לשון הרע, די לו, לנתבע, להוכיח שתיים אלו:כי הפרסום נעשה על-ידו באחת הנסיבות המנויות בסעיף 15לחוק, וכי הפרסום לא חרג מן הסביר באותן נסיבות, כאמור בסעיף 16(א) לחוק. אך אם הוכיח התובע אחת משלוש חלופותיו של סעיף 16(ב) לחוק, כי אז מתהפכת הקערה על-פיה וקמה חזקה הפוכה, שהפרסום נעשה שלא בתום-לב, ואם הנתבע איננו סותר את העובדות עליהן נסמכת חזקה זו, כי אז יימצא חייב בדין."
(ע"א 184/89 טריגמן נ' טיולי הגליל (רכב) 1966 בע"מ (1992), פורסם במאגרים 1989, כב' השופט מצא; ראו גם ע"א 809/89 לוטפי משעור נ' אמיל חביבי, פ"ד מז(1), 1, 6 (1992); ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5), 865 (2001))

29. שתי החזקות הנכללות בסעיף 16, אינן חלוטות. גם החזקה בדבר היעדר תום-לב, שבסעיף 16(ב) ניתנת לסתירה (ע"א 250/69 הוצאת מודיעין בע"מ נ' חתוקה, פ"ד כג(2), 135, 138 (1969); ע"א 184/89 טריגמן נ' טיולי הגליל (רכב) 1966 בע"מ (1992)).

30. הנה-כי-כן, על-מנת להשיב על השאלה שבפנינו, האם בהגשת 2 התלונות של הנתבעת במשטרה כנגד התובע עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, עלינו לבחון באופן רטרואקטיבי וסובייקטיבי (עד כמה שהדבר ניתן), האם הנתבעת האמינה באמיתות התלונות שהוגשו על ידה, או שמא הגישה אותן בזדון ללא כל אמונה באמיתות הדברים. ככל שהתשובה בחיוב, תעמוד לה הגנת תם הלב. ככל שהתשובה בשלילה, ההגנה תקרוס.

ד.ג. פרסום לשון הרע כעוולת "רשלנות":

31. שאלה מקדמית היא, האם ניתן לקבל סעד של פיצוי כספי מכוח כפל עילות? עוולת הרשלנות הינה עוולת מסגרת ועוולת פרסום לשון הרע הינה עוולה פרטנית. האם רשאי הניזוק להגיש תביעה מכוח עוולת הרשלנות הגם שיש לו סעד מכוח עוולת איסור לשון הרע? בית-המשפט העליון - מפי השופט א' ברק - קבע, כי התשובה היא חיובית. בית-המשפט מציין כי :

"לא פעם עשוי אותו אינטרס לקבל הגנתו הן על-ידי עוולה פרטיקולרית או מספר עוולות פרטיקולריות והן על-ידי עוולת מסגרת, כגון הרשלנות". לדעת בית-המשפט אין בכך ולא כלום, משום שהעוולות השונות אינן כוללות סביבן "חגורות של הסדרים שליליים" לפיהן נשללת תחולתן של עוולות אחרות."
(ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 124 (1985))

32. לשם הוכחת קיומה של עוולת הרשלנות בגין התלונות שהוגשו במשטרה אמור התובע (ולא הנתבעת) להוכיח התקיימות 3 יסודות מצטברים כדלהלן:

א. קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית
ב. התרשלות - הפרת החובה.
ב. נזק שנגרם בעקבות ההתרשלות (קשר סיבתי).

33. אחד מפסקי-הדין הבודדים של בית-המשפט העליון שנדרש לדיון בתחולת שתי העוולות הינו פסק-דין אגשם (רע"א 1808/03 אגשם נ' רשות הדואר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)) שם נקבע, כי המפרסם התרשל כלפי הנפגע שעה שהגיש תלונה למשטרה בלא שערך קודם לכן בירור סביר לאימות חשדותיו. באותו מקרה התברר בדיעבד, כי הפרסום לא היה אמת וכי המעביד (המפרסם) לא נקט בשום אמצעי לבדיקת אמיתות התלונה, אף כי היו ברשותו האמצעים לעשות כן. אלה היו דברי בית-המשפט העליון:

"...כך, הגשת תלונת שווא למשטרה, במתכוון או מתוך רשלנות, אינה מסירה מן המתלונן את האחריות ומטילה אותה על כתפיה משטרה. אכן, כאשר המשטרה, מטעמיה, מסרבת לגלות את שמושל המתלונן עשויה היא לשאת לבדה באחריות אם היא עצמה התרשלה. וכך אומנם הוחלט ב- בג"צ חילף. אך פשיטא, שהמוסר תלונה למשטרה, על-יסוד חשד בלבד, ללא בדיקה כלשהי שלה עובדות, אחראי בנזיקין לנזק שגרם."

34. בהקשר זה של פרסום לשון הרע במשקפי דיני עוולת הרשלנות תמים דעים אני עם גישתו של חברי כב' השופט אייל דורון ב- ת"ק (שלום חי') 51735-07-10 יוסי יקירי נ' ויקטוריה מייזלס, פורסם במאגרים (31.08.2011) ולפיה:

" ... תלונתו השגרתית של אזרח, החושד בתום-לב במעשה עבירה של אחר והמופנית למשטרה, המופקדת על-פי החוק על חקירת עבירות, אינה צריכה לגרור אחריה מסקנה כי בשל שימוש זה של אזרח בזכותו הטבעית להתלונן בפני מי שמוסמך לכך, התחייב במעשה עוולה."

35. זאת במיוחד במקום שאין לאותו אדם פרטי כלים לביצוע בדיקות או אמצעים סבירים אחרים לאישוש החשד. מוסיף חברי כב' השופט א' דורון כך:

"נראה כי את ההלכה שנקבעה בפס"ד אגשם ראוי לפרש באופן המחיל אותה בנסיבות עובדתיות הקרובות לנסיבותיה. בהקשר זה יש מקום להבדיל בין מצב דברים שבו העובדות נשוא התלונה, אשר הקימו את החשד, לא נתפסו על-ידי המתלונן בחושיו ואינן מצויות בידיעתו שלו אלא הובאו לידיעתו על-ידי מאן דהוא, לבין מצב דברים שאינו כזה. במצב הדברים הראשון יש מקום לדרוש מן המתלונן לבצע חקירה ודרישה האם יש בסיס לעובדות המקימות את החשדות וממילא גם האם יש מקום להגשת תלונה בעקבות חשדות אלו. אין צורך בכך אם העובדות ידועות למתלונן בעצמו. באותה מידה יש מקום להבדיל בין הגשת תלונה בידי גורם שבידיו מצויים אמצעים סבירים לשם ביצוע חקירה ודרישה כאמור, לבין הגשתה בידי מי שנטול אמצעים כאלה. במצב הדברים הראשון יש מקום לדרוש מן המתלונן לנקוט את כל אמצעי הזהירות הסבירים שאדם סביר (ובדרך-כלל - תאגיד סביר) במצבו, היה נוקט בנסיבות העניין."
(סעיף 16 לפסק-הדין לעיל)

36. רוצה לומר, כי בסופו-של-יום, אף אם יתקיימו כל יסודות עוולת הרשלנות, עדיין ייתכן ושיקולי מדיניות שיפוטית יכריעו הכף כנגד חיוב בפיצוי בגין הפרסום הרשלני. סבור אנוכי, כי כאשר בית-המשפט מתרשם שמפרסם אכן האמין באמיתות התלונה, וביצע פרסום סביר של הדברים (כי במסירתם לרשות מוסמכת בלבד), הרי שהדבר יהווה מחסום מלקבוע קיומה של התרשלות המפרסם בפרסום (במסגרת עוולת הרשלנות). הקשחה זו נדרשת מטעמים של מדיניות שיפוטית העומדים בבסיס ההגנות של חוק לשון הרע והצורך בקוהרנטיות והרמונית שיפוטית ביישום והגנה על ערכי השיטה. הקשחה זו נדרשת בייחוד כאשר מטרת השימוש בעוולת הרשלנות הוא להתגבר על ההגנות שמקנה חוק איסור לשון הרע וזהו המקרה שבפניי.

37. לתוצאה משפטית זהה מגיע אנוכי גם בהסתמך על דבריה הסדורים של המלומדת דר' תמר גדרון הדנה בשאלת חפיפה או תחולת ההגנות שבחוק איסור לשון הרע על עוולת הרשלנות. וכך היו דבריה:

"עוולת הוצאת לשון הרע הינה עוולה פרטיקולרית. מיקומה מחוץ לפקודת הנזיקין - אין לו משמעות בהקשר זה. היחס בינה לבין עוולת הרשלנות יכול שיהיה כדלקמן :
1) אם עילת התביעה בעוולת הוצאת לשון הרע אינה מותנית בקיומו של אשם כלשהו, כי אז תתעורר בעיית ה"חפיפה" רק בטווח המקרים בהם התנהגותו של המפרסם אינה סבירה - דהיינו, התנהגות רשלנית, התנהגות שיש בה מודעות והתנהגות מכוונת. התנהגות כזו תיפול הן לגדר העוולה הפרטיקולרית והן לגדר עוולת הרשלנות; התנהגות סבירה תקנה עילה אך ורק לפי עוולת הוצאת שם רע;
2) אם עילת התביעה בעוולת הוצאת לשון הרע מותנית במודעות, כגישתו של פרופ' פלר, הרי במקרה של הוצאת לשון הרע ברשלנות תהיה עילה רק בעוולת הרשלנות, ואילו במקרה של התנהגות שיש בה מודעות או התנהגות מכוונת, יחול חוק איסור לשון הרע. כאן ייתכנו מקרי "חפיפה" מקום שההתנהגות היתה מלווה במודעות או שהיתה מכוונת, שכן התנהגות כזו נופלת, כאמור, גם בגדרה של עוולת הרשלנות;
3) אם, כגישתי, טעונה עוולת הוצאת שם רע הוכחת רשלנות לפחות, כי אז במקרה בו אין כל רשלנות מצד המפרסם לא תהיה עילה לא ברשלנות ולא על-פי חוק איסור לשון הרע. כשיתקיים יסוד הרשלנות יעמדו לתובע, לכאורה, שני ערוצי תביעה אלטרנטיביים חופפים. לעיתים תהיה עדיפות לשימוש בעוולת הרשלנות - כך במקרה בו עומדת לנתבע הגנה לפי סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע (אף כי ייתכן שהגנה כזו תמצא מקומה גם במסגרת השיקולים הערכיים שבעוולת הרשלנות - בשאלת קיומה של החובה או בשאלת הפרתה); מאידך, יהיו מקרים בהם תהיה עדיפות לתביעה לפי חוק איסור לשון הרע - כך במקרה בו הוצאה לשון הרע בתום-לב, אך בנסיבות שאינן נופלות לגדר אחת החלופות שבסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע. במקרה כזה לא תהיה לנתבע הגנה (רשימת ההגנות בחוק ממצה) ולכן מצבו של התובע, לפי החוק - עדיף."
(תמר גדרון "לשון הרע - עוולת רשלנות?", המשפט ד 219, 233 (תשנ"ט-1998)

38. את גישת המלומדת גדרון ניתן ליישם על נקלה במקרה שלפניי בשים-לב להגנה שבסעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע כפי פירושה בפסק-דין רייבר לעיל. ראינו, כי לעניין מסירת ידיעות לרשות המוסמכת (קרי למשטרה), הרי כדי שהגנת תם הלב לא תחול, נדרשת מודעות של המפרסם או המתלונן לכך שדבריו אינם אמת (וראו סעיף 24 לעיל) רק אז יחוב המפרסם לפי חוק איסור לשון הרע. אם כך, הרי שעילת התביעה (לפי חוק איסור לשון הרע) מותנית במודעות לכל הפחות כדברי ד"ר גדרון, הרי שתיתכן חפיפה בין העוולות (איסור לשון הרע ורשלנות) ועומדים לפיכך לתובע 2 מסלולי התביעה האמורים. עם-זאת אוסיף משלי ואומר עוד שלוש דבריי אלה:

א. בהחלט ייתכן וראוי, כי שיקולי מדיניות שיפוטית שעומדים בבסיס הגנת 15(8) לחוק איסור לשון הרע יהיו יפים גם לצורך עוולת הרשלנות לעניין קביעת סטנדרט הזהירות המושגי והקונקרטי.

ב. כפועל יוצא ניתן יהיה לקבוע, כי הגשת תלונה במשטרה אינה מהווה הפרה של חובת הזהירות החלה על המתלוננת, אם זו האמינה באמיתות התלונה (בדומה להגנה סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע) ובכפוף לכך שהפרסום לא חרג ממסירת הפרטים לרשות המוסמכת. רוצה לומר, כי הגנת תם הלב מחוק איסור לשון הרע תשמש פרמטר לבחינת סבירות התנהלות המפרסם בעוולת הרשלנות.

ג. בנוסף, לבית-המשפט לענייני משפחה הסמכות ולעיתים החובה לקבוע בשל אותם שיקולי מדיניות שיפוטית, כי יש מקום לחסום תביעה בגין פרסום לשון הרע בעוולת הרשלנות, בשל הגשת תלונה למשטרה, אף מקום שכל יסודות עוולת המסגרת מתקיימים (כפי שנעשה הדבר באופן ברור וחד-משמעי בעניין ניאוף בנישואין ב- רע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פורסם במאגרים (29.10.13).

ה. דיון בתלונה בגין אלימות פיסית כלפי פלוני:

39. התלונה בעניינו של דוד הוגשה ביום 02.11.08. גם לאחר קריאת סיכומי התובע, לא הוברר לבית-המשפט ההתעקשות לאורך כל בירור ההליך (כארבע שנים), מדוע עמד ועומד התובע על תביעתו ביחס לתלונת הנתבעת בגין אלימות לכאורה של התובע כלפי בנם פלוני. הטעם לכך נעוץ בהתרשמות כל גורמי הטיפול והחקירה (לרבות המשטרתיים), כי דבריו של הילד פלוני הינם אותנטיים והוא חוה את האירועים הנטענים על ידו במסגרת התלונה במשטרה.

40. התלונה כנגד התובע ביחס לאלימות כלפי פלוני אמנם לא בשלה לכדי כתב אישום, אך היא גם לא נסגרה בעילה של "חוסר אשמה", אלא "מחוסר ראיות".

41. מקום שגורמי החקירה מצאו לנכון לקבוע, כי דבריו של פלוני נראים מהימנים, הדבר מחזק את טענות הנתבעת, כי אכן האמינה באמיתות התלונה.

42. זאת ועוד, ביטוי לאמונתה זו של הנתבעת באמיתות תלונתה בגין אלימות התלונה מצאנו גם בכל כתבי התביעה המקוריים שלה עת פרץ הסכסוך (סעיף 4א, 4ב לכתב התביעה למשמורת ב- תמ"ש 12780-09-08 שהוגשה ביום 25.09.2008, דברי הנתבעת בפני המומחה מר נדב וינטראוב מעמ' 1 לחוות-דעתו מיום 27.05.2009).

43. הלכה למעשה, הדגל שהאם נושאת ככזה שהצריך אותה לעזוב את דירת המגורים היה אותו אירוע אלימות של התובע כלפי בנם פלוני סמוך מאוד לעזיבתה את הבית. בהקשר זה אין לי אלא להפנות לסעיף 14 לסיכומי הנתבעת המפרט האינדיקציות לאלימות פיזית של התובע כלפי בנו פלוני, לרבות שיחת טלפון מוקלטת בינו לבין הנתבעת בה הוא מודה בחצי פה, כי מדובר היה באמצעי "חינוך" (סעיף 7 לתצהירה של הנתבעת).

44. במהלך כל חקירתה הנגדית נשאלה הנתבעת מעט מאוד אם בכלל בכל הנוגע לתלונה בגין אלימות התובע כלפי הבן פלוני חרף פירוט נרחב בתצהירה (כשני עמודים בהם פורטו סעיפים 7 עד 9 על סעיפיהם-הקטנים). רוצה לומר, כי גם ב"כ התובע לא ראה לנכון להרחיב חקר בכל הנוגע לתלונה בגין אלימות כלפי פלוני.

45. שיחת הטלפון המתומללת שנערכה בזמן אמת בין התובע לנתבעת מיום 23.09.08 בשעה 17:24 (ראה נספח ד' לתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת) (בשיא הסכסוך לאחר העזיבה של הנתבעת את הבית), מלמדת היטב, כי הנתבעת אמינה בכך שהתובע הכה את בנם פלוני והיא עימתה את התובע עם אמונתה זו.

46. להלן אצטט החלק הרלוונטי מתמלול השיחה:

"ג:.. כל הזמן חיכו, חיכו שתעשה כבר איזה משהו חיובי, אבל אתה כל הזמן הרסת. מכה את הילדים. אתה לא מתבייש. נטפל לילד. איזה מן התנהגויות. מקלל משפיל את האישה שלך.
א: מה עשיתי לילד?
ג: היכית אותו.
א הכיתי אותו? תגידי לי, את לא נורמלית? את לא שמעת על אבא שמחנך את הילדים? (ההדגשה שלי א.ז) מה את בסדר?"

47. הנה-כי-כן, התובע לא מכחיש, כי חלק משיטת החינוך של ילדיו היתה לנקוט כלפיהם באלימות ולכן, יש יסוד ברור הן של הגנת "אמת דיברתי" והן של הגשת התלונה בתום-לב על-ידי הנתבעת בהקשר לבן פלוני (לא רק מכוח סעיף 15(8), אלא גם מכוח הוראת סעיף 13(9) ו- 15(3) לחוק איסור לשון הרע).

48. בנוסף, עיון בחקירת הקטין פלוני מעלה, כי התרשמות החוקרת ממידת מהימנותו היתה כדלקמן:

"בעדותו דיווח פלוני על אירוע בו אביו נתן לו סטירות בכל הגוף ואני מתרשמת כי חווה אירוע זה... לגבי האירוע בו מסר שאביו נתן לו סטירה בפנים, הוא מוסר פרטים מהותיים הכוללים את אופן הפגיעה בו...לא התרשמתי ממגמה להפללת החשוד..."

49. תרשומת זו של החוקרת מבססת המסקנה, כי התלונה הוגשה בתום-לב ומתוך ידיעה וסבירות, כי האלימות מצד האב כלפי פלוני אכן התקיימה והדבר מחזק אמונתה של הנתבעת בקיומה של אותה אלימות שהביאה אותה להגיש התלונה.

50. נחזור ונדגיש, כי התלונה בגין אלימות כלפי פלוני נסגרה כנגד התובע בהיעדר ראיות ולא מחוסר אשמה וכי התובע הגיש ערר על סיבת סגירת ועל-פי מכתב מפרקליטת מחוז צפון מיום 21.09.09 הוחלט, כי אין כל מקום לשינוי עילת הסגירה ואף נכתב:

"בעניינך קיימות עדויות ישירות מצד אשתך ובנך הקושרות אותך למעשים המיוחסים לך. במצב דברים זה לא אוכל להיעתר לבקשתך."

51. כמו-כן בדיון שהתקיים בפניי ציינה הנתבעת, כי התלונה הוגשה בסמוך לקרות המקרה ואף נקבה בתאריך מדוייק (13.09.08) ולא כפי שטען התובע, כי המקרה ארע כמה שנים קודם להגשת התלונה (ראה עדותה בעמוד 89 שורות 25-21 לפרוטוקול). לאור כל אלה, אני דוחה מכל וכל תביעת התובע ביחס לתלונה בגין אלימותו כלפי פלוני. לנתבעת הגנות מלאות כנגד תביעה זו לפי חוק איסור לשון הרע ואין וגם לפי דיני הרשלנות, לא הוכחה כל התרשלות של הנתבעת, נהפוך הוא.

ו. התלונה בגין הפגיעה המינית בפלונית:
ו.א. הקושי הראייתי והערכי:

52. לעומת הדיון בתלונה שהגישה הנתבעת לעניין אלימות פיזית של התובע כלפי הבן פלוני, שהוא דיון פשוט לכאורה מכל הבחינות, הרי שהדיון ביחס לתלונה של הנתבעת במשטרה בגין פגיעה המינית מצד התובע בבתם הפעוטה פלונית (אז בגיל שנתיים) - שונה בתכלית והוא מורכב הרבה יותר. המורכבות היא ראייתית מחד גיסא וערכית-נורמטיבית, מאידך גיסא.

53. ישאל הקורא, קושי ראייתי על שום מה? ונשיב בראש ובראשונה, כי מדובר בתלונה שלמעשה כלל לא נחקרה ולא נתבררה על-ידי המשטרה. מדובר בתלונה שנסגרה תוך שבוע ימים ללא חקירת ילדים, ללא חקירת הקטינה, ללא חקירת הנילון (התובע) וללא חקירה בכלל למעשה. תיק החקירה במקרה של פלונית, להבדיל מהמקרה של התלונה בעניין פלוני, נסגר מהסיבה "אין אשמה".

54. ראינו שמבחינה משפטית, טוענת האם להגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע (מסירת ידיעות לרשות מוסמכת). קבענו, כי יש להידרש במקרה זה לבחינת היסוד הנפשי של הנתבעת במועדים הרלוונטיים להגשת התלונה ולשאול האם עלה בידה לשכנע את בית-המשפט, כי אכן האמינה בשעתו באמיתות תלונתה.

55. כמעט בכל דיון שיפוטי עובדתי, אמור בית-המשפט לערוך ניתוח "פוסט מורטום" ולהגיע לממצאים עובדתיים ביחס לאירוע שהתייחס בעבר ולא בזמן אמת. אלא שבענייני משפחה, להבדיל מעניינים אזרחיים או פליליים, פעמים רבות, פרסום לשון (כאירוע) מתבצע תוך כדי ניהול הליכים משפטיים. הדבר מקנה לשופט בית-המשפט לענייני משפחה יתרון ייחודי בכל הנוגע לאפשרות להגיע לחקר האמת הסובייקטיבית של המתלוננת במשטרה בדבר מידת אמונתה באמיתות התלונה. והנה במקרה שלפניי, יתרון ייחודי זה אינו קיים בשל נסיבות ייחודיות של המקרה:

א. ההליכים בין בעלי הדין התנהלו בשנים 2008-2009 בפני כב' השופטת המנוחה נסרין בשארה-כרייני ז"ל. זו התקופה שבה הוגשו התלונות במשטרה, הסכסוך היה באיבו ובעיצומו וכב' השופטת המנוחה התרשמה באופן בלתי-אמצעי מהצדדים.

ב. לדאבון הלב, המותב שטיפל במשפחה בעת הגשת התלונה (כב' השופטת המנוחה נסרין בשארה כרייני ז"ל), אינו עמנו יותר.

ג. התלונות של הנתבעת הוגשו בשיאו של סכסוך הגירושין והסדרי הראיה בין הצדדים, כאשר כאמור טענת התובע היא, שהתלונה של הנתבעת בגין הפגיעה המינית בפלונית הינה בבחינת "נשק יום הדין" כנגדו וכנגד גורמי הרווחה שראו לנכון להרחיב הסדרי המפגשים בינו לבין ילדיו הקטינים. הסכסוך הסוער יכול להיות מסך עשן שעלול להסתיר לבית-המשפט את אמונתה הכנה של הנתבעת באמיתות תלונתה והוא יכול להיות גם אותו זרז שהניע את הנתבעת להגיש את התלונה בחוסר תום-לב וללא כל אמונה אמיתית בטענותיה (כפי שסבור האב). כך או אחרת, הסכסוך הסוער הינו בבחינת מכשול ראייתי בדרכו של בית-המשפט לחקר האמת המשפטית.

ד. לא בוצעה חקירה משטרתית של ממש ביחס לתלונה של הנתבעת; מסמכי חקירת המשטרה יכולים להיות לעזר לבית-המשפט בהיותם אינדיקציה למידת אמונתה של הנתבעת באמיתות התלונה. בהיעדר חקירה משטרתית כלל במקרה דנן, דבר שהינו תמוה ביותר, מתעצם הקושי להתחקות אחר אמונת הנתבעת בעבר.

56. בנוסף, בדיקת הדברים נעשית לא בזמן אמת ואף לא בסמוך לו, אלא בחלוף מעל 5 שנים מאז הגשת התלונה.

57. כיצד אמורים להשפיע הדברים על הבחינה הראייתית שעורך בית-המשפט? ראש וראשון, הדבר מחייב את בית-המשפט בנקיטת משנה זהירות. וכיצד נקיטת זהירות תשנה את הבחינה הראייתית השיפוטית? הזהירות תצריך לטעמי הישענות רבה יותר על הגורמים שבזמן אמת חוו את הנתבעת, היו עמה בקשר ויודעים לספר את בית-המשפט את תחושתם ביחס לאמונתה בדבר אמיתות התלונות במשטרה. גורמים אלה הם בעיקר העובדות הסוציאליות לסדרי דין וחברה קרובה לשעבר של הנתבעת. כמובן שגם לעדות הנתבעת משקל ניכר.

58. ויתעניין הקורא - קושי ערכי-נורמטיבי על שום מה? משום שבית-המשפט נע ונד כמטוטלת בין ערכים מתנגשים הנגזרים מהוראות ונורמות חוק איסור לשון הרע: מצד אחד, ערך חופש הביטוי, חובת הדיווח, ועידוד תלונות בגין חשדות אמיתיים לפגיעה מינית בחסרי ישע. מצד שני, ערך שמירת שמו הטוב של אדם מכל רבב ושמירה על זכותו להיפרע באופן כספי ונזיקי ממי שפרסם בזדון ושלא בתום-לב ידיעות מכפישות. ואין דבר מכפיש יותר מאשר טענות כלפי הורה שפגע מינית בבתו בת השנתיים.

59. הנה-כי-כן, בית-המשפט משתף את הצדדים בדרך שיצעד בה כדי לגבש את מסקנותיו, עקב בצד אגודל. בית-המשפט מסביר לצדדים את הקושי הראייתי העומד בפניו, מזהיר את עצמו מפני גיבוש עמדה שיפוטית אך ורק בהסתמך על מסמכים או עדויות בעלי הדין ומבכר עדויות של עדים שחוו את התנהלות הנתבעת בזמן אמת. בית-המשפט אף ער ונדרש ביתר שאת לדילמה הערכית שלפתחו.

פסיקת בית-המשפט העליון בכל הנוגע להגנות הנקובות בחוק איסור לשון הרע ובפרט לעניין הגנת סעיף 15(8) לאותו חוק, הינה פסיקה ברורה, מושרשת ובלתי-מעורערת. על-כן, לשם הגעה למסקנה שיפוטית, אם יש מקום להיענות לתביעה אם לאו בהקשר התלונה לפגיעה המינית בקטינה, מיקוד הבחינה השיפוטית ייעשה בבדיקת אמונת הנתבעת באמיתות חשדותיה. בחינה זו היא ראייתית, רובה ככולה.

בכל הנוגע לבחינה השיפוטית של פרסום לשון הרע "כרשלנות", הגדרות והתחומים טרם נקבעו באורח מוצק ויציב. דווקא כאן, דומני, כי הבחינה צריכה להיות ערכית רובה ככולה.

ו.ב. דיון ראייתי (ומשפטי במשקפי הגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע

60. התלונה בגין הפגיעה המינית בקטינה הוגשה ביום 31.12.09 והיא נסגרה בחודש ינואר 2010 מפאת חוסר אשמה וכך בלשון חוקרת הילדים, הגב' עירית גולן אשר העידה:
"לאחר שאני מעיינת בתיק החקירה ב-07.01 המלצתי לסגור את התיק כ"כללי", המשמעות היא שאין עבירה פלילית שבוצעה כנגד הקטינים..."
(ראה עמוד 37 שורות 17-16 לפרוטוקול מיום 30.06.13)

בחינת התסקירים אשר הוגשו עובר להגשת התלונה ולאחריה:

61. התלונה הוגשה ביום 31.12.09. כחודש ימים קודם לכן, ביום 25.11.09 ניתנה החלטה של כב' השופטת המנוחה כרייני ז"ל, המאמצת ההמלצות שבתסקיר הסעד מיום 23.11.09, תסקיר זה התבסס על דיווחים מהצדדים על התנהלות הסדרי הראיה, מפגשים עם הילדים, דווח מ"אלמגור" מהמטפלת בדרמה בילד פלוני, סיכום תצפית אינטראקציה הורים, ניתוח והערכה על-ידי נדב וינטראוב מהיחידה לשלום הילד.

62. על-פי המלצות התסקיר מיום 23.11.09, הוסרו הסדרי הראיה בפיקוח בין התובע לילדיו ובפרק הסיכום ניתנה התייחסות לחוות-דעתו של הפסיכולוג נדב וינטראוב לפיו, לא התקבלה תמונה, כי האב מסוכן לילדיו ובהתאם לכך נקבעו הסדרי ראייה בין האב לקטינים פעמיים בשבוע וכן בכל סופ"ש שני עוד הומלץ, כי ההורים יישאו בחלקים שווים בנטל הוצאות הנסיעה.

63. יצויין, כי בפני העו"ס לסדרי דין ובפני הפסיכולוג אשר ערכו את הבדיקות שבועות ספורים בטרם הוגשה התלונה לא הועלה מצד הנתבעת כל חשד לפיו התובע פוגע בפלונית מינית הדבר גם לא אוזכר ביתר ההליכים אשר קדמו להגשת התלונה; כך למשל, בחוות-דעתו של הפסיכולוג נדב וינטראוב שם נבדקו טענות אלימות פיזית אך לא מינית ואף נמצא בסופו-של-יום, כי האב איננו מסוכן לילדיו, כן יש לציין, כי עוד קודם לכן וגם בתסקיר מיום 27.05.09, אין כל אזכור לטענות של האם בדבר אלימות מינית כלפי פלונית, נהפוך הוא ; על-פי תסקיר זה כבר בגיל שנה וחצי קיבל התובע את הקטינה פלונית כל שישי שבת להסדרי ראיה כולל לינה.

64. לאחר מתן תוקף של החלטה לתסקיר מיום 23.11.09 התברר, כי האם לא קיימה את חלקה בהסדרי הראיה ולא הסיעה הקטינים לאביהם ובגין התנהלות זו הוגשה מטעם האב בקשה לביזיון בית-המשפט והנתבעת חוייבה ב- 2,000 ש"ח בשל אי-קיום חלקה בהסדרים. או-אז עלו בקרבה של הנתבעת (לשיטתה) החשדות באשר לפגיעה המינית בפלונית וכאשר הגיעה היא לועדת התסקירים, הצטיידה בקלטת וידאו שערכה בעצמה ובה מוקלטת הקטינה מתארת את שלכאורה אביה עשה לה.

65. ביום 04.01.10 נתקבל דיווח בבית-המשפט מהמחלקה לשירותים חברתיים ב-__ ולפיו האם דיווחה ביום 03.01.10 במסגרת ועדת תסקירים על חשש מפגיעה מינית של האב בילדה ולכן הועברו המפגשים בין האב לפלונית באותו השלב למרכז קשר.

66. בשל טענות קשות אלו של הנתבעת, נתבקש על-ידי בית-המשפט תסקיר משלים וביום 04.01.10 נתקבלו ממצאי ועדת התסקירים בראשות הגב' מזל דהאן עו"ס מחוזית לסדרי דין ובהשתתפות עו"ס נוספות לסדרי דין ה"ה סימה בנימיני ומזל וולף וכן הנתבעת. ועדת התסקירים התרשמה, כי על המפגשים בין האב לבניו פלוני ואלמוני להתקיים כסדרם ואילו על המפגשים בין האב לפלונית נכון למועדים הרלוונטיים להיערך במרכז הקשר לתקופה קצרה (ארבעה מפגשים בלבד) אשר לאחריה תיערך הערכה מחודשת לגבי ההמשך.

67. ביום 14.02.10, התקבל עדכון נוסף בעניינה של פלונית ומפאת חשיבות הממצאים שנרשמו שם ביחס לתובענה דנן להלן אצטט הדברים:

"האם ציינה בפנינו שפנתה למשטרת עפולה והגישה תלונה.
כמו-כן, הציגה בפנינו צילומים בהם נתנה לילדה בובה ושאלה אותה שאלות מכוונות בנושא במהלך הצפייה וגם בתוך הפגישה, הערכתנו המקצועית היתה שהאם כוונה יתר על המידה את הילדה בשאלותיה." (ההדגשה שלי א.ז).

ובהמשכו של תסקיר זה נכתב:

"הערכתה של פקידת הסעד היתה שהתלונות הן תוצאה של מערכת יחסים טעונה ורווית מטענים בין ההורים."

כן נכתב:

"בשיחה טלפונית שקיימתי עם גב' עירית גולן מיום 09.02.10 אמרה שרואים בדיסק בבירור ששאלות האם מכוונות תוך שהיא מנסה לשים מילים בפי הילדה."

ובפרק הסיכום נכתב:

"פקידת סעד לחוק נוער, חוקרת במשטרה ואנוכי שותפות למסקנה שהאם מתקשה לשחרר את הילדים לקשר עם אביהם ואינה רואה בו דמות טיבה לה זקוקים הילדים להתפתחותם התקינה."

68. מתסקיר זה ניתן למעשה להסיק, כי העו"ס לסדרי דין סברו, כי התלונה מקורה ביחסים הרעועים בין ההורים וכי הקלטת אשר הוצגה הינה מגמתית.

69. יש לציין, כי בחודשים שלאחר הגשת התלונה התקבלו תסקירים נוספים ביום 21.03.10 וביום 28.04.10 הקובעים הסדרי ראיה בין האב התובע לילדיו בחגים, יש לציין כי במסגרת תסקירים אלו לא עלתה כל טענה חוזרת מצד האם בדבר פגיעה מינית בפלונית ואף לא הועלתה כל התנגדות לקיום המפגשים בין פלונית לאב כולל לינה.

70. בהמשך לאמור יצויין, כי על-פי התסקיר מיום 24.06.10 הועלו טענות של האב לגבי הזנחה של האם את הקטינים מבחינה בריאותית וכן טענות, כי הבת פלונית סובלת מתולעים בצואה, פצעים וגירודים, טענות אשר בסופו-של-יום הופרכו על-ידי רופא המשפחה. יש לציין, כי גם תסקיר זה לא הועלתה שוב כל טענה מצד הנתבעת בדבר פגיעה של האב מינית בקטינה.

הבעייתיות העולה מהתסקירים ביחס לתלונה בגין פגיעה מינית בפלונית:

71. שלושה עניינים מעיבים באופן משמעותי על האפשרות של הנתבעת ליהנות מהגנת תום-הלב לעניין התלונה במשטרה בגין הפגיעה המינית בפלונית:
ראשית, סמיכות הזמנים בין ההחלטה לחייב האם להסיע הילדים למפגשים אצל האב לבין מועד הגשת התלונה והצגת הקלטת בפני ועדת תסקירים.

שנית, היעדר אזכור בתסקירים קודמים ועוקבים ובחוות-דעת פסיכולוגית, כי האם חושדת באב, כי פגע מינית או מסוכן מינית לקטינה.

שלישית, המשכיות בקשר של האב עם הקטינה לרבות הסדרי לינה זמן קצר לאחר סגירת תיק התלונה.

72. נשאלת השאלה האם יש בכל אלה, כדי למנוע מהנתבעת לחסות תחת ההגנה של סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע? לשון אחר, האם יש בכל אלה כדי להביאנו לקביעה שהאם לא האמינה באמיתות תלונתה במשטרה? לטעמי, התשובה על כך היא לאו.

בחינת העדויות שיוצרות רושם, כי הנתבעת פעלה בתום-לב ומתוך חרדה לבתה הקטינה

73. אל מול תסקירים, מסמכים ותיעוד כתוב ניצבות בפני בית-המשפט עדויות והסברים הן של הנתבעת והן של עורכי המסמכים (עו"ס לסדרי דין וחוקרת נוער). התסקירים נכתבו בזמנים מסויימים ולצרכים מסויימים שאינם בירור המסוכנות המינית של האב כלפי הקטינה או בירור אמונת הנתבעת בדבריה בעניין זה. על-כן, נזהר בית-המשפט ממתן משקל יתר למה שנאמר ולא נאמר בהם. בכל הנוגע לעדות מומחית שהובאה מטעם הנתבעת וממנה עולה על פניו, כי צפיה בסרטון מעלה חשד שהקטינה היתה קרבן לפגיעה מינית, אין ולא היה כל מקום לעדות זו כפי שנקבע בהחלטתי ביניים בתיק זה, שעה שלב המחלוקת הינו בשאלת מידת אמונתה של הנתבעת באמיתות דבריה ולא בשאלת מידת אמונו של איש מקצוע באמיתות דברי הקטינה. על-כן, אין רלבנטיות לעדותה. אף עדות התובע פחות רלבנטית, שעה שמי שנושאת בעול הוכחת קיומה של הגנת תם הלב היא הנתבעת.

74. בעדותה בפניי מסרה הנתבעת הסבר מניח את הדעת הן לעיתוי הגשת התלונה והן לאופן התנהלותה בכל הנוגע להסדרי המפגשים של הילדים לרבות פלונית עם אביהם. הסברה זה מלמד, כי מבחינתה הבינה שעשתה כל שיכולה לברר התלונה והסיכון הנשקף לילדים מאביהם וברגע שהגישה התלונה והציגה הקלטת לעו"ס ובכל זאת הוחלט מה שהוחלט, שוב לא עמד לה כוחה לסכל קביעות גורמי המקצוע. כך היא העידה בהקשר זה בפניי:

"הבנתי שהיא מאמצת את מה שהיה בתסקיר האחרון, שאני צריכה להביא את הילדים לתובע הביתה. לא צעקתי אלא אמרתי שאני לא מסוגלת לעמוד בזה ומבקשת להתחשב בזה. זהו.
ש. תיארת לנו דמות של אישה שבסך הכל אומרת "אני לא דורשת, מתארת את המצב, לא נותנת לגורמים להחליט" אבל שניה אחר כך ברגע שהגורמים החליטו, כב' השופטת המנוחה, את אומרת שאת לא מסוגלת לעמוד בהחלטה.
ת. נכון. כאשר גוזרים על מישהו משהו שלא יעמוד בו, אומרים את זה. החליטו מה שהחליטו, התובע אמר שהוא בכל זאת רוצה שיבדקו שוב, ועוד פעם בדקו. זה לגיטימי להגיד ולבקש.
ש. אמרת לשופטת שאת לא מסוגלת לעמוד בזה ולא עמדת בזה ואז היתה החלטה על בזיון ביום 02.06.10.
ת. לא נכון
ש. לא חוייבת בסך של 2,000 ש"ח הוצאות?
ת. היה דיון ואמרתי שאני במצוקה, כי אני לא מסוגלת לעמוד בזה. שלדעתי לא אוכל להוציא זאת לפועל ולא היה פרוטוקול באותו דיון, והיתה. אם אני זוכרת נכון ביום 7/12 יצא מכתב מהרווחה וביקשתי מהם שישקלו שוב את העניין, מכתב לשנינו שעומדת להיות ועדת תסקירים בעניין הזה, הבנתי שהתובע אמר שלא יוכל להגיע אבל ביום 7/12 ידענו שתהיה וועדת תסקירים תוך 5 שבועות, משהו כזה. ביקשנו עיכוב ביצוע עד להחלטת התסקירים. כי התובע הגיע ל***, לגן משחקים, כשהוא רוצה לראות את הילדים הוא יכול, זה היה שנה וחצי, ביקשנו עיכוב והשופטת לא הסכימה. לא הצלחתי להגיע ואגיד למה. ביום 7/12 התובע ידע שהולכת להיות ועדת תסקירים ביום 03.01.10 הלך למשטרה ביום 16/12 בלי פרוטוקול והוא הגיש תלונה נגדי במשטרה שאני מפרה החלטה שיפוטית בלי פרוטוקול ואני לא מביאה את הילדים אליו. הגעתי למשטרה כאחרון הפושעים, אמרתי שאמרתי בבית-המשפט שאני לא אוכל לעמוד בזה בהבאת הילדים. מ*** ל-___ זה 3 אוטובוסים שזה יכול לקחת יותר משעתיים והתחיל להיות חורף. לקחת שלוש תינוקות, העו"ס אמרה לי לנסוע באוטובוסים, לא צריך לעשות דבר כזה לילדים כי הם ידעו שהרכב שלי לא תקין. ואז הייתי צריכה לחזור באוטובוסים ואז לא הייתי מגיעה הביתה כי היה מגיע לפניי והיה מתלונן שאני לא נמצאת לקבל את הילדים. "
(ראה עמוד 91 שורות 30-3)

בהמשך עדותה ציינה הנתבעת שוב כי החשד קינן בליבה במשך 5 שבועות:

"ש. זה נכון, שאחרי שהסרטת את הילדה פנית למשטרה ישר?
ת. לא
ש. פנית לרווחה?
ת. לא.
ש. למי פנית קודם?
ת. זה לא שהסרטתי. קודם כל זה לא... לשאלת בית-המשפט, הצילום עלה בחמישה שבועות שעלה לי בראש שמשהו לא ראוי קורה עם הילדה בחמישה שבועות האלה, שיתפתי את החברה שלי ס.א. שהיתה פה, לפני הצילום, וסיפרתי ותוך כדי עלה הרעיון של הצילום. ומיד אמרתי וחשבנו שמה שאני רואה בבית כדאי שהיא תראה כדי שיהיה לי קנה מידה, הלכתי אליה עם המצלמה הביתית, היא צפתה איתי ביחד במה שהקלטתי. דאגה מאוד. היא אמרה לי לחכות רגע, התקשרה לחברה שהיא חוקרת נוער והסבירה לה בטלפון מה ראתה והיא אמרה לי שהיא אמרה לחברה שמחר בבוקר אלך עם המצלמה למשטרה.
ש. הלכת למשטרה ולא לרווחה?
ת. הלכתי ישר למשטרה. לא הלכתי לרווחה."
(ראה עמוד 94 שורות 32-26 וכן עמוד 95 שורות 7-1 לפרוטוקול).

75. התנהלות הנתבעת לאחר שעלה בלבה החשד לפגיעה מינית בפלונית היתה מאופקת, זהירה ומרוסנת יחסית. הנתבעת ביקשה לברר הדברים בדיסקרטיות המירבית, היא המתינה במשך 5 שבועות עד אשר עדכנה את ועדת התסקירים בחשדותיה (שהם כאמור מצטברים באותה תקופה לאור סימנים שונים שהנתבעת הבחינה בהם בהתנהגות הקטינה). היא שאלה חברה טובה האם תחושתה הסובייקטיבית שמשהו אינו כשורה עם בתה הקטינה נראית סבירה לאור הסרטון. אותה חברה התייעצה עם חוקרת ילדים שמסרה בחוזר כי נכון בנסיבות יהיה להגיש תלונה במשטרה. בנוסף, היא לא עשתה שימוש בוועדת התסקירים באותו סרטון שהיה בידה, כדי להכשיל או להטות החלטת ועדת התסקירים בעניין הסדרי הראיה של התובע עם הילדים. הצגת הסרטון נעשתה לאחר שועדת התסקירים קיבלה את החלטתה בעניין הסדרי הראייה. אגב הדברים הללו יצויין, כי התובע נעדר מאותה ועדת תסקירים והנתבעת יכולה היתה לכאורה לנצל זאת ולהציג הסרטון מיד בפתח הישיבה על-מנת "לפוצץ" עניין הרחבת הסדרי הראיה. כזאת היא לא עשתה.

76. עדותה של הנתבעת בעניין היתה עקבית ומהימנה. לקחתי בחשבון, כי הנתבעת הגיעה מוכנה מאוד למסירת עדותה (מסרה עדותה אחרונה לאחר שמיעת כל העדויות ולאחר שההליך מתנהל תקופה ארוכה ונערכו בתביעה 5 דיונים). על-כן גם הקשיתי בעצמי על הנתבעת במספר רב של שאלות על-מנת לתהות על תחושותיה ומצבה הסובייקטיבי בשעת הגשת התלונה תוך עימות התנהלותה עם ממצאים אחרים או סותרים או נוגדים. להתרשמותי, גם אם לחלק מהדברים ההסברים של הנתבעת היו דחוקים או לא מספקים, הרי שבסיכום כללי מדובר במי שאכן פעלה בראש ובראשונה מתוך דאגה כנה לשלומה של בתה הקטינה ומתוך חרדה שמה חל שינוי בהתנהגותה המינית שקשורה באב. אציג כעת דברי הנתבעת מעל דוכן העדים ששכנעו אותי בגישתי זו:

"נכון. הגעתי למצב שראיתי את הילדה. אני מכירה אותו. כשאני מכירה את הילדה, כי כולם הורים ולכולם יש ילדים, כל אחד מכיר את הילד שלו הכי טוב. יש אמא עם הילדה שלה, כשהיא אומרת מילה מסויימת אף אחד לא מבין ואמא מבינה. כאשר הילדה מתקשרת איתי ואני מכירה אותה ואני חושדת שמשהו לא הגיוני בהתנהגות שלה, ואני מחברת את זה ולא רצה ישר למשטרה, אלא עוקבת, לקח לי 5 שבועות, אז משהו לא בסדר? יש לי זכות וחובה בעולם לבקש לבדוק. אז מה היה קורה אם לא הייתי מבקשת? זה בסדר. גם היה תובע אותי. ואם התברר שלא בדקו וקרה משהו איפה הייתי
ש. האם התובע מסוכן מינית לילדים האלה?
ת. כן. אבל אני לא קובעת שהוא מסוכן. אני אומרת כן עקב הכרותי אותו יש לי חששות כאלה. לא יכולה לקבוע אם יש לו בעיה מאובחנת כזאת או אחרת
ש. יש לך חששות שהוא יפגע בילדים מינית?
ת. כן
ש. גם היום?
ת. כן. גם היום."
(ראה עמוד 102 שורות 32-25 וכו' עמוד 103 שורות 7-1)

77. בהמשך עדותה מסרה הנתבעת מה גרם לה לחשוד, כי התובע ביצע לכאורה מעשים מיניים בבתה:

"ש. למה חשבת שאת צריכה לגשת למשטרה עם הסיפור של פלונית
ת. כי ההתנהגות של פלונית היתה חריגה בלי שהכרתי אותה ושוב נוסף עוד משהו. היא היתה בת שנתיים בדיוק.
ש. מה חריג בהתנהגות שלה מעבר לחריגות הכללית?
ת. התחילו התנהגות מיניות.
ש. כמו מה?
ת. קודם כל התחילה לשחק עם בובות באיברים שלהם בלי הפסקה לפתע. כל ההתנהגויות האלה נכחדו והסתיימו כאשר התפוצץ העניין, אבל את זה ידעתי עכשיו ולא לפני. זה כאילו לא היה. זה כמו האינטואיציה שלי, היא התחילה לשחק עם הבובות. יום אחד הגיע למטבח הורידה את המכנסיים שלה והיתה מאחוריי, היא עמדה והרגשתי שמישהו עומד מאחוריי, הסתובבתי וראיתי שהיא בלי מכנסיים. לא קישרתי ולא חיברתי את הדברים שאלתי מי עושה לה ככה, כי זה לא פעולה לגיטימית, אז היא אמרה אבא לא אני אמרתי אבא. ואז הצביעה על הטוסיק ואמרה כואב טוסיק. אז הרמתי לה את המכנס. זה היה בתקופה של חמישה שבועות. השכבתי אותה בצהריים והלכתי לנוח, היא שמה עלי את היד, התקרבה אלי ונישקה אותי בפה ותקפה את הפה, לא נהגתי לנשק אותה בפה, כל הדברים האלה הצטרפו ביחד.
ש. כל זה יכול לקרות בלי קשר לאבא.
ת. בגלל שבראיה שלי שזה מה שקרה לילדה וצירפתי את כל הדברים והכרתי אותו. זה לא שזה היא וזהו. אתה יכול לחשוד וצריך לחפש אבל היא אמרה אבא ואותו אני מכירה, אז פשוט הלכתי ואמרתי להם לבדוק ואז נמשיך האלה. בנאדם שאני חושבת שאב נורמאלי שאומר וואו, אולי באמת קורה, לא חושב על עצמו, וואו אני נורא נעלב, אלא אם יש חשד, ואם הדברים שהאם מעלה בואו נבדוק זאת הילדה שלי זה בנפשי, חברה תבדקו אותי, תעשו וי אני בסדר ונחפש אם מישהו אחר עושה לה את זה אולי הבן של הגננת. אבל לא יכול להיות שכל האנרגיה שהוא עושה זה להזיז את אור הזרקורים אלי כדי שממנו ירדו."
(ראה עמוד 106 שורות 22- 32 וכן עמוד 107 שורות 13-1 לפרוטוקול)

78. ניתן להיווכח, כי התנהגויות הקטינה בזמן שקדם לתיעודה בוידאו על-ידי האם, גרמו לחשד בקרבה, כי מדובר בהתנהגות מינית שונה של הילדה. להתנהגות זו יכולים היו להיות הסברים שונים, אך הנתבעת ייחסה השינוי בהתנהגות לאב לאור היכרותה אותו מחד גיסא ולאור העובדה שהקטינה עצמה הסבירה לנתבעת כאשר נשאלה מי "עושה לך כך?", השיבה "אבא". תחושתה הסובייקטיבית של הנתבעת היתה איפוא שבתה הקטינה חוותה אירוע מיני על-ידי האב אשר גרם לה לשינוי בהתנהגותה. אם כך, ברור שהיא האמינה בשעתו באמיתות תלונתה והיתה לזה זכות לגיטימית להגיש התלונה במשטרה ולדרוש חקירה ובדיקה כפי שעשתה.

79. עדותה של הנתבעת אינה עומדת בחלל ריק. אל עדותה זו מצטרפים דבריה של הגב' ס.א. עמה התייעצה הנתבעת בטרם הגשת התלונה למשטרה. הגב' ס.א. הגיעה לבית-המשפט שלא מבחירה או מרצונה החופשי והעידה, כי היא אינה בקשר כיום עם הנתבעת (עמ' 48 שורה 26 לפרוטוקול).

80. עדותה של הגב' ס.א. חשובה בנסיבותינו, כי יש בה כדי לשפוך אור ממקור ראשון על מידת האמונה של הנתבעת בתלונתה. למעשה, דבריה של העדה מצטרפים להתרשמות גורמי המקצוע (העו"ס לסדרי דין), כי הנתבעת הינה אם שניתן להגדיר אותה כאם חרדתית. דווקא משום כך, קל יותר להבין מדוע האמינה באמיתות תלונתה בעניינה של פלונית. מכל מקום דבריה של העדה ס.א. נראים מהימנים ואותנטיים ביותר ולא מצאתי בהם כל רבב. כך היו דבריה:

"ש. תוכלי לספר על הנסיבות שהיו סביב התקופה שהנתבעת חששה שפוגעים בפלונית.
ת. אני זוכרת שהנתבעת הגיעה אלי, נראה שהיא מבוהלת מאד, פנתה אלי, שיתפה אותי בתור חברה בתחושות שלה וזהו" (ראה עמוד 48 שורות 24-22).
ובהמשך:
"ש. תנסי לאמץ את זכרונך, לגבי מה שנשאלת לפני רגע, אמרת שהנתבעת הגיעה אלייך מבוהלת, שיתפה אותך בתור חברה טובה.
ת. כן
ש. זה היה פעם אחת כשהיא באה אליך?
ת. לא. היא פנתה אלי כמה פעמים. כל האווירה שסביב ההתנהלות היא היתה במצב של חרדה ופחד וסיפרה לי
ש. לגבי הילדים או ילד ספציפי?
ת. בתור חברה טובה מדברות בטלפון, לפעמים 3 פעמים ביום. לא יכולה לזכור את ההשתלשלות.
ש. לגבי הסיפור עם פלונית והקלטת. היא באה אליך עם קלטת
ת. כן
ש. היא אמרה לך לראות את הקלטת
ת. אני מנסה להיזכר. אני פשוט לא זוכרת את השתלשלות הדברים רק שראית את הקלטת ואת הבהלה של הנתבעת
ש. הבהלה היתה באותו יום שראית את הקלטת
ת. גם לפני זה. אבל אז זה היה חזק הרבה יותר. ימים לפני זה היא חששה. ואז זה בא לביטוי יותר חזק. היא חששה שמשהו עובר על הילדה וגם לפני הקלטת היא חששה. היא אמרה שהיא מפחדת שיש עניין של ההתעללות
ש. מה היו סימנים
ת. לא היו סימנים. היה עניין של התנהגות מסויימת בגן, זה מה שזכור לי
ש. זה מה שהיא אמרה לך על התנהגות לא מותאמת בגן?"

81. ועוד העידה היא בנוגע להתרשמותה מהסרטון:

"ש. תנסי להיזכר בקטע של הצילום, של מי היתה היוזמה?
ת. מה זאת אומרת? מי הציע את זה?
ש. של מי היתה היוזמה לצלם?
ת. לא זוכרת.
ש. האם את שוחחת עם החברה של הגיסה, גיסה של החברה לפני או אחרי הצילום?
ת. אחרי.
ש. את זוכרת אם הבעת בפניה את ההתרשמות שלך ביחס לצילום?
ת. כן. אני זוכרת.
ש. ומה אמרת לה?
ת. אמרתי לה מה שאמרתי בתחילת דבריי שזה דברים שיכולים להית לכאן ולכאן ואין לי ידע לזה, והיא צריכה לפנות לאנשים שמבינים בזה. אני לא לקחתי אחריות לזה.
ש. אחרי שצפית בקלטת לא חשבת שאת צריכה לפנות למשטרה.
ת. אם היא פונה למה אני אפנה? לא חשבתי.
ש. גם הנתבעת לא חשבה שהיא צריכה לפנות למשטרה. נכון? אחרי שראיתן את הקלטת ביחד?
ת. לא יודעת מה היא חשבה או לא חשבה.
ש. אבל אחרי שצפיתן בקלטות, היא לא פנתה למשטרה. נכון?
ת. לא יודעת. יום אחרי זה היא היתה במשטרה לפי מה שזכור לי.
ש. זאת אומרת שהיא רצתה להתייעץ וגם את רצית להתייעץ מה עושים
ת. כן
ש. ואת אומרת שחשבת שצריך לפנות לאנשי מקצוע.
ת. אנשי מקצוע? כן..."

82. וכן חיזקה היא את חששה של הנתבעת לגורל בתה הקטינה באומרה:

"...ש. את ראית את הקלטת
ת. אז מה? לי יש עין מקצועית אם אפשר לסמוך על זה ואם זה בסדר
ש. כשאת ראית לא היית בטוחה אם היו דברים בגו
ת. אף אחד לא בטוח. גם הנתבעת לא היתה בטוחה. זה חשש שעולה ורצו לבדוק. אף אחד לא בטוח שזה היה באמת
ש. גם אחרי שראיתן את הקלטת לנתבעת היתה חוסר ביטחון ולא היתה בטוחה אם אירע משהו או לא
ת. היה לה חשש.
ש. היה לה חשש
ת. נכון
ש. אבל זה עדיין היה במסגרת חשש
ת. ברור
ש. זה לא שהיא היתה בטוחה ואמרה לך שהיא אומרת לך שהבת שלה נפגעה. היא אמרה שהיא חוששת.
ת. נכון.
ש. שהיא יצאה ממך אחרי שצפיתן בקלטת, ואחרי שדיברתן עם החוקרת במשטרה, כשאת דיברת איתה, עדיין את לפחות וגם הנתבעת הייתן במצב של חשש
ת. נו.. כן. בוודאי. שום דבר לא השתנה..."

83. על אותנטיות דברי העדה ניתן ללמוד גם מדברים שמסרה שאינם "לטובת הנתבעת", כמו העובדה שהנתבעת "לא אהבה" לשלוח הילדים לאביהם, ללא קשר לחשש מפני הפגיעה המינית בפלונית;

"ש. כחברה טובה היא לא שיתפה אותך בהתנהלות המשפטית. ויש אימרה שהיא לא רוצה שהילד ילך לאביו?
ת. היא שיתפה ברגשות ובפחדים. היא פחדה שהילדים ילכו לבית התובע בלי השגחה שלה. שעד שהדברים לא יתבהרו היא חוששת. זה היה אחרי הקלטת
ש. ומה היה לפני
ת. היה לה חשש לעניין של אלימות של מכות, לא עניין של התעללות מינית
ש. עוד לפני הסיפור עם פלונית, היה לה חשש בתוך תוכה או לעניין תקינות המפגשים של התובע עם הילדים
ת. כן.
ש. והנתבעת לא אהבה שהילדים הולכים לתובע.
ת. היא היתה מודאגת בעניין הזה.לא יודעת אם לקרוא לזה לא אהבה אבל חששה
ש. היא לא נתנה את ברכת הדרך למפגשים האלה
ת. כן. אם שחוששת ודואגת"
(עמ' 53-50 לפרוטוקול)

84. לעדויות אלו מצטרפות יתר עדויות העו"ס לסדרי דין, אשר כולן היו בדעה אחידה לפיה עסקינן בנתבעת אשר רואה את טובת ילדיה ולבטח לא פעלה מתוך כוונת זדון לפגוע בתובע. להלן אצטט חלקים מעדותה של הגב' נחמה וולף:

"בוא נאמר כך, כשאם מתארת תיאור כזה בבית וניכר ונראה שהאם חוששת ודואגת אנו לוקחים את הנתונים האלה, לא נצא מנקודת הנחה שיש אינטרס. אני בעצמי נוהגת לפני תסקירים להתקשר לגנים אני לא זוכרת אם בתסקיר זה קיבלתי מידע, אבל ראיתי שהילדה עצובה, אז הילדה היתה עצובה. אצלי בחדר ישבתי עם הילדים לצייר וראיתי את התגובה שלה ילדה שהיא לא נמצאת במקום שלה, והיא נמנעה לעשות דברים אז כשאני כותבת משהו, זה מצטרף למה שהיה אז."
(ראה עמוד 58 שורות 26-21.

85. ובהמשך מסרה הגב' וולף, כי היא לא התרשמה, כי עסקינן באם אשר הגישה התלונה כדי לפגוע באופן מגמתי באב:

"אני לא יכולה לומר שחשבתי על משהו לא מבוסס, כי רצנו עם זה ל'ש' ושאלנו אותה מה עושים עם זה, לא השארנו את זה במגרה אבל לקחנו את זה למקום שהאם דואגת ויש לה קשר מיוחד על הילדים ומאוד חוששת וחרדה, ואם ילדה נוגעת באיבר מין וצועקת אבא זה לקח אותה למקום של דאגה לא למקום רע. לא יודעת על היחסי אישיות שהיה להם, אבל שמעתי שהם היו בעיתיים. אולי משהו בחוויה המינית שהיתה בעייתית זה השאיר לה חותם לא סתם רשמה חוויתי. חוותה על בסיס מה. זאת אמא שדואגת ומהמקום הזה היא פעלה, לא עשתה את מרוע לב."
(ראה עמוד 62 שורות 20-14 לפרוטוקול)

ושוב בהמשך חזרה הגב' וולף על גרסה זו:

"אני בטוחה שזה בא ממקום של אם דואגת היא לא רצתה להוציא אותו מהילדים. היא הפתיעה אותי בהסדרי ראיה, זה בא ממקום של דאגה."
(ראה עמוד 63 שורות 25-24 לפרוטוקול).

כן מסרה היא:

"ש. את אומרת שהתלונה למשטרה נבעה מדאגה כנה ולא מתוך להיטות לפגוע בתובע?
ת. אני משערת שזה לא בא מרוע לב אבל כן היה, כפי שאמרה המדריכה: ששמו לקטינה מילים בפיה. זה נעשה ממקום של דאגה וחרדה והנתבעת יש לה אישיות מעט חרדתית. הקישור של מי עשה לך את זה ברגע שילדה נוגעת בבובה והאמא ישר לוקחת את זה, זה קצת בעייתי. אני לא יכולה ל 20% לא טהור. כל הזמן היו בלגנים, מלחמות אין סופיות אז 20% זה חלק מהמלחמה."
(ראה עמוד 66 שורות 14-8 לפרוטוקול)

86. לעדותה של הגב' וולף מצטרפת התרשמותה של העו"ס לסדרי דין סימה בנימיני אשר מסרה כי התרשמה שהתלונה נבעה מחרדה של האם ולא בשל כוונת זדון:
"ש. בסוף נרשם על-ידי עו"ס לחוק נוער, שהאם להרגשתה תופלת תלונת שווא, או שזאת הרגשה של המערכת
ת. אני לא חושבת שזה משהו כללית של המילה תופלת. כן היתה הרגשה או תחושה מקצועית שיש שם התנהגות מוגזמת ומועצמת כי לא ראינו המון אמהות שלוקחת ילדה בת שנתיים ונותנת לה בובה. אני ראיתי את זה כמקום של חרדה ודאגה של האם למה שקורה עם הילדה. אני לא יכולה לומר שחוויתי את זה כמשהו שהאם תופלת."
(ההדגשה שלי א.ז) (ראה עמוד 73 שורות 30-24 לפרוטוקול)

87. ובהמשך מסרה עדה זו:

"ש. את סבורה היום שהאם היתה להוטה מדי להגיש את התלונה?
ת. מה זאת אומרת להוטה?
ש. זאת אומרת שהיה עניין לפגוע בתובע
ת. לא. אני לא סבורה שזה בגלל לפגוע
ש. את לא סבורה היום שהיה אלמנט של נקמה
ת. לא
ש. לחלוטין את שוללת אלמנט של נקמה.
ת. בזכרון אמרנו שלא ראיתי שזה בא ממקום של נקמה."
(ראה עמוד 74 שורות 32-26 וכן עמוד 75 שורה 1 לפרוטוקול)

88. בהמשך עדותה חיזקה עדה זו את עמדת האם לפיה התלונה אכן הוגשה בתום-לב וייחסה זאת לאופייה החרדתי:

"ש. זה היה בנפשה
ת. זה היה משהו שעלה שוב ושוב כמוטו. אני ראיתי בזה חרדה, אולי חרדה מוגזמת. חרדה לא בנורמה, אבל מתוך השיחות עם נחמה בהדרכה, עלו דברים שיכלו להבהיר את הסיבה לחרדה הזאת."
(ראה עמוד 76 שורות 16-19 לפרוטוקול)
כן ציינה עדה זו בעמוד 76 שורות 31-29 לפרוטוקול:

"ש. מה זאת אומרת?
ת. שאמא שואלת שאלות מכוונות בעניין הזה את הילדה זה מקור לסימן שאלה. מאיזה מקום זה בא, אני אמרתי שזאת דאגה וחרדה".

89. כזכור, האב טוען בתוקף, כי האם עשתה שימוש לרעה בקלטת כדי להשיג מועדת התסקירים מה שלא הצליחה להשיג בדרכי שכנוע אחרות והוא ביטול ההסעות של הילדים אליו או צמצום המפגשים עמו. והנה בנוסף לעדויות לעיל, העידה מי שניהלה את ועדת התסקירים, העו"ס המחוזית לסדרי דין, גב' מזל דהאן, כי אין לטעמה כל קשר בין החלטת ועדת התסקירים בעניין לבין מועד העלאת התלונה בעניין הקטינה:

"לשאלת בית-המשפט, האם בגלל שהאם לא קיבלה מה שרצתה היא שלפה את זה, אני משיבה שלהפך, הבחנו באמת שזה מעמסה גדולה על האם ואנו אמרנו שהאב צריך לקחת חלק נכבד מן ההסעה. לכאורה זה היה השינוי לטובת הילדים שזה משליך על טובת האם וכמובן שהאב יקח חלק בזה. לא היה כאילו לא השיגה אז היא תשלוף משהו שיכול לשנות."
(ראה עמוד 79 שורות 27-24).

90. ממכלול העדויות לעיל, באתי לכלל מסקנה, כי הנתבעת שהיתה חרדתית (מדי), האמינה באמיתות תלונתה במשטרה ולכל הפחות דרשה בדיקה מוסמכת של הדברים. הסרטון שמתעד את הקטינה ואשר נערך על-ידי הנתבעת אינו קל לצפיה. בסרט זה נצפית הנתבעת שואלת את הקטינה שאלות על היכן ומי עשה לקטינה מה. עד כמה שהצפייה אינה קלה בסרטון, והגם שאני שותף לדברי אנשי המקצוע, כי מדובר בסרטון שישנה בו הדרכה והכוונה מצד האם, בשקלול מכלול ההתרשמויות מהעדויות, אין מדובר בסרטון שכל מטרתו היה לפגוע באב, אלא לאמת את חשדותיה של האם, כי התנהגותה המינית של הקטינה מוזרה ושונה מהרגיל, כי חוותה חוויה ששינתה התנהגותה וחוויה זו קשורה באביה. הגשת הסרטון לרשויות המוסמכות לשם הבדיקה הינה צעד מתבקש ואין כל דרך אחרת שיכולה או אמורה היתה הנתבעת לבדוק אמיתות טענותיה זולת פניה למשטרה. יתכן ולא אמורה היתה האם לערוך כלל הסרטון ולתעד את בתה (באופן שעשתה), אלא להגיש התלונה במשטרה ולספר את תחושותיה ורשמיה מהקטינה ללא תיעוד מצולם. פניה שכזו אולי היתה מחייבת את המשטרה לבצע חקירה שלא בוצעה כלל במקרה הנוכחי (אף בדיקה רפואית לא בוצעה לקטינה). רוצה לומר, כי דווקא בשל ההכוונה האינטנסיבית של האם את הקטינה, הופחת משקל הסרטון לאפסות והחשדות של האם כלל לא נבדקו לגופן. אך בכל אלה אין כדי לומר שהנתבעת לא האמינה באמת ובתמים, כי התנהגותה המינית של בתה הקטינה חשודה וכי הדבר נוגע לתובע. מקום שזו היתה אמונתה, הרי הגשת התלונה במשטרה לרבות הסרטון חוסים לחלוטין תחת הגנת תם הלב של סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע.

ו.ג. דיון ערכי (במשקפי עוולת הרשלנות)

91. האם חרף מסקנתי, כי קמה לנתבעת הגנה לפי סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, עלולה היא לחוב בנזיקין בשל עוולת הרשלנות? תיאורטית, התשובה הינה בחיוב וראינו לעיל הביסוס הנורמטיבי לכך. מעשית, אני סבור שהתשובה הינה בשלילה, כאשר התימוכין לכך הינם ערכיים.

92. לשם זכייה בהוכחת עוולת הרשלנות היה על התובע להוכיח קיומה של חובת זהירות, הפרתה ונזק שנגרם בגינה. וזאת נזכיר ונזכור: בנפול יסוד אחד מיסודות העוולה, לא תקום לנתבעת אחריות נזיקית כלפי התובע.

93. אפתח בחובת הזהירות: חובהזו נחלקת לשני סוגים: חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות, דהיינו, בית-המשפט ישאל עצמו אם אדם סביר יכול וצריך היה לצפות התרחשות נזק:

ו"נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה."
(כב' השופט אהרן ברק (כתוארו אז) ב- ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 123 (1982) (להלן: "פרשת ועקנין"))

94. יחסי ההורות הם יחסי קרבה ושכנות שמאליהם מקימים חובת זהירות מושגית. כב' הנשיא שמגר נדרש לפיתוח דרישת השכנות והקרבה כתנאי להקמת חובת זהירות מושגית ב- ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994). הוא מנה 4 מבחני ביניים לקיום יחסי שכנות וקרבה המקימים חובת זהירות :

(א) סוג הפעולה אשר בה מדובר - האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל מקרקעין, כבעל מקצוע, כבעל שליטה על נכס או מסיבה אחרת?

(ב) האם מדובר בפעולה אקטיבית או במחדל?

(ג) האם הנזק שנגרם לניזוק הוא נזק שנגרם כתוצאה ממעשהו או מחדלו של הנתבע, או שהנזק נגרם על-ידי גורם אחר?

(ד) האם הנזק שנגרם הוא נזק פיזי או נזק כלכלי?

95. כל הורה המתלונן כנגד הורה אחר, כי פגע בבתם הקטינה, יכול וצריך לצפות התרחשות נזק לשמו הטוב של ההורה הנילון, בייחוד כאשר מדובר בתלונה שלא תוביל להגשת כתב אישום או לא תיסגר מחוסר אשמה. בין הורים לילדים ישנם יחסי שכנות וקרבה. הורה המתלונן במשטרה או בפני גורמי הרווחה, כי הורה אחר חשוד בפגיעה בילדים חב איפוא חובת זהירות מושגית.

96. השאלה לעניין הטלת חובת זהירות קונקרטית מצריכה עירוב של שיקולי מדיניות שיפוטית. שיקולים אלה יכולים להכריע הכף ביחס לשאלה אם יש להטיל על המתלונן חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון (של תלונה שלא תימצא אמת). הדין מכיר באחריות לסיכונים סבירים, עמם כל אחד ואחד אמור לחיות בחיי היום-יום ובגינן לא קמה חובת זהירות קונקרטית. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי-סביר? הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו (פרשת ועקנין, בעמ' 127-125).

97. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית-המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית-המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית-המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה (פרשת ועקנין, בעמ' 131). בנסיבות שלפניי, שיקולי מדיניות שיפוטית מצריכים קביעה לפיה לא תוטל חובת זהירות קונקרטית על הורה המגיש תלונה במשטרה בגין פגיעה מינית בבתו, מקום שהוא האמין באמיתות התלונה. רק מקום שהוא לא האמין באמיתות התלונה, תקום גם חובת הזהירות הקונקרטית.

98. על-כן, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, סבור אני כי לא הופרה חובת הזהירות הקונקרטית כלל.

99. ומחובת הזהירות להתרשלות. כאן שואלים אנו (בהנחה שהיתה חובת זהירות קונקרטית חלה גם על מגיש תלונה שמאמין באמיתותה), האם הופרה חובת הזהירות. שואל אנוכי, כיצד אמור לנהוג הורה סביר החושד, כי בתו בת השנתיים נפגעת מינית על-ידי הורה אחר? כל חוקרי הילדים שהעידו בפניי, כל עדי הנתבעת והיא ביניהם וכל העו"ס לסדרי דין - כולם העידו באופן חד-משמעי, כי הורה סביר אמור להגיש תלונה במשטרה. אמנם התובע סבר אחרת בעדותו, אך איני מקבל גישתו. אדרבא, דווקא קבלת גישת התובע, כי על ההורה החושד לבצע בעצמו מספר רב של בדיקות מקדימות לאישוש או הפרכת החשד, תוביל לפרסום לא מידתי של החשד ולפגיעה מוגברת בנילון בטרם בוצעה בדיקה של רשויות מוסמכות (טול מקרה שבו האם היתה מפרסמת באזני הגננת או רופאת הילדים את חשדה ביחס לאב). רוצה לומר, כי שיקולים של מדיניות שיפוטית ראויה מצדיקים איפוא קביעה, כי מקום שיש להורה חשד אמיתי וכן שבתו בת השנתיים נפגעת מינית על-ידי הורה אחר, אמור להגיש תלונה במשטרה וזו אמורה לבצע הבדיקה המקצועית של החשד לעיצומו. בהמשך לאמור יצויין כי במקרה דנן, כל העו"ס וחוקרות הילדים למיניהן החזיקו בדעה אחידה לפיה, כאשר מתעורר חשד כפי שהיה לאם הצעד המתבקש הינו הגשת תלונה ובירורה (וכך העידו גורמים אלו בעניין: עדותה של החוקרת עירית בראזני בעמ' 41 שורות 22-21 לפרוטוקול, עדות החוקרת שרון מגירה בעמ' 44 שורות 4-3, עדות העו"ס נחמה וולף, כי אם החושדת כי פגעו מינית בבתה חובה עליה להגיש תלונה בעמ' 57 שורות 14-12 וראו גם עדותה של העו"ס המחוזית לסדרי דין, גב' מזל דהאן בעמ' 77 שורה 32 וכן בעמ' 78 שורה 1).

100. הנה-כי-כן, אף אם הופרה חובת זהירות קונקרטית, איני סבור שהתרחשה התרשלות מצדה של הנתבעת. במסגרת הוכחת יסוד ההתרשלות נבחנת השאלה האם התנהגותו של המזיק היתה התנהגות בלתי-ראויה, החורגת מהאופן בו אדם סביר היה פועל באותן נסיבות. לשם כך משמש סטנדרט אובייקטיבי - הוא עקרון הסבירות - הנבחן בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ראו למשל: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 498, 508-507 (2004); ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פורסם במאגרים (29.06.2008)).

101. שיקולי מדיניות שיפוטית ראויה מצדיקים מניעת מעקף של העוולה הפרטנית של איסור פרסום לשון הרע הקבוע בחוק איסור לשון הרע. הם אף מצדיקים עידוד הגשת תלונות למשטרה בגין התעללות מינית של הורים בקטינים. וכבר נפסק לא אחת, כי אין לחסום תביעות נזיקיות במרחב המשפחתי כאשר האינטרס הציבורי חובר לאינטרס הפרטי במטרה למגר תופעות שאין כל מקום להגן עליהן. כך הם פני הדברים כאשר עסקינן בסוגיית אלימות בתוך התא במשפחתי, בין אם זו עניינה בבני הזוג בינם לבין עצמם ובין באלימות של הורה כלפי ילדו (וראה כדוגמה: תמ"ש (יר') 2160/99 ל' נ' ל', פורסם במאגרים (31.08.05); תמ"ש (קריות) 1330/01 א וה' נ' פלוני, פורסם במאגרים (04.06.09); תמ"ש (ת"א) 2880/00 מ.פ נ' י.ש, פורסם במאגרים (06.11.03)).

102. אך שיקולי מדיניות שיפוטית אלה המכניסים לטרקלין הדיונים את התביעה הנזיקית ומצדיקים פיצוי, הם גם אלה שלא יאפשרו הגנה בפני תביעות לשון הרע מקום שעסקינן בתלונה זדונית, מכוונת וכוזבת שהמתלונן יודע שהיא כזו.

103. רוצה לומר, כי מדיניות שיפוטית ראויה תכיר לצורך קביעת חבות ברשלנות בעיקר בהתנהגות מכוונת של הורה שכל מטרתה היתה להזיק ולפגוע בהורה האחר באמצעות תלונת סרק שאין מאחוריה דבר וההורה המתלונן היה מודע לכך. האם כוונה = רשלנות? אמנם כן, האשם בעוולת הרשלנות משמעו הפרה של חובת הזהירות. האשם מתבטא, ברגיל, בהתרשלות מצד המזיק, אך יש לזכור כי עוולת הרשלנות יכולה "לשאת" גם מעשים מכוונים (ראו, לדוגמה, ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3), 169 (1987); ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5), 69, 81 (1999); וראו סעיף 386(ב) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 הקובעת, כי "התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין"). הפרת חובת הזהירות היא התנהגות עוולתית, הנבחנת על-פי סבירות התנהגותו של המזיק. זו נבחנת על-פי רמת הזהירות בה נקט או לא נקט המזיק שהוא יוצר או מחולל הסיכון, המותאמת ליכולתו של אדם סביר לצפות את הסיכון במועד ההתנהגות, בנסיבות המקרה הנתון (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם במאגרים (15.07.13)).

104. ברור שהורה הפועל במכוון כדי לפגוע בהורה אחר תוך שימוש בתלונת סרק כוזבת אינו יכול להיחשב "הורה סביר" או הורה שנקט באמצעי זהירות סבירים.

105. קבלת גישה זו תיישר קו ותאפשר חפיפה כמעט מלאה בין הגנת תם הלב הקבועה בסעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, לבין חיוב בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות בגין אותו מעשה. בשני המקרים, הורה שלא מאמין באמיתות תלונתו, ייחשב להורה שאינו תם-לב/נקט באמצעי זהירות ועל-כן יחוב בנזיקין. ולהיפך. אלא שיש לזכור, כי נטלי ההוכחה שונים מעט: לפי חוק איסור לשון הרע אם לא מתקיימת חזקת תום-לב שקבועה בסעיף 16(א), הרי נטל ההוכחה הוא לפתחו של הנתבע. ברשלנות, הנטל הראייתי תמיד לפתחו של התובע.

106. משבאתי למסקנה עובדתית וראייתית, כי הנתבעת הוכיחה תום-לב במשקפי הפסיקה על יישום הוראת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע ומשקבעתי, כי שיקולי מדיניות שיפוטית מצדיקים קביעה, כי לא קיימת חובת זהירות קונקרטית בנסיבות אלו וכי לא התקיימה התרשלות, דין התביעה להידחות גם במישור דיני הרשלנות.

ז. סיכום ותוצאה (או דיון בנזק)

107. בדרכי לסוף מסעי, אציין, כי חרף כל מסקנותיי המשפטיות לעיל, אי-אפשר לחלוק על כך שמי שניזוק בנסיבות המקרה הוא התובע. שמו הוכפש. שמו שורבב להתעללות ופגיעה מינית בבתו בת השנתיים. מדובר באדם דתי המתגורר בקהילה סגורה והפרסום ללא ספק הזיק, מזיק וייתכן שאף יזיק לו בעתיד. גם אם תוכל הקהילה בה הוא חי להבין כי מדובר בשגגה בתום-לב של הנתבעת, הוא עצמו נדרש לשאת לדראון עולם את כתם התלונה, את עלבון הסרטון. אינני יכול להעלות על דעתי מה תחשוב הקטינה על כל אשר נאמר אודותיה לכשתגיע לבגרות ולא מן הנמנע כי תבוא חשבון עם שני הוריה.

108. איני סבור שנגרם נזק משמעותי לתובע בכל הנוגע להפסקה זמנית בשעתו של הסדרי ראייה בשעתו ולראיה, אלה חודשו כעבור זמן לא רב וכיום פלונית מגיעה לאביה באופן סדיר ישנה אצלו ונהנית מחברתו ומהשהייה עמו. אך קשה להבין ולכמת למעות את הנזק הרגשי שנגרם לאדם המואשם בטענות כה בזויות, גם אם ההאשמות נעשו בתום-לב.

109. דעתי היא כדעת המלומד דר' בנימין שמואלי, כי על בית-המשפט לענייני משפחה לפתח קשת סעדים אלטרנטיבית לזו הקיימת בדיני הנזיקין הקלסיים (ב. שמואלי "תביעות נזיקין בין בני זוג - התדיינות או חסינות?" מחקרי משפטי כז(1) 139-205 (להלן : "שמואלי"). אחד הכלים שמציע ד"ר שמואלי במאמרו כדי להתמודד עם תביעות נזיקין בין בני זוג לשעבר הוא הצורך להפעיל סעדים "רגשיים" וחדשים כגון התנצלות, הבעת חרטה והימנעות מביצוע העוולה בעתיד (עמ' 195-194 למאמרו). בית-המשפט ניסה בכל דרך אפשרית להביא הצדדים ליישוב הסכסוך בדרכי שלום תוך שהציע בין השאר כי הנתבעת תתנצל בפני התובע על הנזקים שנגרמו לו. למרבה הצער, הנתבעת סירבה לכך ואף הגישה תלונה נוספת במשטרה תוך כדי ההליך הנוכחי, הואיל ונתחזקה בעמדתה כי הנתבע מסכן מינית את ילדיה, לרבות לאור חוות-דעת מומחית מטעמה. על כך יש להצר.

110. אינני משוכנע, כי התובע היה להוט להמשיך בתביעתו זו, אילו הנתבעת היתה מתנצלת בפניו על הנזקים שנגרמו לו וגם על הנתבעת לעשות חשבון נפש עם עצמה.

111. לכאורה, יכולתי לייתר דיון זה ולגשת לפסיקת ההוצאות. למעשה כך עשיתי. אלא שבמקרים מעין אלה, כאשר בית-המשפט לענייני משפחה משתכנע שנגרם נזק לתובע, אך מטעמים של מדיניות שיפוטית ואף לגופה של הכרעה ראייתית קונקרטית, התביעה נדחית, סבור אני כי עדיין רשאי בית-המשפט, במסגרת האיזון הכולל שנערך על ידו להימנע מחיוב התובע בתשלום הוצאות משפט. במקרה שלפניי, מדובר בהתדיינות שהוצאות המשפט הינן משמעותיות ביותר, לאור ריבוי העדים והזמן השיפוטי שהוקדם לבירורה של התביעה.

112. הנה-כי-כן, נמצאנו למדים כי מתקיימת בנסיבות המקרה חזקת תום-לב מצדה של הנתבעת (שלא נסתרה) ועל-כן ולאור סעיפים 16(א), 15(8) לחוק איסור לשון הרע אין לחייבה בפיצוי. צללנו לנבכי יסודות עוולת הרשלנות ומצאנו, כי שיקולי מדיניות שיפוטית אינם חוסמים הגשת תביעות בגין פרסום לשון הרע ברשלנות. כאשר מדובר בהורים אף ראינו שיש חובת זהירות מושגית. עם-זאת, על-מנת לא לעקוף העוולה הפרטנית ומטעמים של מדיניות שיפוטית שנועדו לעודד תלונות שהמתלונן מאמין באמיתותן, החלנו את עקרונות הגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע על חובת הזהירות הקונקרטית וקבענו, כי מקום שמתלונן מאמין באמיתות התלונה, לא תקום חובת זהירות קונקרטית כאמור. הוא הדין לעניין בחינת ההתרשלות.

113. משאמרתי את כל אלה, אחתום בכך:

התביעה לפיצוי בגין לשון הרע נדחית לגופה מטעמים ראייתיים (לאור הגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע) ומשיקולים של מדיניות שיפוטית (היעדר חובת זהירות קונקרטית והיעדר התרשלות לעניין עוולת הרשלנות). עם-זאת, בנסיבות העניין, לא יינתן צו להוצאות כנגד התובע."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר: