לשון הרע על המת

18. לשון הרע על המת
ב- תמ"ש (יר') 29170-05 {עזבון המנוחה ענת אלימלך ואח' נ' עזבון דוד אפוטה ואח', תק-מש 2011(3), 241 (08.08.2011)} נפסק בפני כב' השופט מנחם הכהן כדלקמן:

"עילת תביעה בגין הנזק הראשון - לשון הרע על מת:

51. שאלה מקדמית ומרכזית בתיק זה הינה - האם כלל עומדת לזכות התובעים עילת תביעה בגין הנזק הראשון לו טענו התובעים - של פגיעה בשמה הטוב של המנוחה והכפשת שמה, וזאת על-פי עילות המסגרת הקבועות בפקודת הנזיקין- עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה, ובנסיבות בהן חוק ספציפי - חוק איסור לשון הרע- שולל מפורשות בסעיף 5 לו, הגשת תביעה אזרחית בגין לשון הרע על מת.

52. בשאלה זו דנתי בתחילת ההליך דנן, והוא שקבעתי לעניין זה בהחלטת הביניים שיצאה תחת ידי ביום 20.09.06:

"גם אם נסיבות המקרה דנן, העונות ליסודות עוולת לשון הרע, או לפחות לחלקן, אינן מקנות לתובעים שבפני עילת תביעה אזרחית מכוח חוק איסור לשון הרע, עדיין פתוחה בדרכם הדרך לתבוע פיצוי לנזקיהם דרך עוולות המסגרת. בקביעה זו אין אני בא לקבוע דבר באשר להתקיימות יסודות עוולת הרשלנות בנסיבות המתוארות, אלא כל קביעתי היא, כי לתובעים-המשיבים, אכן עומדת עילת תביעה, אשר יש לאפשר להם להוכיחה, ולתת להם את יומם בבית-המשפט. מעבר לכל האמור, יש לציין כי בכתב התביעה מצויות עילות תביעה נוספות כגון הפרת חובה חקוקה, אשר ראוי לתת לתובעים את יומם להוכיחן במשפט."
(ראה סעיפים 45-46 להחלטתי)

53. בהחלטתה של כב' השופטת בן עמי מיום 01.02.07 בבקשת רשות ערעור שהוגשה על-ידי הנתבעים 2-1 ו-5 על החלטתי מיום 20.09.06 כאמור, נאמר על ידה, כי :
"עיון בבקשה, בהיקפה ובאופי הטיעונים המועלים בה מעלה כי המבקשים עותרים "לקרב את הקץ" ולהכריע בהליך ביניים בסוגיות שמעצם טיבן וטבען ראויות היו להיות מוכרעות במסגרת פסק-הדין הסופי..."

כאשר לגופו של עניין קבעה בנוסף, כי :

"... אינני רואה מקום להתערב בהחלטתו המנומקת היטב של בית-המשפט קמא: אין חולק כי סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע קובע מגבלה דיונית להגשת תובענה אזרחית בגין לשון הרע על מת, ואכן רכיב התביעה... מכוח חוק איסור לשון הרע נמחק מכתב התביעה עם-זאת, שאר רכיבי התביעה עניינם הפגיעה בשמה הטוב של ענת ז"ל ושל המשיבים, כתוצאה ממעשיהם הרשלניים לכאורה, של המבקשים. נקודת המוצא הינה כאמור ההלכה שנפסקה בעניין גורדון באשר לעצמאות העילות, לפיה אין עוולה אחת בפקודת הרשלנות מהווה הסדר שלילי באשר לתחולתה של העוולה אחרת... הלכה זו... הורחבה מאוחר יותר גם לעוולות מכוח חוקים חיצוניים לפקודה... גם סעיף 20 לחוק איסור לשון הרע, שכותרתו "שמירת דינים", קובע: "חוק זה אינו בא להתיר פרסום האסור על-פי דין אחר ואינו בא לגרוע מחסינות הניתנת על-פי דין אחר". משכך אינני סבורה כי יש לראות בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע משום מחסום לתביעה מכוח עוולת הרשלנות...".
(ראה פסקה 9 להחלטה זו)

54. בסיכומיהם גרסו התובעים, כי בנסיבות המקרה דנן, לאור הלכת גורדון, ובשל הפגיעה הקשה שנעשתה בכבוד האדם של המנוחה, שהינה זכות חוקתית, אשר ממשיכה לעמוד לאדם גם לאחר מותו של אדם, הרי עומדת להם עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות ומכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה, כפי שאף הוכרע מפורשות בהחלטתו המקדמית של בית-משפט זה בראשית ההליכים דנן.

55. מנגד, הנתבעים 2-1 ו- 5, וכן נתבעים 8-6 (להלן ייקראו "המדינה"), חזרו על טענתם, ולפיה התביעה דנן נעדרת עילה בכל הקשור לנזק של הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה, כאשר באת-כוח המדינה בסיכומיה טענה, כי לאור החלטתה של כב' השופטת בן עמי, ולפיה עסקינן בסוגיה שמעצם טיבה ראויה להיות מוכרעת במסגרת פסק-הדין הסופי ולא במסגרת בקשה למחיקה על-הסף (החלטה אותה קיבל בית-המשפט העליון בהחלטתו ב- בע"מ 2018/07), אין לקבל טענת התובעים ולפיה העניין הוכרע זה מכבר.

עיקר טענת הנתבעים לגופה, מצויה בהסדר השלילי הקבוע בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע החל בעניינינו, אשר מכיר מפורשות בלשון הרע על מת, אך מנגד קובע מחסום דיוני האוסר הגשת תביעה אזרחית בגינה. לשיטתם, בנסיבות דנן אין כל תחולה להלכת גורדון, שכן היא מתייחסת לעוולות הפרטיקולאריות המצויות בפקודת הנזיקין עצמה, ולא בנסיבות כגון אלה שבפנינו, ולפיהן מבוקש לעשות שימוש בעוולת הרשלנות מקום בו חלה על המקרה עוולת לשון הרע הקבועה בחוק ספציפי ומקורי, אשר נועד להסדיר בצורה הטובה ביותר את סוגיית לשון הרע, ולאזן באופן הראוי בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם הטוב. זאת ועוד, הלכת גורדון אינה רלבנטית לעניינינו, באשר היא מתייחסת למקרה של "חפיפה חלקית" בין העוולה הפרטיקולארית לעוולת הרשלנות, לעומת המקרה דנן, בו מדובר ב"חפיפה מלאה" בין עוולת לשון הרע לעוולת הרשלנות. לאור האמור, לו אכן ייקבע כי קיימת לתובעים עילת תביעה מכוחה של עוולת הרשלנות, יהווה הדבר משום עקיפתו של סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע שהינו הסדר שלילי, ואף לביטולו, דבר עליו אסרה הפסיקה מפורשות ב- דנ"א 7325/95 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד נב(3), 1, 46. הנתבעים הפנו לפסיקות שונות שניתנו בעניין זה, מהן ניתן ללמוד כי לא עומדת לתובעים עילת תביעה בגין נזק הפגיעה בשמה הטוב של המנוחה.

דיון והכרעה:

56. נוכח חשיבות השאלה הניצבת בפני להכרעה, ובשל העובדה כי החלטתי מיום 20.9.06 הינה "החלטת ביניים", אשר נתונה בידי הסמכות לשנותה במסגרת פסק-הדין הסופי, אני מוצא לנכון לדון בה מעיקרה, ואקדים את המאוחר, כאשר אומר כבר עתה, כי לאור הפסיקה הרלבנטית לעניינינו, הספרות המשפטית שנכתבה בנושא, התחקות אחר תכליות חקיקת חוק איסור לשון הרע כמו גם של דיני הנזיקין, התחשבות באינטרסים והזכויות הטעונות איזון במקרה שבפני, נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן והראיות שהוגשו בפני, ומתוך שיקולי מדיניות, אני משוכנע כעת, כי אין כל מקום להכיר בעילת תביעה בגין לשון הרע על מת, מכוחה של עוולת הרשלנות, כפי שאבהיר בהרחבה להלן.

57. שמו הטוב של האדם הינו ערך מורכב וכולל בחובו בין היתר, את האינטרס לכבוד האישי, לגאווה אישית, ולהכרה אישית בין בני-אדם. הוא משתרע על יחס הכבוד וההערכה כלפי האדם של הסובבים אותו, ויש הרואים בו כנכס מקניינו של האדם (ראה ע"א 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא, פ"ד מג(3), 840, 856; וכן ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום, תק-על 2002(2), 214 , 222 - 223, פסקה 17 לפסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין).

זכותו של אדם לשם טוב הינה זכות יסוד במשטרנו המשפטי, ולאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, הינה זכות חוקתית. זכות זו שהוגדרה כ"בנו בכורו" של כבוד האדם לעיתים חשובה לו כחיים עצמם, ויקרה לו יותר מכל נכס אחר. "פגיעה בה גרועה לא אחת מפגיעה חמורה בגופו" (ראה דברי כב' השופט ברק ב- ע"א 214/89 הנ"ל, שם; בג"צ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט שלום בחדרה, פ"ד נב(3), 721, 731; בג"צ 6126/94, 6143/94 גיורא סנש נ' רשות השידור, תק-על 99(2), 806, 833, פסקה 29 לפסק-דינו של כב' השופט חשין).

58. בפסיקה נקבע לא אחת, כי כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פורש עצמו גם על כבוד המת, ועל-אף הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 אשר מורה לנו, כי: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו", מצאו לנכון להכיר בחקיקה ובפסיקה בהיבטים שונים של כבוד הנפטר לאחר המוות (ראה: בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp, תק-על 2008(4), 1074, 1107 והאזכורים המופיעים שם, בפסקה 138 לפסק-הדין; ע"א 506/88 יעל שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה הטבעית, טלילה שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 87, 103-102; רע"א 1917/92 יעקב סקולר נ' ניצה ג'רבי, פ"ד מז(5), 764, 772-771; דנג"צ 3299/93, בג"צ 5688/93 שמואל ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2), 195, 199-198; ב- ת"א (מחוזי יר') 5340/03 ליה עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2008(1), 11628, 11658 (2008); תמ"ש 12800/08 פלונית נ' אלמוני (לא פורסם), (ניתן ביום 17.03.11); ת"א 25468-12-10 א.ש. ואח' נ' ל.ב. ואח' (לא פורסם), (ניתן ביום 19.12.10); חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 11), התשע"א-2011, ס"ח 2291, 758, אשר הוסיף את סעיף 2א לחוק, וקובע כי פרסום תצלום של נפטר ייחשב לפגיעה בפרטיות, ומאפשר לקרובי משפחתו להגיש תביעה אזרחית בשל פרסום זה; כן ראה לעניין זה גם מאמרו של פרופ' מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט לא (1) (אוגוסט 2008), 57).

59. גם זכותו של אדם שנפטר לשם טוב זכתה להכרה מפורשת של המחוקק, כך נקבע מפורשות ברישה לסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע:

"לשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי...".

60. כאן המקום לומר, כי בהקשר זה טענו הנתבעים 2-1 ו- 5, כי בעוד שחוק איסור לשון הרע יצר את העילה ומצא לנכון להגן על שמו הטוב של המת, אין זה כך בכל הנוגע לפקודת הנזיקין, אשר לפיה ניזוק צריך להיות "אדם", ואין עוולה, אלא כנגד בעל אישיות משפטית (ראה טענותיהם לעניין זה בהרחבה בעמ' 130-127 לסיכומיהם).

אמנם, בפקודת הנזיקין אין הוראה דומה המגנה על כבוד האדם לאחר מותו. להיפך, על-פי סעיף 19 לפקודה, תביעת העזבון מותנית בכך שהיתה למנוח בטרם נפטר עילת תביעה, אלא שכאן העוולה הנטענת נעשתה במנוחה לאחר מותה, ומכאן לכאורה לא עברה לעיזבונה זכות תביעה כלשהי. (ראה לעניין זה ת"א (שלום חי') 22346/02 עזבון המנוחה אלקייסי רתיבה ז"ל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(1), 3798 (2005), פסקה 12 לפסק-הדין).

יחד-עם-זאת, אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעים, מהטעם כי לאחר שנקבע בעוולה פרטית ומיוחדת שנועדה להסדיר את נושא הפגיעה בשם הטוב של האדם, כי לשון הרע על מת דינה כדין לשון הרע על אדם חי, לא ניתן עוד לומר, כי במסגרת העוולות הכלליות, או הדין הכללי, לא יכירו בהגנה על כבוד המת בהקשר של פגיעה בשמו הטוב. זאת בייחוד נוכח חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

61. דא עקא, ועל-אף האמור עד כה, בהמשכה של הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, נשללה מקרובי הנפטר האפשרות להגיש תביעה אזרחית בגין פגיעה בשמו הטוב של יקירם שנעשתה לאחר מותו, ונקבע כי הגם שלשון הרע על אדם שפורסמה אחרי מותו שקולה ללשון הרע על אדם חי, הרי עדיין:

"...אין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה, ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא אם ביקש זאת בן זוגו של המת או אחד מילדיו, נכדיו, הוריו, אחיו או אחיותיו."

62. לאור ההגבלה הדיונית המפורשת של המחוקק בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, הוריתי בהחלטת הביניים שיצאה תחת ידי ביום 20.09.06 על מחיקת עילת התביעה בגינה עתרו התובעים מכוח חוק איסור לשון הרע, תוך שאפשרתי לתובעים להוכיח עילת תביעתם מכוחה של עוולת הרשלנות.

63. שאלה נכבדה, לה אני נדרש כעת, היא האם על-אף הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, המגבילה מפורשות את האפשרות להגיש תביעה אזרחית בגין פגיעה בשמו הטוב של המת, ניתן להגיש תביעה בגין פגיעה זו ממש, מכוחה של עוולת הרשלנות.

64. בפסיקה אמנם הכירו באפשרות לעתור מכוחן של עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין במקרים בהן קיימת עוולה פרטיקולארית אחרת שהנסיבות נופלות להגדרתה, אך זאת כאשר ישנה "חפיפה חלקית" בין יסודות העוולה הפרטיקולארית לבין יסודותיה של עוולת המסגרת (ראה: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113; דעת הרוב של כב' השופטים ג' בך וד' לוין ב- ע"א 558/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 757; בג"צ 64/91 חילף נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(5), 653, 658-659 (1993)).

65. בפסיקה לא הוכרה האפשרות להגיש תביעה מכוחה של עוולת הרשלנות בנסיבות בהן קיימת "חפיפה מלאה" בין יסודות העוולה הפרטיקולארית ויסודות עוולת המסגרת. זהו הרציו העולה מדעת הרוב ב- ע"א 558/84 הנ"ל, בניגוד לעמדת המיעוט של כב' השופטת נתניהו, אשר סברה כי גם בנסיבות בהן ישנה "חפיפה מלאה" בין העוולה הפרטיקולארית לבין עוולת המסגרת, תחול הלכת גורדון (הגם שלשיטתה באותו מקרה לא חלה חפיפה מלאה בין שתי העוולות; ראה פרשת כרמלי הנ"ל, בעמ' 777-776; כן ראה פסק-דינה של כב' השופטת נתניהו ב- ע"א 211/82 נאנס נ' דר' פלורו, פ"ד מ(1), 210, 219-218, שם קבעה היא, כי מעשי המשיבה עולים כדי התרשלות, הגם שהתביעה כנגדה הוגשה מכוח חוק איסור לשון הרע ולא מכוח עוולת הרשלנות; מנגד ראה דברי י' אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני נזיקין- דימויה העצמי ומציאות", עיוני משפט, י"א (תשמ"ו-תשמ"ז), 67, 71; ודברי ד' מור "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה" הפרקליט ל"ט (תש"ן-תשנ"א), 344, 383; ראה עוד, עמדתו של א' שנהר בספרו דיני לשון הרע, (נבו הוצאה לאור בע"מ, תשנ"ז-1997), בעמ' 173-172, ולפיה לא ניתן לפנות לעוולת הרשלנות במקרים של חפיפה מלאה בין העוולות; ח' גנאים, מ' קרמינצר וב' שנור לשון הרע הדין המצוי והרצוי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, תשס"ה), עמ' 236, עמדתו של ד"ר בועז שנור בהערת שוליים מס' 282; וכן: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' יוסף קראוס, תק-על 98(2), 1352, 1373, פסקה 43 לפסק-דינו של כב' השופט אור).

66. גם בספרות המשפטית אין רוב לעמדת המיעוט של כב' השופטת נתניהו, ונדמה כי היחידה שסברה כמותה, היא ד"ר תמר גדרון, אשר במאמרה, "לשון הרע- עוולת רשלנות?" המשפט, כרך ד' (תשנ"ט), 219, הביעה את עמדתה, ולפיה:

"...אין לנקוט בגישה גורפת ואחידה לכל מקרי ה"חפיפה המלאה". כל דוגמה פרטית של "חפיפה מלאה" בין עוולת המסגרת לעוולה פרטיקולארית תבחן לגופה, הן לעניין סיבת העדפת עוולת המסגרת והן לעניין ההוראה הספציפית "הנעקפת"... כך יהיו מקרי "חפיפה" שבהם יתאפשר השימוש בעוולת הרשלנות ויהיו מקרי "חפיפה" שבהם יישלל, כעמדתו של השופט בך, ולא רק תוך שקילת מטרתו של המחוקק, שלעיתים הינה פיקטיבית לחלוטין, אלא גם תוך יישום שיקולי מדיניות שיפוטית. אכן, יישומם של אלו בדרך להרחבת עוולות המסגרת והפיכתן, לכאורה, של חלק מן העוולות הפרטיקולאריות למיותרות, מהווה תחליף לחקיקה; אולם נראה כי שאין חולק על כך כי בעשורים האחרונים תפס בית-המשפט העליון את מקומו של המחוקק בפיתוחם והרחבתם של דיני הנזיקין - וטוב שכך עשה."
(ראה עמ' 232-231).

יחד-עם-זאת, היא סייגה את דבריה אלה, כאשר טענה, כי:

"אין להשתמש ב"הזדמנות" זו של דיון במקרי "חפיפה" כדי לבטל באופן גורף הוראות מפורשות הכתובות עלי ספר, רק מפני שאינן ראויות תמיד בעיני בית-המשפט - כעמדתה של השופטת נתניהו - אלא דרושים שיקולים כבדי משקל, שיקולים ערכיים התואמים לתיאוריה המקובלת שביסודם של דיני הנזיקין בפרט והשיטה המשפטית בכלל."
(ראה שם, בעמ' 232)

"בהתייחס למקרה הפרטי של מאמרה, דהיינו - היחס שבין עוולת הרשלנות לעוולת לשון הרע, הביעה ד"ר גדרון עמדתה, ולפיה "עוולת הוצאת לשון הרע הינה עוולה פרטיקולארית. מיקומה מחוץ לפקודת הנזיקין - אין לו כל משמעות בהקשר זה" כשבהמשך טוענת היא, כי אמנם "המקרה הקשה הוא המקרה של "חפיפה מלאה"...", ברם, "...הכרה בקיומה של עילת תביעה ברשלנות לא תהווה "מהפכה", ולא תגרום בהכרח להפיכתה של עוולת הוצאת לשון הרע למיותרת, כפי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא הפך את העוולה של פגיעה בפרטיות, על חלקיה השונים, למיותרת, אפילו יוכר חוק היסוד כבעל תחולה גם על יחסים שבין הפרט למשנהו. הכרה כזו יכול שתיעשה ממקרה למקרה, מפרסום לפרסום ומהגנה להגנה. שהרי זו גדולתה של עוולת הרשלנות. היא יוצרת בסיס לגמישות מחשבתית ומעשית, ומאפשרת פיתוח, צמיחה ושינוי רצויים מחד, אך מאידך יש בה גם מנגנוני בלימה המבטיחים כי גם אם תהיה "עקיפה" של עוולת לשון הרע , תהיה זו מבוקרת, איטית ותואמת לערכי החברה אותם אמורה עוולת הרשלנות לשקף. לטעמי - זהו הכיוון הרצוי."
(שם, בעמ' 232 ו- 237).

67. במאמר תגובה על מאמרה זה של ד"ר גדרון, אשר נכתב על-ידי המלומד אורי צור, " 'לשון הרע-עוולת הרשלנות?' - תגובה", המשפט כרך ד' (תשנ"ט), עמ' 239, מתנגד הוא לשימוש שעשתה ד"ר גדרון בטכניקה המשפטית שהופעלה בפרשות גורדון וכרמלי (אשר דנו שניהם ביחס שבין העוולות הפרטיקולאריות שבפקודת הנזיקין, לבין עוולות המסגרת המצויות בפקודה), בכל הנוגע ליחס שבין עוולת הרשלנות לעוולת לשון הרע, וטוען מצידו, כי קיים הבדל ניכר בין העוולות הפרטיקולאריות המצויות בדיני הנזיקין, אשר יובאו אל המשפט הישראלי דרך המשפט הקפריסאי וקובצו יחד בפקודת הנזיקין תוך שמירת הנוסח המקורי-ארכאי שלהן, ומבלי שהמחוקק הישראלי יאזן, או ישקול באופן עצמאי את האינטרסים המתנגשים במסגרת כל אחת מהן, לעומת עוולת לשון הרע, שהינה עוולה ישראלית מודרנית, פרי בחירה ערכית, מודעת ומכוונת של המחוקק בין הזכויות והערכים המתנגשים בתחום זה, דהיינו - הזכות לשם טוב לעומת הזכות לחופש הדיבור והזכות למידע. לשיטתו, "בין אם בחירה זו נראית לנו ובין אם לאו, אין זה ראוי לשנותה ולהתערב בה באמצעות שימוש בעוולת הרשלנות, מכיוון שהדבר יהווה עקיפה בוטה וגסה של רצונו הברור של המחוקק, ובכך יפגע כמובן בעקרון הפרדת הרשויות". (ראה עמ' 244-243, 247-246).

68. לאחר מאמרו זה של א' צור, מותנַה במידת מה עמדתה הראשונה של ד"ר גדרון, אשר כתבה במאמרה "חופש הביטוי וחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965- נקודת איזון חדשה?", המשפט ה' (תשס"א), 9, כי:

"הן ההגדרות והן ההגנות בחוק איסור לשון הרע משקפות אמות-מידה חוקיות קבועות מראש שמידת שיקול-דעתו של בית-המשפט לגביהן מוגבלת יחסית. דווקא הואיל וחוק זה משקף את פרי הפשרה בין זכותו של אדם לשם טוב מחד, וחופש הביטוי והזכות לקבלת מידע מאידך, מידת ההתערבות הפסיקתית באיזון עדין זה צריכה להיות מינימלית והיקף הזכויות והחובות בהן עוסק החוק צריך להיות מוגדר היטב מבחינה תיאורטית ויציב וניתן להערכה מראש מבחינה יישומית מעשית."
(ראה שם, בעמ' 31-30 למאמר, וכן הערת השוליים הראשונה במאמרה)

הגם שבסוף דבריה, הביעה עמדתה ולפיה:
"הצעתי כבר במקום אחר (במאמרה הקודם, האמור לעיל), כי יוכר השימוש בעוולת הרשלנות לצד - ואולי אף במקום, במקרים מסויימים - התביעה לפי חוק איסור לשון הרע. דומה כי לאחר קריאת הפסקה האחרונה, המתלבטת בסד ההגדרות וההגנות של חוק זה, לא צריך להיות עוד ספק בנכונותה של דרך זו."
(שם, בעמ' 33).

69. במקרה שבפני, מעשה השיבוש שנעשה על-ידי הנתבע 5 במכוון, נועד למעשה, לגרום למי שייכנס לזירה לאחר מכן (דהיינו - השוטרים), לחשוב כי המנוחה היא שביצעה את המעשה הנורא ולא המנוח, אשר את שמו ביקש אחיו יוסף לטהר. יחד-עם-זאת, נראה שמעשה זה של הזזת האקדח מכף ידו של המנוח לכף יד המנוחה, אינו עונה להגדרת "פרסום לשון הרע" כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (הגם שיתכן ויש מקום לפרשנות מרחיבה של המילים "וכל אמצעי אחר" האמורים בסעיף 2(א) סיפה, באופן שהמעשה האקטיבי של הזזת האקדח, יהווה "פרסום" לשון הרע לפי החוק; ראה לעניין זה דברי שנהר בעמ' 86 לספרו הנ"ל). מכאן, שלא מתקיימים כל יסודות עוולת לשון הרע מכוח החוק, ובנסיבות אלה, בלאו הכי, לא תיתכן חפיפה מלאה בין יסודות חוק איסור לשון הרע לבין עוולת הרשלנות.

70. יחד-עם-זאת, שאלה היא - האם ניתן באמצעות עוולת הרשלנות לעקוף ההגבלה הדיונית המפורשת של המחוקק בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, להגיש תביעה אזרחית בגין לשון הרע שפורסמה על אדם לאחר מותו. לדעתי, לא ניתן לאפשר הגשת תביעה על-ידי קרובי המנוחה בגין פגיעה בשמה הטוב של המנוחה מכוחה של עוולת הרשלנות, כאשר האפשרות לכך נשללה מפורשות על-ידי המחוקק באמצעות חוק מאוחר וספציפי לעוולת הרשלנות, שנועד להסדיר נושא זה של לשון הרע במשפט הישראלי כולו, הן האזרחי והן הפלילי.

71. בהקשר זה יפים דברי המלומד צור, בעמ' 247 - 248 למאמרו הנ"ל, ולפיהם:

"...עוולת לשון הרע, במתכונתה הנוכחית, היא עוולה ישראלית מודרנית. המחוקק הישראלי שלא היה שבע רצון מעוולה זו במתכונתה הקודמת החליט להסדיר את תחום לשון הרע בחוק נפרד אחד, שבו יאוחדו ויתואמו הדין האזרחי והדין הפלילי במטרה להעניק הגנה טובה ויעילה יותר כנגד מוציאי דיבה ומלעיזים למיניהם, וכדי למנוע ניצול לרעה של ההגנות שהחוק מעניק למפרסמים. לחוק, שנחקק ב-1965 קדמו ויכוח ציבורי סוער שהתנהל בעקבות משפט קסטנר ומשפט שורת המתנדבים, וכן שתי הצעות חוק מ- 1962 ומ- 1963, שהיוו את הבסיס לנוסח שהתקבל. כל אלה מלמדים שחוק איסור לשון הרע הנו פרי בחירה ערכית בנקודת איזון מסויימת בין הזכויות והערכים המתנגדים בתחום זה. כל שינוי בבחירה מודעת זו של המחוקק חייב להיעשות בדרך של שינוי החוק בלבד. שינוי נקודת האיזון על-ידי בתי-המשפט, באמצעות החלת עוולת הרשלנות לשם הגמשת ההגנות "הנוקשות" הקבועות בחוק איסור לשון הרע, יהווה התערבות בוטה ולא ראויה בהכרעת המחוקק."

72. חיזוק לכך מצוי גם בעובדה כי לא התקבלו בנידון שתי הצעות חוק פרטיות של חברת הכנסת זהבה גלאון, ובהן הומלץ לתקן את הוראת סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע ולאפשר לקרובי משפחתו הישירים של המת להגיש תובענה אזרחית וקובלנה פלילית כנגד מי שפרסם לשון הרע על קרובו המת לאחר מותו. הצעות חוק אלה לא התקבלו מעולם, על-אף הטעמים העומדים ביסודן, ולפיהם:

"אחת הזכויות ממנה אנו נהנים היא חזקת החפות. על-מנת לסתור חזקה זו, וככל שהדברים אמורים בעבירות פליליות, נדרשת הוכחה משפטית מעבר לספק סביר. גם כשהדברים אינם אמורים בעבירות פליליות, מעניק החוק הגנה אזרחית מפני הכפשת שמנו. ברם, בעוד שהתקשורת מקפידה בכבודם של בני-אדם המסתובבים בחברתנו, אין הקפדה מספקת על כבודם של אנשים שהלכו זה מכבר לעולמם ועל זכותם לשם טוב. ויודגש, פרסום לשון הרע על אדם שנפטר עשוי להיות בעייתי אף יותר מפרסום על אדם חי. ראשית, כאשר אדם מת אין עוד אפשרות לבקש את תגובתו - מרכיב בסיסי בעבודה עיתונאית בכל כתבה כמעט. למרות זאת, חסר זה בכל פרסום על מתים לא מוביל בדרך-כלל למשנה-זהירות מצד המפרסמים. שנית, מידת ההשפעה של פרסום שלילי על שמו של אדם מת היא גבוהה במיוחד, דווקא על רקע השתיקה הנצחית מכיוונו של מושא ההתקפה המת, אשר אין עוד ביכולתו להגיב על הפרסום השלילי כנגדו..."
(ראה: הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון) זכותו של המת לשם טוב), התשס"ו-2006 (פ/288/17); וכן הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון) זכותו של המת לשם טוב), התשס"ה-2004 (פ/2962)).

73. בהקשר זה יצויין עוד, כי בפסיקה לא הכירו באפשרות להגיש תביעה מכוח עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין, או מכוח חיקוקים אחרים (כגון: חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979), כמסלול עוקף, או חלופי, מקום בו נסיבות המקרה נופלות לגדרי חוק איסור לשון הרע (ראה לעניין זה: ת"א (שלום יר') 10624/05 חמדאן עטרי נ' הקבוצה הפלסטינאית לשמירה על זכויות האדם, תק-של 2006(2), 15431, 15432 (2006); ת"א (שלום ר"ל) 793/08 עו"ד הורוביץ צחי נ' עו"ד בן דוד איתן, תק-של 2009(4), 2522, 2523 (2009); וגם ת"א (מחוזי ת"א) 1128-08 שידורי קשת בע"מ ואח' נ' אילן בירן, תק-מח 2010(3), 1979, 1988 (2010); רע"א 1104/07 עו"ד פואד חיר נ' עו"ד עודד גיל, תק-על 2009(3), 2464 , 2468 (2009)).

74. חלק מההצדקות להותרת המצב המשפטי הקיים על כנו, בכל הקשור לשלילת זכות התביעה האזרחית של קרובי המשפחה בגין פגיעה בשמו הטוב של המת, הצדקות עליהן עמדו בין היתר גם בדיונים שקדמו לתיקון החוק, הינן כדלקמן:

75. טענה אחת שנשמעה בהקשר זה הינה, כי הערך המוגן בידי עוולת לשון הרע, דהיינו - ההערכה החברתית כלפי האדם - הוא חלק מהאינטרסים האישיים של האדם, וככלל המשפט האזרחי הישראלי מגן על אינטרסים אישיים רק במהלך חיי האדם ולא לאחר סופם, כאשר ממילא, אינטרסים אישיים מעצם טיבם, אינם ניתנים להעברה ופוקעים עם המוות (ראה דבריו של ד"ר בועז שנור בספרו הנ"ל לשון הרע הדין המצוי והרצוי, בעמ' 238).

עמדה דומה הובעה על-ידי המלומד בירנהק, אשר במאמרו הנ"ל ניתח, בין היתר, את השאלה האם לאדם החי יש רצון ששמו הטוב לא יוכתם, ואם נניח שרצון זה מתייחס גם למועד שלאחר פטירתו, האם אינטרס זה שורד גם לאחר המוות, וטען, כי:

"...למת אין עוד צרכים נפשיים כלל. המת אינו מפתח עוד את אישיותו. זהותו העצמית - פתורה או לא פתורה בחייו - מתקבעת במותו (וכאמור הקיבוע הוא בזכרונם של אחרים, ולמת אין בהכרח שליטה בו). המת אינו חבר עוד בקהילת החיים. הטעמים הפנימיים של הזכות לשם טוב פוקעים אם-כן במותו של אדם, ולפי תיאוריית הרצון אין עוד טעם להכיר בזכות המשפטית לשם טוב לאחר המוות..."
(ראה שם, בעמ' 78)

76. טענה אחרת שיש בה להצדיק המצב המשפטי הקיים, מצויה בבעיות מעשיות שעשויות להתעורר כתוצאה מהכרה בזכותו של אדם לשם טוב לאחר מותו, כגון: בעיה של גבולות הדוקטרינה. היטיב לתאר זאת ד"ר שנור, בספרו הנ"ל, בעמ' 239:

"...האם אפשר לתבוע בגין פגיעה באדם שחי לפני מאות או אלפי שנים? מרגע שאנו מכירים בזכותו של האדם עצמו לשמו הטוב לאחר מותו, אין סיבה להגביל זכות זו רק לאנשים שנפטרו בעשורים האחרונים. שנית, מתן זכות תביעה בגין פגיעה בזכות היסטורית עשויה לחבל בפרסומם של חיבורים היסטוריים. יתר-על-כן, הגשת תביעה בגין פגיעה בכבודו של אדם שחי לפני מאות שנים נראית תלושה מן המציאות, ועשויה רק לעורר גיחוך ואף תרעומת על הדרך שבה מבזבז בית-המשפט את זמנו."

בהקשר זה יצויין עוד, כי אף לשון הרע שנאמרה על אדם חי אשר נפטר לאחר פרסומה, זכות התביעה לגביה על-ידי בן זוגו, ילדו או הוריו וכו' הוגבלה ל - 6 חודשים לאחר הפטירה (ראה סעיף 25 לחוק איסור לשון הרע).

77. הצדקה נוספת אפשרית וחשובה, ניתן למצוא בדברי כב' השופטת יהודית שבח, בפרשת אשכנזי (ת"א (שלום ת"א) 87908/01 אשכנזי אברהם נ' בצלאל אלוני, תק-של 2002(1), 19996, 20000 (2002)), ולפיהם:

"יתכן והמחוקק נתכוון לשמור על כבודו של המת בכך שלא התיר לנהל משפטים העוסקים בכבודו שעה שהמת לא יכול לקום מקברו ולומר את דברו, ואף לא יכול להתנגד לדיון בענייננו. יתכן והמחוקק סבר כי יש לאפשר למת לנוח בשלום על משכבו, להניח להולכים ולעסוק בחיים."

יחד-עם-זאת, ניתן לומר כנגד טיעון זה, לפיו המחסום הדיוני נועד דווקא להגן על המת, כי התוצאה לכך היא "שהתו האחרון שנרשם בדברי הימים הציבוריים הוא אמירתו של המשמיץ". (ראה לעניין זה דברי המלומד בירנהק במאמרו הנ"ל בעמ' 81).

78. באותה פרשה תבעו בני משפחתו של דורון אשכנזי ז"ל, בעלה של הזמרת עופרה חזה ז"ל, את אמרגנה של חזה, בצלאל אלוני, בגין דברים שאמר לטענתם על אשכנזי לאחר מותו. כב' השופטת שבח, דחתה את תביעתם על-הסף בשל המחסום הדיוני הקבוע בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, והביעה דעתה, כי:

"דבר החקיקה במקרנו הינו ברור וחד-משמעי והוא תולדה של תיקון הבא לשנות מצב חקיקתי קודם. גם אם אהיה בדעה כי אין ערך ממשי להכרה בזכות ללא סעד בצידה, הרי אין די בכך על-מנת לפרש את החוק באופן הנוגד את תוכנו כאשר כוונת המחוקק היתה הפוכה."
(שם, בעמ' 20001)

79. באופן דומה נדחו על-ידי בתי-המשפט השלום, על-הסף, תביעות שהוגשו מצד קרובי משפחה בגין פרסום לשון הרע שנעשה על יקיריהם המנוחים לאחר מותם (ראה: בש"א (שלום אשד') 1551/08 מגזין אשדוד עיתונות ותקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח פירמן אלכסיי ז"ל, תק-של 2009(2), 4494, 4496 (2009); ת"א (שלום יר') 10624/05 חמדאן עטרי נ' הקבוצה הפלסטינאית לשמירה על זכויות האדם, תק-של 2006(2), 15431 (2006)).

80. הטענה המצויה בפי התובעים כנגד טענת הנתבעים בדבר "עקיפתו" (הלכאורית) של חוק איסור לשון הרע באמצעות עוולת הרשלנות הינה, כי במקרה דנן אין כל תחולה לחוק איסור לשון הרע, מאחר ומדובר בהתנגשות בין אינטרסים שונים מהאינטרסים אשר חוק איסור לשון הרע נועד להגן ולאזן. טענה אותה קיבלה כב' השופטת בן עמי ב- בר"ע 2421/06 מיום 01.02.07 בעמ' 25, כאשר קבעה מפורשות, כי:

"עוד יש לזכור כי במסגרת חוק איסור לשון הרע בא לידי ביטוי האיזון בין זכותו של אדם לשמו הטוב לבין חופש הביטוי... מאידך, כטענת ב"כ המשיבים, משבמקרה דנן לא נטען לפגיעה מכוח פרסום כלשהו, אלא מכוח שיבוש הזירה והתנהלות המשטרה, אין חופש הביטוי מונח על כפות המאזניים, ולפיכך אין מקום "לקצץ" בזכות ענת ז"ל לשמה הטוב, ולדחיה על-הסף של התביעה בגין עילה זו."

81. טענה זו תמוהה בעיני, בנסיבות בהן התובעים עצמם עתרו לכתחילה לפיצויים גם מכוחו של חוק איסור לשון הרע עצמו (ראה סעיפים 83-81 לכתב התביעה המקורי), עילת תביעה שנדחתה על-ידי בהחלטת הביניים מיום 20.09.06 בשל הוראת סעיף 5 לחוק. היינו - לשיטת התובעים עצמם מעשה ומחדלי הנתבעים נופלים לגדרי חוק איסור לשון הרע. וכיצד טוענים עתה כי בנסיבות דנן חוק זה ממילא לא חל על התביעה שבפני?

82. ממילא, גם אם נאמר כי לא מתקיימות בנסיבות דנן כל יסודותיה של עוולת לשון הרע על-פי החוק, אין בכך די כדי לומר שהגשת תביעה בגין פרסום לשון הרע על אדם לאחר מותו, לא מהווה עקיפה של הוראות חוק איסור לשון הרע בנסיבות בהן נקבע מפורשות במסגרת העוולה המודרנית והספציפית שנועדה להסדיר את דין לשון הרע בישראל, הגבלה על זכות התביעה בגין הפגיעה בכבודו של המת בגין לשון הרע שנאמרה לאחר מותו. גם אם אין תחולה לחוק איסור לשון הרע על הפרסום האמור, עדיין לא ניתן להתעלם מהוראת סעיף 5 לחוק, וברור הוא כי גדריה של עוולת הרשלנות יושפעו מהעקרונות, ההגנות, והוראות חוק איסור לשון הרע, ויפורשו על-פיהם. (ראה לעניין זה דברי המלומד שנהר (ראה לעניין זה דברי שנהר בספרו הנ"ל, בעמ' 172 ולפיהם "...נראה, כי בתחימת גבולותיהן של עוולות המסגרת יתחשב בית-המשפט בהוראות חוק איסור לשון הרע").

83. בכל הנוגע "לאינטרסים המנוגדים" אשר ביניהם יש לאזן בתביעה דנן, נדמה ואין כל אינטרס מוגן לאח המנוח, אשר ראוי לאזן בינו לבין זכותה של המנוחה לשם טוב (וזאת גם לו נותרה המנוחה בחיים). כפי שקבעה כב' השופטת בן עמי, במקרה דנן "אין חופש הביטוי מונח על כפות המאזניים", שהרי מעשה השיבוש הינו מעשה אסור ופסול והמחוקק הגדירו בחוק העונשין כעבירה פלילית. למצער ניתן לומר, כי הזכויות המתנגשות הן זכותה של המנוחה לשם טוב, לעומת זכותו של האח יוסף להגן על שמו הטוב של אחיו הרוצח (ככל שהגנה זו הינה חוקית), וברי כי זכותה של המנוחה בנסיבות דנן, בהן הגנת האח על שמו הטוב של אחיו נעשתה תוך ביצוע עבירה פלילית, גוברת לאין שיעור על "זכותו" של האח, ככל שעומדת לרשותו "זכות" כלשהי.

כך או כך, יפים לעניין זה דבריו של המלומד א' צור במאמרו הנ"ל, ולפיהם :

"...כאשר פרסום כלשהו פוגע בשמו הטוב של אדם, הזכויות המתנגשות ביניהן הן תמיד אותן זכויות - הזכות לשם טוב לעומת הזכות לחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת - ומן הראוי שהאיזון ביניהן יהיה זהה, בין אם הוא נעשה במסגרת עוולת לשון הרע ובין אם הוא נעשה במסגרת עוולת הרשלנות."

84. לאור כל האמור לעיל, אני מוצא לנכון לדחות עילת התביעה בגין הפגיעה בכבוד המנוחה מכוחה של עוולות הרשלנות (כאשר הדברים שנאמרו בכל הנוגע לעקיפת המחסום הדיוני שהוטל בסעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, באמצעות עוולת הרשלנות יפים ותקפים גם בנוגע לעוולת המסגרת השניה מכוחה עתרו הנתבעים - עוולת הפרת חובה חקוקה).

85. בשולי דברי אלה אומר, כי ניתן להרהר אחר האפשרות להכיר בזכותם החוקתית של קרובי המנוחה לעתור מכוח זכותה של המנוחה לסעד חוקתי עצמאי בשל הפגיעה בשמה הטוב, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברם, אין אני נדרש לדון בכך ולו מן הטעם כי בפי התובעים לא נטענה כל עילה חוקתית, ועתירתם התבססה על חוק איסור לשון הרע ועל עוולות המסגרת המצויות בפקודת הנזיקין בלבד (ראה לעניין זה: ע"א 9185/03 אסתר טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1), 359, 365-364 ; עמדת המיעוט של כב' השופט חשין ב- בג"צ 6126/94 גיורא סנש ואח' נ' יו"ר רשות השידור ואח', תק-על 99(2) 806, 830 , פסקה 22 לפסק-דינו של כב' השופט חשין, וכן פסקה 29 לפסק-דינו של כב' השופט ברק בעמ' 819; בנוסף ראה והשווה לדברים האמורים לעניין זה, ב- תא"מ (קריות) 235439-10-09 סואעד נ' משוטרת ישראל (לא פורסם), ניתן ביום 19.06.11 על-ידי כב' השופטת עפרה אטיאס, 10-8 לפסק-הדין; עוד ראה דברי כב' השופט י' עמית ב- ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-על 2011(3), 239 (2011), פסקה 21 לפסק-דינו; מאמרה של פרופ' דפנה ברק ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד", משפט וממשל (תשס"ו), 103)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

לשון הרע על המת