סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• סיווג המקרקעין - סוגי מקרקעין {לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין}
• רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין
• סוגי מקרקעין על-פי חוק המקרקעין - מקרקעי ציבור
• מקרקעי יעוד
• המרשם
• תוקפו של רישום
• רישום ראשון - חידוש רישום - תיקון גבולות
• הסדר מקרקעין
• התיישנות במקרקעין
• תוקפן של עסקאות במקרקעין {סעיפים 6 עד 8 לחוק המקרקעין}
• הלכות בתי-המשפט
• רשם המקרקעין
• דיני חוזים - כללי
• עסקאות יד ראשונה - רכישה מקבלן
• עוולת הרשלנות - עקרונות כלליים
• רשלנות עורך-דין

תוקפן של עסקאות במקרקעין {סעיפים 6 עד 8 לחוק המקרקעין}

1. זכרון-דברים - הסכם מחייב. עקרון ה"ביצוע האופטימלי"
ב- ת"א (חי') 39214-12-11 {מירון טורק נ' חיים בדוסה, תק-של 2013(3), 63046 (2013)}, נפסק כי:

"הלכה היא כי זכרון-דברים שעורכים צדדים עשוי בנסיבות מסויימות להוות הסכם מחייב ובנסיבות אחרות, אך שלב במשא-ומתן לקראת כריתת הסכם.

"כדי שזכרון-דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת-דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין."
(ראה בבית-המשפט העליון ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, עמ' 7 והאסמכתאות שם)

כדי שזכרון-דברים ייחשב להסכם, עליו להעיד על גמירת-דעת של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים כל צרכו. גמירת-דעת ומסויימות הם אמנם תנאים נפרדים ברם קיימים ביניהם יחסי גומלין.

28. מפגש הרצונות וגמירת-הדעת לקניית הדירה על-ידי בדוסה, נלמדת בענייננו מבחינת הדירה על ידו לפחות 3 או 4 פעמים לפני החתימה על זכרון-הדברים, מהבאת אשתו וילדיו ואמירות של בדוסה בעניין אפשרות לערוך שינויים בדירה על-ידי שבירת קירות. לאלמנטים אוביקטיביים אלו שעניינם התנהגות חיצונית של הצדדים הקודמת לזכרון-הדברים מתווספים הפרטים המהותיים בעסקה: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועד מסירה משוער, ובמיוחד פיצוי מוסכם, שיק בטחון ותשלום מקדמה על חשבון התמורה שלא סביר שישלם ללא גמירת-דעת של קונה.

עניינים אחרונים אלו דרושים אף לרכיב המסויימות כמו גם לדרישת הכתב שבהסכמי מקרקעין.

29. בדוסה טוען כי היעדר מועדי תשלום בזכרון-הדברים, כמו בענייננו, הוא פרט מהותי שאינו ניתן להשלמה ומעיד על היעדר מסויימות שהיא תנאי בלעדיו אין. הוא מסתמך על פרשת עדני נ' דוד הנ"ל שפסק ברוב דעות (כב' הש' פוגלמן וחיות כנגד דעתו החולקת של כב' הש' עמית) כי היעדר הסכמה לנושא מהותי זה של מועדי תשלום עשוי להעיד על פגם הן ביסוד גמירת-הדעת והן ביסוד המסויימות.

אין בידי לקבל את הטענה. המקרה בענייננו שונה בעובדותיו ובהסכמות שבבסיסן ולכן יש לאבחן את דעת הרוב שם מענייננו כאן.

בית-המשפט שם סבר כי נוכח ההפניה בזכרון-הדברים לנספח תשלומים שייערך בהסכמה ולנוכח העובדה שלא נערך בסופו-של-דבר יש להעיד כי הצדדים גילו דעתם שעסקינן ביסוד המחייב הסכמה ושאינם מסכימים להשלמתו באמצעות מנגנון ההשלמה שבסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

למיטב הבנתי שופטי הרוב באותה פרשה לא קבעו באופן גורף ואקסיומטי כי כל מקום בו לא נקבעו מועדי תשלום יצביע הדבר על היעדר גמירת-דעת ומסויימות שאינה ניתנת להשלמה אלא ששם בנסיבות העניין הקונקרטי, הצדדים ראו חשיבות למועדי התשלומים ובהתאם קבעו במפורש בזכרון-הדברים כי התשלומים יפורטו בנספח מצורף אלא שלא הסתייע בידם להסכים על אותם מועדים ובסופו-של-יום לא נערך אותו נספח.

בענייננו, מועדי התשלום היו כפופים למועד המסירה ולכן נראה כי עסקינן במועדים שהצדדים ראו בהם מראש מועדים הניתנים להשלמה. אשר למועד המסירה, כאמור הוסכם בזכרון-הדברים כי זה יהיה 8 חודשים מיום החתימה על ההסכם שתהיה אחרי 16.03.11. במצב דברים זה בהחלט ניתן להשלים את הפרטים בהתאם לנוהג (סעיף 26 לחוק החוזים) בהתאם לחוק (סעיף 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968) או בהתאם ל"עקרון הביצוע האופטימלי" המאפשר לצד לחוזה להשלים את הטעון השלמה בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד (ראה ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673 (1998) וראה גם איזכור אפשרות זו בחוות-דעתו של כב' השופט עמית בעניין עדני - סעיף 5 לחוות-דעתו.

בענייננו לא רק שניתן להשלים בהתאם ל"עקרון הביצוע האופטימלי" אלא שכפי שפירטתי לעיל, בסופו-של-דבר היתה הסכמה לפני הפגישה לחתימה על החוזה, על מועדי התשלום ומועד הפינוי כך שאין צורך בהשלמה פרטים העסקה.

העסקה בענייננו לא יצאה לפועל לא בשל היעדר מסויימות ביחס למועדי התשלום, אלא בשל עניין שכלל לא הועלה בעבר והוא טענת הטעיה (שלא הורם ממילא הנטל להוכיחה).

30. הואיל ואלו פני הדברים, אני קובעת כי זכרון-הדברים מקיים את דרישת גמירת-הדעת והמסויימות ומהווה הסכם מחייב. הואיל והנתבע-בדוסה הפר את ההסכם עליו לשאת בפיצוי המוסכם אותו קבעו הצדדים בסך 116,000 ש"ח. מסכום זה יש לנכות את המקדמה בסך 10,000 ש"ח ששולמה באופן שהפיצוי עומד על 106,000 ש"ח. אני ערה לכך שבסופו-של-יום הצליח טורק להקטין נזקיו ולמכור את הדירה לצד שלישי (תוך הוצאת הוצאות בשל הפרת ההסכם על-ידי בדוסה) ברם הואיל והתביעה איננה לנזקים אלא לפיצוי המוסכם שבזכה"ד הרי שיש לפסוק לו סכום זה."

2. "זעקת ההגינות" שלא נתקיימה
ב- ת"א (רמ') 37300-03-10 {גדי מרדכי ואח' נ' מתיתיהו לשם ואח', תק-של 2012(4), 66475 (2012)}, נפסק:

"התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין
15. מוסכם בין הצדדים שהנתבעים לא חתמו על מסמך בכתב, שכן ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, צריכה להיות של המוכר ולא של הקונה (ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' דינה ג'רבי, פ"ד לז(1), 589, 598 (1983)). גם אם היה נכתב מסמך כלשהו, היה צורך לבחון את המסמך בצורה אובייקטיבית האם הוא מהווה התחייבות לערוך עסקה במקרקעין, העונה על הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לגבי כריתת חוזה ועל הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. אמנם נכונה העובדה שדרישה זו רוככה עם השנים אל מול עקרון תום-הלב אך לשם כך יש צורך באסופת מסמכים שיחדיו משלימים זה את זה כדי להעיד על הפרטים המהותיים והחיוניים הנדרשים לעריכת העסקה ועל פרטים אלה להיות בכתב (ע"א (עליון) 5511/06 יעקב אמינוף נ' א' לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08) אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן שעולה מהם "זעקת ההגינות" (ע"א 786/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', פ"ד נ(1),185 (1992); ע"א (עליון) 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11). בעניינו אף פרט מהותי לא הועלה על הכתב, לא סוכמו ואפילו בעל-פה, פרטים מהותיים רבים הנדרשים לעסקה במקרקעין. התובעים לא הוכיחו כי אנו ניצבים בפני מקרה קיצוני ויוצא דופן ממנו עולה "זעקת ההגינות". אציין כי קבלת התביעה בנסיבות ענייננו משמעה פגיעה במהלך העסקים התקין של משאים ומתנים לעריכת עסקאות במקרקעין וביטול הלכה למעשה של דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

16. התובע והמתווכת חיזקו בעדותם את טענת הנתבעים לפיה המשא-ומתן לא הגיע לשלב של חוזה מחייב, וטרם נערכה עסקה במקרקעין או התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין."

3. היעדר מסמך בכתב ודחיית בקשה למתן סעד זמני
ב- רע"א 8921/12 {נחמיה אברהם נ' מלכה אליהו ואח', תק-על 2012(4), 9441 (2012)}, נפסק כי:

"לטענת המבקש, שגה בית-משפט קמא שעה שדחה את בקשתו למתן סעד זמני. לטענתו על-אף העסקה שנחתמה בינו לבין המשיבים, האחרונים חתמו על עסקה נוגדת בינם לבין עצמם, וביום 21.11.12 נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיב 2 על זכויותיו של משיב 1 בנכס, והדבר מלמד על החשש מפני יצירת מצב בלתי-הפיך שייסכל את התביעה לסעד הצהרתי ולאכיפה. לגופו של עניין טוען המבקש כי דרישת הכתב נתמלאה בנסיבות התיק וכי במקרים המתאימים, היעדר תום-לב עשוי לשלול או לרכך את דרישת הכתב במקרקעין. עוד צויין כי הראיות שהובאו על-ידי המבקש מקימות תשתית מספקת לקיומה של התחייבות המשיבים למכור למבקש את הנכס הנדון. בין המסמכים האמורים תכתובות דואר-אלקטרוני, טיוטות הסכם המכר, יפוי-כוח לעסקה ותצהיר המבקש. באשר למאזן הנוחות טוען המבקש כי זה "נוטה לטובת המבקש, אשר הנזקים שעלולים להיגרם לו אם לא יינתן צו מניעה זמני כמבוקש... עולים לאין שיעור על כל נזק או אינוחות שייגרמו (אם בכלל) למי מהמשיבים".

4. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין היא מהווה ערעור בזכות. על המבקש להראות כי קיימת עילה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור, מקום שהדין אינו מחייב זאת. עיון בבקשה ובהחלטות בית-משפט קמא מגלה כי על פני הדברים לא נפל פגם בהחלטת בית-המשפט המחוזי. מבלי להביע עמדה ביחס לתביעה גופה, עיון במסמכים דרכם מנסה המבקש להתגבר על משוכת דרישת הכתב, מעלה קושי. יפוי-הכוח שהציג המבקש ניתנו לבא-כוחו ולאחותו, ואין בהם לכאורה ללמד על קיומה של עסקה. החלופה המרובה של טיוטות הצדדים, כמו גם הכתרתן בכותרת "לצרכי משא-ומתן" - אומרת אף היא את דברה. זו אף זו, לא עולה כי חילופי תכתובות הדואר האלקטרוני בין הצדדים מיטיבים דווקא עם המבקש. די בלצטט את אשר כתב בא-כוח המבקש לבא-כוח המשיבים בהודעת דואר אלקטרוני מיום 10.09.12:

"המו"מ להסכם נמשך יותר מדי זמן, ומתנהל לאט מדי, ולכן אבקשך לאשר לי עד מחר יום שלישי שעה 12:00 אם הטיוטה המצ"ב מקובלת על מרשיך או לא. אם (ורק אם...) הטיוטה המצ"ב תאושר על ידך כאמור, נוכל לחתום על החוזה ביום חמישי זה ה- 13.09.12... אם לא תאשר לי את הטיוטה המצ"ב, נצטרך לשקול לנתק ולסיים את המו"מ."

נדמה שיש בדברים כדי להאיר במידה מסויימת את ההסכם אליו הגיעו הצדדים, ככל שקיים כזה. והכל כמובן - בשלב מקדמי ולכאורה.

באשר למאזן הנוחות, אמנם ברגיל סוגיית דיספוזיציה בנכסי מקרקעין מצריכה מבית-המשפט משנה זהירות בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני. ואולם, בענייננו, לא הצביע המבקש על נזק קונקרטי העלול להיגרם לו. העסקה הנוגדת שנחתמה על-פי טענתו הינה בין המשיבים לבין עצמם, ועל פניו לא קיימת אינדיקציה להעברת הנכס לצדדים שלישיים. בכל מקרה, ניתן להבין מתוך הדברים את עמדת המבקש ביחס לנזק שלגישתו ייגרם לו. אולם, אינני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש במידה כזו, שיש בה לגבור על עצמת סיכוייו לזכייה בסעד של אכיפה. העובדה כי בין הצדדים נקבע דיון ליום 30.12.12, אף בה יש כדי לעקר במידה מסויימת את טענות המבקש."

4. כאשר חותמים בעלי הדין על הסכם מוקדם בכתב, מתוך הסכמה כי יחתמו בעתיד על חוזה, הם מוחזקים כמי שלא ראו במסמך הסכם מחייב
ב- ע"ר (נצ') 35689-11-12 {עופר פריוב נ' מתי מתוק בוטביקה ואח', תק-מח 2012(4), 17077 (2012)}, נפסק כי:

"המסמך עליו נסמכים המשיבים להוכחת כריתתו של חוזה הינו נייר בכתב ידו של המערער, בו הוא מאשר כי קיבל סך 50,000 ש"ח, וכך נאמר בו:

"הנני מאשר קבלת סך 50,000 (חמישים אלף ש"ח) על חשבון הסכמה למכירת משק 67 במושב לבנים. המשק כולל את כל הזכויות להלן:
בית בנוי כ- 220 מ"ר, מחסן כ- 65 מ"ר, חלקה א' כ- 1.65 דונם, חלקת בן ממשיך כ- 800 מ"ר, חקלאי - 65 דונם באזור החממות מתוכם 3.5 דונם חממות. סה"כ השטחים כולל מגורים כ- 3.5 דונם. קיבלתי את הסך הנ"ל ממר בוטביקה. המכירה כוללת את כל הזכויות העתידיות."

5. הלכה היא, כי כאשר חותמים בעלי הדין על הסכם מוקדם בכתב, מתוך הסכמה כי יחתמו בעתיד על חוזה, הם מוחזקים כמי שלא ראו במסמך הסכם מחייב. ראו למשל דברי כב' השופט י' דנציגר ב- ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.04.11), פסקה 24, לאמור:

"צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה (ראו למשל: עניין לנדמן, בעמ' 150; ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3), 296, 303 (1978); עניין בוטקובסקי, 65). פועל יוצא של דברים אלו הוא כי זכרון-דברים המקיים את התנאי האמור יש בו כדי לעמוד בדרישת הכתב המעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין. מובן כי בהתקיים חזקה ראייתית כאמור, הרי שהנטל לסתור אותה עובר לכתפי הצד הטוען להיותו של זכרון-הדברים בגדר חוזה מחייב. מפסק-הדין בעניין רבינאי עולה כי סתירת החזקה תתאפשר בהתקיים שני מבחנים - גמירות-דעת, המכונה בעניין רבינאי "כוונת הצדדים", ומסויימות."

6. בענייננו שלנו אין חולק, כי בעלי הדין ביקשו לחתום על חוזה, שייערך בידי עורך-דין ויכיל את פרטי העסקה. כיוון שכך קמה חזקה בדבר כוונתם, כי לא ראו באותה קבלה משום "בסיס להתקשרות מחייבת". חזקה זו אינה נסתרת לפי נסיבות העניין שלפנינו. כאמור מעלה, לאחר שהסכימו על פרטי העסקה, וסביר בעיניי כי בעלי הדין הסכימו גם על התמורה, בחרו דווקא המשיבים שלא לחתום על החוזה שהוכן בידי עורך-דין, משום שטרם מכרו את דירתם שלהם, ולא היה בידיהם לשלם את התמורה. בעשותם כך הם לימדו על עצמם, כי לא גמרו בדעתם לכרות חוזה, בעת שנערכה אותה קבלה.

7. לא-זו-אף-זו, על הקבלה בה עסקינן אינני יכול לומר כי נתקיימה בה דרישת המסויימות, המבססת את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. על דרישה זו אמר בית-המשפט העליון ב- ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 286 (1979):

"המבחן השני לתקפו המשפטי של זכרון-הדברים הוא בקיום הסכמה בגופו של זכרון-הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. זהו תנאי נפרד ועצמאי. אפילו מגלה מכלול העובדות של המקרה כוונה ליצור קשר משפטי מחייב עם החתימה על זכרון-הדברים, אין בכוונה זו כדי ליצור את הקשר המצופה, אם הצדדים לא נתנו ביטוי בזכרון-הדברים לפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה. "ציון התנאים ההכרחיים צריך לבוא גם כתוספת חיונית לכוונה בהנחה שזו כבר הוכחה, כלומר, שלתנאים הללו קיום משפטי עצמאי ואין הם בגדר אמצעי להוכחת כוונת הצדדים בלבד" (דברי השופט עציוני ב- ע"א 153/74 אברהם נ' חבזה, פ"ד כט(1), 737, 741 (1975)). בהתאם למבחן שני זה, בהיעדר הסכם בזכרון-הדברים עצמו של התנאים המהותיים של העסקה לא נוצר קשר משפטי מחייב, שכן ההסכם אליו הגיעו הצדדים נעדר אותה מידת ודאות מינימלית הדרושה לקיומו של חוזה בר-ביצוע (ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקווה בע"מ, פ"ד כח(1) 617 (1974)). התנאים המהותיים של העסקה משתנים, מטבע הדברים, מעניין לעניין. במכירת מקרקעין טבעי הוא כי תנאים מהותיים אלה יכללו את הצדדים להתקשרות, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה (ע"א 471/76). דרישה זו רוככה במשך הזמן, והכלל עתה הוא, כי במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו "שחור על גבי לבן" בזכרון-הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים "פיזית" בזכרון-הדברים ניתן להשלים "באופן נורמטיבי", אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות, כגון סעיף 21 לחוק המכר, תשכ"ח-1968. לשון אחרת אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זכרון-הדברים, ופרטים חיוניים חסרים הניתנים להשלמה על-ידי החוק מצטרפים ליסודות החיוניים הנזכרים בגוף המסמך והמהווים יחדיו את היסודות החיוניים על-פיהם נקבע תוקפו של זכרון-הדברים (ע"א 602/72; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 293 (1974); ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800, 803 (1976); ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 666 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57 (1978))."

5. עצם העובדה שצדדים קבעו שהסכם ייחתם אצל עורך-דין מצביע כי לא התכוונו שהמסמך הזה יהווה הסכם מחייב לכל דבר
ב- ה"פ (חי') 51783-09-12 {דן בראון נ' שניידר אלי, תק-מח 2012(4), 8798 (2012)}, נפסק:

"לאחר ששקלתי טענות באי-כוח הצדדים, הנני סבור כי הדין הוא עם הנתבע, ולהלן אנמק מסקנתי.

10. בחינה כללית של המסמך
ראשית לכל, וקודם שאכנס לבחינת דקויותיו של המסמך, אציין, כי המסמך הוא מסמך מעורר חשד. העסקה הגלומה במסמך היא עסקה הכרוכה בתשלום סכום כסף גדול יחסית, וקשה להלום, שאדם המתקשר בחוזה הכרוך בתשלום סכום כסף בסדר גודל שכזה, יעשה זאת במסמך שנוסח באופן כללי ביותר, מבלי שיקבל בטחונות ראויים, שיבטיחו כי אכן יקבל את הממכר כנגד תשלום סכום הכסף שהתחייב לשלם. אוסיף, כי בעסקת מכר מהסוג שהצדדים התכוונו לעשות, המוכר בדרך-כלל מחזיק בעמדה נוחה יותר, שכן כל עוד הקונה לא יקיים את התחייבויותיו, המוכר לא ימסור לו את ההחזקה במקרקעין ולא יעביר את הבעלות בלשכת רישום המקרקעין. על-כן, באופן טבעי, מצופה היה לראות תניות שונות, המבטיחות את האינטרסים של הנתבע.

11. היעדר פרטים מהותיים שלא ניתן להשלימם
כאמור, מקריאת המסמך עולה, שכל מה שהוסכם בו הוא מחיר המקרקעין הנמכרים. הפרטים המהותיים החסרים במסמך הם הפרטים הנוגעים לאופן בו יסלק הנתבע את הסכום. אין אני מקבל את טענת בא-כוח התובע, כי ניתן להשלים את המסמך מכוחה של הוראת סעיף 41 לחוק החוזים, שכן מדובר בעסקה שבדרך-כלל יש לשלב בה בין חיובי המוכר לחיובי הקונה, וההוראות המשלבות בין השניים אינן ניתנות להשלמה באמצעות סעיף 41 לחוק החוזים. זאת ועוד, לא זו בלבד שמדובר בעסקה מורכבת מעצם טיבה, אלא שבמקרה שלפני מדובר במורכבות רבה יותר בשל העובדה שמדובר במכירת מגרש, שגבולותיו נקבעו בתכנית חלוקה שהוגשה לרשויות התכנון, וטרם אושרה. מובן הדבר, שאין כל מניעה לבצע עסקה שכזאת במגרש שנוצר בתכנית חלוקה שטרם אושרה, אך היה מקום לקבוע תנאים שונים המסדירים את זכויות הצדדים, ובעיקר את זכותו של הקונה, במקרה שהרשויות לא יאשרו את תכנית החלוקה או יאשרו אותה בשינויים.

12. חזקת החוזה המוקדם
התוספת שהוספה למסמך אך מחזקת דעתי, שהצדדים לא סברו שהמסמך שנחתם ביניהם הוא מסמך ההתקשרות המחייב. התוספת למסמך מלמדת, שהצדדים צפו שעלול להיות חיוב בהיטל השבחה, אך לא ידעו עדיין כיצד להתייחס אליו, ועל-כן קבעו כי קודם לחתימת דרוש "אישור עורך-הדין על היטל השבחה". דיבור זה די סתום, ולא ברור מהם מה בדיוק צריך עורך-הדין לאשר בקשר להיטל ההשבחה. עם-זאת ברור, שהיו לצדדים שאלות כלשהן בקשר להיטל ההשבחה, שלא עלה בידם למצוא להן פתרון בכוחות עצמם, ועל-כן התנו את חתימת החוזה בהיוועצות עם עורך-הדין בקשר להיטל ההשבחה. כך גם לגבי עניין בדיקת המסמכים. באופן רגיל, עסקת מקרקעין כרוכה בבדיקת המסמכים המבססים את זכותו של המוכר במקרקעין, ונראה הדבר, שהנתבע לא חש בקיא דיו בבדיקת מסמכים אלה, ועל-כן דרש כי חתימת החוזה תותנה בכך שעורך-הדין יבדוק מסמכים אלה.

13. למעשה, עצם העובדה שהצדדים קבעו שהחוזה ייחתם בפני עורך-דין, היא המלמדת על-כך שהם לא ראו את זכרון-הדברים כמסמך שלפיו תוצא העסקה אל הפועל. בעניין זה נקבע ב- ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.11), סעיף 24 לפסק-דינו של כב' השופט דנציגר:

"צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה."

עוד בעניין זה, נקבע ב- ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן, פ''ד לב(1), 146, 149 (1977), מפי כב' השופט (כתוארו אז) שמגר):

"כדי לקשור את הצדדים בקשר חוזי, גם כאשר לא נערך חוזה מלא, מפורט ופורמלי, הרי כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה צריכה להיות ברורה ונעלה מכל ספק, ובית-המשפט צריך להשתכנע כי מה שנעשה בין הצדדים לא נשאר בגדר משא-ומתן בלבד, אלא שהם הגיעו כבר להסכם גמור ומוחלט (ע"א 700/72 אברמוב נ' כדר, פ"ד כז(2), 498, 503 (1973). צריך להיות ברור מנוסח הדברים כי כוונת הצדדים לא רק להעלאתם על הכתב של תנאים ראשוניים ושלדיים, כאשר עריכת החוזה המחייב היא עדיין בגדר צריך עיון, אלא כי נתכוונו ליצירת יחסים משפטיים ממש."
(ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2), 260, 267 (1976))

לצורך בחינתה של שאלה זו, היינו אם הצדדים גמרו בדעתם לערוך עסקה מחייבת, מן הנכון להיעזר במבחן אובייקטיבי ולבדוק אם אדם סביר היה לומד מנוסח הדברים כי הצדדים נתכוונו לכריתת חוזה, על כל יסודותיו ומשמעויותיו. לשם כך יש לתת את הדעת לשאלה אם במסמך שאותו מעבירים תחת שבט הביקורת כלולים כל היסודות החיוניים ואם הובררו תנאים הבסיסיים אשר בלעדיהם אין המסמך הופך להסכם מחייב.

האמור כאן לעניין בדיקתו של מסמך כדי להסיק אם להסכם מחייב ייחשב, חל ביתר שאת על מסמך אשר ממנו עולה בעליל כי לא נועד להיות הסכם סופי ומפורט אלא רק בגדר "הסכם מוקדם". מקום שנערך הסכם מוקדם הכפוף להסכם פורמלי שייווצר בעתיד, קיימת חזקה שהצדדים אינם רואים בהסכם המוקדם הסכם מחייב. חזקה לכאורה זו נסתרת רק אם הוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף ללא הסכם פורמלי.

(ועוד בעניין זה: ע"א 700/72 אברמוב נ' כדר, פ"ד כז(2), 498, 503 (1973); ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א' יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3), 296, 302 (1978); ע"א 692/86 בוטקובסקי ושות' נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 65 (1989).

14. עתירת התובע להשלמת תניות חוזיות
ומעל כל אלה, יש לשים-לב לסעדים שהתובע עותר להם בכתב התביעה. כמצוטט בפתחו של פסק-דין זה, התובע מבקש למעשה כי בית-המשפט ינסח את ההסכם, ויוסיף לו תנאים שונים כגון "הוראות המופיעות בכל הסכם מכר מקובל" או "הוראה המחייבת את המבקש בתשלום פיצוי מוסכם בשיעור של 10% מסכום העסקה במקרה של הפרת הסכם המכר על-ידי המבקש".

עתירתו של התובע מלמדת על-כך, שהתובע עצמו סבור, שהחוזה אינו שלם, ועל-כן עותר הוא כי בית-המשפט, לצד אכיפת החוזה, יקבע תנאים שונים, שהצדדים היו אמורים להסכים עליהם. מתקבל על הדעת, שאם התובע עותר לקביעת תנאים שכאלה, כי אז סבור הוא שהם תנאים חשובים להתקשרות בין הצדדים. אם התנאים הם תנאים חשובים, והצדדים לא הסכימו עליהם, ובית-המשפט נדרש לעשות זאת במקומם, כי אז ברור שאין מקום לומר, שזכרון-הדברים מקיים את הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

15. משמעות המסרונים
בא-כוח התובע טען, כי המסרונים שהוחלפו בין הצדדים לאחר חתימת זכרון-הדברים, מלמדים שהנתבע עצמו ראה את זכרון-הדברים כמסמך מחייב, המשקף את העסקה שנעשתה.

עם-כל-הכבוד, אין אני מקבל טענה זו, ולהשקפתי, המסרונים מראים את ההיפך הגמור. במסרונים שהוחלפו פונה הנתבע אל התובע ומעמיד אותו על-כך שהתברר לו שיהיה עליו לשלם "היטל פיתוח", דבר אשר לא יוכל לעמוד בו, והוא ביקש מהתובע להפחית מהסכום שנקבע ביניהם. עולה מהמסרונים, שלפחות הנתבע לא סבר שהמו"מ בין הצדדים הסתיים והתגבש כדי חוזה מחייב, ויותר מכך, מתברר שבעת שהצדדים חתמו על זכרון-הדברים, טרם נבדקו על ידם, ולמצער על-ידי הנתבע, כל הפרטים שהיה צורך לבדוק כדי לגבש גמירות-דעת.

לא נעלם מעיני שהנתבע כתב לתובע כי הוא "מבין שיש זכרון-דברים". ואולם, הנתבע אינו משפטן, ולא ניתן לדרוש ממנו שידע לנתח את זכרון-הדברים ואת שאלת תוקפו לאור הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין. בוודאי שלא ניתן לדרוש מהנתבע לדעת, האם זכרון-הדברים מחייב אם לאו. על-כן, מתקשה אני לקבל את הגישה המבססת את זכות התובע לאכיפה על מחטף של מסרון."

6. "זעקת ההגינות" ו"תום-לב" - הסכם בעל תוקף מחייב
ב- ת"א 36967-02-11 {טאהא נ' חוג'יראת, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.09.12)}, נפסק כי:

"הסכם בכתב - ניתן לתפישתי למיין את המקרה הנוכחי לקטגוריה שבה מצוי מסמך בכתב המתעד את העסקה. המסמך מלא וגדוש פרטים דרושים, כולם הוסכמו, אלא ששם המוכר הוא חאדרה במקום שם הנתבע. הנתבע העיד כי חאדרה חתמה בעבורו ובאישורו, במקום שבו נכח, ולולא אישורו לא היתה יכולה לחתום. עוד ברור שלחאדרה לא היה מה למכור מטעמה בחלקה 40, שכן כבר בשנת 1954 מכרה את כל זכויותיה בחלקה. פרטים אלו היו ידועים לכל הנוכחים, ומסיבה זו נכח במקום גם הנתבע עצמו ביחד עם בנו. ניתן להוכיח בראיות בעל-פה, שפלוני פעל בתור שלוחו של אלמוני, והשליחות אינה טעונה הוכחה בכתב, גם אם מדובר בעסקת מקרקעין (ראה ע"א 831/79 וקסלמן ושות' בע"מ נ' חברת גוש חלקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.81) וכן ע"א 88/87 הרב אלחנן פרלמוטר נ' הרב שלום וייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.09.89).

לפיכך, ניתן לראות בחאדרה כמי שחתמה בשליחותו של הנתבע על ההסכם, כידו הארוכה, מה גם שחתימת חאדרה נועדה להביא תועלת לנתבע בכך שתפטור את הנתבע מדווח לרשויות ומתשלומי מס למיניהם. ראיה זו מאפשרת לראות את דרישת הכתב כדרישה שהתקיימה, ויש בה משום גמירות-דעת ומסויימות. לעניין גמירות-דעת ומסויימות ראו דברי כב' השופט פוגלמן ב- ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10) "התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת-הדעת. המבחן לגמירת-דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, 174-172; פרידמן וכהן, 157-156). לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים".

גם אם יהיה מי שיעדיף למיין את המקרה הנוכחי למצב שבו לא התקיימה כלל דרישת הכתב במישור היחסים שבין התובע והנתבע, יש מקום לעשות שימוש בעקרון תום-הלב, הגובר במקרה זה , וכפי שיורחב בהמשך.

ו. "זעקת ההגינות" ועקרון תום-הלב - מכלל הראיות שהובאו עולה כי בפועל נקשרה עסקת מכר מקרקעין בין התובע והנתבע. עקרון תום-הלב ו"זעקת ההגינות" באים לסייע בדיוק בסוג מקרים זה.

(1) סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב." הפסיקה חזרה והכירה בדרישה זו כדרישה מהותית, כאשר טעמה נעוץ בחשיבות שהמחוקק מייחס לעסקאות מקרקעין "והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל " (ראו ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' פרץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11); ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.72); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.79); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.89); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.93); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.96).

(2) הפסיקה פיתחה במהלך הזמן את "תיבת הפתרונות המרככים", כאמירת כב' השופטת חיות בפסק-דין פרץ הנ"ל, וזאת בשל הצורך שקם לאזן בין הגישה הפורמליסטית לבין שיקולי הצדק. על הרציונל שבפיתוח הגישה המרככת ראו דברי כב' השופטת חיות בסעיף 19 לפסק-דין פרץ:

"עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" (ראו ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244, 248 (1987)). כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה על-פה (ראו: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988) (להלן: "עניין זוננשטיין"); שלו, דיני חוזים, 386; כהן, צורת החוזה, 388; נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13 (תשמ"ז) (להלן: "כהן, דפוסי החוזים")). ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי-המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל."

(3) ב"תיבה המרככת" ניתן למצוא ריכוך הדרישות לגבי מסמך קיים, כמו היעדר פרטים הניתנים להשלמה מכוח נוהג, היעדר הצורך בחתימה, פיצוי על חוסר בפרטים גרעיניים על-ידי ביצוע בפועל של העסקה. על-מנת לשקף את הלך הרוח - תזכיר חוק דיני ממונות התשס"ו 2006 מסתפק בכתב "המשקף את גמירת-דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה".

הפסיקה הקיימת מתגברת על דרישת הכתב גם כאשר לא נעשה מסמך כלשהו בכתב וזאת במקרים בהם עקרון תום-הלב גובר על דרישת הכתב, מצבים שעולה מהם "זעקת ההגינות". (ראו דברי השופט ברק ב- ע"א 986/03 קלמר נ' גיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.96). מקרים אלו אינם רשימה סגורה של מצבים. תזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 מאפשר לראות בביצוע הסכם או בביצוע חלקי שלו משום התגברות על דרישת הצורה.

(4) ברור שהנתבע איננו מתכחש לעצם קיומה של עסקת המכר. הטענה כי חלק מהמקרקעין שנמכר הינו בחלקה 41 נובע מכך שהנתבע התחייב בעסקה שניה נוגדת, כעשרה חודשים לאחר העסקה הראשונה, ליתן לבנו כ- 2.5 דונם בחלקה 40 במתנה. הנתבע יצא נשכר מכך שהחוזה נחתם ישירות מול חאדרה שכן ראה עצמו פטור מדווח לרשויות ולא חוייב בתשלום מס כלשהו. התובע הוא זה ששילם את המיסים המתחייבים מהעסקה. למרות שהנתבע לא מכחיש את עצם העסקה, למרות שהוא עצמו יצא נשכר מכך שאיננו מהווה חוליה בשרשרת המכר, הוא בא בשם דרישת הכתב כדי להתחמק מהתחייבות שנתן. זוהי התנהלות שאיננה בתום-לב, הכרוכה בחוסר הגינות בסיסי, ועולה כדי "זעקת ההגינות" המאפשרת להתגבר על דרישת הכתב. אחרת, יצא מי שבחר להשתמט מתשלום המס נשכר פעמיים - לא רק שלא יינזק מכך שבחר להשתמט מדווח ומתשלום המס אלא שגם יתאפשר לו להשתחרר מהחוזה מטעמים זרים, כמו הבטחת מתנה לבנו שהיא מאוחרת לעסקה הראשונה, כל זאת כשמלוא התמורה בידיו.

4.7 ממכלול הנימוקים המפורטים לעיל, יש לראות את העסקה מיום 26.05.97 כעסקה תקפה לכל דבר ועניין."

7. גמירות-הדעת - משמעותה
ב- ת"א (נצ') 742-10-09 {אריה כהן ואח' נ' דוד לבקוביץ ואח', תק-מח 2012(3), 18776 (2012)}, נפסק כי:

"אשר לתנאי הראשון שנקבע בפסיקה כפי שפירטתי לעיל, נשאלת השאלה האם שני הצדדים אכן גמרו דעתם ליצור, באמצעות חתימתם על זכרון-הדברים, התחייבות בת-תוקף מחייב, דהיינו האם חתימת אריה ודוד על זכרון-הדברים, יש בה כדי להצביע על גמירות-דעת הן מצד אריה והן מצד דוד?

המבחן של גמירת-הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, וכפי שהטיבה להסביר זאת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים - החלק הכללי:

"מבחן גמירת-הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת-דעת בעלמא אלא תובע השתקפות חיצונית שלה. הן לעניין ההצעה והן לעניין הקיבול נדרשת העדה על גמירת-הדעת: כדי שפניה תיחשב כהצעה עליה להעיד על גמירת-דעתו של המציע; כדי שהודעה תיחשב כקיבול עליה להעיד על גמירת-דעתו של הניצע. בעוד המונח גמירת-דעת מתייחס להחלטה פנימית של אדם, מתייחס המונח העדה לביטוי החיצוני של החלטה זו. אלו הם שני הצדדים לאותה דרישה: הצד הסובייקטיבי של ההחלטה גופה והצד האובייקטיבי של הבעת ההחלטה. הדרישה לקיום גמירת-דעת כוללת לפיכך שתי דרישות-משנה: דרישה פנימית - פסיכולוגית של יצירת הכוונה ודרישה חיצונית - התנהגותית של ביטויה.

מבחן גמירת-הדעת הוא איפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת-דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות-מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת-דעת" (ראו ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור, 2005), 173).

בענייננו, ולפני שאגש לנתח את הראיות, אציין תחילה, כי בפסקה הרביעית בעמוד הראשון בזכרון-הדברים נרשם: "אריה כהן יפנה בהקדם לעו"ד בצפת לעריכת חוזה המכירה", משפט זה על פניו מלמד כי המדובר בשלב ביניים וכי הצדדים טרם הגיעו לגמירות-דעת, וטרם גיבשו את מלוא התנאים לגיבוש הסכם מכר מקרקעין סופי, והראיה חוסר במספר פרטים מהותיים כפי שפירטתי לעיל הדרושים בעסקאות מכר מקרקעין. זאת ועוד, בפסקה הראשונה בעמוד השני של אותו זכרון-דברים נרשם, כי הקונים יחתמו על שטרי המשכנתא לבנק אצל עו"ד, ציינתי קודם כי המשכנתא נועדה לכך שדוד יקבל הלוואה מהבנק לשם מימון תשלום תמורת הנכס. עוד ציינתי, כי תנאי-תשלום התמורה וגובה ההלוואה שיקבל דוד מהבנק, הינו עניין חיוני ויסודי בעסקאות מכר מקרקעין, ויש להסדירו בצורה מסודרת ומפורטת בחוזה שייערך בדרך-כלל על-ידי עו"ד. על-כן, גם רישום פסקה זו מלמדת על-כך, כי זכרון-הדברים אינו מעיד על גמירות-דעת. אף הפסקה האחרונה בעמוד 2 לזכרון-הדברים, בה נרשם כי התשלום של 50,000 ש"ח ישולם עם חתימת החוזה אצל עו"ד מלמדת בבירור, כי זכרון-הדברים מהווה שלב ביניים ואינו מעיד על גמירות-דעת.

לסיכום, נקודה זו הנני קובע כי מעבר לעובדה כי חסרים בזכרון-הדברים פרטים חיוניים ויסודיים אשר נהוג לכלול אותם בחוזה מכר מקרקעין, הרי בזכרון-הדברים נרשם במפורש כי על הצדדים לפנות לעו"ד לשם עריכת חוזה מכר, ומכאן ניתן להסיק כי הצדדים מעולם לא התייחסו לזכרון-הדברים כחוזה מחייב.

לטעמי, די במסקנות אליהן הגעתי עד כה, כדי לקבוע כי זכרון-הדברים עסקינן אינו עונה על דרישת הכתב על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, וכי אין המדובר בחוזה מחייב. חרף מסקנה זו מצאתי לנכון לנתח את ראיות הצדדים על-מנת לעמוד על התנהגותם עובר לחתימת זכרון-הדברים ולאחר החתימה, וזאת תוך מגמה לקבוע באם עת החתימה על זכרון-הדברים היתה גמירות-דעת ובאם לאו. להדגיש כי אין כוונתי לפרוש את כל הראיות שהונחו בפניי, אלא הנני מתיימר להתייחס לראיות הרלוונטיות הדרושות לשם הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת."

8. נטל ההוכחה בתביעה נגד עזבון ותוקפו המשפטי של מסמך כחוזה מחייב
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1926-09 {בועז מדמוני נ' עזבון המנוח ר' ג' ואח', תק-מח 2012(3), 805 (2012)}, נפסק כי:

"תוקפו המשפטי של זכרון-דברים
7. "חוזה נכרת בהצעה וקיבול" כך מורה הסעיף הראשון בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); וסעיף 2 לחוק מוסיף ומבהיר כי פניה של אדם לרעהו היא בגדר הצעה "אם היא מעידה על גמירת-דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בהצעה וקיבול" (ההדגשות שלי - ע.ב.). בהתאם לכך, ההלכה מקדמת דנא היא שמעמדו המשפטי של זכרון-דברים ייקבע בהתאם למידת גמירת-הדעת והמסויימות שבמסמך (ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 288-287 (1978)).

במסגרת מבחן גמירת-הדעת נדרש בית-המשפט להתרשם מדבר קיומה של כוונה משותפת לצדדים להתקשר בחוזה מחייב. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי, ועל-כן כוונת הצדדים נלמדת מתוך הביטוי החיצוני שניתן לה על ידם:

"התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת-הדעת. המבחן לגמירת-דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, 174-172; פרידמן וכהן, 157-156)."
(ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10), סעיף 9 לדברי כב' השופט ע' פוגלמן (להלן: "עניין עדני")

באשר ליסוד המסויימות - ההלכה היא שמסמך בעל תוקף מחייב צריך לכלול את התנאים היסודיים והחיוניים לעסקה. כאשר מדובר בעסקת מקרקעין, הפסיקה הוסיפה וקבעה באלה תנאים מדובר:

"לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה 'כוללים... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק...' (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974)). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (להרחבה, ראו: פרידמן וכהן, 268-267). ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את 'התנאים החיוניים לעסקה', וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989) (להלן: "עניין בוטקובסקי")). השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998) (להלן: "עניין תמגר"); עניין בוטקובסקי, 66)."
(ההדגשה שלי - ע.ב.) (עניין עדני, שם)

עוד יצויין, כי בין יסוד המסויימות לבין יסוד גמירת-הדעת קיימים קשרי גומלין אמיצים:

"לעיתים, העדה חזקה על גמירת-דעת נתפשת כפיצוי על מסויימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1), 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסויימות - בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי - עשוי להעיד על פגם בגמירת-דעתם של הצדדים. לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן:

'אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני.' (פרידמן וכהן - חוזים, 303)."
(עניין עדני, שם)

דרישת הכתב והשלמת פרטים בעסקת מקרקעין
8. בכל הנוגע לעסקה במקרקעין - סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מוסיף וקובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". בפסיקה נקבע כי דרישת הכתב היא דרישה מהותית, ולא רק ראייתית - ולפיכך מותנה תוקפה המשפטי של התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין בקיומו של מסמך בכתב.

"הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן (ראו: עניין רבינאי, 291-290; גבריאלה שלו דיני חוזים - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 382 (2005) (להלן: "שלו, חוזים"); נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח(1) 383, 388-387 (1989) (להלן: כהן, צורת החוזה)). דרישת הכתב נועדה, אם-כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל. כמו-כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין..."
(ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11), סעיף 18 לדברי כב' השופטת א' חיות.

אמנם, דרישת הכתב הנוקשה שבחוק רוככה בהדרגה בפסיקת בית-המשפט העליון:

"במהלך השנים ריככה הפסיקה את דרישת הכתב ונקבע כי אין צורך להוכיח בהכרח את קיומו של חוזה כתוב ומפורט אשר מכיל את כל הפרטים הדרושים וכי ניתן להשלים פרטים חסרים במסמך בכתב בהוראות חוק או בראיות חיצוניות. מטרת שינוי זה בגישת הפסיקה היתה להקל על הציבור ולא להציב לו תנאים שלא יוכל לעמוד בהם (עניין קלמר, 192). כך למשל, בפסק-הדין ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976), נקבע כי ניתן לבסס הסכם מקרקעין על קבלה אשר מאשרת תשלום בסך של 5,000 לירות על חשבון מכר של מקרקעין, כיוון שפורטו בה הפרטים המינימאליים הנדרשים: זהות הנכס, זהות הצדדים והמחיר. פרטים נוספים אשר היו חסרים הושלמו בעזרת הוראות החוק. עוד נקבע בפסיקה כי לצורך הוכחת קיומו של יסוד המסויימות ניתן להיעזר במספר מסמכים אשר מספקים, ביחד, את דרישת הכתב:

'לדידי, העיקר והקובע בנושא זה הוא, שלבעלי הדין, בעת ההתקשרות, ולבית-המשפט, בעת שהוא מתבקש להתייחס אל המסמך, יכול להיות ברור, ועל נקלה, מה היו התנאים העיקריים בעסקה...'."


(ע"א 9287/07 דנוך נ' ד"ר נגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.11), בסעיף 15 לדברי כב' השופט ס' ג'ובראן (להלן: "עניין דנוך"))

הנה-כי-כן, כאשר בית-המשפט סבור כי כוונת הצדדים היתה ליצור ביניהם יחסים משפטיים מחייבים, הוא רשאי להשלים פרט מן הפרטים החיוניים לעסקה החסרים במסמך - על-פי המנגנון הקבוע בסעיף 26 לחוק החוזים:

"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על-פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים."

9. עם-זאת, כמצוטט מפסק-הדין בעניין דנוך - נכונותו של בית-המשפט להשלים פרטים חסרים בהסכם תלויה בראש ובראשונה בכך שהוכח בפניו כי הצדדים גמרו בדעתם לבצע את העסקה במקרקעין, ואף מה היו התנאים העיקריים באותה עסקה. יבואר בהקשר זה, כי דרישת הכתב כמפורט לעיל חלה גם בעסקות מקרקעין שנערכות בין קרובי משפחה:

"המבנה המשפטי עליו סמך בית-משפט קמא את הכרעתו - היינו, כי נוכח טיבם המיוחד של היחסים שבין בני זוג, התקשרויות רצוניות ביניהם נהנות מפטור גורף מתחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין - מעורר בעיני קושי ממשי. לפטור האמור אין יסוד בחוק המקרקעין או במטרתו. יש בו כדי לפתוח פתח רחב ביותר לטענות שונות ומשונות אודות שלל התקשרויות בתחום המקרקעין, אף שלא הועלו על הכתב. נכונים מקל וחומר במקרה כמו זה שבפנינו, בו מדובר בהקניית רכושו של מי שהלך לעולמו. אכן, מבנה משפטי זה חותר תחת ההיגיון המונח ביסוד ההסדר שנקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין. יש בו כדי לפגוע באופן ממשי בוודאות בתחום הקניין..."
(ההדגשה שלי - ע.ב.) (ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר נ' דולב, פ"ד נג(1), 596 (1999)).

לשון אחר - גם כאשר עסקינן בצדדים שהם קרובי משפחה, ניתן לרכך את דרישת הכתב רק כאשר ניתן וראוי להשלים את הפרטים החסרים באמצעות הוראות חוק או ראיות חיצוניות (ראו גם: עניין שם טוב, בסעיף 24 לדברי כב' השופטת א' חיות; וכן: ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410, דברי השופט ג' בך, 423-420 (1991)).

10. ועוד עולה מן הקטע המצוטט, כי שומה על בית-משפט לנקוט משנה זהירות בבואו להשלים פרטים בעסקת מקרקעין שעניינה הקניית רכוש של מי שהלך לעולמו. יש להפנות בנושא זה גם לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, המורה כדלקמן:

"פסק בית-משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על-פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים:
(4) התובענה היא נגד עזבון, קטין, חולה נפש או נעדר;
..."

וכך התייחסה הפסיקה לנטל ההוכחה בתביעה נגד עזבון:

"כאשר מדובר בתביעה כנגד עזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא, כדבריו של כב' השופט שרשבסקי, כי 'אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה' (ע"א 118/75 שריידי נ' מנסור, פ"ד לא(2), 659, 664 (1977) וראו עוד: ע"א 459/59 פינקלשטיין נ' פרושטייר, פ"ד יד 2327 (1960)). לפיכך נקבע בפסיקה כי על התובע מעזבון להביא ראיות חזקות במיוחד וסיוע לעדותו שלו (ראו: ע"א 5997/92 מלק נ' דויטש, פ"ד נא(5), 1 (1997); ע"א 323/86 לרנר נ' ניב (לא פורסם, 6.9.1989); ע"א 843/87 כוכב נ' חיטרוש (לא פורסם, 25.7.1989); נתן קנת וחיים קנת נטל ההוכחה וחזקות, 51 (2002)). כלל זה עוגן בסעיף 54(4) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), (ההדגשה שלי - ע.ב.) (ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.09), סעיף 11 לפסק-הדין).

המסקנה המתבקשת מכל האמור היא שזכרון-הדברים נעדר גמירת-דעת וחסר פרטים מהותיים. לא ניתן ללמוד מתוכו על תוכנה של העסקה ולא ניתן להשלים את החסר. כך במיוחד לנוכח ריבוי הגרסאות מצד התובע, כפי שפורט לעיל. זכרון-הדברים אינו עונה על דרישת הכתב בעסקת מקרקעין, גם לא במתכונתה המרוככת; ואף מהתנהגות הצדדים לא ניתן להסיק על כוונתם להתקשר בהסכם מחייב שפרטיו ידועים ומוסכמים. והדברים מקבלים משנה-תוקף ומחייבים נטל הוכחה מוגבר, מקום שעסקינן בעתירה להקניית רכושו של מי שהלך לעולמו ושעה שהתביעה היא נגד עזבונו ויורשיו.

התוצאה היא שהתביעה לאכיפת זכרון-הדברים דינה להידחות. הוא הדין באשר לעתירה החלופית להחזר הכספים - משלא הוכח כמה שולם ובאיזה הקשר, אף לא הרקע לתשלומים; ואם איזה מהכספים הגיעו לידי המנוח, כאשר כל שהוברר הוא שהועברו כספים לאחותו ר'.

התובענה נדחית איפוא ואני מחייבת את התובע לשלם לנתבעים הוצאות בסך של 40,000 ש"ח."

9. היעדר חתימות על מיזכר ההבנות וטיוטת ההסכם אינם גורעים מתוקפו של המסמך כהסכם מחייב ובלבד שהכיל את כל התנאים הדרושים להקמתו
ב- ת"א (חי') 12802-06-09 {רן אקהאוס ואח' נ' גרמן לחמן ואח', תק-של 2012(2), 31660 (2012)}, בית-המשפט בפסקו פיצויים לצד שהיפר קבע כי:

"האם היעדר החתימות על מזכר ההבנות וטיוטת ההסכם, גורעת מתוקפם החוזי המחייב של מסמכים אלה?

בהיבט העובדתי, התובע תיאר בעדותו את נסיבות עריכת מזכר ההבנות, ובעניין החתימה עליו הוא העיד כדלקמן:

"ההסכם נערך בין הצדדים ללא נוכחות עו"ד, אצלי בנכס, אצלי בבית. לאחר שסיימנו, היינו צריכים לחתום על הנייר, התייעצתי עם מר יורי (קרי הנתבע, הערה שלי), ואמר לי שלחיצת ידו חזקה יותר מכל נייר שהוא, ובזה הסתיים המעמד הזה."
(עמ' 16 ש' 22-19)

42. בהיבט המשפטי, כבר נפסק כי אין כל קדושה בחתימה כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית (ראה ד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן, פ"ד לו (3), 701 (1982), וב- ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' אליהו גת ואח', פ"ד מד(1), 57 (1989), נאמרו הדברים הבאים:

"בשלב זה די אם אזכיר, שלהבדיל מעצם הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין (ע"א 726/71(12)), הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין (ע"א 571/79, 49/81, 57(13)). נמצא, שאף באי-החתימה על המסמך אין כדי לגרוע מהיותו הסכם המכיל את כל הנתונים והתנאים הנחוצים ליצירתה של ההתקשרות המתוארת בו."

יוצא איפוא, שהיעדר החתימות על המסמכים שצויינו לעיל, אינה גורעת מתוקפם החוזי המחייב בין הצדדים."

10. אם בטיוטות הסכם, שהחליפו הצדדים ביניהם, היו הצעה וקיבול, מסויימות וגמירות-הדעת, כך שהתגבש הסכם מחייב, לפיו הוענקה לתובעת אופציה לרכישת מקרקעין במחיר מוסכם מראש
ב- ת"א 34448-12-09 {עיריית קריית אתא נ' קלמן ואח', תק-מח 2012(2), 25327 (2012)}, מתוך התנהלות הצדדים וכל הנסיבות הכרוכות בה, יש לקבוע את "רגע" היווצרות ההסכם בדרך של הצעה וקיבול:

"המקרה שלפנינו מחייב הכרעה בשאלה מרכזית אחת - האם בין הצדדים נכרת חוזה מחייב למכר החלקה? ... אף בהיעדרו של מסמך חתום אחד ייתכנו מקרים בהם יוכר קיומו של חוזה בין הצדדים. לצורך כך, יש לבחון האם בבחינת מכלול התנהלות הצדדים ניתן להצביע על מועד בו נכרת חוזה בדרך של הצעה וקיבול (סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")). באותו מועד של כריתת החוזה, שהינו מועד מובחן ברצף האירועים, אף צריכות להתקיים דרישות גמירת-הדעת והמסויימות (ראו, אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה, 52 (2001)).


לטעמי, בחינת נסיבות העניין אינה מאפשרת לעמוד על מועד מובחן בזמן בו התקיימו, בו-זמנית, כלל הדרישות הנזכרות. אכן, יש הטוענים כי הניסיון לעמוד על רגע מסויים כרגע בו נכרת חוזה אינו תואם את מציאות החיים. זאת, שהרי ההתקשרות החוזית מאופיינת בדרך-כלל ברצף של מגעים בין הצדדים, במסגרתם מגובשת ההסכמה החוזית (למשל, הִלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית 147-137, 153-151 (2004)). ואולם, ההכרה בכך שההתקשרות החוזית היא מורכבת יותר מאשר התיאור הסכמטי המופיע בחוק החוזים אינה מייתרת את הצורך בעמידה על מועד מסויים בו נכרת החוזה. היא אף אינה מחייבת כי היחסים הקודמים לרגע הכריתה לא יוגנו על-ידי כללים משפטיים. כך למשל, סעיף 12 לחוק החוזים, המחיל את עקרון תום-הלב על ניהול משא-ומתן, מקנה סעד גם במקרים בהם לא נכרת חוזה (ראו בהקשר זה, גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי, 145-143 (2005) (להלן: "שלו")).

כמו-כן, לצורך איתור רגע כריתת החוזה ניתן להתייחס למכלול הצדדים במהלך המשא-ומתן לגיבוש תנאי החוזה ואף לאחרי הכריתה. ואולם, יש להצביע על מועד אחד בזמן בו נתגבש החוזה (פס"ד גשח"א נ' לוי).

האם השתכלל במקרה דנן חוזה מחייב
אקדים ואביא את מסקנתי: לדעתי השתכלל בין הצדדים הסכם, כאשר ההשתכללות נובעת מכך שהיו הצעות של הנתבעים וקיבולן באופן כמעט מלא על-ידי העיריה, למעט הפרש זניח מבחינת המחיר לדונם, שניתן לראותו כהסכמה לדרישת הנתבעים לקבל 105,000$ לדונם. היתה הסתמכות של העיריה על ההסכמות העקרוניות בין הצדדים לפני שנחתם הסכם השכירות, ועל-כן חתמה עליו מתוך ידיעה שישנם עוד פרטים נוספים שוליים, עליהם הצדדים צריכים להחליט ביחס להסכם האופציה.
פרטים אלה אכן הושלמו, בדרך של הצעה וקיבול, לאחר שנחתם הסכם השכירות."

11. הוכחת עובדה של אי-מכירת דירה - נטל ההוכחה
ב- רע"א 296/11 {מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן, תק-על 2012(1), 3667 (2012)}, נפסק מפי כב' השופט י' עמית כי:

"חברי השופט הנדל מציין בפסק-דינו (בפסקה 7) כי הנטל הועבר מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. אמירה זו משקפת לטעמי את ההלכה לפיה דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני, פ"ד כז(1), 741 (1973); ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך, פ"ד מג(2), 864, 870 (1989); ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' ועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא, פ"ד מו(4), 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5), 661, 681 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4), 769 (1997), פסקה 13 לפסק-הדין; רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול השקעות ושרותים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5), 101, 105 (1992); ע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.10)).

לכך יש להוסיף כי במקרה דנן הבעלים נדרש להוכיח עובדה שלילית - שהוא לא מכר למשיב את הדירה. כידוע, בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3), 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2), 847 (2003)). מנגד, המשיב טוען ל"חזקה שיש עמה טענה" והיא טענת בעלות, אך מודה כי המבקש הוא הבעלים הרשום וכי החזיק בדירה כבר רשות לפחות עד לשנת 2005. המשיב נדרש להוכיח עובדה חיובית והיא מכירת הדירה, אך לא הביא ראיה של ממש להוכחת טענתו, וזאת אף מבלי להידרש להיעדרו של מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין."

12. פיצוי מוסכם על הפרת חוזה מכר - היעדר יחס סביר לעומת הנזק שניתן לצפותו
ב- תא"ק 1042-07 {זגדון דויד נ' וילאם ניסים ברדה, תק-של 2012(1), 93391 (2012)}, נפסק כי:

"זכרון-הדברים קבע פיצוי מוסכם בגובה 10% מהמחיר, דהיינו - 49,000 דולר.

הנתבעים הגיעו למסקנה, זמן קצר לאחר חתימת זכרון-הדברים, כשחזרו לדירתם, וכבר למחרת בשעה 8:00 הגיעו למשרדה של המתווכת יחד עם סולומון אשר ביקש בשם הנתבעים לבטל את ההסכם. בנסיבות אלו, בהן הדבר לא נעשה בהסכמה עם המוכר, התובע, ודאי שיש בכך כדי הפרה של ההסכם, מה גם שאין חולק שהנתבעים לא ביצעו כל פעולה או חובה מהחובות המוטלות עליהם על-פי ההסכם. מדובר בהפרה אשר מזכה בפיצוי, ובענייננו כאמור נקבע בזכרון-הדברים פיצוי מוסכם. התובענה עניינה הפיצוי המוסכם בלבד.

אני מוצא כי פיצוי מוסכם זה, נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראות מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, ולפיכך אני מוצא לנכון להתערב בגובה הפיצוי אשר נקבע ולהפחיתו, בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 הקובע:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן: "פיצויים מוסכמים"), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

הבחינה האמורה לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), איננה מתייחסת להפרת ההסכם באופן כללי, אלא מתייחסת היא לאותה הפרה אשר בוצעה בפועל. בחינת היעדר היחס הסביר מתייחסת להפרה כפי שבוצעה בפועל, ולא לכל הפרה שהיא.

"כהנחיה כללית עקרונית, חשוב להבהיר כי אף שמבחן ההפחתה מופעל בהתחשב בשיקולים אובייקטיביים וסובייקטיביים גם יחד, הרי שהמבחן עצמו הוא, בסופו-של-דבר, מבחן אובייקטיבי...

...עולה מן הפסיקה כי הגורמים שבהם ניתן להתחשב ביישומו של מבחן הצפיות הסבירה הם אותם גורמים המשפיעים על צפיית הנזק בתביעה הרגילה לפיצויים, ובכללם חומרתה היחסית של הפרה שהתרחשה (לדוגמה, האם היתה זו הפרה יסודית?) ומשך הזמן בו נמשכה; שיעורה של התמורה המוסכמת או שווים הכלכלי של הנכס או השירות מושא החוזה (המשפיעים בתורם על הנזק הצפוי מן ההפרה); ההסתברות שבה ניתן היה לצפות את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מן הסוג אשר אירע בפועל..."


(גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים - התרופות, 501-500)
"קביעת שיעור פיצויים אחיד ושווה להפרות מסוגים שונים יוצרת הנחה, שסכומי הפיצוי נקבעו על-ידי הצדדים לחוזה (לפחות לגבי חלק מההפרות) תוך כדי התעלמות מחומרתן היחסית... תניה גורפת מקימה חזקה לכאורה כי הפיצוי המוסכם שאותו תובע הנפגע הוא מופרז וראוי להפחתה. זאת בלא שהמפר יידרש להביא ראיה נוספת כלשהי שתתמוך בטענה זו."
(גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים - התרופות, 513-512)

עוד ראה דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה, 1069: "צפיות סבירה זו אינה צריכה להתייחס לכל הפרה שהיא של החוזה, אלא להפרה אשר ארעה בפועל".

הפעלת המבחן לפי סעיף 15(א) הינה, אמנם בהתייחס לנזק אותו ניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, אולם מבחן זה מיושם ביחס לאותה הפרה אשר בוצעה בפועל. המבחן הינו אובייקטיבי וביישומו יש לבחון את אותה הפרה אשר בוצעה בפועל בסופו-של-דבר, ואם מבחן הצפיות הסבירה מתקיים ביחס אליה.

9. יישום מבחנים אלו בענייננו מביא למסקנה בדבר היעדר כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו."

13. היעדר תקפו של מסמך שהוכתר בכותרת זכרון-דברים בשל היעדר גמירות-דעת
ב-ה"פ (מרכז) 4722-11-09 {מסעוד לאה ואח' נ' נועם רדעי, תק-מח 2010(3), 15661 (2010)}, נפסק מפי כב' השופטת הילה גרסטלר כי:

"המחלוקת המונחת לפתחו של בית-המשפט היא: האם התגבש הסכם מחייב בין הצדדים לתובענה, אם לאו.

(א) חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע שכדי שהסכם יהיה מחייב וסופי עליו לקיים את היסודות של גמירות-דעת ומסויימות. תנאים אלה הם מצטברים ועצמאיים. בנוסף, כאשר מדובר בעסקה במקרקעין צריך להתקיים תנאי נוסף והוא דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). בענייננו, המסמך שבמוקד המחלוקת הוא סיכום ביניים לקראת הכנתו של חוזה מפורט, ואולם מסמך כזה כשלעצמו יכול להיות מחייב אם מתקיימים בו היסודות של גמירות-דעת ומסויימות (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 283 (1979)).

(ב) גמירות-הדעת משקפת את כוונת הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב. הדרישה לגמירות-הדעת בזכרון-דברים אינה מבטאת אך את רצונם האמיתי או המוצהר של הצדדים להמשיך ולקדם את ההתקשרות ביניהם, אלא עליה לשקף את כוונתם להתחייב בהסכם מוקדם המבוסס על מפגש רצונות בנושאים המהותיים. יסוד גמירות-הדעת נבחן על-פי אמות-מידה חיצוניות ואובייקטיביות הנלמדות ממכלול העובדות של המקרה, ובכללן; תוכנו של ההסכם, נסיבות העניין, הקשר בין זכרון-הדברים לחוזה מפורט שהצדדים צופים שייכרת, המוכר בפסיקה כ"נוסחת הקשר" והתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר עריכת זכרון-הדברים (ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2), 582 (1998)). להתנהגות הצדדים לאחר עריכת זכרון-הדברים עשויה להיות חשיבות רבה לצורך התחקות אחר כוונתם בעת עריכת זכרון-הדברים, שכן הסכם מחייב עשוי לסלול את דרכם של הצדדים לנקוט פעולות חיוניות הנגזרות מטיבו של ההסכם.

(ג) במקרה דנן סבורה אני כי לא התקיימה גמירות-דעת. כפי שיובהר בהמשך, למשיב לא היתה כוונה אמיתית להתקשר בחוזה מחייב עם המבקשים. מסקנה זו מבוססת על הערכת התנהגותו של המשיב במשך תקופה ארוכה לאחר מועד החתימה על המסמך, החל מסמוך ליום החתימה ועד למועד בו נרשמה הערת האזהרה. כידוע, גמירות-הדעת אינה תלויה בתחושותיו הסוביקטיביות של המשיב, והיא נבחנת על-פי אמת-מידה של האדם הסביר. המשיב הוא קבלן שמעיד על עצמו כי ביצע מספר לא מבוטל של עסקאות מקרקעין בעברו והוא בקיא במחייבויות המשפטיות הקיימות (שורות 8-1 עמ' 27 וכן שורות 8-1 עמ' 29 לפרוטוקול). מצוייד בנסיונו המקצועי ניגש המשיב לנהל משא-ומתן עם המבקשים בנוגע למגרש שבבעלותם, וביום - 26.03.07 ערכו הצדדים זכרון-דברים. כפי שעולה מן המסמך עצמו, בו מצויין שהתשלום הראשון ישולם "בעת חתימת החוזה", ברור כי זכרון-הדברים מהווה לכל היותר הסכם ראשוני שלאחריו התכוונו הצדדים לגבש חוזה פורמאלי מלא, הכולל את הסדרתן של מכלול הסוגיות הרלוונטיות לעסקת מכר במקרקעין. אולם, עברו ימים, עברו שבועות, עברו חודשים, ועברו אף שנים, ועד למועד רישום הערת האזהרה - כמעט שנתיים וחצי לאחר מועד גיבושו של ההסכם, לא ביצע המשיב, ולמצער, בכתובים, כל פעולה משמעותית המעידה על-כך שכביכול היה בכוונתו, עת התקשר בזכרון-הדברים, לראות בהתקשרות זו כמחייבת ולהשלים את העסקה. ניתן להסיק שאילו המשיב, במיוחד בהיותו קבלן הבקיא בפרקטיקה הנוהגת ובמחוייבויות המשפטיות הקיימות, היה רואה במסמך שעליו חתם הסכם מחייב, היה הוא נוקט במספר פעולות הכרחיות סמוך למועד עריכת המסמך כגון ניסוח החוזה הפורמאלי, דיווח לרשויות המס, רישום הערת אזהרה ובעיקר תיעוד מלווה לכל עמדה או פעולה מצידו בדבר מאמציו כביכול להביא להשלמת העסקה (ולתשלום התמורה) מול נציג המבקשים, שטיפל לטענתו בקידום העניין."

14. חתימת הצדדים ונחיצותה לצורך היות המסמך בבחינת הסכם מחייב
ב- ת"א (חי') 13078-07 {יובל פלגי ואח' נ' קרן נחמיאס-ברגמן ואח', תק-של 2009(3), 13332 (2009)}, נפסק כי:

"ביחס לחתימת הצדדים: החתימה אמנם אינה מעידה על כריתתו של חוזה מחייב או אי-כריתתו במידה והיא נעדרת ממנו, ואולם אף אין היא בבחינת "סרח עודף" ויש לייחס חשיבות לחסרונה, כנקודת מוצא (עניין ג'רבי לעיל, 600). חתימת הצדדים "מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות-הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהיעדר ראיה זו יצטרך בית-המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות" רוב המתקשרים אומנם נוהגים לחתום על חוזה מחייב במעין סוג של טקס, ומרביתם לא יראו עצמם קשורים בחוזה מבלי שחתמו על חוזה כאמור. לכן נקבע, כי אם עסקינן בחוזה בלתי-חתום, אשר אחד הצדדים לו טוען כי לא היתה גמירת-דעת לגביו ואשר על-כן הינו חסר תוקף, הרי שהיעדר החתימה במקרה זה תשמש כראיה חזקה ואולי אף קונקלוסיבית לטובתו (עניין ג'רבי, 604).

34. לא שנוי במחלוקת בענייננו כי המסמך אינו נושא כותרת "זכרון-דברים" או "חוזה" וכי הנתבע התבקש בפירוש שהמסמך ייחתם הדדית על-ידי הצדדים וסירב לכך. התובעת הצהירה כי לאחר כתיבת מסמך הכוונות, הרגיע אותם הנתבע ואמר שאף-על-פי שמסמך הכוונות לא נערך על טופס רשמי של זכרון-דברים ולא נחתם על-ידי הנתבעת, הרי שהנתבע הינו האחד והיחיד המטפל במכירת הדירה ולפיכך מחייב המסמך את שני הצדדים, ואין צורך בחתימות.

וראה חקירת המתווך (עמ' 5 לפרוטוקול):

"ש. אתה אומר שבאותה פגישה יש לך את המסמך שנערך באותה הפגישה? מציג לך אותו. אתה מזהה אותו?
ת. מזהה את הפרטים.
ש. אתה אומר שמדובר בסיכום דברים?
ת. כן.
ש. איפה כתוב סיכום דברים על המסמך הזה?
ת. לא כתוב. הדברים שכתובים כאן מאוד ברורים.
ש. יש סיבה שהמסמך הזה לא נחתם על-ידי פלגי?
ת. ד"ר נחמיאס ביקש לא לחתום כי זה מספיק רציני כך.
ש. מה שאתה אומר שפלגי ביקשו לחתום וד"ר נחמיאס לא מוכן לחתום?
ת. כן."

35. אינדיקציה נוספת לאי-היותו של מסמך המחלוקת בגדר חוזה מחייב ניתן למצוא בהוראה נוספת שנמצאה בזכרון-הדברים שחתמו התובעים עם רוכשי דירתם, כי: "ניתן יהיה, לבקשת המוכרים, לשכור את הדירה מהקונים החל מתאריך ה- 01.02.07 ועד תאריך 01.07.07 בשכר דירה של 500$ לחודש. זאת בהודעה מוקדמת במהלך חודש ינואר". יקשה לתאר מדוע תופיע הוראה כזו בחוזה מכר באם היו משוכנעים התובעים כי בינם לבין הנתבע נחתם חוזה מחייב עם רישום "מסמך הכוונות" וכי החזקה בדירה תמסר להם בסוף חודש ינואר 07'. ברור כי התובעים הכינו עצמם גם למצב בו הנתבע יחזור בו מההסכמות אליהן הגיעו בפגישה היחידה שנערכה, גם אם קיוו שלא ייעשה כן; שכן ידעו שהעסקה אינה גמורה כל עוד לא נכרת חוזה סופי ומחייב בהסכמת בעלי הדירה, ומשכך, הכינו לעצמם "רשת בטחון" על-מנת שלא להימצא מחוסרי דיור: כמובן, להוראה מעין זו יכול שיהיו טעמים נוספים ואחרים כגון רצון לשפץ הדירה אליה עוברים ו"לעבור בנחת". אלא שטעמים מעין אלה לא נטענו בפני.

36. אף התובעת בעצמה הודתה בחקירתה הנגדית כי היתה מודעת או נעשתה מודעת שאי החתימה על מסמך המחלוקת היתה עשויה להקים בעיות פוטנציאליות."

15. גמירות-דעת ומסויימות
ב- ע"א 5511/06 {יעקב אמינוף ואח' נ' א' לוי השקעות ובניין בע"מ, תק-על 2008(4), 2429 (2008)}, נפסק כי:

"גמירת-דעת ומסויימות
י"ג. המערערים טוענים, כאמור, כנגד גמירת-דעתם של הצדדים להסכם וכנגד מסויימותו. גמירת-הדעת הנדרשת, קרי, "רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות" (שלו דיני חוזים, 86), הכולל ככלל כוונה ליצור יחסים משפטיים (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2), 260, 267-266 (1976); ע"א 51/83 מרום נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד לז(3), 518, 522-521 (1983)) - עולה במפגיע מן המצוטט עד כה. כאן המקום לציין כי חוק החוזים (חלק כללי), בסעיף 2 נוקט לשון "גמירת-דעת", שמקורו במשפט העברי (ראו הצעות חוק תש"ל, 126, ודברי השופט - כתארו אז - שמגר בעניין זנדבנק, 266); אך פרופ' שלו סבורה (החלק הכללי, 172) כי מונח זה מובחן מ"גמירות-דעת" שבמשפט העברי, וזאת בניגוד לדעתו של פרופ' סיני דויטש ("גמירת-דעת והכוונה ליצור יחסים משפטיים בדיני חוזים במשפט העברי, האנגלי והישראלי" שנתון המשפט העברי, ו-ז 71, 82 (תשל"ט-תש"ם)). תיק זה אינו מצריך הידרשות למחלוקת זו, ואותיר הבעת דעתי לעת מצוא.

י"ד. אשר למסויימות, הנדרשת אף היא בסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי): ברי כי אין ההודעות האמורות מגבשות הסכם עתיר פרטים ותנאים. ואולם, "אין לפרש תנאי זה (של מסויימות - א"ר) לכריתתו של חוזה באופן המחייב פירוט מראש של כל נושא ועניין הכרוך בחוזה" (עניין זנדבנק, 269, השופט - כתארו אז - שמגר; ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998); ולאחרונה ע"א 4787/06 מנעא נ' עזבון מנעא, פסקה כ"ג (לא פורסם, 26.05.08)). הכלל הוא, כי "חוזה בלתי-שלם עשוי במקרים רבים להחשב תקף, ובלבד שהוא משקף את הסכמתם של הצדדים ליסודותיה הבסיסיים של העסקה" (פרידמן וכהן, כרך א', 268; שלו דיני חוזים, 89; שלו, החלק הכללי, 188 והאסמכתאות דשם; ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642, 647 (1993); ע"א 6648/98 עיריית הוד השרון נ' שיכון אזרחי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.5.03)); ובתנאי זה עומד ההסכם דנא. מקל וחומר כך, באשר לחוזה המפורט שהועבר בין עורכי-הדין, אף שלא נחתם, שניתן לראותו כחוזה שקובל ונכרת, כאמור בפסקה י"ב לעיל, ועל-כן אין מקום לטענת היעדר המסויימות.

הוראות חוק המקרקעין
ט"ו. כאמור, טוענים המערערים שהחוזה בין הצדדים אינו עונה על דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, לפיו "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". טענה זו תמוהה בנסיבות ואין להלמה, הואיל וההתקשרות דנא מתועדת במסמכים שונים כמתואר מעלה, לרבות מסמכים שיצאו תחת ידי המערערים. נפסק לא פעם, כי "די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה" (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, 192 (1996), השופט זמיר; ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151, 161-160 (1981)). אף גדר הפרטים, שעליהם לקבל ביטוי בכתב, אינו רחב ביותר: "אין לפרש את הדרישה לכתב כמכוונת לכך שכל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב; משמעותה של דרישת הכתב היא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים - הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות - יכללו בכתב" (שלו דיני חוזים, בעמ' 281 - 282; שלו החלק הכללי, 383-382; פרידמן וכהן, כרך א', בעמ' 429 - 432; ע"א 774/75 עובדיה נ' אדרבי, פ"ד ל(3), 533, 536 - 537 (1976); ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1979)). בנידון דידן ברי, בין השאר, כי הנושא הבסיסי ביותר, התמורה המשולמת בליבתה, סוכם מלכתחילה."

16. עסקת קומבינציה - גמירות-הדעת
ב- ת"א (חי') 35632-06-10 {קובי כהן נ' עדן-לבונה - בניין השקעות ויזום בע"מ ואח', תק-מח 2012(4), 23733 (2012)}, נפסק כי:

"פסיקה עסקה רבות בשאלה מתי מסמך הוא חוזה מחייב. אמנם, מרבית המקרים שנדונו עסקו ב-"זכרון-דברים", אך ההלכה בשאלה מתי "זכרון-דברים" מחייב את הצדדים, על-אף שלא נחתם הסכם, טובה גם לגבי כל מסמך התקשרות. על-מנת שמסמך יחשב למחייב את הצדדים, עליו למלא אחר דרישות חוק החוזים שהן בעיקרן "גמירות-הדעת" ו"מסויימות", ובעניין מקרקעין, אף בכך שהמסמך יהיה בכתב, כנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ח-1969.

17. באשר לגמירות-הדעת, הביאה השופטת שטרסברג-כהן, בדונה בשאלה אם נכרת זכרון-דברים המחייב את הצדדים (ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5), 739 (1996) (להלן: "פסק-דין כהן")) את ההלכה הנוהגת, כדלקמן:

"גמירות-דעת
4. גמירות-דעת ומסויימות הן היסודות הדרושים ליצירת חוזה מחייב.
גמירות-דעת נקבעת על-ידי התחקות אחר כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם בשלב החתימה על זכרון-הדברים. על כוונה כזו ניתן ללמוד מתוך זכרון-הדברים, מהתרחשויות ומהתנהגות שקדמו לחתימתו ומאלה שהתרחשו במהלך החתימה ולאחריה. אין גמירות-הדעת תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים, והיא נבחנת על-פי אמת-מידה של האדם הסביר (ראה ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ ואח' נ' פ' גרופר ואח', פ"ד מו(2), 724 (1992) (להלן: "פרשת רכסים (1)"), בעמ' 736 מול אותיות השוליים ד-ז).
זכרון-הדברים מכיל פרטים מהותיים המעידים על רצונם של הצדדים להתקשר איש עם רעהו בקשר משפטי מחייב. אף שאין להתעלם מן העובדה שהוסכם בו כי "בשבוע הבא ייחתם חוזה מפורט בין הצדדים". יש לתת לאמירה זו את משמעותה הנכונה. אמירה זו היא "נוסחת קשר" שלפיה הצדדים לא התנו או השעו את תוקף זכרון-הדברים בחתימת חוזה.

5. על כוחה של "נוסחת הקשר" להצביע על גמירות-דעת-הצדדים עמד השופט ברק (כתוארו אז) ב- ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 288-287 (1979) (להלן: "פרשת רבינאי"):

"... מקובל לומר כי אם 'נוסחת הקשר' היא כי זכרון-הדברים 'כפוף לחוזה פורמלי' הרי יש בכך כדי להצביע על כוונתם של הצדדים לראות בזכרון-הדברים שלב ביניים בלבד במשא-ומתן... לעומת-זאת, אם 'נוסחת הקשר' היא כי הצדדים חותמים על זכרון-הדברים 'עד שיוכן' חוזה פורמלי, הרי משמעות הדברים היא, שרצון הצדדים הוא שזכרון-הדבריםמ יכנס לתוקפו מיד..."

בענייננו, נמצאת "נוסחת הקשר" בגדרה של הקטגוריה השניה, המצביעה על-כך שרצון הצדדים הוא שזכרון-הדברים ייכנס לתוקפו מיד.

6. גם לפי הגישה הגורסת כי צדדים העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות המחייבת, ניתנת חזקה זו לסתירה (ע"א 692/86, 693 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' אליהו גת ואח'; גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד(1), 57 (1989))."

18. אביא להלן את סעיפי המסמך נשוא הדיון, החשובים לעניין "גמירות-הדעת" של הצדדים שלפניי.

"8. הצעתנו זו היא בלתי-חוזרת ואנו מתחייבים לחתום על הסכם המכר, כולל נספחיו, בנוסח שיגובש מול בא-כוח החברה בתוך 15 יום מיום שתימסר לנו הודעה על קיומו של התנאי המתלה (היינו: קבלת היתר) (להלן: "המועד הקובע").

9. במידה ולא נחתום על הסכם המכר כאמור, עד לתום המועד הקובע, תהא החברה זכאית לראותנו כמסתלקים מבקשה זו לרכישת הזכויות בדירה ובמקרה זה יוחזר לנו סכום הפקדון, בתוך 30 יום מחלוף המועד הקובע, ולנו לא תהא כל טענה - ובגין כך שהדירה תשווק לכל צד ג' אחר.

10. מוסכם בין הצדדים, כי תנאי בקשה זו הינם תמציתיים בלבד ולא נועדו למצות ו/או להקיף את נסיבות העסקה ותנאיה וכי אלו יפורטו בהסכם המכר.

11. בכפוף להצהרתנו דלעיל, ולקיום מלא ומוחלט של התחייבותנו בבקשת הצטרפות זו, מתחייבת החברה לשמור עבורנו את הדירה ולא להוציאה למלאי השיווק, עד למועד הקובע."

מסמך הצעת הרכישה מכיל בתוכו אם כך "נוסחת הקשר" בין מסמך זה להסכם עתידי שיחתם. על-פי נוסחת הקשר, מתחייב התובע לחתום בעתיד על חוזה מכר שינוסח. על ההתחייבות מעידים הביטויים "הצעה בלתי-חוזרת" ו"החברה מתחייבת לשמור עבורנו את הדירה" שמשמעה התחייבות עדן-לבונה שלא למוכרה לאחר. התחייבויות אלו הנן התחייבויות הכלולות במסמך גופו ואינן תלויות בחתימת הסכם המכר העתידי ועל-כן יוצרות התחייבות מיידית. מכאן שהמסמך אינו רק מסמך ביניים עד לחתימת ההסכם אלא שהוא קיבל תוקף מיידי, על-אף שהכוונה היא שיוחלף בעתיד בחוזה פורמאלי.

על גמירות-הדעת, למדים גם מהפירוט הרב שבמסמך הרכישה, שכאמור כלל את ייחוד הדירה ומיקומה, את מחירה ומחיר התוספות, את התמורה ואת אופן תשלומה ומועדי התשלומים ולבסוף את מנגנון ההצמדה של התמורה - הצמדה לדולר היציג, כאשר הדולר לא יפחת מארבעה שקלים לדולר."

17. סוגיית החתימה בהקשר לגמירות-הדעת
ב- ת"א (נצ') 748/06 {אלון זקן נ' רוית ויליגר ואח', תק-מח 2008(3), 14724 (2008)}, נפסק כי:

"על סוגיית החתימה בקשר לגמירת-דעת נאמר:

"סוגיית החתימה בהקשר גמירת-הדעת שונה מסוגיית החתימה בהקשר של דרישת הכתב. לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, במסגרת סוגיית הכתב עולה השאלה, האם דרישה זו כוללת כעניין מהותי דרישת חתימה. במסגרת סוגיית גמירת-הדעת עולה השאלה, עד קמה קיומה, או היעדרה של חתימה מהווה אינדיקציה לקיומה או להיעדרה של גמירת-הדעת. כך, למשל, גם אם נפסק כי דרישת הכתב אינה כוללת דרישת חתימה, עולה השאלה האין היעדרה של חתימה מלמד על היעדרה של גמירת-דעת. בעבר יוחס משקל מכריע להיעדרה של חתימה לעניין יצירת ההתחייבות. במהלך הזמן הובהר, כי אי-חתימת התובע על חוזה אינה גורעת מתוקפו כל עוד מודה התובע בהתחייבותו וכל עוד מצויה חתימת הנתבע על החוזה. ההתפתחות המעניינת לענייננו נוגעת לחתימת הנתבע המתכחש לתוקפו של חוזה. בפסק-הדין בעניין דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי משנת 1983 נקבע, כי היעדרה של חתימה על הסכם מוקדם תהא בדרך-כלל משום הוכחה מרחיקת-לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, להיעדר גמירת-דעת. אך, מוסיף בית-המשפט, ייתכנו יוצאים-מן-הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית-המשפט על-סמך ראיות אחרות כי היתה גמירת-דעת אף בהיעדרה של חתימה. עמדה זו בדבר כוחה הראייתי של החתימה "רוככה" לאחרונה בשני פסקי-דין. בפרשת נוה עם ברמת גם בע"מ משנת 1989 נאמר: "גמירת-דעת לא בהכרח על-ידי מסמך חתום ניתן להוכיחה, הגם שבהיעדר מסמך חתום דרכי ההוכחה הן קשות יותר". בפסק-הדין בפרשת בוטקובסקי נ' גת, שניתן בסמוך לאחר הלכת נוה עם, נאמר כי חתימה מהווה ראיה חזקה אולי מכל ראיה אחרת לקיומה של גמירת-דעת, ואולם יש לנקוט "נימה פחות חד-משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא נחתם בידי זולתו". נמצא, כי גם בסוגיית החתימה כאינדיקציה לקיומה או היעדרה של גמירת-דעת מסתמנת מגמת הקלה בפסיקת בית-המשפט."
(ראה ש' רנר "דיני חוזים - מגמות והערכה", משפטים כ"א, תשנ"א, 46-45 והאסמכתאות שם - ההדגשות שלי - א.א.)

ה. למען שלמות התמונה, מן הראוי גם להדגיש כי המבחן של גמירת-הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, כפי שהטיבה להסביר זאת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים - החלק הכללי:

"מבחן גמירת-הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת-דעת בעלמא אלא תובע השתקפות חיצונית שלה. הן לעניין ההצעה והן לעניין הקיבול נדרשת העדה על גמירת-הדעת: כדי שפניה תיחשב כהצעה עליה להעיד על גמירת-דעתו של המציע; כדי שהודעה תיחשב כקיבול עליה להעיד על גמירת-דעתו של הניצע. בעוד המונח גמירת-דעת מתייחס להחלטה פנימית של אדם, מתייחס המונח העדה לביטוי החיצוני של החלטה זו. אלו הם שני הצדדים לאותה דרישה: הצד הסובייקטיבי של ההחלטה גופה והצד האובייקטיבי של הבעת ההחלטה. הדרישה לקיום גמירת-דעת כוללת לפיכך שתי דרישות-משנה: דרישה פנימית-פסיכולוגית של יצירת הכוונה ודרישה חיצונית-התנהגותית של ביטויה.

מבחן גמירת-הדעת הוא איפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת-דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות-מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת-דעת."


(ראה ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור, 2005), 173 - ההדגשות שלי - א.א.)."

18. פרישה ממשא-ומתן צריכה להתבצע בתום-לב
ב- ת"א (ב"ש) 2087/05 {שושני עומר ואח' נ' ברבוי מרים ואח', תק-של 2008(1), 11489 (2008)}, נפסק כי:

"מוכן אני לקבל כי ראוי היה לנתבעים להעביר הודעתם בדרך אחרת, ראויה יותר, ואולם לא הייתי רואה בכך פעולה שלא בתום-לב, ומשהודיעו על האמור למתווכת אשר ייצגה את שני הצדדים לעסקה, יצאו לכאורה ידי חובתם.

36. "אכן, "כמו כל התנהגות במהלך משא-ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על-ידי עקרון תום-הלב... פרישה בתום-לב היא פרישה המודרכת על-ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ראה ע"א 416/89 משה (גלר) גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"מ מו(2), 177). בענייננו, מכלול הנסיבות מלמד, כי פרישתם של הנתבעים מהמו"מ הונחתה משיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה והיעדר הסכמה על תנאים יסודיים בה, כשלא עמדה באותו מועד הצעת התקשרות גבוהה יותר.

ו. סיכום
37. סוף-דבר, הנני קובע כי לא נתגבשה בין הצדדים הסכמה חוזית, טיוטת ההסכם ת/6 (נ/4) לא היוותה נוסח סופי לחתימה, ופרישת הנתבעים מהמו"מ נעשתה בתום-לב ומשיקולים ענייניים לגיטימיים הנובעים ממהות העסקה."

19. דחיית הטענה לפיה יש להעדיף את עקרון תום-הלב על פני דרישת הכתב
ב- ת"א (חי') 674/06 {יוסף סאלח (שנאן) גדבאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(3), 13002 (2014)}, נפסק כי:

"9. תביעת התובע היא לאכיפת עסקת חליפין במקרקעין, ולכן השאלה העיקרית שיש להכריע בה בענייננו היא אם ניתן לעשות כן, בהינתן העובדה, שגם התובע אינו חולק עליה, שאין בידו מסמך בכתב המתעד התחייבות של המינהל לעשות עסקה במקרקעין כנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ("החוק"), המורה כך: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

10. בפסיקה המתייחסת לדרישת הכתב שבסעיף 8 האמור חלה במשך השנים נטיה לרכך את הדרישה, במובן זה שבעוד שסמוך לאחר חקיקת החוק פורש הסעיף כמחייב הסכם כתוב, מפורט ומפורש, עם השנים הסתפק בית-המשפט גם במסמכים שאינם בבחינת הסכם מפורט, וקבע מעת לעת את מידת הפירוט והפירוש הנדרש על-מנת לראות במסמך כזה או אחר כממלא אחר הדרישה של סעיף 8 (ראו למשל אסמכתאות הנזכרות בנושא זה ב- ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11) ("עניין שם טוב")). עם-זאת, ועל-אף הגישה המקלה הנוהגת על-פי ההלכה היום, המקרים שבהם ניאות בית-המשפט לאכוף עסקה במקרקעין כאשר לא היה כל מסמך המעיד על דבר קיומה הם יוצאי דופן בנסיבותיהם. מקרה אחד הוא זה שנדון ב- ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996) ("עניין קלמר"), שבו קבע בית-המשפט שבנסיבותיו המיוחדות של העניין שנדון שם יש להעדיף את עקרון תום-הלב על פני דרישת הכתב. נאמר שם כי "המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטיה מעקרון הכתב" ועל רקע זה, ולמרות היעדר מסמך בכתב, קבע בית-המשפט שיש לאכוף את ההתחייבות שלא היה ספק בדבר קיומה. ההלכה שנפסקה בעניין קלמר שבה ועלתה בעניין שם טוב שבו אמנם נדחה פה אחד הערעור שהושתת על טענת היעדר מסמך בכתב, אולם עיון בדעות חברי ההרכב מגלה שלא היתה תמימות דעים בנוגע לשאלה מתי ובאילו נסיבות ניתן לוותר על דרישת הכתב ולאכוף את ביצועה של עסקה במקרקעין. סקירת הדעות השונות שהובעו בפסק-הדין בעניין שם טוב איננה נדרשת לצורך הכרעה בתיק זה, ודי אם אביא את דעתה של השופטת חיות, שאימצה את מבחן "זעקת ההגינות" שנקבע בעניין קלמר כמאפיין של נסיבות מיוחדות היכול להצדיק סטיה מדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8, ואמרה כי:

"בעניין קלמר נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מכוח סעיף 12 לחוק החוזים המטיל על הצדדים חובת תום-לב בשלב הטרום חוזי... אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום-הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר כי: "המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטיה מעקרון הכתב."

11. בסיכום טענותיו בנושא זה התייחס התובע לדרישת הכתב על-פי סעיף 8 לחוק, וטען כי הגם שלא נחתם הסכם (פורמאלי, כלשונו), יש לקבוע על יסוד חומר הראיות את גמירות-הדעת הנחוצה כדי להסיק את קיומו של ההסכם, ומכל מקום, לאור ההלכה שנפסקה בעניין קלמר, יש לקבוע שגם אם לא נחתם ההסכם הפורמאלי אזי, מכוח עקרון תום-הלב החל ביתר שאת על המינהל, יש להורות על אכיפתה של עסקת החליפין.

12. טענה זו לא אוכל לקבל, ואני סבור שבחינת חומר הראיות בכללותו איננה מאפשרת את המסקנה שבנסיבות העניין מתקיים מבחן "זעקת ההגינות" שנטבע בעניין קלמר ואומץ בעניין שם טוב.

13. בתצהירו של התובע (ת/1) יש סקירה של מסכת עובדתית שתחילתה אי שם בסוף שנות השבעים או בתחילת שנות השמונים, ולדבריו, באותה עת הוא נדרש לסלק את ידו מהמקרקעין שבהם החזיק אביו שנים רבות קודם לכן. לדבריו, לאחר דרישת סילוק היד, התנהל בינו לבין המינהל משא-ומתן שנועד לאפשר לו להמשיך להחזיק במקרקעין, ובתוך כך הוא העביר לנציג המינהל, מר משה גרינברג ("גרינברג"), הצעה לעסקת חליפין וזו הועברה מגרינברג למינהל. בתמיכה לדברים אלה צירף התובע העתק מסמך (נספח א' לתצהיר ת/1) שלטענתו נכתב בידי גרינברג ומוען למי שהיה באותה עת מנהל אגף רכישות וחליפין במינהל. בסעיף 8 לתצהירו ציין התובע שהצעתו הועברה לוועדת הפשרות וזו קיבלה אותה באופן עקרוני, אולם קבעה שיחס החליפין יהיה אחד (דונם) לשלושה (דונם) ולא אחד לשניים, כפי הצעתו. עיון במסמך, שאינו נושא תאריך, שצורף כנספח א' לתצהיר (ת/1), איננו מאפשר הסקת מסקנה ברורה לגבי השלב שבו נכתב המסמך, ולכן גם לא ברור על יסוד מה טוען התובע (בסעיף 9 של תצהירו) שהושג "הסכם עקרוני" בינו לבין המינהל. מכל מקום, כפי שעולה מנספח ד' לתצהירו, בשנת 1987 הוא הגיש למינהל הצעה לביצוע חליפין שלפיה הוא יקבל שטח של כאלפיים מ"ר בחלקה 24 בגוש 19468, ובתמורה ייתן שטח של 5,971 מ"ר מתוך חלקה 46 בגוש 19470 וכן 4/9 חלקים של חלקה 23 בגוש 19479 (במאמר מוסגר יצויין כי ככל הנראה מדובר בשטח של 3,854 מ"ר).

14. אכן, כפי שהעיד התובע, הוכנו המסמכים הנחוצים לביצועה של עסקת החליפין במתווה שהציע התובע (נספחים ז/1, ז/2 ו- ז/3 לתצהיר התובע) היינו, טיוטת הסכם חליפין, טיוטת יפוי-כוח בלתי-חוזר וטיוטת הסכם שיתוף וחלוקה. לא מיותר לציין כי במסמכים אלה לא צויין תאריך והם אינם חתומים על-ידי מי מהצדדים, והתובע גם לא טען אחרת.

15. פרט להתרחשות מסויימת בשנת 1989, שאליה אתייחס בנפרד, אין בעדותו של התובע התייחסות לאירועים שקרו, אם קרו, בפרק הזמן שבין הגשת הצעתו בשנת 1987 לפניית בא-כוחו למינהל בשנת 2004 (נספח ח' לתצהיר התובע). באותה פנייה ציין בא-כוחו של התובע, בין השאר, שטרם נחתם הסכם פורמאלי המסדיר את עסקת החליפין, וכי המינהל מסר לתובע שתביעות סותרות בנוגע לזכויות בחלקה 24 מונעות את אפשרות השלמת העסקה. עמדה זו של המינהל משתקפת גם מתשובת המינהל למכתבו של בא-כוח התובע מתאריך 02.06.04 (נספח ט' לתצהיר ת/1).

16. אלא שמסתבר שמה שחסר בעדותו של התובע בכל הנוגע להתרחשויות בפרק הזמן שבין שנת 1987 לשנת 2004 איננו מקרי. כמסתבר מתצהיר עדותה של פרץ, וליתר דיוק מן הנספחים לתצהירה, כבר ביום 30.06.87 הודיע המינהל לתובע שחלקה 24 מיועדת להרחבת שכונת חיילים משוחררים, ולכן לא ניתן לנהל משא-ומתן על חליפין לגביה (נספח ד' לתצהירה של פרץ). מאוחר יותר, בשנת 1988, חל שינוי בעמדתו של המינהל, וועדה מיוחדת שדנה בכך מטעמו אישרה ביום 07.03.88 עסקת חליפין על הבסיס שהציע התובע, אלא שמאוחר יותר הסתבר שהתובע אינו יכול למסור למינהל 3,854 מ"ר בחלקה 23 בגוש 19479, שכן שטח חלקו באותה קרקע הוא רק 1,259 מ"ר. על רקע זה כתב המינהל לתובע ביום 16.06.91 שהצעת החליפין נדחית (נספח ח' לתצהיר פרץ), וביום 21.06.92 הוסיף המינהל וכתב לתובע שלא ניתן לאשר את עסקת החליפין שהוא הציע, הן מפני ששווי הקרקע שהציע הוא מחצית (ובלשון הכותב "נמוך פי שניים") משווי המקרקעין, והן מפני שבהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית מיועדת לחצות את המקרקעין דרך מתוכננת (נספח ט' לתצהיר פרץ). אכן, במועד מאוחר יותר כתב המינהל לתובע שמקורו של העיכוב בטיפול בהצעתו הוא נושא התביעות הסותרות לזכויות במקרקעין, והכותב אף ציין כי "לאחר רישום פסקי-הדין נשוב ונבדוק את האפשרות לביצוע עסקת החליפין" (מכתב מיום 25.04.93, נספח י"א לתצהיר פרץ), וכשנתיים לאחר-מכן חזר המינהל על הסבר זה במכתב מיום 07.05.95 (נספח י"ב לתצהיר פרץ).

17. ראוי לציין כי עניין פערי התמורה, שכאמור היה אחד מן השיקולים של המינהל שלא להתקשר בעסקת החליפין, מקבל ביטוי גם בעדותו של התובע. בחקירתו הנגדית על-ידי בא-כוח המינהל הכחיש התובע שא' קוריס ("קוריס") וא' רובינשטיין ("רובינשטיין"), שהיו בעת הרלוונטית ממלאי תפקידים במינהל ועסקו בנושא, הודיעו לו שהמינהל לא יעשה אתו עסקה (עמ' 7 לפרוטוקול), אולם נראה שהכחשתו אינה מתיישבת עם תוכן מכתביהם של קוריס ורובינשטיין לתובע (נספחים ז'-י"א לתצהיר פרץ). מעבר לכך, בתשובותיו של התובע לשאלות בא-כוח קק"ל טען התובע שאינו מכיר את החלטת הוועדה מיום 07.03.88, לאשר את הצעת התובע שהחליפין יתבצעו על בסיס הצעתו (נספח ו' לתצהיר פרץ). התובע טען כי מעולם לא ראה את המסמך, כי הוא ראה אותו לראשונה בעת שהוצג לו במהלך הדיון וכן כי "אם הייתי מכיר את המסמך הזה לא הייתי ניגש לבית-המשפט מאז" (עמ' 10 לפרוטוקול). בהמשך נשאל התובע אם נכון הדבר שבתחילת שנות ה 90 הוסבר לו שמכיוון שאינו יכול למסור מקרקעין בשטח שהציע לא ניתן להתקדם בעסקה ולבצע את החליפין, והוא השיב "מה שידוע עלי זה מה שכתוב במסמכים" (עמ' 12 לפרוטוקול). בדומה לכך, גם במכתב שנשלח מקק"ל לקוריס ביום 15.05.91 (שהתובע ביקש את הצגתו כראיה בעת חקירתה הנגדית של פרץ והוא הוגש וסומן כמוצג ת/9), נאמר שבסיכום עם התובע נקבע שהבסיס לעסקת החליפין הוא שטח כנגד שטח בהתאם להחלטת הוועדה מיום 07.03.88, ולכן יהיה על התובע למסור קרקע בשטח ובערך "כפי שהתחייב בעת שהוועדה דנה ואישרה עסקת החליפין ולא פחות מכך". על רקע זה אין קושי להבין את מכתבו של קוריס לתובע מיום 16.06.91 שבו הוא ציין שבניגוד להצעתו, זכויותיו בחלקה 23 בגוש 19479 אינן מגיעות לכדי 3,854 מ"ר, כפי שהוא התחייב בהצעה, כי אם רק לכדי 1,259 מ"ר, ולכן, כפי שהוסבר לו בעל-פה, לא ניתן לקבל הצעת חליפין זו והמינהל דחה אותה.

18. סיכום ביניים הוא, אם-כן, שאין בחומר הראיות יסוד לטענה שבמועד כלשהו שקדם לפניית בא-כוחו של התובע למינהל בשנת 2004 היתה הסכמה של המינהל להתקשר עם התובע בעסקת החליפין. נכון הדבר שמן המסמכים שצורפו הן לתצהירו של התובע והן לתצהירה של פרץ עולה שהמינהל דיבר ב"שני קולות", היינו שסיבת העיכוב היא גם הפער בתמורה וגם עניין התביעות הסותרות של טוענים אחרים לזכויות במקרקעין. יהיה הדבר אשר יהיה, בנסיבות אלה לא ניתן לייחס למינהל גמירות-דעת והסכמה להתקשר עם התובע בעסקת חליפין. עמדה זו קיבלה ביטוי ברור במכתבה של קק"ל לבא-כוח התובע מיום 21.09.05 (נספח י"א 1 לתצהיר התובע) שבו ציין הכותב ש"כל עוד לא נחתם הסכם חליפין אין לנו כל מחוייבות לעסקת החליפין והיא בגדר הצעה בלבד", והוא ציין גם שיש להמתין לפתרון בעיית רישום הזכויות הסותרות וכן שהתמורה שתידרש תצטרך להיות בהתאם לערך הקרקע המבוקשת על-ידי התובע. למכתב זה השיב בא-כוח התובע במכתב מיום 03.01.06 (נספח י"א/2 לתצהיר התובע) שבו הוא טען שעמדתו של התובע היא "שבין הצדדים נכרת הסכם תקף ומחייב". בא-כוח התובע לא ציין מתי נכרת ההסכם שבו מדובר, ומן הסתם ניתן להניח שכוונתו היתה, כנטען בתביעה, למסכת האירועים וחליפת המסמכים שהובאו בחומר הראיות.

19. עניין המצריך התייחסות נפרדת הוא פרשת תשלום הסכום של 520 ש"ח, שלטענת התובע שולמו לקק"ל על חשבון המסים הכרוכים בעסקת החליפין. נספח ו' לתצהירו של התובע הוא אישור מיום 02.11.89, בחתימת ידה של עובדת קק"ל, שלפיו התובע "הפקיד בקופת קרן קיימת לישראל באגף המקרקעין סך של 520 ש"ח (חמש מאות ועשרים) ש"ח באמצעות מר ליאון לוי לתשלום מיסים, בקשר לעסקת מקרקעין בתיק מסעיף ע-3037 וכי סכום זה ישולם למיסים בהתאם לדרישת שלטונות המס ויזוכה חשבונו של מר יוסף צאלח שנאן (התובע, א"ק) הנ"ל". גרסת התובע בקשר למסמך זה היא שבמועד המצויין במסמך הוא ביקר במשרדי קק"ל על-מנת להשלים את ההליכים הקשורים בעסקת החליפין, ושם נמסר לו כי המסמכים מוכנים ועליו להפקיד סכומים לכיסוי תשלום המסים. התובע לא נחקר בעניין זה על-ידי בא-כוח הנתבעים, אולם גרסת קק"ל (בסעיף 9 לתצהירו של הללי) היא שהתובע שילם לאדם בשם לאון לוי, שהיה עובד קק"ל, סכום של 520 ש"ח, אולם סכום זה לא הגיע לקופת קק"ל, ומכל מקום באותה עת לא היה בידי התובע שטח קרקע מספיק כדי להעמידו לרשות המינהל כפי שדרשה הוועדה שדנה בכך ושהחליטה ביום 7.3.88 לאשר את הצעת החליפין (נספח ו' לתצהיר פרץ).

20. לדעתי לא ניתן לייחס לתשלום הסכום של 520 ש"ח לקק"ל, בין אם התשלום אכן נעשה ובין אם לאו, את המשמעות שהתובע מבקש לייחס לו. בסופו-של-דבר מדובר באירוע אחד מרבים על פני רצף זמן של כעשרים שנים ולא ניתן לקבוע על סמכו, לבד או ביחד עם אירועים אחרים, שאכן נכרת הסכם המשקף את עסקת החליפין שאותה מבקש התובע לאכוף. יש לזכור שמדובר במקרקעי המדינה שעסקה בהם מחייבת את חתימתם של מי שהוסמכו לכך ולכן אין זה מתקבל על הדעת שדבר קיומה של עסקה תקפה ייקבע רק על-סמך אישור התשלום שאינו כולל די פרטים וגם לפי הגישה המקלה ביותר אינו יכול להיחשב כמסמך בכתב הנדרש בסעיף 8 לחוק.

21. סיכומו-של-דבר, המסקנה המתחייבת מחומר הראיות היא שגם אם בשלב מסויים היתה נכונות להתקשר עם התובע בהסכם של עסקת חליפין על בסיס הצעתו, בנסיבות העניין לא הבשילה נכונות זו לכלל הסכם, וממילא אין בידי התובע התחייבות בת-אכיפה לקיים את עסקת החליפין. מסיבה זו אין בסיס מספיק לטענת התובע שיש להחיל בעניינו את ההלכה שנפסקה בעניין קלמר, וממילא אין מנוס מדחיית תביעתו.

22. בשולי הדברים אוסיף כי גם אם התנהלות המינהל לאורך השנים לא היתה נקייה מפגמים כאלה או אחרים וגם אם, כפי שציינתי, המינהל התבטא ב"שני קולות", אין הדבר עולה כדי נסיבות חריגות ויוצאות דופן, דוגמת אלה שעליהן נסבה הפסיקה בעניין קלמר ובעניין שם טוב, ולכן אין מקום לקבוע את קיומה של עסקת החליפין ולהורות על אכיפתה.

התביעה נדחית."

20. הסכם אופציה. אופציה לרכישת נכס מקרקעין, כמוה כהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ומתקיימת לגביו דרישת הכתב, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין
ב- ת"א (ב"ש) 6700-05-12 {אופיר דואיב ת.ז... נ' ד.ג.א. פיתוח מוצרים בע"מ, תק-מח 2014(3), 7963 (2014)}, נפסק כי:

"דיון והכרעה
19. הסכם אופציה הינו: "חוזה המעניק לצד אחד זכות ברירה לרכוש או לשכור נכס... ביסוד חוזה האופציה מונחת איפוא יכולת בחירה של בעל האופציה בין התקשרות לבין אי-התקשרות בעסקה העיקרית נושא האופציה" (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה-2005), 196).

הלכה ידועה היא, כי אופציה לרכישת נכס מקרקעין, כמוה כהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, בהתאם למשמעותו של סעיף 6 לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") (ראה ע"א 270/74 מעודד ברזילי נ' יורשי המנוח גרשון גרינבאום, כט(1), 658 (1974), (להלן: "פרשת ברזילי")). הואיל וכך, מתקיימת לגביו דרישת הכתב, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. על-מנת שהמסמך בכתב המעגן את סעיף האופציה יהיה בעל תוקף מחייב עליו להכיל את כל התנאים ההכרחיים והחיוניים להתקשרות בעסקה מסוג זה. (ראה פרשת ברזילי לעיל, ו- ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית, פ"ד מ(2), 785 (1986)).

עוד נקבע, כי התנאים המהותיים לשם קיומה של דרישת הכתב, הינם שמות הצדדים, מיהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות, מיסים וכו'. ברם, דרישה זו של הפרטים החיוניים לעסקה, רוככה במרוצת השנים בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת, גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את התנאים החיוניים לעסקה, וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל. השלמה כאמור לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראה ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291 (1974); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1), 1 (1989) ; ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט (18.07.10); וכן ע"א 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו(23.03.11) (להלן: "פרשת שאשא")).

20. במקרה דנן, נחתם בין הצדדים הסכם שכירות הכולל סעיף אופציה בזו הלשון: "בתום החוזה ניתנת אופציה לשוכר אופיר דואיב לקנות את החנות 423,500 ש"ח + מע"מ ו/או יגאל גווילי כאופציה שניה לקנות את החנות באותו סכום".

מובן כי אין כל מניעה לשלב אופציה לרכישת נכס במסגרת חוזה שכירות, למרות היותה עסקה נפרדת העומדת על רגליה שלה (ראה פרשת שאשא לעיל).

טענת הנתבע כי לא היתה זו אופציה כי אם זכות סירוב ראשונה אינה מתיישבת עם הודאתו, כי ניתנה אופציה אולם, המותנית בהסרת העיקול. ניכר כי גרסה זו, בדבר היעדר אופציה, באה לעולם רק לאחר הגשת התביעה.

את דבר הודאת הנתבע בקיומה של אופציה לתובע לרכישת החנות מצאתי הן מהתכתובות שבין הצדדים, בעקבות הודעת התובע על מימוש האופציה, לפיה לא הכחיש הנתבע את דבר האופציה שניתנה לתובע, ורק טען למניעה הנובעת מעיקול המוטל על החנות. כך גם מתמליל שיחה שניהל התובע עם הנתבע, ממנה עולה בוודאות גמירות-הדעת של הנתבע למכור החנות לתובע, נוכח דבריו, כי יעמוד בהתחייבותו למכור לתובע את החנות. כשלאחר-מכן, בשיחות מאוחרות יותר שנערכו בין השניים, טען לראשונה הנתבע בפני התובע, כי מימוש האופציה אינו תקף הואיל והתובע לא דיווח על האופציה לשלטונות המס.

כך גם מהחוזה השני המכיל סעיף אופציה וכמובן טיוטת ההסכם לתקופת השכירות השלישית, הממשיכה באותו קו שננקט מההסכם הראשון בכל הנוגע לזכות האופציה שניתנה לתובע.

אף בתצהירו מודה הנתבע, כי להסכם השכירות הוסף סעיף האופציה לרכישת החנות. מן האמור יש להסיק, כי האופציה לרכישת החנות ניתנה לתובע כחלק מהסכם השכירות, כתמריץ לתובע להתקשר בהסכם השכירות ולהשקיע במושכר, כפי שנעשה במקרה דנן.

בהינתן האמור אני דוחה את גרסת הנתבעים לפיה לא היתה גמירות-דעת לגיבוש הסכם האופציה לרכישת החנות לזכות התובע.

כן סבורה אנוכי, כי די בפרטים המופיעים בהסכם השכירות שנחתם בין הצדדים כגון זהות הצדדים ופרטיהם, התמורה בעד מימוש החנות ומועד מימוש האופציה, על-מנת לתת תוקף מחייב לסעיף האופציה ולעמוד בדרישת המסויימות, המעוגנת בסעיף 2 לחוק החוזים.

ככל שמדובר בפרטים נוספים הנדרשים לצורך השלמת העסקה, כגון מועד רישום הבעלות, מועד מסירתה של החזקה, ותשלומי המיסים בקשר לעסקה, ניתן להשלים פרטים חסרים אלו מכוח הדין או הנוהג. ואין מקום לקבוע באופן קטגורי שהיעדר קביעת מועדים לתשלום או היעדר דווח לשלטונות המס, הם תנאים שהיעדר הסכמה עליהם מלמדת בהכרח על היעדר מסויימות (ראה ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא, פורסם באתר האינטרנט (07.08.13) וע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פורסם באתר האינטרנט (24.07.2013) וכן פרשת עדני ופרשת שאשא לעיל).

בחוזים בהם נמצא כי יסוד "גמירות-הדעת" ברור, יש בכך כדי לחזק חולשה מסויימת ביסוד המסויימות, אם קיימת וזה המקרה כאן.

לפיכך, לא נותר לי אלא לקבוע כי בין הצדדים נכרת הסכם אופציה למכירת החנות המחייב את הנתבעת.

בהינתן האמור, די בשליחת הודעת התובע לנתבעת, מיום 01.08.2010, במסגרתה הודיע על דבר מימוש האופציה, בכדי להוות קיבול לאופציה שעמדה לזכותו. יש לדחות את טענת הנתבעים, כי הוראה אודות אופן מימוש האופציה הינה פרט חיוני בהסכם ובהיעדרה שומטת את תוקפו. גם בעניין זה סבורה אני, כי ניתן לנהוג בהתאם לנוהג הקיים בין הצדדים או לנוהל המקובל בחוזים מאותו סוג, וממילא גם בתום-לב ובדרך מקובלת. יובהר, כי במערך יחס הכוחות שבין הצדדים המדובר בתובע צעיר אשר ביקש להתחיל דרכו העסקית, אל מול הנתבע איש עסקים, אשר הכין את הסכם וקבע את תנאיו. בהינתן האמור, אני קובעת כי נשלחה הודעת מימוש האופציה כדין. האופציה לשלם לאלתר את סכום הרכישה לא היה רלבנטי נוכח עמדת הנתבעים שדחו הודעת מימוש האופציה על-הסף.

21. מכאן, נשאלת השאלה האם הותנתה האופציה בסילוק העיקול הרשום על החנות, כפי שטענו הנתבעים? - כפי שצויין לעיל, לאחר שקיבלו הנתבעים את הודעת התובע על מימוש האופציה השיבו במכתב, מיום 22.08.10, לפיו מימוש האופציה אינו אפשרי בשל העיקול המוטל על החנות.

לאורך כל הדרך, הן ישירות אל מול הנתבעים והן בבית-המשפט, טען התובע כי בעת התקשרותו בהסכם השכירות, דבר קיומו של העיקול לא היה ידוע לו ולפיכך גם לא צויין במסגרת הסכם השכירות המקורי. מאידך, טען הנתבע, כי יידע את התובע אודות קיומו של העיקול ועל-כך שיוכל לממש את האופציה לרכישת החנות, רק בכפוף להסרת העיקול במהלך תקופת השכירות.

22. סבורה אנוכי, כי יש לקבל את טענת התובע, לפיה לא ידע אודות העיקול בשלב חתימתו על הסכם השכירות המקורי, אלא רק בשלב מאוחר יותר ורק לאחר ששלח את הודעתו בדבר רצונו לממש את האופציה. במערך הכוחות שבין הצדדים, כפי שציינתי לעיל, היה הנתבע הצד העסקי "החזק". הוא זה אשר ניסח את ההסכם הוא זה אשר קבע את תנאי החוזה וככל שביקש להעניק לתובע אופציה מותנית היה כותב את הדברים מפורשות בהסכם.

סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג -1973 קובע כי:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומסיבות העניין, ואולם אם אומד-דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."

עוד נאמר כי: "מבחן אומד-הדעת הוא מבחן אובייקטיבי, שלפיו נבחנת כוונת הצדדים על-פי השתקפותה החיצונית... מעצם טיבו במונח "אומד" יש יסוד אובייקטיבי מובהק. הוא מצביע על הערכה, השערה או אומדנה, אשר נעשות- מטבע הדברים- על-פי מבחן אובייקטיבי, מבחן של סבירות. אנו בוחנים איפוא את כוונת הצדדים כאנשים סבירים בנסיבות העניין" (ראה פרופ' גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים (מהדורה שניה- תשנ"ה), 196).

יוצא איפוא כי כאשר לשון החוזה ברורה ובנסיבות בהן היו אלה הנתבעים אשר הוסיפו את סעיף האופציה היה עליהם להוסיף, ככל שביקשו להגביל או להכפיף האופציה לתנאים, לציין זאת מפורשות בהסכם. משלא נעשה הדבר לא תישמע טענת הנתבעים כי נאמר, בעל-פה, לתובע מגבלת מימוש האופציה.

23. עוד יאמר, כי ככל שידעו הנתבעים על מגבלה זו ולא יידעו התובע בנדון הפרו הם את חובת תום-הלב המעוגנת בחוק החוזים. שהרי חובת תום-הלב כוללת בחובה חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (שלו דיני חוזים, שם, 57)

24. כסיכום ביניים ניתן לומר כי הסכם השכירות הראשון כלל הסכם אופציה לרכישת החנות אותה מימש התובע כדין.

מכאן נשאלת השאלה האם יש לאכוף האופציה או שמא יש בהתנהלות הצדדים בהמשך, נוכח קיומו של הסכם שכירות שני חתום, כדי לשנות התוצאה האמורה.

כן ישאל, האם נחתם ההסכם על-ידי התובע או על-פי הרשאתו. וככל שניתנה הרשאה, האם תקפה לעניין האופציה או רק לעניין השכירות?

לטענת הנתבעים מקום שנחתם הסכם שכירות שני לתקופת שכירות שניה ומקום שהסכם זה כולל סעיף אופציה לרכישת החנות, המותנית בהסרת העיקול הרשום על החנות, ומקום שתנאי זה לא התקיים, בתוך תקופת השכירות, יש באמור כדי לחייב את התובע.

בעניין זה הוכח בפני, כי החוזה לא נחתם על-ידי התובע. החתימה המופיעה על החוזה השני אינה חתימתו של התובע ונמצא, אף-על-פי עדות הנתבע, כי החוזה נחתם על-ידי שותפו העסקי של התובע, מר ארז גולן.

הנתבע גרס כי חתימת השותף על ההסכם השני היתה על-פי הרשאת התובע, אולם התובע עמד על דעתו, כי לא נתן כל הרשאה לשותפו לחתום על הסכם זה. לטענתו, סרב לחתום על הסכם שכירות חדש לתקופה נוספת הואיל ועמד על מימוש האופציה אשר ניתנה לו בהסכם הראשון. מצאתי את גרסת התובע מהימנה בנדון כשתמיכה לגרסתו מצאתי במכתבו של בא-כוח התובע, מיום 23.05.11, המאשש הטענה בדבר אי-מתן הרשאה לשותפו של התובע, בדברים שכתב לפיהם, מרשו דחה את טיוטת הסכם השכירות שנשלחה אליו ומכאן שאינו מכיר בקיומו של הסכם שכירות חדש המסדיר את יחסי הצדדים. ככל שביקשו הנתבעים לבסס עמדתם בדבר קיומה של הרשאה לחתימה היה עליהם לזמן את ארז גולן לעדות, דבר שלא עשו.

אלא, שגם בהינתן היעדר הרשאה לשותפו לחתום על הסכם השכירות, אשרר התובע, בדיעבד את הסכמתו לעניין המשך השכירות וזאת נוכח העובדה, כי אין חולק, כי התובע שילם דמי שכירות רבעוניים, בהתאם לשיעור דמי השכירות הנקובים בהסכם השכירות השני (ראה קבלה מיום 07.12.10, המתעדת תשלום מרוכז עבור תקופת השכירות).

הסביר התובע, כי המשיך לשלם דמי שכירות מאחר ונמצא במצב של חוסר וודאות משפטית באשר למעמדו וזכותו לאכוף האופציה, וחשש לאבד את זכות השכירות במקום.

לאור כל האמור, אני קובעת כי התובע לא נתן הרשאה לשותפו לחתום על ההסכם וגם אם אשרר התובע, המשך תקופת שכירות על-פי ההסכם השני, נוכח ביצוע תשלומי דמי שכירות על-פי מחיר הנקוב בהסכם השני, אין באמור כדי לחייב ולכבול את התובע לסעיף האופציה המצוי בו.

סעיף האופציה הינו בבחינת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין שרק התובע יכול לחתום עליה, נוכח היותה אופציה אישית. ככל שמדובר בסעיף אופציה השונה מסעיף אופציה קודם נדרשת חתימתו האישית של התובע על הסכם זה, דבר שלא התקיים.

לפיכך, לא היה בשלב זה של הדברים כדי להשתיק התובע מטענותיו כי זכאי הוא לממש האופציה, ללא תנאי.
ומכאן לטיוטת ההסכם לתקופת השכירות השלישית - אין חולק כי לקראת תום תקופת השכירות השניה החלו הצדדים לבוא בדברים ביניהם לקראת חתימה על הסכם שכירות לתקופה שלישית, הכולל אופציה המותנית בהסרת העיקול, בתוך תקופת השכירות.

במסגרת משא-ומתן זה בין הצדדים, העביר ב"כ התובע לידי ב"כ הנתבעים טיוטת הסכם שכירות ואופציה מחודש, במסגרתו נקבע מנגנון אופציה מפורט, המעניק לתובע אופציה לרכישת החנות בתנאים אשר פורטו בטיוטה (כגון: שליחת הודעת מימוש והסרת המניעה המשפטית הרובצת על החנות), באותו מחיר שנקבע בהסכם שכירות הראשון (423,000 ש"ח) ובצירוף מע"מ והצמדה למדד שהיה ידוע ביום 19.10.09. כאשר השיבו הנתבעים טיוטה זו לבא-כוח התובע, תיקנו הם, בין היתר, את המחיר ל- 450,000 ש"ח (סכום התואם את מחיר המימוש שנקבע בהסכם השכירות השני) ומועד ההצמדה שונה ליום 19.10.10.

יש במחיר המוסכם ומועד ההצמדה, אף בגרסת הנתבעים, כדי להוסיף ולחזק את קביעתי הקודמת לפיה, התקיימה גמירות-דעת מצד הנתבעים ליתן לתובע אופציה לרכישת החנות.

מן הצד האחר, ניתן ללמוד מן הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים, כי על-אף שהתובע לא ויתר על זכותו לאופציה לרכישת החנות, הכיר הוא בקיומה של מגבלה משפטית, שמהותה, כאמור, לא הוצגה בפני, אשר יש בה כדי למנוע מימוש האופציה.

ביקשתי לברר טיבה של המניעה המשפטית החלה על החנות, אך אין בנמצא מענה. איש מן הצדדים, לא הביא בפני ראיה בנדון, האם מדובר בעיקול, מכוח מה נרשם ועד כמה מהווה הוא מגבלה או מכשול אמיתי בדרך למימוש האופציה, או שמא אמתלה לאי מימוש האופציה.

ככל שביקש התובע להמעיט בחשיבות מגבלה זו ולהניח הדעת, כי ניתן להסיר העיקול על דרך בטוחה כספית, כדי להכשיר מימוש האופציה, היה על התובע להאיר עיני בנדון. כאמור הדבר לא רק שלא נעשה, אלא עומדת בפני תשתית ראייתית המלמדת לכאורה על מודעות התובע למגבלה האמורה, שלגביה הסכים כי אם לא תוסר לא יוכל לממש האופציה. מעיד על-כך התובע בתצהיר עדותו (סעיפים 34-33) כי "נוכח העובדה שהמניעה לחתימת ההסכם לא הובהרה לי דיה ונוכח התעקשותי על חתימת הסכם מכר כמתחייב בהסכם האופציה... הגיעו הנתבעים ובא-כוחם במהלך חודש אוקטובר 2011 ו/או בסמוך למשרד בא-כוחי וזאת, במטרה ליתן הסברים אודות המניעה לחתימת הסכם מכר ולמצוא פתרון לבעיה... בסיכומה של הישיבה הוסכם בינינו כי האופציה לרכישת החנות תישמר לי עד להסרת המניעה המשפטית למכירתה. כמו-כן, סוכם כי ייחתם בינינו הסכם שכירות ואופציה מחודש, בתנאי השכירות המקוריים ושהצהרה בגינו תועבר לרשויות המס".

בדברים אלו מאשר התובע, כי נוכח ההסברים שקיבל אודות קיומה של מניעה משפטית לממש האופציה הסכים לחתימה על הסכם חדש הכולל סעיף אופציה המותנה בהסרת המניעה.

גם בהיעדר הסכם שכירות חתום בין הצדדים לתקופה השלישית, ובהתעלם מכל ההפרות הנטענות, בהנחה כי תקופת שכירות שלישית היתה ממוצה על-ידי התובע עד תום, לא באה בפני כל ראיה אשר יש בה כדי להעיד שבתום תקופת השכירות השלישית הוסר העיקול, במובן המכשיר הדרך לאכיפת הסכם האופציה.

במילים אחרות, על-אף האופציה אשר עמדה לרשות התובע ללא תנאי, על-פי ההסכם הראשון, נלמד מהתנהגותו כי בשלב מאוחר יותר הכיר בקיומה של מגבלה משפטית המונעת מימוש האופציה ולכן, הסכים לדחות מימושה ואף הסכים להכפיפה לתנאי של הסרתה. ומשלא התקיים התנאי, ועל-כך אין חולק, לא קמה לתובע הזכות לדרוש אכיפת מימוש האופציה.

25. יחד-עם-זאת, סבורה אנוכי כי הנתבעים נהגו עם התובע בחוסר תום-לב בניהול מו"מ, ולאחריו בקיום הסכם. תחילה בכך שגררו אותו לחתום על ההסכם המקנה לו אופציה לרכישת החנות מבלי לגלות אוזניו כי קיימת מגבלה משפטית למימוש האופציה.

כך גם בקיום ההסכם כשהפעילו עליו לחץ לחתום על חוזה חדש, המתנה את האופציה בהסרת המגבלה המשפטית תוך הטעייתו, כי האופציה שניתנה לו בהסכם הראשון אינה חוקית ומבלי שנעשה ניסיון אמתי מצד הנתבעים להגיע לפתרון שיביא להסרת העיקול. על חוסר תום-ליבו של הנתבעים ניתן ללמוד משיחות הטלפון שנערכו בין הצדדים ואשר הובאו בפניי. באותן שיחות אישר הנתבע בפני התובע, כי יעמוד בהתחייבותו למכור לתובע את החנות בתנאים שנקבעו בהסכם, תוך שהוא מציין בפני התובע, כי הסכם למכירת החנות ייחתם בין הצדדים בעוד חודשים ספורים וכדבריו: "... זה צריך להיגמר בין חודשיים לשלושה הסיפור הזה של פירוק החברה, כשזה ייגמר ישחררו לי את החנות" (ראה עמ' 1 לפרוטוקול ההקלטה אשר צורף כנספח ו' לתובענה).

אולם לאחר-מכן, בשיחת טלפון נוספת בין התובע לנתבע, ניסה האחרון להניא את התובע ממימוש האופציה ומדרישתו לחתום על הסכם למכירת החנות בדברי "איום" כדלקמן: "איך עורך-הדין שלך מעז להגיד לך שמימשת זכויות כי לא שילמת את המס. לא הלכת לשלטונות המס ודיווחת על מכירה... אם כתבת את זה, זה אומר שעוד לא התחלת לשלם על החנות. אם התחלת לשלם ולא שילמת מס, אתה יודע איזו עבירה זאת? זה בית סוהר... אני טוען שאין שום הסכם מכירה..." (ראה עמ' 1 לפרוטוקול ההקלטה אשר צורף כנספח ז' לתובענה).

גם כאשר נכון היה התובע לחתום על הסכם חדש לתקופת שכירות שלישית, הכוללת אופציית רכישה, הכשילו הנתבעים מהלך זה עת הערימו קשיים בלתי-סבירים על גיבוש הסכמה.

סעיף 12 לחוק החוזים, מחייב את הצדדים למשא-ומתן לנהלו בדרך מקובלת ובתום-לב. סעיף 39 לחוק החוזים מחייב לקיים חוזה בתום-לב. הרציונל העומד מאחורי הוראה זו הוא ההכרה שבין הצדדים חלה קרבה שמחייבת יחסי אמון וציפייה שההליך ינוהל ביושר, בהגינות ובשקיפות מרבית, והצורך להגן על ציפיה (ראה ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים, תק-על 2009(2), 3574 (14.06.09).

נוכח דברים אלו, הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעים התנהלו בחוסר תום-לב, תוך ניצול פערי הידע בין התובע, בחור צעיר, בעל ניסיון עסקי דל, לבין הנתבע, שהינו איש עסקים מנוסה ומיומן. סבורה אנוכי כי, הנתבעים ניצלו גם את פערי המידע בינם לבין התובע וזאת תוך עשיית שימוש ב"קלף" העיקול, כדי לסכל באופן חוזר ונשנה את התחייבותם, תוך ניסיון לערער את ביטחונו של התובע בדבר היתכנות ביצוע העסקה. שהרי כעיקרון ניתן להתגבר על קיומו של עיקול או שיעבוד על נכס. הנתבעים לא טרחו להציג את טיבו של העיקול ועד כמה מהווה הוא מכשול מהותי שללא הסרתו לא ניתן לקדם מימוש האופציה.

לאור כל האמור לעיל, ראיתי לנכון לחייבם בתשלום פיצוי לתובע אשר ראה באופציית רכישת החנות כתמריץ משמעותי לשכור החנות להשקיע בשיפוצים ובפתיחת עסק במקום.

בהינתן האמור, ראיתי לנכון לחייב את הנתבעים בסכום פיצוי גלובלי בסך של 65,000 ש"ח, המשקף פיצוי בגין ניהול מו"מ בחוסר תום-לב וקיום חוזה בחוסר תום-לב וכן נזקים תוצאתיים אליהם נחשף נוכח התנהלותם.

חיוב הנתבע באופן אישי יחד עם הנתבעת הינו נוכח, היותו בעל מניות יחיד בנתבעת, עד כי ניתן לומר על זהות מוחלטת בין החברה לבעליה של החברה ונוכח המצגים המטעים שהציג הנתבע, כמי שבא ונתן עם התובע, בפני התובע, בשלב המו"מ ובשלבי החוזה, נוכח התנהלותו אל מול התובע.

26. סוף דבר
לזכות התובע עמדה האופציה לרכוש את החנות נשוא התובענה, ללא תנאי. התובע מימש אופציה זו ואילו הנתבעים חיפשו כל דרך לסכלה, תוך הטעיית התובע."

21. טיוטת הסכם
ב- ת"א (חי') 19582-12-10 {יעקב סלומון נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(3), 2207 (2014)}, נפסק כי:

"דרישת הכתב
30. לא נעלמה מעיני דרישת הכתב המתחייבת מהוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין. ואולם, בענייננו מתקיימת דרישה זו שכן יש לראות בטיוטת החוזה מסמך בכתב, אף שהחוזה אינו חתום, שכן "להבדיל מעצם הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין... , הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין" (עניין בוטקובסקי, 66).

22. מה דינו של מסמך בלתי-חתום, למכר מקרקעין, שהינו תוצאה של משא-ומתן שהתנהל בינות הצדדים לו?
ב- ת"א (ת"א-יפו) 47243-05 {חכים אברהם נ' חברת חלקה 290 בגוש 6765 בע"מ ואח', 2013(4), 38471 (26.10.13)}, נפסק כי:

"31. ככלל, על-מנת שהסכם ישתכלל לכדי הסכם מחייב עליו לקיים שני תנאים מצטברים - גמירות-דעת ומסויימות. כאשר עסקינן בהסכם למכר מקרקעין, קובע סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כי הסכם כאמור, צריך להיעשות בכתב, כאשר הפרטים החיוניים והמהותיים יהיו מוסכמים על הצדדים ויועלו עלי כתב (ראו: ע"א 649/73 קופלינסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974)).

מה דינו של מסמך בלתי-חתום, למכר מקרקעין, שהינו תוצאה של משא-ומתן שהתנהל בינות הצדדים לו?

כמובהר לעיל, היעדרה של חתימה בהסכם אינה מאיינת את תוקפו המחייב, אם כי יש בהיעדר חתימה כדי להוות גורם ראייתי כבד משקל להיעדר גמירות-דעת, לכאורה, להתקשר בהסכם מחייב. על הטוען לתקפות הסכם בלתי-חתום, להוכיח בדרכי הוכחה אחרות, על כוונת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב (ראו: ה"פ (ת"א) 182/07, לעיל).

ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן.

הגם שבענייננו, טיוטת ההסכם גיבשה את כלל הפרטים המהותיים הדרושים ליצירת חוזה מחייב, לא מצאתי כי נתקיימה בצדדים גמירות-דעת לשכלולו של מסמך משפטי מחייב. הטעם לכך נעוץ בכותרתה של הטיוטה הקובעת בזו הלשון "מסמך זה הינו נייר עבודה ואין לו תוקף מחייב כלשהו. המסמך מועבר במסגרת משא-ומתן בלתי-מחייב. חיוב תקף יווצר רק בחתימת כל הצדדים למסמך. קבלת המסמך תהווה הסכמה לאמור לעיל".

כפי שהבהרנו לעיל ארוכות (סעיף 24), משקבעו הצדדים מפורשות כי בהיעדר חתימה לא יִכּוֹן הסכם מחייב, הרי שלא ניתן לייחס להם גמירות-דעת הנדרשת לשכלולו של חוזה, כל עוד זה לא נחתם (ראו: פסק-דיני ב- ה"פ 22094-01-11 המצויין לעיל, וכן דברי כב' השופטת בן פורת ב- ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988)).

יתר-על-כן. היעדרה של גמירות-דעת להשתכללותה של טיוטת ההסכם לכדי חוזה מחייב, עולה בבירור מתצהירו של התובע.

לגרסת התובע, החתימה על טיוטת ההסכם התעכבה, בין היתר, בשל "הצורך לקבל היתר לבניית שני מבנים בקרקע" (סעיף 15 לת/2).

עוד הוסיף וציין התובע בתצהירו כי הוא ערך בדיקות, יחד עם הנתבע, בעיריית חולון בדבר האפשרות להקים שני בניינים במגרש, שכן על-פי התב"ע המופקדת, ניתן היה להקים במגרש אך בניין אחד בן 13 קומות (שם).

אמור מעתה: אי-חתימת הצדדים על טיוטת ההסכם, נבעה מהקפאת הבניה על המגרש על-פי התכנית המקורית והצורך בהגשת התנגדות לתכנית המופקדת.

אין תימה, איפוא, בנסיבות האמורות, שהתובע נמנע בכוונת מכוון מלחתום על טיוטת ההסכם שכן לא ניתן היה לידע "מה ילד יום" והאם ניתן יהא להניא את הוועדה המקומית מכוונתה לאשר את התכנית המופקדת - באמצעות ההתנגדות שהוגשה לוועדה המחוזית.

כך או כך, נעלה מכל ספק - כך על-פי הודאת התובע - כי בזמן אמת, קרי: עת גובשה טיוטת ההסכם, הוא טרם חכך בדעתו האם להתקשר עם הנתבעת 2 בקשר חוזי מחייב - אם לאו.

אם כך הם פני הדברים, נפלא ממני הכיצד זה טוען התובע כי נתקיימה בינות הצדדים גמירות-דעת להתקשר בחוזה מחייב, בדמות טיוטת ההסכם?!
לא למותר יהא לציין, כי פניית התובע לנתבע "לממש" את טיוטת ההסכם, נעשתה לראשונה בחלוף שנתיים (נספח ח' לת/2) ממועד גיבושה (1/2000). היעלה על הדעת כי בחלוף עת כה רבה תעמוד טיוטת ההסכם בתוקפה, עד יעלה רצון לפני התובע לממשה?

אני קובע, איפוא, כי טיוטת ההסכם לא השתכללה לכלל חוזה מחייב, בהיעדר חתימת הצדדים ובהיעדר גמירות-דעת להתקשר בקשר משפטי מחייב."

23. הצעת מחיר אינה מהווה זכרון דברים מחייב
ב- ת"א (ת"א) 1783-11-13 {אילן וולשטיין נ' שמעון אלוז, תק-של 2016(1), 20561 (2016)} קבע בית-המשפט:

"זיכרון דברים - חוזה מחייב
3. כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זיכרון דברים", יכול בנסיבות מסויימות להיות הסכם מחייב בפני עצמו ובנסיבות אחרות לשמש רק "חומר גולמי" וחלק ממשא-ומתן לכריתת חוזה מחייב (ע"א 5332/03 אמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נגד יהודה שירן, פ"ד נט(1), 931, 937; ע"א 158/77 רבינאי נגד חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 286). כדי שזיכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים- מפגש רצונות והסכמה הדדית להתקשר בהסכם מחייב. המבחן לגמירת דעת של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי שנלמד מאמות-מידה חיצוניות הכולל את התנהגות הצדדים, אמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך ותוכן המסמך עצמו. בנוסף לכך, ההסכם צריך להיות מסויים די צורכו. בכל הנוגע לעסקאות במקרקעין, המסמך צריך לעמוד בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ולעניין המסויימות כמו לעניין דרישת הכתב הכרוכה בעסקאות במקרקעין, ההלכה היא כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים לעסקה יהיו מוסכמים וכתובים, שכן התפיסה הבסיסית היא שחוזה איננו יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו. הפרטים ההכרחיים הם: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, מחיר, זמני תשלום, הוצאות ומיסים, אלא אם יש הוראה אחרת עליהם בחוק (ע"א 649/73 קפולסקי נגד גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296). עם השנים הדרישה לגבי התנאים ההכרחיים בהסכם רוככה והפסיקה הכירה בהסכם בעל מסויימות מספקת, גם כאשר לא נמצאו בו "תנאים חיוניים לעסקה", אך ניתן היה להשלימם לפי הוראות הדין או הנוהג המקובל (ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' נגד אליהו גת, פ"ד מד(1), 57, 66) ודוק: השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נגד בילה גושן, פ"ד נב(4), 673, 682). שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב - גמירת דעת ומסויימות - הינם תנאים נפרדים אשר קיים ביניהם קשרי גומלין ולעיתים היעדר מסויימות בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (ע"א 7193/08 מנחם אדני נגד מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו 18.07.10).

מן הכלל אל הפרט
4. כל אחד מהצדדים בזמנו החופשי חתם אצל המתווך על מסמך שכותרתו "הצעת מחיר לקניית נכס". על הצעת המחיר נרשמו פרטי הצדדים, פרטי הדירה, מועד הפינוי לא יאוחר מיום 01.10.13, תנאי-תשלום ייקבעו אצל עו"ד. לעניין מחירה של הדירה נרשם "ידוע לנו כי המחיר המבוקש הינו על-סך 2,350,000 ש"ח, המחיר שאנו מציעים הינו על-סך 2,250,000 ש"ח". לשיטת לילך במסגרת חקירתה הנגדית, הנתבע הסכים למחיר שהוצע על ידם - 2,250,000 ש"ח, שכן חתם אחרון (פרוטוכול מיום 01.12.15, עמ' 5, שורה 26). הנתבע העיד ההפך, שהוא דווקא חתם ראשון על המסמך (פרוטוכול מיום 02.12.15, עמ' 17, שורה 28). היעדר הסכמה על מחיר הדירה, שהינו תנאי מהותי מעיד על פגם בגמירת הדעת ובמסויימות, שכן לא ניתן לקבוע את מחיר הדירה על-סמך "הצעת המחיר" ובמקרה כזה גם אין להיזקק למנגנון ההשלמה (הקבוע בסעיף 26 לחוק החוזים) שכן השלמת החוזה בנסיבות אלה תכפה על הצדדים הסכמה חוזית בסוגיה שלא הגיעו לגביה להסכמה.

התנהגות הצדדים לאחר החתימה על "הצעת המחיר"
5. התנהגות הצדדים אף היא יכולה ללמד אם כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב (ע"א 5332/03 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נגד שירן, פ"ד נט(1), 931, 937). על-פי עדותה הראשית של לילך, אהוביה הציג את עצמו כמיופה כוחו של הנתבע ובדק בשמו את סעיפי החוזה לגביהם דרש תיקונים. ביום 04.07.13 נפגשו הצדדים במשרדו של אומד, אשר ייצג כאמור את אשתו של הנתבע. בפגישה נכחו התובעים, בא כוחם יגודה ואהוביה מטעמו של הנתבע. אהוביה עמד בקשר טלפוני רציף עם הנתבע אשר הסכים שלצורך העסקה יגודה (אשר מייצג את התובעים) ייצג גם אותו, ועל-כן גם הסכים לשלם שכ"ט (לעו"ד פיק ממשרדו של יגודה). במהלך הפגישה הנתבע אישר טלפונית לאהוביה תיקונים מסויימים בחוזה. לילך גם הוסיפה שהנתבע הוליך אותה שולל פעם נוספת כאשר ביקש תוספת של 100,000 ש"ח למחיר הדירה, גם לכך התובעים נתנו את הסכמתם. בשלב זה הנתבע היה מיוצג על-ידי עו"ד עמנואל שלטון (להלן: "שלטון") אשר הוציא מטעמו נספח תיקונים להסכם. נקבעה פגישה לחתימה ביום 28.01.14 אצל אומד, אבל גם הפעם הנתבע סירב לחתום (נספחים ו1-ו4 לתצהיר לילך). עדותם הראשית של אומד ויגודה חזרה על עדות לילך.

6. מחקירתה הנגדית של לילך למדנו שאין לה הנחיות בכתב של הנתבע לאהוביה. היא איננה חולקת שלאהוביה לא היה יפוי-כוח לייצג את הנתבע, היא איננה יודעת לומר על מה שוחחו אהוביה והנתבע במהלך הפגישה בטלפון והיא גם איננה יכולה להתייחס לטענה שבמועד הפגישה אצל אומד לא התנהלה שום שיחה בין הנתבע לאהוביה. יגודה אישר בחקירתו הנגדית שלא קיבל כל הנחייה בכתב של הנתבע לאהוביה וכי הוא יודע שאהוביה איננו עו"ד ואין לו יפוי-כוח לייצג את הנתבע (פרוטוכול מיום 1.12.15, עמ' 9, שורה 22), כך גם אישר אומד בחקירתו הנגדית והדגיש שלא ראה את אהוביה כמי שמייצג את הנתבע ועל-כן אמר לו שעליו להצטייד בעו"ד מטעמו (פרוטוכול מיום 02.12.15, עמ' 14, שורות 22-18).

7. הנתבע אישר בעדותו הראשית את החתימה על הצעת המחיר. בפגישה אחת ויחידה עם התובעים בבית הקפה בלוויית אהוביה גיסו ביום 19.06.13 (להבדיל מעדותה של לילך שהפגישה התקיימה לפני החתימה על זיכרון הדברים) סיפרו לו התובעים שכבר מכרו את דירתם. בשלב זה הובהר לתובעים שמכירת הדירה כרוכה בסיום הליך הגירושין עם אשתו. בפגישה שהתקיימה ביום 04.07.13 לא נכח, לא נתן לאהוביה, שממילא גם איננו עו"ד, יפוי-כוח לייצגו, ואף לא הסכים שיגודה שמייצג את התובעים ייצג גם אותו. הסכם הגירושין קיבל תוקף של פסק-דין ביום 03.07.13 ועל-פיו התחייבה גרושתו לפנות את הדירה ביום 18.07.13. הנתבע גם הוסיף שבשלב מאוחר יותר מינה את שלטון לייצגו, אך שלא באשמתו גם הסכם זה "התפוצץ" בשל הדרישה החדשה של אשתו שהחוזה ייכנס לתוקפו אך ורק לאחר מתן הגט.

8. בחקירתו הנגדית הנתבע עמד על כך שמכירת הדירה צריך היה להיות כרוך בהסכם הגירושין ולא יכול היה לקחת על עצמו התחייבות עד שנושא זה לא הוסדר. אהוביה גיסו אומנם היה איש אמונו ואף סייע בידו בכל הנוגע לגירושיו, אך לא היה צריך ללכת על דעת עצמו לפגישה אצל אומד וממילא לא יכול היה להתחייב בשמו. אהוביה נתן תצהיר עדות ראשית אשר תומך בעדות הנתבע, אלא שלמרבה הצער הוא נפטר ועל-כן עדותו לא עמדה במבחן החקירה שכנגד (רע"א 7953/99 גלעד פילבר נגד המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529).

9. התנהגות הצדדים לאחר חתימתם על "הצעת המחיר לקניית נכס" מצביעה אף היא על כך שהנתבע לא הראה את עצמו קשור בהסכם מחייב. אהוביה, איננו עו"ד, לא היה בידו יפוי-כוח לייצג את הנתבע ועל-כן הוא גם לא יכול היה להתחייב בשמו. לא סביר בעיני שהנתבע אשר לא נכח בפגישה אצל אומד הסכים להתחייב בחוזה מבלי שקרא אותו ופחות סביר שהסכים שיגודה ייצג גם אותו. הנתבע הכחיש קיומה של שיחת טלפון באותו מעמד, פלט של שיחה כזו לא הוצג ועל-כן התנהגות הנתבע איננה מעידה באופן כלשהו כי התחייב כלפי התובעים בחוזה. דווקא התקשרותו של הנתבע עם שלטון בשלב מאוחר יותר מחזקת את גרסתו שלא היתה לו כל כוונה להתחייב בחוזה על-פי הצעת המחיר.

10. לסיכום, "הצעת המחיר לקניית נכס" איננה מהווה זיכרון דברים מחייב. ועל-כן, דין התביעה להידחות. שתי הערות לפני סיום: אומנם התובע לא הגיש סיכומיו בזמן ואף לא הגיש בקשה להארכת מועד, אך בהחלטתי מיום 18.01.16 נינתה לו אורכה קצרה במסגרתה הוגשו הסיכומים (תקנה 210 לתקסד"א), על-כן לא היה מקום לדחות את התביעה מטעם זה. השניה היא תביעת התובעים לפיצוי מוסכם ולפיצוי בגין נזקיהם - מדובר בתביעות חלופיות (ע"א 628/87 יוסף חורי נגד חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115). האמור הוא למעלה מן הצורך, שכן דין התביעה להידחות. בנסיבות המפורטות לא הוכח גם חוסר תום-לב מטעם הנתבע בניהול המו"מ."

24. האם הצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב במועד החתימה על מסמך הצעת הרכישה?
ב- ע"א 7591/13 {פלונים נ' פלונית, תק-על 2016(1), 3914 (2016)} קבע בית-המשפט:

"10. מסמך הצעת הרכישה וטיוטת חוזה המכר מסכמים יחד את ההבנות בין הצדדים. גרסת המערערים היא שמסמכים אלו מבטאים "הבנות ג'נטלמניות" גרידא, אשר היו אמורות להשתכלל לכלל הסכם מחייב רק לאחר השלמת פרטים וחתימה על חוזה המכר. נטען כי מסקנה זו נלמדת גם מלשון מסמך הצעת הרכישה. מנגד, המשיבה גורסת כי המסמכים מעידים על רצונם המוגמר של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב, כבר במועד עריכתם. נקודת המוצא לבחינת טענות אלה היא איפוא כי:

"כידוע, מסמך שנחתם בין צדדים למשא-ומתן - המבטא הסכמה בדבר תנאים מסויימים של עסקה אך מוסיף וקובע כי ייחתם הסכם סופי בעתיד - עשוי בנסיבות מסויימות להוות חוזה מחייב, ובנסיבות אחרות ללמד כי מדובר אך בשלב ביניים במשא-ומתן שאינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו.
(ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 12 (24.07.13), (להלן: "עניין סבן"), והאסמכתאות שם, בפסקאות 14-12).

11. כדי לגבש את המסקנה כי הצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב יש לעמוד על קיומן של שתי דרישות מצטברות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין, והן גמירת דעת ו-מסויימות (סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים; עניין סבן, שם). קיומן של דרישות אלה נלמד ממכלול נסיבות העניין, כאשר לא אחת נפסק כי השאלה האם הצדדים התכוונו ליצור ביניהם הסכם מחייב היא "בראש ובראשונה שאלה עובדתית" (ראו למשל בפסק-דיני ב- ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקאות 29, 25 (29.03.11), (להלן: "עניין שמיר")).

12. בענייננו, המסמכים הניצבים בעין המחלוקת רחוקים מלהיות מושלמים. מעבר לכך שהם משקפים התנהלות בלתי-מסודרת ובלתי-זהירה, הם כשלעצמם מקשים להבין עד תום את התנהלות הצדדים בעת עריכתם. על רקע זה, נאלץ בית-המשפט המחוזי לערוך בירור עובדתי מעמיק ביותר. בתוך כך, קבע בית-המשפט מספר קביעות עובדתיות לצורך מסקנתו כי נתקיימו דרישות גמירת הדעת והמסויימות. קביעות אלה בוססו על ראיות שהוצגו בהליך, ועל התרשמות מעדים רבים שהכירו את נסיבות העסקה. לשם הנוחות, והיות שהקביעות אינן מנויות בפסק-הדין באופן סדור, ראיתי לנכון למנותן כאן, כדלקמן (פסקאות 51, 56, 143, 147, 150 ו- 151 לפסק-הדין):

(א) זהות הצדדים לעסקה היתה ידועה ומוסכמת;

(ב) מחיר העסקה היה מוסכם בין הצדדים, כפי שנרשם במסמך הצעת הרכישה;

(ג) מועד העברת התמורה היה מוסכם, והוא נקבע לזמן קצוב לאחר השלמת הבניה;

(ד) נוסח הסכם המכר הסופי היה מוסכם, והצדדים דחו את חתימתם משיקולי מס בלבד;

(ה) הועברה מקדמה בסך 20,000$ מהמשיבה לבא-כוח המנוח, להבטחת מימוש ההסכם;

(ו) הוסכם כי כספי העסקה יופקדו בחשבון מיוחד על-ידי המשיבה, עד למועד המוסכם;

(ז) המשיבה פעלה לבדה, באופן עצמאי וממשי, לבניית בית על הנכס, בהתאם למוסכם;

(ח) המשיבה היא שבחרה לבדה את האדריכלית, המפקח וחומרי הבניה, לפי ראות עיניה;

(ט) המתווך אליו פנה המנוח למכירת הנכס קיבל מהצדדים דמי תיווך עבור שירותיו;

(י) לבקשת המנוח ומשיקולי מס בלבד, חשבונית המתווך הוכתרה כ"שירותי ייעוץ".

13. המערערים לא הצביעו על כל עילה מיוחדת המצדיקה התערבות חריגה של ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות אלה (עניין שמיר, 29; ע"א 7202/12 חלאילה נ' ג'חוש, פסקה 8 (04.05.15), והאסמכתאות שם). איני סבור כי ישנה עילה להתערב גם בקביעה כי מכלול עובדתי זה מלמד על גיבושן של דרישות גמירת הדעת והמסויימות, וממילא על כך שהצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב ביניהם.

14. אשר לדרישת גמירת הדעת: כידוע, המבחן לקיומה של דרישה זו הוא מבחן אובייקטיבי, ואף אם נטען כי צד פלוני לא היה מנוי וגמור בדעתו להיקשר בהסכם מחייב במישור הפנימי-הסובייקטיבי, הרי שהחזות החיצונית של הדברים היא הקובעת (ראו ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 36 (07.08.13), (להלן: "עניין שפירא"); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 173 (2005), (להלן: "שלו - דיני חוזים")). בענייננו, מכלול הנתונים מוביל למסקנה כי כבר במעמד עריכת מסמך הצעת הרכישה ביקשו הצדדים לכרות הסכם מחייב. התנהגות הצדדים כלפי המתווך, כמו גם העובדה כי המשיבה פעלה לבדה ובמשך זמן רב לבניית בית מגורים על הנכס, התפור בדיוק למידותיה, מקשה עד מאוד להלום את המסקנה ההפוכה, לפיה מדובר היה ב"הבנות ג'נטלמניות" או ב"הסכם אופציה" בלבד. גם ההתנהלות הכספית שכללה העברת סכום בסך של 20,000$ והסכמה על הפקדת סכום העסקה בחשבון נפרד, מובילה למסקנה דומה. העדויות הרבות שנשמעו בהליך מחזקות אף הן את המסקנה, כי התרחיש העובדתי הסביר יותר הוא שהמנוח והמשיבה ביקשו לכרות ביניהם הסכם מחייב, אך לא השלימו את החתימה הסופית עליו משיקולי מס בלבד. כפי שאפרט בהמשך, סבורני כי המסקנה נלמדת גם מלשונם של מסמך הצעת הרכישה וטיוטת חוזה המכר, וזאת בלי להתעלם מהפגמים הנטענים הקיימים בהם.

15. אשר לדרישת המסויימות: אף בטרם אדון בשאלה האם פרטי העסקה שהועלו על הכתב עומדים בדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, אציין כי לשיטתי דרישה זו הוּכחה. כידוע, דרישת המסויימות עניינה בשאלה האם הצעת המציע היתה מסויימת דיה כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול הצעה (ראו עניין שפירא, פסקה 33; שלו - דיני חוזים, 175), והנה בענייננו נקבע - במישור העובדתי - כי פרטי העסקה המשמעותיים והמרכזיים סוכמו והיו ידועים במפורש לצדדים. בכלל זה נקבע, כי המנוח והמשיבה הסכימו על הנכס נשוא העסקה; מהות העסקה; זהות הצדדים; מועד העברת התמורה; ומחיר העסקה. ודוק, הסכמות אלה תוקפן יפה גם אם נאמץ את גרסת המערערים לפיה הוסכם בין הצדדים כי חלק ממחיר העסקה שהוסכם - 380,000$ בניכוי עלות הקרקע - היה אמור להתעדכן בדיעבד לפי עלויות הבניה בפועל, שכן מובן כי גם לפי גרסה זו המסקנה היא כי הצדדים הסכימו על המחיר ביניהם ועל העלויות שהם יידרשו לשאת בהן. די באמור לעיל כדי לגבש את המסקנה כי דרישת המסויימות לכריתת החוזה הוכחה במקרה הנדון, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, וזאת אף ללא צורך להידרש להשלמה באמצעות הוראות חוק או בדרכים חיצוניות.

16. יצויין בקצרה כי עלתה הטענה לפיה לשון מסמך הצעת הרכישה - ובפרט, סעיף 2(ד) המופיע בו - משקפת "נוסחת קשר" המעידה על כוונת הצדדים להכפיף את שכלול ההסכם לחתימה עתידית עליו. בהקשר זה אמנם, בחינת לשון מסמך הצעת הרכישה כשלעצמה בלבד אינה שוללת לחלוטין את הטענה. ואולם, כידוע, אף אם קיימות אינדיקציות בלשון ההסכם לנוסחת קשר כאמור, הרי ש"כוונת הצדדים אינה נלמדת אך מלשון נוסחת הקשר, אלא גם מתוכנו של זכרון הדברים ומהתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה" (עניין סבן, פסקה 13; עניין שמיר, 25; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 298-297 (1991), (להלן: "פרידמן וכהן")). בנסיבות העניין כאמור, כאשר הועברו כספים בסכום לא מבוטל מהמשיבה לבא-כוח המנוח ומשביצעו השניים הלכה למעשה את החיובים שהוסכמו ביניהם, השתכנעתי כי הצדדים התכוונו ליצור הסכם מחייב, מהנימוקים שפורטו לעיל.

17. בשולי הדברים ראיתי להעיר כי בית-המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו בדבר כוונת הצדדים ליצירת הסכם מחייב גם על האינדיקציות שנקבעו על-ידי השופט ח' מלצר בעניין מזר. ביני לבין עצמי, התלבטתי האם מהלך זה היה נדרש, בנסיבות שבהן המסקנה נחזית להיות מבוססת ואיתנה גם בלעדיו. ביסוס ההכרעה על ההחלטה בעניין מזר אינו מהלך חף מקשיים, שכן מעבר לכך שהחלטה זו ניתנה בדן יחיד, המדובר בהחלטה שניתנה בבקשה למתן סעד זמני, אשר נקודת המבט השיפוטית לגביה שונה בתכלית מאשר בהליך עיקרי. יתר-על-כן, האינדיקציות שנמנו בהחלטה בעניין מזר לא נקבעו כמבחנים מנחים מחייבים, אלא היו נכונות, כלשונו המפורשת של השופט ח' מלצר: "במקרה דנן, ולעת הזו", כאשר "טרם שהוצגו ראיות הצדדים ונשמעה עדותם" (פסקה 7 להחלטתו). דבריי אלו נאמרים למעלה מן הצורך, שכן כאמור, ממילא איני סבור כי מסקנת בית-המשפט לעניין כריתתו של הסכם מחייב מבוססת על ההחלטה בעניין מזר בלבד. יחד-עם-זאת, דומני כי ראוי היה להעמיד את הדברים על דיוקם, ולו כהערת אגב בלבד, לצורך הכרעות עתידיות שייתכן ותידרשנה.

18. ועוד בשולי הדברים, סבורני כי יש טעם בקביעת בית-המשפט המחוזי לפיה גם אם היתה מתקבלת גרסת המערערים (שנתמכה לכאורה בעדותם של באי-כוח המנוח והמשיבה שייצגו אותם במשא-ומתן לקראת עריכת ההסכמים), והיה נקבע כי אמנם מסמך הצעת הרכישה הוא בגדר "הסכם ג'נטלמני" או "הסכם אופציה" בלבד, הרי שספק אם היה בכך כדי לסייע למערערים. בהקשר זה, בהחלט ייתכן כי אף אם היה מוכח כי המנוח לא התכוון להתקשר בתחילה בהסכם מחייב והיה בדעתו להציב דרישות נוספות כלפי המשיבה, הרי שעם התחלת הבניה על-ידי המשיבה וביצוע של פעולות ממשיות בשטח על-ידה, היה מצופה מהמנוח להודיע למשיבה כבר בשלב מוקדם כי אין בכוונתו להתקשר בהסכם מחייב. לעומת-זאת, המנוח הציג מצג כאילו הדברים מוסכמים ומקובלים עליו, תוך שאיפשר למשיבה להקים ולבנות את ביתה במשך תקופה ארוכה, שעה שבא-כוחו מחזיק בידיו את כספי הפיקדון שהעבירה לו בסכום בסך של 20,000$, וכאשר מצופה היה מהמשיבה לשמור בחשבון נפרד את הכספים שיועדו להשלמת העסקה. בנסיבות אלה, ספק רב בעיני כיצד ניתן היה לפרש את הדברים באופן שמשמעותו היא כי אין כל משמעות להסכמות שהושגו בין הצדדים.

19. לסיכומו של חלק זה, איני סבור כי נפל פגם בקביעת בית-המשפט המחוזי כי הוכח שבענייננו נתקיימו דרישות גמירת דעת והמסויימות, וממילא גובשה המסקנה בדבר כריתת הסכם מחייב בין הצדדים. השאלה הדורשת מענה כעת, היא האם מפגש הרצונות בין הצדדים קיבל ביטוי בכתב, כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.

האם התקיימה "דרישת הכתב" כמשמעה בסעיף 8 לחוק המקרקעין?
20. התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב, כדרישה מהותית לקיומה של ההתחייבות (סעיף 8 לחוק המקרקעין; שלו - דיני חוזים, 382-381). דומני כי בענייננו דרישה זו מתקיימת, אף שדרכי למסקנה זו שונה מהדרך בה הילך בית-המשפט המחוזי הנכבד. בית-המשפט ביסס את מסקנתו על ההלכה שנקבע בעניין קלמר באשר לאפשרות להתגבר על היעדר דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין, בהתבסס על עקרון תום-הלב (ראו עניין קלמר, בעמ' 198-196 לחוות-דעתו של הנשיא א' ברק; שלו - דיני חוזים, 382).

21. כשלעצמי, איני משוכנע כי המהלך בו נקט בית-המשפט המחוזי נדרש בנסיבות העניין. לפנינו קיימים שני מסמכים בכתב - מסמך הצעת הרכישה וטיוטת חוזה המכר. לעניין דרישת הכתב סבורני כי נכון להתבונן במסמכים אלו ככרוכים יחד, ויפים לעניין זה, בשינויים המחייבים, דבריו של השופט ד' לוין ב- ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151, 161-160 (1981):

"לדידי העיקר והקובע בנושא זה הוא, שלבעלי הדין, בעת ההתקשרות, ולבית-המשפט, בעת שהוא מתבקש להתייחס אל המסמך, יכול להיות ברור, ועל נקלה, מה היו התנאים העיקריים בעיסקה. אם כולם משתקפים במסמך אחד, מה טוב. אם המסקנה נלמדת משני מסמכים המתקשרים זה אל זה באופן טבעי, ושני המסמכים הם לנגד עיני בעלי הדין או בית-המשפט, הכול לפי המקרה, עדיין טוב ומועיל המסמך. מה לי מסמך אחד ומה לי שני מסמכים, כאשר העיסקה ידועה וברורה; כל המרכיבים העיקריים באו על ביטוים בכתב; הצדדים נתנו ביטוי לרצינות התקשרותם; בית-המשפט אינו צריך לעשות את מלאכתם, ואין לומר, כי הדברים נעשו מתוך חיפזון וקלות דעת."

(ראו גם ע"א 9287/07 דנוך נ' נגר, פסקה 15 (01.03.11)).

22. מסמך הצעת הרכישה וטיוטת חוזה המכר כוללים יחד את הפרטים המרכזיים שהפסיקה קבעה כי הם הכרחיים לשם עמידה בדרישת הכתב, לרבות מהות הנכס (סעיף 1 למסמך הצעת הרכישה; רישא לטיוטת חוזה המכר); מהות העסקה (שם, שם); מחיר העסקה (סעיף 2(א) למסמך הצעת הרכישה); זמני התשלום (סעיף 3 למסמך הצעת הרכישה); והוצאות ומיסים (סעיף 8 לטיוטת חוזה המכר). שמות הצדדים הישירים לעסקה אמנם לא צוינו, כאשר מי שחתמה על מסמך הצעת הרכישה היתה דודתה של המשיבה, ואולם כאמור זהות הצדדים היתה ידועה לכל, ובהחלט נדמה כי המסקנה כי דודתה של המשיבה היתה שלוחתה לעניין החתימה, וחתימתה חייבה את המשיבה, בדין יסודה. בנסיבות אלה דעתי שדרישת הכתב מתקיימת (השוו פרידמן וכהן, 455-454). לצד זאת יצויין, באשר להיעדר חתימות הצדדים הישירים לעסקה על המסמכים, כי אין בעובדה זו כדי לפגום במסקנתי. לא אחת נפסק כי אף שלחתימה נודעת משמעות קונקלוסיבית לעניין המסקנה אודות גמירת הדעת של הצדדים, אין מדובר בתנאי שאין בלתו לצורך מתן תוקף להסכמות החוזיות (שם, 456-448; עניין שמיר, פסקה 27). בנסיבות העניין איני סבור כי היעדר החתימה שומט את הקרקע תחת ההסכמות החוזיות, או תחת הקביעה כי מולאה דרישת הכתב, ומשכך מסקנתי היא שגם טענה זו דינה להידחות.

האם הסעד הנכון בנסיבות העניין הוא "אכיפה"?
23. לא מצאתי עילה להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי הדוחה את טענות המערערים בדבר "שינוי נסיבות", "חוזה בלתי-חוקי" או "ביטול החוזה על-ידי המשיבה". בנקודות אלה אני סומך ידי על קביעות בית-המשפט מנימוקיהן. אטעים בקצרה, כי הטענה בדבר חוזה בלתי-חוקי - שנטענה על-ידי המערערים, ולא להפך כפי שניסו להציג - היא בבחינת טענה עובדתית חלופית הסותרת למעשה את גרסתם העקבית של המערערים כי המנוח כלל לא ביקש להתקשר בהסכם מחייב, וכבר משכך דינה להידחות (תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). עוד אעיר, כי יש לדחות גם את הטענה המופנית נגד הקביעה כי המשיבה לא ביטלה את החוזה, שכן מדובר בקביעה עובדתית מובהקת אשר אין כל הצדקה להתערב בה. משנדחו טענות אלה של המערערים, איני סבור כי הערעור מגלה עילה המצדיקה התערבות בקביעת בית-המשפט באשר למתן סעד האכיפה במקרה הנדון (ולעניין התאמתו של סעד זה למקרה דנן, השוו גם לעניין שמיר, פסקה 34). איני סבור כי יש להתערב גם בקביעה בדבר אופן האכיפה "בקירוב", והצורך במתן החלטה משלימה שתינתן לאחר השלמת הבירור העובדתי ביחס למחיר הנגזר מעלויות הבניה בפועל.

סוף דבר
24. נוכח כל האמור אציע לחבריי לדחות את הערעור. כן אציע לחבריי לקבוע כי המערערים יישאו בהוצאות המשיבה בסך של 30,000 ש"ח.

25. טרם נעילה מצאתי לנכון להעיר כי המקרה דנן ממחיש היטב כיצד הבחירה להלך ב"דרכים עקלקלות" לכריתת הסכם מכר במקרקעין, עלולה להתברר בדיעבד כצעד בלתי-משתלם בעליל לאף אחד מהמעורבים. מובן בעינַי כי לשני הצדדים בענייננו, וגם לגורמים שלחשו באזניהם, יש חלק נכבד בתסבוכת העובדתית והמשפטית שנוצרה. הצדדים בחרו מסיבותיהם, בין אם במתכוון ובין אם בטעות, שלא לכרות את הסכם המכר ביניהם בדרך המלך. מדובר במהלך תמוה, שכלל בצדו סיכונים מובנים וברורים. התוצאה היא התדיינות משפטית ארוכה ומייגעת לשני הצדדים, ומוסר ההשכל מכך - כלפי הצדדים להליך; אך לא רק - הוא מובן מאליו."

25. דרישת הכתב - היעדר חתימה על טיוטת הסכם - אי-גמירות הדעת
ב- ה"פ (נצ') 44320-06-15 {אבי אברהם אלקבץ נ' מוסך דיזל חסן שהואן בע"מ, תק-מח 2016(2), 10573 (2016)} נפסק מפי כב' השופט ארבל:

"א. מבוא
1. תובענה להצהרה על קיומו של הסכם למכר מקרקעין - אשר לא נחתם בחתימת יד בעלי הדין - ולאכיפתו של ההסכם.

השאלה שהוצבה בדיון להכרעתי הינה, האם הצדדים הגיעו להסכמה מחייבת - הכוללת הן את יסוד גמירות הדעת להתקשרות בחוזה למכר נכס מקרקעין, והן את יסוד המסויימות הדרושה - והעולה על הכתב, באופן שיביאני לכלל הכרעה כי אכן נקשר ביניהם חוזה בר אכיפה, העומד בתנאים שהובאו בפסיקה גבי דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין לאור הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

ב. הצדדים
2. המבקש מס'1 , מר אבי אלקבץ, הינו איש עסקים שעיסוקו בנדל"ן, ואשר כיהן עד כשנתיים קודם לאירועים נשוא התובענה, כראש עיריית עפולה (יכונה להלן: "אלקבץ"). המבקשות 2 ו- 3 הינם תאגידים שבשליטתו ובניהולו של אלקבץ. כאשר המבקשת 2 הינה חברה שהתאגדה לאחר האירועים שהביאונו הלום. כנטען, היא התאגדה לצורך התקשרות בהסכם מושא ההליך שבפנינו, כאשר ההסכם נכרת בנאמנות עבורה, על-מנת שתהנה ממנו לאחר איגודה. המבקשת מספר 3 אף היא חברה בע"מ שבבעלות אלקבץ, זו זכתה לכך ששמעה יתנוסס על טיוטת החוזה כל עוד לא באה משיבה 2 לעולם.

3. משיבה מס' 1 הינה תאגיד שמנהלו הינו מר חסן שהואן (להלן: "שהואן"). התאגיד שותף במחצית הזכויות בנכס המקרקעין הידוע כחלקה 65 בגוש 16746, המצוי בתחומי העיר עפולה (להלן: "המקרקעין"). המחצית האחרת בזכויות במקרקעין שייכת למשיב מספר 2 - מוחמד דראושה (שיכונה להלן: "דראושה").

4. עוד נספר כי המקרקעין עברו בשנים האחרונות תהליך של תכנון, בעקבותיו ניתן להקים עליהם כ- 66 יחידות מגורים. אלקבץ חשק במקרקעין אלה ולשם כך ניהל משא-ומתן עם המשיבים לשם רכישתם. גורלו העגום של משא-ומתן זה, הינו מושא ההליך שבפנינו.

5. להשלמת ציור הדמויות הפועלות בפרשיה, נציין כי במהלך ההליך שלפנינו נתגלה כי מאחורי אלקבץ מצויה קבוצת משקיעים שאינם צד בהליך ואין לדעת מהו מעמדם הברור בעסקה. אחד מהם הינו אחיו של אלקבץ, מר שמעון אלקבץ, והאחר (או האחרים) אינם ידועים, אך נראה כי כולם יחד אמורים היו ליטול חלק בעסקה, בין כמשקיעים ובין בדרך אחרת בעסקה. כאמור, מעמדם אינו ידוע, ואלקבץ עשה כל מאמץ לחסותם מחשש עינא בישא - ברם כעולה מטיעוני אלקבץ, כספם אמור לשמש למימון רכישת המקרקעין.

6. שתי דמויות נוספות שנטלו חלק באירועים נשוא ההליך שלפנינו הם באי-כוח הצדדים. עו"ד אורי מס ב"כ המבקשים, ועו"ד נואף שלבי, ב"כ המשיבים. שני אלה החליפו ביניהם טיוטות חוזים ואף באו בדברים זה עם זה באשר לחוזה העתיד להכרת בין הצדדים.

ג. טענות התביעה
7. התביעה שלפניינו כתובה אמנם באריכות, ברם המסכת פשוטה. סיפור העובדות, כפי שרואים אותו המבקשים, הינו כדלקמן:

בין שני הצדדים נוהל משא-ומתן לרכישת המקרקעין על-ידי אלקבץ או תאגיד שבשליטתו. במסגרת זו נפגשו הצדדים, החליפו ביניהם טיוטות חוזים, והגיעו לסיכום ההסכמות שביניהם בסופו-של-יום, בפגישה משותפת לכל הצדדים ובאי-כוחם, שנערכה ביום 30.04.15. הוסכם כי תמורת המקרקעין ישולם סך של 10,890,000 ש"ח.

הצדדים לא חתמו על החוזה, אולם לחצו ידיים ובירכו על המוגמר. לפגישה הובאה טיוטת חוזה לחתימה, שמקורה בטיוטה שהעביר עו"ד שלבי לעו"ד מס, האחרון ביצע תיקונים ע"ג העותק האמור והעבירם חזרה לעו"ד שלבי, אשר הסכים, לדברי עו"ד מס לתיקונים. הנוסח המוסכם הודפס והובא לישיבת יום 30.04.15, ברם לא נחתם.

8. לשיטת המבקשים, החתימה הינה רק אקט פורמאלי, אשר נדחה על-ידי בעלי הדין למועד מאוחר יותר, ואין בהיעדרה כדי לגרוע מגמירות דעתם של הצדדים ומן העובדה כי המסמך שהונח על השולחן משקף את הסכמותיהם ויש לראות בו חוזה מחייב. הסיבה "הטכנית", לשיטתם, הינה כי טרם ידוע היה שמה של החברה אשר תתקשר בחוזה. בהתאם הוסכם "חברית" כי אקט החתימה הפורמאלי ידחה למועד בו יהא שם החברה ידוע.

עובדה היא כי הצדדים בירכו זה את זה בברכת "מברוק" ולאחר המפגש חגגו הצדדים את האירוע (ליתר דיוק: שהואן ואלקבץ) בארוחה חגיגית.

9. מוסיפים המבקשים וטוענים, כי לאחר האירוע חמקו המשיבים מחתימה על חוזה ומקביעת מפגש לשם כך, כיוון שהם ניסו להפעיל לחץ על אלקבץ למען יוגדל סכום התמורה במיליון ומאתיים אלף ש"ח. לטענתם, הראיות שהמציאו, וביניהם טיוטת חוזים, ותמלולי שיחות שנערכו (והוקלטו בסתר) בין אלקבץ לדראושה, ואף עם שהואן, מלמדים כי היתה ביניהם הסכמה מלאה על כל תנאי החוזה - וכי בפועל נקשר חוזה, העולה בקנה אחד עם הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ואת דרישות בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. ראיה נוספת לכך רואים המבקשים בתיאום פגישה מאוחרת יותר שנעשה בין עורכי-הדין לצורך חתימה.

10. המבקשים מפנים להוראות הפסיקה, ובהם פסקי-דין מן השנים האחרונות, מהם עולה כי החתימה אינה תנאי חיוני לקביעת קיומו של מסמך בכתב על-פי הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין. החתימה אינה אלא ראיה, ככל ראיה אחרת, להתקשרות החוזית. ברם, אינה גורם בלעדיו אין. בהיעדר חתימה, ניתן ללמוד על קיומו של חוזה מראיות חיצוניות, ובלבד שקיים מסמך בכתב, עליו הועלו תנאי החוזה.

11. עוד מצביעים המבקשים על העדויות מטעם ההגנה מהן ניתן ללמוד מחד גיסא, לשיטתם, על גרסת הגנה שאינה סדורה וקוהרנטית; ומאידך גיסא, על כך שהמשיבים הודו למעשה בקיומו של החוזה, מתוך שהם אינם יכולים להסביר מדוע לא נחתם החוזה.

12. באשר לטענה כי המשיבים דרשו כי סכום התמורה יועלה, טוענים המבקשים כי המשיבים העלוה, רק לאחר שמסכת היחסים בין הצדדים הגיעה לכלל "פיצוץ", כיוון שלטענתם הסתבר להם, כי קיימת חבות נוספת בהיטל השבחה, עליה ידע אלקבץ כמי שהיה ראש העירייה אשר הוסתרה מהם.

לשיטת המבקשים, טענה זו אינה אלא טענת סרק. שכן, כבר בטיוטה הראשונה שהכין עו"ד שלבי מטעם המשיבים, נקבע כי כל היטל השבחה קיים יושת על המשיבים. שנית, הם טוענים כי זכרה של טענה זו לא עלה בשיחות המוקלטות, ואף לא במכתב בעל כוחם, בו נטען כי טרם נקשרה עסקה בין הצדדים.

מנגד, טוען אלקבץ כי לא ידע על תוספת היטל השבחה, מעבר לשומת שמאי מכריע שהוגש על-ידי המשיבים ערב ההתקשרות. מכל מקום, הוסכם כי כל היטל ההשבחה, בגין השבחת קרקע קיימת, יושת על המשיבים. אם הם לא ערכו בדיקה הולמת, אין להם אלא לשאת בתוצאת מחדלם, ולא לבוא ולהשית את התוצאות על אלקבץ על דרך של העלאת טענות אישיות נגדו, או להפר בגין כך את החוזה המוגמר.

ד. טענות ההגנה
13. בפתח טיעוניהם, מנתחים המשיבים את ההלכות המשפטיות החלות גבי דרישת המסמך בכתב, ומראים כי רק בנסיבות נדירות, עת התקיימו עובדות המוכיחות באופן שאינו מוטל בספק, כי אכן היתה גמירות דעת להתקשר - יצהיר בית-המשפט על קיומה של עסקה במקרקעין, חרף היעדר מסמך חתום. על-פי העובדות שהונחו בפני בית-המשפט, אין המקרה שלפנינו נופל בגדרן של אותן קטיגוריות. סוגיה זו הינה סוגיה שבעובדה, כאשר נטל הראיות המוטל על המבקשים הינו כבד ביותר. לדעתם של המשיבים, המבקשים לא נשאו בנטל זה.

14. טענתם המרכזים של המשיבים הינה כי המשא-ומתן בין הצדדים טרם הושלם ביום 30.04.15 - המועד בו טוען אלקבץ כי העסקה הושלמה. לשיטתם, על-פי השתלשלות העניינים, הוכנה טיוטת החוזה הראשונית על-ידי עו"ד שלבי והועברה לעו"ד מס ביום 26.03.15 או 31.03.15. ביום 19.04.15 הועברה טיוטה נגדית על-ידי עו"ד מס, עליה סומנו התיקונים שביקשו המבקשים לערוך בטיוטת עו"ד שלבי.

בניגוד לטענת המבקשים, טוענים המשיבים כי עו"ד שלבי לא הודיע לעו"ד מס כי התיקונים בטיוטה מקובלים על מרשיו, אשר טרם יודעו אודותם. גם אם עו"ד שלבי הודיע כי הוא מסכים לתיקונים, הרי עדיין הוא טרם קיבל את הסכמת מרשיו.

15. מעבר לכך, המבקשים לא העבירו למבקשים מסמך טיוטה סופית, הכוללת את התיקונים המוסכמים, כך שמול עיניהם לא הועמד בישיבת 30.04.15 כל מסמך מיועד לחתימה כמקובל.

לשיטתם, כל עוד אין הסכמה לטיוטה ספציפית של הסכם, טרם גובשה גמירות דעתם והחוזה לא השתכלל.

לטענתם, עו"ד מס לא העביר טיוטה סופית לעו"ד שלבי. כל מה שעשה עו"ד מס, היה להעלות על טיוטת החוזה את התנאים שהוסכמו, אך עדיין נותרו נושאים פתוחים כגון תנאי התשלום שלא היו מוסכמים - כפי העולה ברורות מן הראיות שהובאו, כולל מנוסח טיוטת החוזה "הסופית" הנטענת על-ידי המבקשים.

בסעיף 21 לסיכומיהם מפרטים המשיבים את הסוגיות שנותרו שנויות במחלוקת. לטענתם, מדובר בסוגיות מג'וריות, אשר אין ספק שעו"ד מנוסה כעו"ד שלבי, יסכים לקבלן, כדלקמן:
"21.1 תיקון סעיף 18 להסכם ולפיו המשיבים יישאו בכל התשלומים שידרשו, ככל שידרשו, כדמי פינוי על-ידי הישוב בלפוריה.

21.2 שינוי מחיר העסקה מ- 11 מיליון ש"ח לפי הטיוטה שהעביר עו"ד שלבי ל- 10.5 מליון ש"ח.

21.3 שינוי שם הקונה משמו של אבי אלקבץ לשמה של חברה בע"מ.

21.4 שינוי דרסטי של לוח התשלומים. בהתאם לטיוטה של עו"ד שלבי מלוא סכום התמורה משולם בחתימה כאשר 8 מיליון ש"ח ישולמו ישירות למשיבים ו- 3 מיליון ש"ח יופקדו בנאמנות אצל עו"ד שלבי. לוח התשלומים שונה לפי הטיוטה כך שבחתימה יופקד אצל עו"ד שלבי סך של 4 מיליון ש"ח שישמש לתשלום חיובי המשיבים והיתרה תופקד אצל עו"ד שלבי תוך 6 חודשים מהחתימה אך בכפוף להמצאת כל האישורים הנדרשים-לביצוע העברת הזכויות."

באשר לטענה אחרונה זו, מבהירים המשיבים, ובצדק, כי נקבעו בה תנאי-תשלום עמומים, אשר אין בהם כדי להבטיח כי יוכלו לקבל את התמורה בתום שישה חודשים, כאשר התקופה בה ימולאו התנאים אינה ידועה בכלל והם עלולים למצוא עצמם מחוייבים חוזית בלא שקיבלו עדיין כל חלק מן התמורה, למרות שהעסקה נועדה לגיוס כספים לצרכיהם הדוחקים.

16. עוד מצביעים המשיבים על כך כי הטיוטה המתוקנת "הסופית" (נספח ח' לבקשה) אינה זהה לטיוטת השינויים שהעביר עו"ד מס לעו"ד שלבי (נספח נ'), תוך שנעשו בה שינויים על דרך מחיקת קטעים שלמים מסעיפים 18, 27, 28.

בכך יש אי-התאמה בין גרסאות המבקשים, הטוענים מלכתחילה כי עו"ד שלבי אישר את טיוטת השינויים, לבין גרסתם.

17. המשיבים הכחישו כי פגישת יום 30.04.15 נועדה להיות פגישת החתימה. עובדה היא כי למפגש לא הוכנו כל המסמכים הנדרשים. יתר-על-כן, על טיוטה המוכנה לחתימה הופיע שם המשיבה 3 - שאינה החברה אשר אמורה היתה להתקשר בחוזה (זו טרם התאגדה). גם התמורה שננקבה בחוזה היתה 10,500,000 ש"ח וכך רשם אלקבץ בכתב ידו. זאת למרות שלגירסת אלקבץ עצמו, סכום התמורה המוסכמת נקבע במשא-ומתן והועמד על 1,890,000 ש"ח. אף עו"ד מס לא התמודד עם גרסה זו.

סדרת טענות נוספות בעניין זה נוגעת לסוגיית השיק האישי שהביא אלקבץ לאותה ישיבה, ולא שיק של החברה שנרשמה כרוכשת. יתר-על-כן, גם הסכום אותו כיוון אלקבץ לשלם כמקדמה בשיק האישי נותר עמום ותשובותיו בחקירתו לעניין זה היו חמקמקות. אלקבץ לא הצליח, אליבא דהמשיבים, להוכיח כי היה בידו לגייס ביום החתימה סכום הולם כמקדמה הנדרשת. הוא לא הוכיח כי אחיו אמור היה לכסות את סכום השיק על-סך של 4 מיליון ש"ח. הוא אף כיסה על המשקיע הנוסף וסירב לגלות את שמו - כך שאין לדעת מיהו ומה נתכוון ליתן.

לשיטת המשיבים, אין זה מקובל שסכום מקדמה כה גדול ישולם בשיק אישי. לו אכן התכוון אלקבץ לשלם תמורה בסך של כ- 4 מיליון ש"ח - היה עליו להתכבד ולהכין שיק בנקאי.

19. לחיצת הידיים ואף זימונו של אלקבץ לביתו של שהואן, אינה נתפסת אלא כמחוות נימוס של שני אנשי עסקים המנהלים ביניהם משא-ומתן, ולא כאות לסיום הליך המשא-ומתן.

בסיום אותה ישיבה נותרו לדבריהם שתי נקודות פתוחות. האחת מועדי ביצוע שיעורי התשלומים ואופן ביצועם, האם בהשלשה לידיהם, או כפקדון וכמה מכל סוג. הנושא השני נגע לסוגיית היטל ההשבחה הנוסף, מעבר לסכום שהשונה המכרעת שכבר הוכנה לאותו מועד. ואכן בשלב ההליך המשפטי שבפנינו, הומצאה על-ידי המשיבים שומת השמאי מדר הדנה בתוספת היטל השבחה בגין זמינות המקרקעין למימוש ונסמכת על שומות שהוצאו למקרקעין באותו מתחם תכנוני.

על עובדה זו שמעו המשיבים שמועות - אותן שלל אלקבץ. אולם לאחר המפגש הפכו השמועות לעובדות.

לעניין זה טוענים המשיבים, כי הקלטת השיחות שערך אלקבץ בחשאי ושתיעדו את השיחות ביניהם, רק מלמדות כי אכן נושא היטל ההשבחה הנוסף עמד על הפרק בשיחות בין בעלי הדין - בכך יש בחומר המתועד בקלטות כדי לחזק את גרסתם דווקא.

20. לסיכום, טוענים המשיבים כי בישיבת יום 30.04.15 לא הושגו כל ההסכמות הנדרשות כדי הגעה לגמירת דעת. בנסיבות אלה, ראו עצמם בניו של שהואן חופשים להציע לו כי הם יבנו בעצמם על המקרקעין ולא ימכרוה לאלקבץ. מנגד, דראושה המשיך לראות עצמו מחוייב להליך המשא-ומתן עם אלקבץ, וניסה לקדמו ככל יכולתו.

ה. דיון - דרישת החתימה
21. סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, טעונה מסמך בכתב."

כיום, אין חולק על כך כי דרישת הכתב אינה כוללת בחובה אף דרישת חתימה. הדברים נדונו ופורטו כדבעי בפסיקה. לעניין זה צודקים המבקשים בהפנותם לפסק-הדין הותיק בעניין ע"א 571/07 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי (21.02.89), שם נאמרו מפי כב' השופט בך הדברים הבאים:

"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם.
בהיעדר ראיה זו יצטרך בית-המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות.

12. אין להסיק מכאן, שמזלזל אני בחשיבותה של החתימה על גבי חוזים מהסוג הנדון. אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עסקת מקרקעין, ולמעשה הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.

על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי-חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהיעדר החתימה בדרך-כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.

אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית-המשפט, על-סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם היתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב."

דברים אלה נכונים גם כיום. נכון אמנם כי על-מנת שימלאו בעלי הדין את דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, דיים שיסתפקו במסמך בכתב, הכולל את כל ההסכמות אליהן הגיעו, ואת כל התנאים הנדרשים עד כדי מילוי דרישת המסויימות, אשר יהא בה כדי ללמד על גמירות דעתם. ברם, עדיין יש לזכור כי מדרכם של אנשים סבירים, קל וחומר אנשי עסקים מנוסים, להשלים את טקס ההתקשרות החוזית ביניהם, על דרך של חתימה על המסמך שנערך בכתב. טקס החתימה מהווה משום אקט ראייתי כבד משקל, אשר יש בו כדי ללמד על כך כי החותמים נמנו וגמרו להתקשר ביניהם בחוזה מחייב, הכולל את התניות החוזיות המוסכמות עליהם. אין המדובר כאן בראיה בעלמא, שכוחה ככל הראיות הרגילות שמדרכם של הבריות להביאן במהלך ההליך המשפטי כחלק מהמאגר הראייתי הכולל המבסס את גרסתן באשר לשכלולו של החוזה. המדובר בראיה כבדת משקל, המעידה על גמירות דעת והשלמת מפגש רצונותיהם המשותף של בעלי החוזה. הנוהג המקובל בין מתקשרים סבירים הינו "לבוא על החתום". ונוהג זה, הגם שלא עוגן בחוק, הפך להיות אחד מאדניו של תהליך ההגעה לגמירות הדעת. כשם שבעבר היו הצדדים מטביעים את חותמם על גבי המסמך, כך נוהגים הם בעת המודרנית לשרבט את חתימת ידם על גבי המסמך. במקרה שלפנינו, מלמדות טיוטות החוזים, שצורפו כנספחים ז' ו- ח' כי הצדדים אכן התכוונו לחתום על החוזה בחתימת ידם, כפי הרשום בשולי טיוטות החוזים "ולראיה באו הצדדים על החתום". אמר לעניין זה כב' השופט מצא ב- ע"א 692/86 בוטקובסקי ושות' חברה ליבוא ושיווק נ' גת (10.12.89) את הדברים הבאים באשר לעוצמתה הראייתית של החתימה:

"אינני רואה כל קושי להסכים, שחתימתו של צד על גבי חוזה כתוב מהווה ראיה חזקה (אולי מכל ראיה אחרת) לגמירת דעתו, וכן מקובל עלי, כי רוב האנשים המתקשרים בחוזה בכתב אמנם מקפידים שהחוזה ייחתם בידי המתקשרים. ממילא מוטל על בית-המשפט לבדוק ביתר קפדנות את קיום היסוד של גמירת דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה. אך, כשלעצמי, הייתי נוקט נימה פחות חד־משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא נחתם בידי זולתו להוכיח את גמירת דעתו של יריבו בראיות אחרות. יותר מקובלת עלי, לעניין זה, גישתו של השופט ברק, אשר הובעה (בהקשר ענייני שונה) ב- ד"נ 40/80, בעמ׳ 725-724:

'אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות.'

אך, תהא העמדה לעניין מידת הראיה הנדרשת לכגון דא כאשר תהא, בהכרעת המחלוקת נושא ענייננו, בדבר גמירת דעתו של בוטקובסקי לחייב את המוכרת כלפי הרוכשים, לא היה מקום לייחס משמעות רבה לאי־חתימתו על המסמך."

באותו עניין, נמצאה מסכת ראייתית כבדת משקל, אשר למדה על שכלולו של החוזה שבין הצדדים עוד בטרם נערך החוזה הפורמלי על-ידי עורך דינו של המוכר, כאשר המוכר ערך מסמך בכתב ידו ובו גובשו כל התנאים הנדרשים. על-כן, המסקנה היתה כי החוזה עליו התעתדו הצדדים לחתום לא נועד אלא להטביע חותם פורמלי עם הסכמתם המושלמת והמוגמרת.

22. סבורני, כי בנסיבות הקיימות, יש רגליים לסברה, העומדת לצד ההלכות האמורות, כי ככלל, ללא חתימה יקשה עד מאוד להוכיח קיומו של קשר חוזי במקרקעין. הטעם לכך ברור. דרישת הכתב במקרקעין הינה דרישה הנגזרת מאופיים של נכסי המקרקעין, המדובר בנכסים בעלי ערך כלכלי רב. עסקאות הנעשות בהם, כרוכות בדרך-כלל מעסקאות אחרות הנעשות במשק, כאשר קשורים בהם היבטים פיסקליים, מוניטריים, כלכליים ורישומיים, אשר דורשים מומחיות וזהירות רבה - אשר אינה מצויים בגדרי ידיעותיו של כל אדם מן הישוב. ערכם הרב של הנכסים אף עלול להביא, כפי שרואים אנו מעת לעת, לניסיונות זיוף ומרמה שונים. כל אלה דורשים הקפדה יתרה בעטיה קיימת לנו מחד דרישת הכתב, ומאידך הנוהג הרווח להוסיף לחוזה חתימה לשם קיומו. ואכן, צודקים המשיבים בהפנותם לדברים שנאמרו בבית-משפט המחוזי בתל-אביב ב- ה"פ 182/07 אלחדד נ' שמיר (01.07.09) לפיהם "ככלל בלי חתימה אין חוזה". שכן, בחתימה יש להוסיף מעמד של וודאות לצדדים אשר יוכלו לצפות כי בדרך-כלל בית-המשפט יראה אותם כמחוייבים בקשר חוזי, רק אם הם חתמו על המסמך בכתב.

כטעמה של שופטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, אף לטעמי, יש לראות בחתימה, אינדיקציה כמעט קונקלוסיבית לגמירת הדעת. במיוחד אמור הדבר גבי טיוטות חוזים שהוחלפו בין הצדדים כחלק מהליך משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. כל עוד מחליפים הצדדים ביניהם טיוטות, מבלי שהובאה ראיה ברורה - ורצוי שגם היא תהא ראיה בכתב- כי כל התניות סגורות מנויות וגמורות על הצדדים, הרי יקשה על בית-המשפט לקבל את הטיוטות כראיות של ממש בכתב, אשר עוצמתם תהלום את הצורך בבטחון ובוודאות בהשתכללות חוזה מושלם בכתב. טיוטות מעצם טיבן נתונות לשינויים והסכמות. משא-ומתן בשלב הטרם חוזי הינו תהליך מתגלגל ונזיל כאשר הצדדים רשאים, כל עוד לא נמנו וגמרו, לשנות את עמדותיהם ודרישותיהם, משיקוליהם הם ולאור הידע המצוי ברשותם. בהתאם, מלמדנו הניסיון כי טיוטות המוחלפות בין בעלי המשא-ומתן עשויות לפשוט וללבוש צורה כפי התפתחות הליך המשא-ומתן. על-כן, קבלת עמדת המבקשים כמות שהיא, עשויה להעמידו בפני מצבים מביכים, בהם כבר בשלבים הראשונים של המשא-ומתן, עת מוחלפות טיוטות שאינן סופיות בין באי-כוח הצדדים, יקבע בעל דין - שלא על דעת בעל דברו, עמדה, כאילו טיוטה פלונית מגבשת את הסכמת הצדדים ועל-פיה יפול חוזה, בעוד שבעל דברו טרם אמר את מילתו.

על-כן, היעדר חתימה של חוזה מהוו בדרך-כלל, ראיה לכך שהצדדים טרם הגיעו לכלל שכלולו הסופי של החוזה, כאשר הם טרם סיימו את ליבונם של כל תנאיו. ראיה זו אמנם אינה קונקלוסיבית, אך הנטל להתמודד עימה, הינו נטל כבד הרובץ על שכם הטוען לגיבושו של חוזה שטרם נחתם.

ו. מפגש רצונות - מסויימות וגמירות דעת
22. תנאי לקיומו של חוזה הינו קיומו של מפגש רצונות בין הצדדים. מפגש הרצונות מתאפיין במסויימות וגמירות דעת. הואיל ועסקינן בעסקה במקרקעין, הרי על מפגש הרצונות להמציא את ביטויו במסמך בכתב. המסמך הוא המבטא את הסכמת הצדדים שכן:

"התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו... לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה "כוללים... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק..." (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974)). דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו... ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989) (להלן: "עניין בוטקובסקי")). השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998) (להלן: "עניין תמגר"); עניין בוטקובסקי, בעמ' 66)."
(ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.07.10)).

לאור כללים אלה, עלינו לבחון האם אכן הוסכמו כל התנאים המהותיים הנדרשים, המקימים את שני היסודות החיונים של גמירות דעת ומסויימות - שהינם אמנם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ע"א 3380/97 תמגד חברה לבניין פיתוח בע"מ נ' גשן (04.11.98)).

23. לעניין זה מקובל עלי כי בין הצדדים הוחלפו מספר טיוטות. כל טיוטה כשלעצמה אין בה כדי ליצור מפגש רצונות. שכן, כל צד מוסיף לטיוטה את התנאים הנראים לו כחיוניים או גורע את התנאים שאינם נראים בעיניו. רק לאחר ששני הצדדים מגיעים לכלל הבנה סופית לגבי טיוטה שכולה מקובלת עליהם, ניתן לומר כי אכן נתקיים מפגש רצונות. והינה במקרה שלפנינו, נותר ספק של ממש גבי הסוגיה האם הטיוטה האחרונה שהומצאה (נספח ח' לעתירה) אכן מגבשת את החוזה שנכרת בין בעלי הדין אם לאו. שכן, מחד טוענים אלקבץ ועו"ד מס כי הטיוטה הוסכמה על המשיבים באמצעות בא כוחם, עו"ד שלבי (ראה עדות עו"ד מס בעמוד 14 לישיבת וסעיף 14 לתצהירו 18.02.16). מאידך, טוען עו"ד שלבי כי לא ניתנה הסכמה לכל התנאים המפורטים בטיוטה (ראה סעיפים 16 ו- 17 לתצהירו מיום 02.09.15).

בהיעדר הסכמה בין הצדדים, באשר לסוגיה זו, מונח הנטל על כתפי המבקשים להוכיח כי אכן המסמך מגבש הסכמותיהם וכי לא נותרו פרטים טעוני השלמה, אשר לא ניתן להשלימם לפי הוראות שבדין או בנוהג המקובל.

24. פרט בלתי-מוסכם כאמור, עניינו סוגיית התמורה. בענייננו, סבורני כי אין בטיוטה כדי ללמדנו על שיעור התמורה שהוסכמה, ולא על תנאי התשלום.

לצד הטענה שנראה כי אין חולק עליה שהצדדים הסכימו כי התמורה תגזר לפי ערך של 165,000 ש"ח, לכל יחידת דיור הניתנת לבניה על המקרקעין, עדיין אין אנו יכולים להסיק מן הראיות מהן מספר היחידות המוסכם סופית שניתן להקימן על המקרקעין ומה שיעור התמורה הסופי המוסכם. לעניין זה נוקב אלקבץ בתצהירו (סעיף 37) בסך של 10,890,000 ש"ח בצירוף מע"מ, שהינו סכום התמורה המוסכם לפי כמות של 66 יחידות. כנגדו, דנים המשיבים בסכום תמורה של 11,000,000 ש"ח. והינה בטיוטת החוזה - נספח ח' - אשר כותרתה בנספחיהם לתצהיריהם של אלקבץ ומס "העתק סופי של נוסח החוזה", ננקב, בסעיף 26, הסך 10,500,000 ש"ח. ומכאן, שעל פניה, אין הטיוטה הולמת את ההסכמות הנטענות על-ידי בעלי הדין.

25. אלקבץ טוען בתצהירו (שם, סעיף 37) כי לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה "ואני רשמתי את הסכום בכתב ידי במקום המיועד לכך בהסכם" טענה זו מותירה את הקורא פעור פה. שכן, אכן בסעיף 26 נרשם סכום בכתב יד. אך סכום זה הינו כאמור 10,500,000 ש"ח. זאת, בעוד שאלקבץ טוען כי הצדדים הגיעו להסכמה על תמורה כוללת בסך 10,890,000 ש"ח. כך, שהיה עליו לרשום סכום זה בנספח ח', האמור לדבריו למצות את הסכמת הצדדים באותה ישיבה. גם עו"ד מס, כשל בעדותו לעניין זה והותירני תוהה. שכן מחד, הוא מעיד כי אינו זוכר שאלקבץ רשם בכתב ידו את סכומי התמורה שהוסכם בישיבה בנספח ח' (עמוד 19 שורות 10-11). והינה מייד לאחר מכן, הוא משנה טעמו ומציין כי הוא זוכר בדיוק היכן ישב אלקבץ בישיבת 30.04.15 וכי הוא שרשם את סכומי התמורה לאחר שהצדדים סיכמוה. כדבריו...

ואם בכך לא די, הרי בהמשך החקירה, הנגדית, ניכר בעד שתשובותיו אינן נוחות לו...

עדותו זו של עו"ד מס מבולבלת ככל שתהא, מובילה אותי למסקנה האחת - כי גירסת התביעה כאילו הוסכם על-סך 10,890,000 ש"ח בישיבת 30.04. לא הוכחה. גרסה זו עומדת בניגוד לנקוב בטיוטת החוזה - נספח ח' - ובעדותו הסותרת של אלקבץ. אין לי אלא לקבוע כי המבקשים לא נשאו בנטל להוכיח כי הוסכם בישיבת 30.04 על סכום התמורה הנקוב.

26. לעניין זה אוסיף ואציין כי המשיבים אינם מסכימים כלל לסכומים בהם נוקבת התביעה, וטוענים כי סכום התמורה המוסכם הועמד על סכום עגול של 11,000,000 ש"ח, כמפורט בתצהיריהם (לפי תחשיב של 66.3 יחידות דיור מתוכננות). (ראה גם עדות עו"ד שלבי בעמוד 94 שורה 3 לפרוטוקול יום 18.02.16) סכום זה הופיע גם בטיוטת החוזה שהכין עו"ד שלבי - ראה נספח ז' לבקשה. יוצא איפוא, כי לפנינו גרסאות שונות בהן נקבו הצדדים בשלושה שיעורי תמורה שונים, "מוסכמים" כביכול

כאמור, גירסת המבקשים מוקשית ולא אוכל לקבלה.

27. התמורה אמורה היתה להשתלם בתשלומים לשיעורין. גם לעניין זה תחושתי היא כי נספח ח' אינו מביא את הסכמות הצדדים. לטעמי, הצדדים עדיין טרם יצאו מ"שדה המוקשים" אליו נקלע המשא-ומתן לעניין זה.

החוזה ה"מוסכם" - נספח ח' - נוקט בתשלומים לשיעורין של שני תשלומים. האחד על-סך 4 מיליון ש"ח אשר ישולם במעמד חתימת החוזה; השני ישולם לא יאוחר משישה חודשים מיום חתימת החוזה. שני הסכומים יושלשו לידי הנאמן, עו"ד שלבי, אשר יעבירם לידי המוכרים רק לאחר שישולמו כל התשלומים החלים על המשיבים בגין העסקה והמקרקעין, כמפורט בסעיפים 34-30 לטיוטת החוזה כדלקמן...

28. לעניין שיעורים אלה אציין ראשית, כי בנוסף לחוסר הסבירות שבהוראות החוזיות - אשר המשיבים מכחישים בתוקף כי הסכימו להם - הרי גם כאן ההוראות מתייחסות לתמורה של 10,500,000 ש"ח, עליה עמדתי לעיל, כתמורה שאינה התמורה המוסכמת לפי גרסאות שני הצדדים גם יחד.

29. דרך תשלום תמורה זה סוטה, סטיה רבתי, מהשיעורים שביקשו המשיבים לקבל. אלה שאפו לקבל מידית לידיהם חלק ניכר מהתמורה. כעולה מנספח ז' לבקשה, דרישתם הינה כי עם חתימת החוזה ישולם סך 8,000,000 ש"ח לידי המוכרים עצמם ואילו סך נוסף של שלושה מיליון ש"ח יופקד, אף הוא במעמד החתימה, בידי עו"ד שלבי וישמש לצורך פירעון החובות.

אין חולק על כך כי המשיבים היו זקוקים לכספי התמורה. שהואן שעסק בהקמת מוסך חדש - לצורך מימון הבניה; ואילו דראושה לצרכי מימון פרוייקט בניה.

30. כאמור, המשיבים הצהירו בתצהיריהם כי לא ראו את הטיוטה המתוקנת. אמנם עו"ד מס טוען כי עו"ד שלבי הודיע לו כי הסכים לתיקונים המוצעים בחוזה, ומכאן שיש להניח כי עמדתו היא כי הסכימו אף לתנאי התשלום שהועמדו על-ידי ב"כ המבקשים.

דראושה טוען כי טיוטה זו לא הוצגה כלל לפניהם (ראה סעיף 24 לתצהיר דראושה). ואילו שהואן טוען כי לא הסכים להם כלל, כיון שעמד על ביצוע התשלום במחי אחד, ולא בפריסה לטווח ארוך כמפורט בסעיף 7 לתצהירו.

עו"ד שלבי העיד מפורשות כי ישיבת יום 30.04. התפוצצה בין היתר כיוון שהצדדים לא הגיעו להסכמה באשר לתשלומים (ראה עמוד 91 לעדותו בישיבת 18.02.16). עו"ד שלבי גם העיד בבית-המשפט כי השינויים שהוכנסו על-ידי עו"ד מס לא היו מקובלים עליו, אך בכל זאת הוא הסכים לפנות ללקוחותיו, על-מנת לברר את עמדתם (עמוד 94 שורות 30-29). ניסוחו של מסמך ח' באשר לאופן השלשת שיעורי התמורה, אינו עולה בקנה אחד עם טענת המבקשים כי סוגיה זו נדונה והוסכמה בין הצדדים. אין לי אלה לקבוע כי גרסת המשיבים, באשר לחוסר ההסכמה בעניין זה סבירה יותר בעיני.

עניין זה של תנאי התשלום חשוב כאשר לשאלת שכלולו של החוזה, הן לעניין המסויימות והן לעניין גמירות הדעת הנדרשים לשם שכלול החוזה. שכן יסודות גמירת הדעת והמסויימות מקיימים ביניהם קשרי גומלין. כך, למשל, אי-הסכמה על פרט עיקרי עשויה להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (ראה ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סדן (24.07.13). אין ספק כי משהובהר שתנאי התשלום חשובים לבעלי הדין, הרי אי קיומו של מפגש רצונות בין הצדדים לעניין זה, מהווה משום ראיה לכך.

31. ובאותו עניין: נקודה נוספת ביחס לתנאי התשלומים, נוגעת לעובדה כי גם אליבא דהמבקשים אמור היה חלק ניכר מהתמורה, העולה על שליש ממנה, אמור להיות משולם במעמד חתימת החוזה. גישת המבקשים כי אלקבץ הביא עימו פנקס שיקים אישי לצורך תשלום התמורה. הם מוסיפים ומציינים כי הוא נמנע מלשלם, על-סמך אמרה סתמית של המשיבים, שהוגדרה על ידו כ"מחווה חברית", כמפורט בסעיפים 40, 41 לתצהירו התומך בתובענה:

40. משהתברר למוכרים כי אני מחזיק פנקס שיקים אישי, וכי המקדמה משולמת על-ידי באופן אישי, ולא על-ידי החברה, משום שזו טרם הוקמה פורמלית, הם אמרו לי, במחווה חברית, כי אין צורך שאעשה את המאמץ, וכי אין בעיה להמתין מספר ימים לצורך השלמת הנושא הטכני של הקמת החברה.

41. הבהרתי למשיבים כי אני אמור לנסוע לטיול למרוקו לכשבועיים, והם אמרו לי בצורה מפורשת כי החוזה גמור ומושלם, הכל סגור, ואין מה לדאוג. דראשוה אמר לי כי יש לי "את המילה" שלו כי יש חוזה".

מנגד, עמדת המשיבים הינה כי כל עוד לא נכרת חוזה, ואף לא סוכמו תנאיו, לא היה מקום לתשלום.

32. עניין אי-התשלום במעמד ישיבת 30.04, יש בו כדי לכרסם, כרסום של ממש, במארג הראייתי של המבקשים בשתיים.

א. אם אכן החוזה שבין הצדדים בא על ביטויו במסמך הטיוטה, נספח ח', היה על הצדדים לקיים את הוראותיו, כולל תשלום התשלום הראשון המוסכם על-פי תנאיו. שכן, לא שמענו גם לגרסת המבקשים, כי הצדדים הסכימו על שינוי תנאי החוזה עליו נסמכת התובענה. לעניין זה, ראוי לנו לפנות לדברים שנאמרו ב- ע"א 7193/03 עדני נ' דוד (18.07.10):

"אינני סבור כי יש מקום לשקול אפשרויות השלמה שונות לסוגיית מועדי התשלום ותנאיו, וזאת לאחר שנמצא כי הצדדים גילו דעתם שמדובר ביסוד חיוני בעסקה, שלגביו לא הושגה הסכמה. בנסיבות אלה, אין מדובר במצב של "חסר" - משמע, היעדר התייחסות לפרט מסויים המצדיק כי בית-המשפט יבחן האם ניתן וראוי להשלימו מן הדין או מן הנוהג - אלא במצב שבו הצדדים עמדו כבר בזכרון הדברים על נושא מועדי התשלום וקבעו כי הדבר יפורט בנספח. השלמת חוזה בנסיבות אלה תכפה על הצדדים הסכמה חוזית בסוגיה שהם נתנו עליה את דעתם בעת החתימה על זכרון הדברים, אך לא הגיעו להסכמה בעניינה. לפיכך, ניתן לומר כי בנסיבות האלה קיימת כוונה משתמעת של הצדדים, שאינה מאפשרת את השלמת החוזה."

על-כן, משנשתנו, אליבא דהמבקשים, תנאי החוזה, היה מקום גם להסכים על תנאי-תשלום ההולמים את ההסכמות החדשות, ולכך לא ניתן מענה. בית-המשפט לא יוכל לעניין זה להשלים את שהחסירו בעלי הדין.

ב. גישתו של אלקבץ, לפיה די יהא ב"מחווה חברית", אינו עולה בקנה אחד עם ניסוח הטיוטה המתוקנת על-ידי בא כוחו בכל הקשור לתנאיו החסרים של החוזה. ניסוח טיוטת החוזה נספח ח' מלמדת על אלקבץ כמי שלא מותיר תנאי מתנאיו ליחסי אמון וחברות בין הצדדים לעסקה. עורך-הדין שפעל מטעמו, עו"ד מס, ניסח את תנאי התשלום, באופן המבטיח, באופן הדוק, את זכויותיו של אלקבץ, תוך נעילתם של כל כספי התמורה במנעול אבטחה כפול של בטחונות, תוך קביעה כי המוכרים לא יזכו לקבל לידיהם מייד עם חתימת החוזה ואף תקופת זמן בלתי-קצובה לאחר מכן, ולו מעט מן המגיע להם מכספי התמורה. זאת, כל עוד לא יומצאו כל האישורים הנדרשים וישולם כל תשלום מן התשלומים המוטלים על המוכרים, יהא שיעורו אשר יהא (ראה סעיף 32 לנספח ח').

33. לעניין זה, עלי להזכיר, כי שני המוכרים גם יחד ציינו כי נגשו לעסקה מחמת שנדרשו למזומנים. קשה להלום כי בנסיבות אלה, היו מותירים פתח לחוזה הדוק באורח חד-צדדי לכיוון המבקשים בלבד, באופן שהם עצמם יזכו לקבל תמורה רק במועד שאינו ברור די צרכו בעתיד.

34. ומכאן, שבמקרה שלפנינו, אין ללמוד, כגרסת המבקשים, גזירה שווה, מאשר נפסק בפרשת רוזנברג נ' סבן, בנסיבות קונקרטיות של אותו עניין, אלא עדיף לנו להסיק לגבי עניינם של בעלי הדין מהדברים שנאמרו בעניין עדני נ' דוד.

בענייננו, לא נתקיים יסוד המסויימות לגבי שיעור התמורה ותנאי תשלומה, ומתוך כך נפגעה אף יסוד גמירות הדעת שטרם השתכלל, כל עוד לא סוכמו תנאי התשלום.

35. סוגיה נוספת לעניין תשלומי התמורה, שלא הובהרה דיה על-ידי אלקבץ הינה סוגית המקדמה שבדעתו היה לשלם. על-פי החוזה היה עליו לשלם 4 מיליון ש"ח עם חתימת החוזה. לטענתו הוא הביא פנקס שיקים אישי, והתכוון למשוך שיק על חשבונו, אשר יכוסה לאלתר בהעברת זה"ב על-ידי אחיו. להסכמתו עם אחיו ומממן נוסף, כי יועברו הכספים לא הובאה כל ראיה - ומסתבר כי אם קיים חוזה בכתב לעניין זה - דבר שאינו ברור כלל מעדותו של אלקבץ , הוא לא גילה את דבר קיומו בהליך גילוי המסמכים. אף בעדותו בפני הוא ניסה לחסותו (ראה עדותו בעמודים 30, 31). יתר-על-כן, במהלך עדותו הסתבר כי הוא כלל לא התכוון לשלם את סכום המקדמה המוסכם, ככל הנראה על-סך 4 מיליון ש"ח (כפי גרסת התביעה), אלא סכום נמוך יותר. כדבריו, בעמוד 29, שורות 19 עד 30 לישיבת יום 19.01.15...

דברים אלה אינם עולים בדיוק עם האמור בבקשה שלפני ובתצהירו.

36. לטעמי, די בכך כדי לפגוע פגיעה נוספת, במשקל מסכת ראיותיו של אלקבץ אשר מטרתן כאמור להוכיח כי הצדדים נמנו, גמלו והשלימו ביום 30.04.15 את ההתקשרות החוזית שביניהם.

מן הראוי לזכור, כי בטיוטת החוזה שהוצגה הופיעה המבקשת 3 כמי שהינה בעלת דברם של המשיבים. כל זאת שעה שטרם נולד התאגיד אשר בפועל, כפי הנטען, אמור היה להתקשר עם המשיבים - מבקשת 2.

גם עניין זה של חילופי בעלי החוזה, לא הוסדר בין בעלי הדין נכון למועד כריתת החוזה הנטען.

37. בנסיבות אלה, לא אוכל לקבוע כי הצדדים נמנו וגמרו בישיבת יום 30.04.15 לשכלל ביניהם חוזה מושלם ובר אכיפה. כל שאוכל לקבוע לגבי מסכת היחסים בין בעלי הדין כי הם הלכו באותו יום כברת דרך נוספת לקראת המשך הגעתם להסכמות.

ברם, בשלב זה החליט שהואן להפסיק את המשא-ומתן לאחר ששוכנע על-ידי בניו לא להתקשר עם המבקשים. יתכן, כי החלטתו זו של שהואן לא היתה ראויה ואולי אף נטולת תום-לב. אולם עניין זה אינו מושא פסק-דיני. שכן, התובענה שפני עוסקת באכיפת החוזה המושלם, ולא בסוגיית תום-לב במשא-ומתן.

ז. על שיחות מאוחרות
38. אלקבץ לא אמר נואש לאחר שהקשר בין הצדדים עלה על שרטון. בין היתר, הוא הקליט מספר פעמים שיחות ומפגשים שנערכו בינו לבין דראושה בעבר וכן שיחה עם שהואן.

שני הצדדים מנסים ללמוד משיחות אלה את שברצונם ללמוד ולהסיק. האזנתי בקשב רב להקלטות. לא מצאתי בהן שלל רב, כפי שמצאו בעלי הדין. מן השיחות ניכר חפצו של אלקבץ להשלים את ההתקשרות. אף ניכר היה כי גם דראושה חפץ להשלים את ההתקשרות. עם-זאת, אין בדברים כדי ללמד כי אכן הליך המשא-ומתן הושלם. התרשמותי הברורה הינה כי האמרות לפיהן כאילו הצדדים "בתוך החוזה" כוונתם להיותם נתונים במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה, ולא באשר למחוייבות חוזית מושלמת.

39. גם נכונותו של עו"ד שלבי, כפי שמצאה את ביטויה במסרון, להיפגש עם עו"ד מס ביום 18.05.15, אין בה כדי ללמד על כך שהמפגש נועד לחתימה פורמלית על החוזה. נהפוך הוא, דווקא מן המסרונים, אשר היוו בסיס לתקיפתו, תקיפה שאינה הולמת וראויה לטעמי, של עו"ד שלבי, למדתי כי הצדדים טרם השלימו את ההתקשרות ביניהם.
במסרונים אלה אומר מס לחברו...

כל אלה רק מעידים על כך כי המבקשים המתינו לניסוחה של טיוטת חוזה עדכנית. ומכאן, אין להסיק כי גם הם לא ראו בטיוטת יום 30.04.15 משום סוף דבר, אלא המתינו למסמך נוסף בו תגובשנה ההסכמות.

ח. סוגית היטל השבחה נוסף בגין "זמינות"
40. בעלי הדין הקדישו פרק זמן ניכר מזמנם ומזמני בדיון אודות סוגיית הטלת חיוב נוסף בהיטל השבחה על המקרקעין בגין השבחה שמקורה בזמינות מימושם. זאת מעבר להיטל ההשבחה שהיה ידוע להם, בגין שומה מכרעת שניתנה בעניינם. אין חולק על כך שהצדדים ידעו, נכון ליום 30.04.15, רק על השומה המכרעת. כך שהמשיבים, בכלכלם צעדיהם יכלו להתחשב בהוצאה צפויה זו. נראה כי גם אלקבץ לא ידע על החבות הנוספת. זאת, למרות שהמשיבים סבורים כי , כראש עיר לשעבר הוא ידע עליה והסתיר עובדה זאת מהם. אליבא דאלקבץ, ברור היה כי כל היטל השבחה שיוטל, ישולם על-ידי בעלי הקרקע בעת ההשבחה, כפי החוק (ראה עדותו בעמוד 30). כך נכתב גם בטיוטת החוזה.

כל שהובא בפנינו היו שמועות ששמעו בניו של שהואן מפי עו"ד פלוני בעפולה, בדבר חיוב נוסף בהיטל- דברים שהובאו, כעדות בלתי קבילה, מפי דראושה בתצהירו הנוסף מיום 16.12.15 (ראה סעיף 6). ברם, ראינו כי חששם של המשיבים הנחה אותם במגעיהם עם אלקבץ הן ערב מפגש 30.04 (ראה עדות שהואן עמודים 35, 46; עדות דראושה עמודים 55, 56). אולם, נראה כי על כל המגעים שהתנהלו ביניהם, העיב צילו של ההיטל הנוסף. הדבר אף עלה בשיחות שהקליט אלקבץ (ראה למשל נספח י"א לתצהירו, במיוחד בחלקו השני, וכן נספח י"ב). המשיבים אף הצטיידו, בשלבים המאוחרים יותר, בחוות-דעת השמאי מדר, שהוגשה לבית-המשפט, המעידה על אפשרות של חיוב נוסף בהיטל השבחה.

לאחר ששמעתי את חקירותיהם הממושכות של בעלי הדין לעניין זה, איני יכול לקבוע האם פער המידע שהיה ברשות שני הצדדים גם יחד לעניין חיוב היטל ההשבחה, הוא שמנע את ההתקשרות ביניהם. לו סוגיה זו של ההיטל הנוסף היתה המפתח להכרעה במחלוקת שלפי, ספק אם משקלה היה מכריע את הכף לצד זה או אחר. שכן, עניין החיוב בהיטל ההשבחה מעצם טיבו, נקבע על-ידי המחוקק, וגם אם סוכם בין בעלי הדין, הינו אחד מן העניינים שניתנים להשלמה על-פי הפסיקה. עם-זאת, עצם חששם של המשיבים מפני העמסת נטל מיסוי נוסף על העסקה, יש בו משום תוספת ראייתית של דבר מה באשר לעצם חוסר גמירות דעתם- ולעניין זה האמנתי לעדותו של דראושה כי העלה את חששותיו בפני אלקבץ פעמיים ערב המפגש ב- 30.04.15 ואף בתחילתו (ראה בתחתית עמוד 54 לפרוטוקול, ובראש עמוד 55). הטעם לכך נובע מנסיון החיים. אך סביר הוא, כי מתקשר בעסקה ישאף לרכז בידוע את כל המידע הרלוונטי החשוב לו, לרבות עלויות העסקה, בטרם יגמור בדעתו.

סוף דבר
מן המקובץ לעיל, הגעתי למסקנות הבאות:

אין בפנינו מסמך חתום על-ידי בעלי הדין.

לא שוכנעתי כי הצדדים אכן גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב, והסכימו ביניהם על כל תנאיו. וודאי שלא על תנאי עיקרי הנוגע לתמורה ותנאי התשלום.

על-כן, לא אוכל להצהיר על קיומו של קשר חוזי מחייב.

על-כן, התובענה נדחית."

26. עיסקה במקרקעין תקפה גם אם נכרתה באמצעות יפוי-כוח כללי
ב- ה"פ (חי') 22583-01-14 {שולמית יעקובסון נ' נטליה זבגלסקי, תק-מח 2016(1), 7973 (2016)} קבע בית-המשפט:

"תובענה שהוגשה בהמרצת פתיחה למתן פסק-דין המצהיר כי ייפוי-הכוח עליו חתמה המבקשת ביום 18.05.11 בפני נוטריונית, עורכת-הדין צהלה הלוי בטל מעיקרו, וכי משכון זכויותיה בדירת מגוריה הידועה כחלקה 341 בגוש 10104, שברחוב הבוטנים 37ב פרדס חנה (להלן: "הדירה"), בטל מעיקרו.

רקע להליך
1. המבקשת - שולמית יעקובסון, קשישה כבת 84 (להלן:"המבקשת") הינה אימו של המשיב

2 אברהם יעקובסון (להלן: "אברהם").

2. למבקשת זכויות חכירה בדירה בה היא מתגוררת.

3. ביום 18.05.11 חתמה המבקשת על ייפוי-כוח נוטריוני שהוכתר ככללי (נספח א' להמרצת הפתיחה) בו מינתה את אברהם כמיופה כוחה לפעול בשמה, והוא הוסמך לבצע כל פעולה משפטית בנכסיה. ייפוי-הכוח הכללי נחתם בפני הנוטריונית עו"ד צהלה לוי (להלן: "ייפוי-הכוח הכללי").

4. ביום 01.06.11, חתם אברהם עם גב' נטליה זבלסקי - המשיבה 1 (להלן:"המשיבה") על הסכם הלוואה (נספח ב' להמרצת הפתיחה) (להלן: "הסכם ההלוואה") על-פיו הוא לווה ממנה סך של 1,000,000 ש"ח. בהסכם ההלוואה ועוד בפתיח, ליד ה"הואיל" השני נרשם, כי אברהם התקשר בעסקת קומבינציה בקשר עם נכס הידוע כגוש 6615 חלקה 11, רחוב משה סנה 55 ת"א, במסגרתה ייבנו ארבע דירות, ומתוכן יקבל אברהם שתי דירות לבחירתו, בהתאם להסכם מיום 29.11.07. בסעיף 3.1 להסכם ההלוואה נקבע כיאברהם מתחייב לפרוע ללווים את סכום ההלוואה בתוך 14 חודשים ממועד ההיתר לתחילת העבודות בפרוייקט (הפרוייקט נשוא עסקת הקומבינציה), או 16 חודשים מיום חתימת הסכם זה, המוקדם מביניהם. בסעיף 3.2 להסכם נקבע כי "נוסף על סכום ההלוואה, ישלם הלווה למלווה במועד פרעון ההלוואה סך השווה ל- 33% (שלושים ושלושה אחוז) מכלל הרווחים בפרוייקט, אך בכל מקרה סך אשר לא יפחת מ- 400,000 ש"ח".

סעיף 4.1 להסכם ההלוואה קובע: "כנגד מתן סכום ההלוואה, ירשום הלווה משכון ברשם המשכונות לטובת המלווה והערת אזהרה על הימנעות מלעשות עסקה, לטובת המלווה, על זכויות הגברת יעקובסון שולמית, ת.ז 004924940 במקרקעין, הידועים כחלקה 341 בגוש 10104 (להלן:"הנכס"). המשכון יהיה בגובה סכום ההלוואה בתוספת ארבע מאות אלף ש"ח".

5. באמצעות ייפוי-הכוח הכללי, נרשם ביום 09.06.11, אצל רשם המשכונות, משכון על זכויות המבקשת בדירה וזאת לטובת המשיבה, בהתאם להסכם ההלוואה. כן נרשמה ביום 23.06.11 בפנקס רישום מקרקעין הערת אזהרה על זכויות המבקשת בדירה בדבר המנעות מלעשות עסקה, גם כאן בהתאם להסכם ההלוואה.

6. לאחר שחלף מועד פרעון ההלוואה, מבלי שנפרעה, הגישה המשיבה תביעה בבית-משפט השלום בתל-אביב כנגד אברהם וכנגד עו"ד יוסף בולקין אשר ייצגה בהסכם ההלוואה (ת"א 17104-11-12).

7. ביום 17.06.13 נחתם הסכם גישור בין אברהם למשיבה אשר קיבל תוקף של פסק-דין ביום 19.06.13, על-פיו לשם סיום כל המחלוקות בין הצדדים, ימציא אברהם למשיבה תוך 30 יום התחיבות הבנק ליתן לה סך של 750,000 ש"ח אשר ישולם לה בתמורה להסרת הבטוחות - הערת האזהרה שנרשמה על הזכויות בדירה וכן המשכון ברשם המשכונות.

8. משלא קיים אברהם את התחייבותו על-פי פסק-הדין, פתחה המשיבה תיק הוצאה לפועל באשקלון שמספרו 22-08457-13-4, שעניינו מימוש המשכון על הדירה, אשר נרשם ברשם המשכונות (מב/5).

9. ב- 02/14 המשיבה ב- ת"א 33617-02-14 בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו תביעה לביטול הסכם הגישור שנחתם בינה לבין אברהם וכן פסק-הדין שניתן על-פיו ב- ת"א 17104-11-12 וזאת מחמת הפרתו הברורה על-ידי אברהם.

10. ב- 12.01.14 הוגשה התובענה שלפני למתן פסק-דין הצהרתי לפיו ייפוי-הכוח הכללי בטל מעיקרו וכך גם המשכון על-פיו.

11. בדיון שהתקיים לפני ביום 07.05.14 הסכימו הצדדים לעכב הליכי פינוי המבקשת מהדירה ומכירתה במסגרת הליכים בהם נקטה המשיבה 1 בלשכת ההוצאה לפועל באשקלון.

טענות הצדדים
12. טענות המבקשת
א. טענתה העיקרית של המבקשת היא, כי מעולם לא התכוונה למשכן את הדירה ומעולם לא חתמה על ייפוי-כוח המאפשר זאת. ייפוי-הכוח עליו חתמה נועד כדי לאפשר לבנה לשלם הוצאות מחשבונה ואת הוצאות המטפלת הזרה, זאת לאור העובדה כי מצבה הבריאותי התדרדר ולא היה בכוחה לבצע פעולות פשוטות הנדרשות להתנהלותה היום יומית.

ב. לטענת המבקשת, ייפוי-הכוח הכללי, חסר תוקף ואינו ממלא אחר דרישות הדין, וכי ממילא, אברהם הוכרז כפושט רגל טרם עריכת הסכם ההלוואה, ועל-כן השליחות הסתיימה במועד ההכרזה כמתחייב על-פי סעיף 14 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות").

ג. עוד היא טוענת, כי המשיבה הודתה שלא היתה כל כוונה מצד אברהם כמו גם מצידה למשכן את זכויותיה של המבקשת בדירה, אלא לכל היותר היה מדובר בניסיון למשכן את זכויותיו של אברהם בדירה אם יירש חלק בדירה. לטענת המבקשת, היא לא ידעה על ההסכם, ומשכך זה אינו מחייבה.

ד. ייפוי-הכוח הכללי מכוחו נרשמה הערת האזהרה, כך גם המשכון, משולל תוקף בשל העובדה כי בזמנים הרלוונטים אברהם הוכרז פושט רגל. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כי השליחות מסתימת עם פשיטת הרגל.

ה. המבקשת חתמה על ייפוי-הכוח הכללי בטרם חתם אברהם על הסכם ההלוואה עם המשיבה, ולאחר שהוחתמה על-ידי נוטריון והבהיר לה אברהם כי ייפוי-הכוח נועד לשם ניהול הוצאותיה השוטפות.

ו. מחקירתו של אברהם עולה כי זה עשה שימוש בייפוי-הכוח הכללי ללא הסכמת המבקשת. המשיבה היתה מודעת לעובדה שבייפוי-הכוח נפלו פגמים מהותיים בגינם לא ניתן לרשום שיעבוד, משכון או הערת אזהרה על הדירה. תעיד על כך תביעה שהגישה נגד עו"ד קולקין אשר ייצגה בעסקת ההלוואה, ובגדרה ייחסה לו טיפול רשלני.
ז. במקרה דנן, זכויותיה של המבקשת בדירה כפופות להערת אזהרה של יורש אחר יורש, ועל-כן הנתבעת לא היתה רשאית למשכן את הדירה ללא הסכמת מוטבי ההערה.

ח. יתרה-מכך, על-פי הפסיקה, על כתפיו של המסתמך על ייפוי-כוח לבדו לביצוע עסקה במקרקעין מוטל נטל הוכחה כבד במיוחד. עיון בייפוי-הכוח מעיד כי הוא אינו עונה על דרישת הכתב הנדרשת; הוא אינו מבטא מערכת הסכמית עם המבקשת ואין בו התייחסות ספציפית למשכון.

ט. אין כל נפקות למשכון שנרשם ברשם המשכונות על דירה כאשר הזכויות בה רשומות בפנקס רישום מקרקעין. על-פי חוק המקרקעין, הרי שמשכון זכויות אלה צריך להעשות על דרך רישום משכנתא לפי סעיף 123 לחוק המקרקעין. כך אף מודה הנתבעת בתביעתה כנגד עו"ד קולקין.

י. עדותה של הנוטריונית עו"ד צהלה לוי לפניה נחתם ייפוי-הכוח, מחזקת את גרסת המבקשת מהפן העובדתי ומהפן המשפטי.

13. טענות המשיבה
א. מנגד טוענת המשיבה כי המבקשת העניקה לאברהם סמכויות בלתי-מוגבלות על רכושה ונכסיה מתוך אמון כי זה יצליח בעסקיו. עיון ביפוי-הכוח הכללי מעלה כי היקף השליחות אינו מוגבל.

לשיטתה, ייפוי-הכוח ניתן על-מנת לאפשר לאברהם לחתום על כל מסמך בשמה לצורך קידום קבלת הכספים מהמשיבה.

ב. בהתאם להחלטת בית-משפט השלום בתל-אביב מיום 10.07.14 פסק-הדין אשר ניתן בהתאם להסכם שנתקבל במסגרת גישור ב- ת"א 17104-11-12 בוטל.

ג. טענות המבקשת לעניין פשיטת הרגל אינן רלוונטיות שכן ייפוי-הכוח ניתן לצורך העסקה והשימוש בו נעשה לצורך הבטחת זכויות המשיבה. על-כן בהתאם על-פי לשונו של סעיף 14 לחוק השליחות יפוי-הכוח היה תקף בזמנים הרלוונטיים.

ד. טענת המבקשת כי לא ידעה על מה חתמה עומדת בניגוד לכלל המשפטי לפיו החותם על מסמך בלי לעמוד על תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם.

ה. ב- ת"א 17104-11-12 טען אברהם כי לטובת הסכם ההלוואה בינו לבין המשיבה הועמדה למשיבה בטוחה בדמות של משכון והערת אזהרה וזאת מבלי שהועלתה טענה כלשהיא לעניין הדרך בה נרשמה הערת האזהרה והמשכון.

ו. התובעת לא הציגה כל הסבר או ראיה מדוע ניתן ייפוי-הכוח במועד שניתן ואף לא הוצג שימוש אחר בייפוי-הכוח על-ידי אברהם.

ז. מעדותה של הנוטריונית עולה כי ייפוי-הכוח נחתם לאחר שהוסבר למבקשת מעמדו של ייפוי-הכוח, תוצאותיו והשלכותיו.

14. טענות המשיב 2 - אברהם
א. לטענת המשיב 2, הוא אכן הציג את ייפוי-הכוח הכללי לשם העמדת בטוחה להלוואה שנטל מהמשיבה תוך שהוא מסתמך על היות אימו קשישה, ועל כך שהוא עתיד לזכות בירושה במחצית הדירה.

ב. לשיטתו, הוא לא העלה בדעתו כי בא-כוחה של המשיבה יאות להסתמך על ייפוי-הכוח האמור מבלי לבדוק את תכליתו והאם אפשר להיבנות ממנו.

ג. לטענתו, ייפוי-הכוח הכללי נועד לשם ביצוע פעולות פשוטות של תשלומי חשבונות שוטפים ותשלומים למטפלת עבור אימו המבקשת.

דיון מקדמי
15. סעיף 1 לחוק השליחות קובע:

"שליחות היא יפוי-כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי."

סעיף 2 לחוק השליחות, קובע:

"שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השלוח."

שליחות יכולה להיות בכתב או בעל-פה; סעיף 3(א) לחוק השליחות קובע:

"השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על-ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם."

16. ייפוי-כוח הינו מכשיר משפטי המוסדר בחוק השליחות, ותפקידו לאפשר למיופה הכוח, לעשות בשמו של מייפה כוחו פעולה משפטית כלפי צד שלישי, בהתאם למוסכם בייפוי-הכוח. כדי שלצד השלישי יהיה ביטחון כי אכן מי שנמצא לפניו הוא המוסמך להתחייב בשם השולח, קובע סעיף 3(ב) לחוק השליחות, כי אם "נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה". ויודגש, המשמעות של השליחות היא, כי "כוחו של השלוח היא לבצע פעולה משפטית בשמו של אחר או במקומו" (אהרן ברק חוק השליחות, כרך ראשון, בעמ' 375).

17. במילים אחרות, וביישום העקרונות הללו על המקרה שלפנינו, כדי שייפוי-הכוח יוכל לחייב, מבחינה משפטית, על בית-המשפט להשתכנע כי נחתם על-ידי המבקשת מרצונה הטוב והחופשי, כמו כל מסמך משפטי אחר.

18. במקרה דנן חלוקים ביניהם הצדדים, בין היתר, בשאלה האם מכוחו של ייפוי-כוח כללי נוטריוני ניתן לבצע פעולה במקרקעין? בעוד המבקשת טוענת כי לשם כך דרוש ייפוי-כוח ספציפי ובלתי-חוזר, טוענת המשיבה כי היקף השליחות בייפוי-הכוח אינו מוגבל והיה ניתן לרשום מכוחו משכון והערת אזהרה על הדירה, ואין כל צורך בייפוי-כוח בלתי-חוזר.

במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, דעתי היא כי אין כל מניעה לביצוע עסקת מקרקעין מכוחו של ייפוי-כוח כללי, וזאת כל עוד אין בפעולת השלוח כדי חריגה מהרשאה, כאשר אין כל הכרח כי ייפוי-הכוח יהא ספציפי או בלתי-חוזר, כטענת המבקשת.

יפוי-כוח כללי מעניק לאדם אחד או לאנשים אחדים, המוסמכים על-פי יפוי-הכוח, את הכוח לבצע פעולות ולחתום על מסמכים בנושאים שונים ללא הגבלה, כפי שהסכים והסמיך מייפה הכוח ביפוי-הכוח. ההסמכה ביפוי-כוח כללי, יכולה להיות גורפת ולכלול גם נושאים משמעותיים כגון ביצוע פעולות בחשבונות בנק של המייפה ו/או לגבי מקרקעין השייכים לו ועוד. יפוי-כוח בלתי-חוזר, להבדיל מיפוי-כוח כללי, מגביל את יכולתו של מיפה הכח לבטל את כוחותיו של מיופה הכוח להמשיך ולפעול בשמו. יפוי-כוח בלתי-חוזר מוענק מתוך כוונה שמיופה הכח יפעל באמצעותו ללא חשש שמא יבוטל.

אוסיף כי אין כל מניעה להשתמש בייפוי-כוח כללי לשם עריכת עסקאות כאלה. הטענה לפיה לשם כך נדרש ייפוי-כוח בלתי-חוזר אינה עולה בקנה אחד עם המציאות המשפטית, ואין כל הוראה בדין המתנה עריכת עסקה במקרקעין בחתימה על ייפוי-כוח בלתי-חוזר מטעם המוכר.

כל טענה אחרת תרוקן מתוכן ייפויי-כוח כלליים. וביתר פירוט:

על-פי מהותו, ייפוי-כוח כללי הוא "הענקת כוח ייצוג לשלוח לבצע את כל הפעילות המשפטית בשמו של השולח או במקומו" (אהרן ברק חוק השליחות חלק ראשון (תשנ"ו), 553). סעיף 20 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 קובע:

"(א) ייפוי-כוח כללי ויפוי-כוח לביצוע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על-פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה.

(ב) סעיף זה אינו חל על ייפוי-כוח שניתן בחוץ לארץ לפי דיני המקום שבו ניתן."

בניגוד לטענת המבקשת, אין להבין מהוראה זו כי נדרש ייפוי-כוח מיוחד לשם עריכת עסקות במקרקעין, שיעבוד או משכון מקרקעין. משמעות הוראה זו הינה כי ייפוי-כוח כללי שלא נערך על-ידי נוטריון או שנוטריון אימת את החתימות עליו אינו תקף.

19. ועתה לטענה המרכזית לפיה במקרה בו עסקינן, אברהם עשה שימוש בייפוי-הכוח הכללי תוך חריגה מהרשאה שנתנה לו אימו המבקשת. כזכור, המבקשת טוענת כי ייפוי-הכוח נערך לאותה מטרה ספציפית ומצומצמת - משיכת כספים ותשלום הוצאות המטפלת הזרה ועל-מנת לאפשר לה להתנהל בחיי-היומיום.

ב- ע"א 80/98 אורה כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (03.01.12), נפסק מפי כב' השופטת ע' ארבל כי כאשר ההרשאה נעשית בכתב, יש לפרש את היקפה על-פי כללי הפרשנות המקובלים במסמכים בכתב -אם על-ידי בחינת לשון הכתב ואם על-ידי בחינת המקורות החיצוניים לכתב שעשויים ללמד על אומד דעת השולח. בין היתר יש לבחון את נסיבות יצירת הכתב, התנהגות הצדדים וחילופי הדברים ביניהם, ובלבד שלמקורות אלה משקל ראייתי אמין (אהרן ברק חוק השליחות, כרך ראשון, בעמ' 549). בהמשך הביעה כב' השופטת ארבל עמדתה כך:

"מלאכת פרשנות הבעת הרצון של השולח כלפי צד שלישי דומה. גם כאן עלינו לבחון על אילו פעולות משתרעת ההרשאה לפי תוכן ההודעה על דבר השליחות, או לפי הנלמד מכל אמצעי אחר (שם, עמ' 611). גם בבחינת תוכנה של ההרשאה החיצונית עלינו להידרש ללשון ההודעה לצד השלישי, תכליתה, והנסיבות החיצוניות לה. עם-זאת, בשונה מפרשנות היקף ההרשאה הפנימית, היקף ההרשאה החיצונית ייקבע בעיקר על-פי חזותה החיצונית של ההרשאה כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי, כאשר המבחן הוא האם אדם סביר היה מסיק כי השולח התכוון להעניק לשלוח את ההרשאה לבצע את הפעולה המשפטית שבמחלוקת."
(ע"א 318/82 יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לח(4), 85, 92 (1984); ע"א 4588/96 חרמץ נ' מרגוליס (פורסם באתר האינטרנט נבו), 18.06.06 (להלן: "עניין חרמץ"))

20. במקרה שלנו, ייפוי-הכוח כשמו כן הוא - כללי, לשונו ברורה והיא אינה מגבילה את הרשאתו של אברהם לביצוע אותן פעולות ספציפיות להן טענה המבקשת, להבדיל מעריכת עסקאות בנכסי המקרקעין שלה, משכון או שיעבוד זכויות אלה, כפי שנעשה במקרה דנן. לשון ייפוי-הכוח שהוגדר בכותרתו כ-"ייפוי-כוח כללי", מלמד באופן ברור על העברת מלוא הכוחות המשפטיים מהמבקשת לאברהם, ואין למדים ממנו צמצום או הגבלה. וביתר פירוט.

סעיף 6 קובע גדרי ההרשאה ומסמיך את אברהם לבצע, בשם המבקשת, את כל אלה:

"בשמי ובמקומי על חשבוני לקנות, לשכור, להחליף, או לרכוש בכל צורה אחרת שהיא, למכור, להשכיר או למכור בכל צורה אחרת שהיא כל רכוש, בין מטלטלין ובין נכסי דלא ניידי, לרבות דברים שבתביעה בתח חרושות, מכונות, מכשירים, השייכים לי עכשיו או יהיו שייכים לי בעתיד, בתנאים כפי שימצא לנכון."

בהתאם לסעיף 10 רשאי מיופה הכוח:

"ללוות ולהשיג כסף לפי תנאים שבא-כוחי ימצא לנכון, בין עם בטחון ובין בלעדיו, ומבלי לפגוע בכלליות הסעיפים הקודמים, לשעבד, למשכן, לתת משכנתא או זכות על כל נכסים בין מסוג חפצי ובין מסוג אישי, וכל דברים שבתביעה בין השייכים לי עכשיו ובין אם יהיו שייכים לי בעתיד."

סעיף 30 לייפוי-הכוח מסמיך את מיופה הכוח, בשם מיפה הכוח:

"הזכות לבא-כוחי להיכנס בעסקה או עסקות ו/או חוזים ו/או בהתחייבויות בשמי מצד אחד עם עצמו מצד שני או עם חברה ו/או אישיות משפטית בה השליטה המלאה או החלקים בידי בא-כוחי, וזאת בתנאים כפי שבא-כוחי ימצא לנכון ולמתאים וכן להעביר כל רכוש שלי לעצמו או לחברה או לאישיות משפטית בה שליטה המלאה או החלקית בידי בא-כוחי, וזאת בתמורה או בצורת מתנה ללא תמורה או בדרך של הלוואה או בכל דרך אחרת שתראה לבא-כוחי."

בהתאם לסעיף 34 מוסמך מיופה הכוח:

"לחתום על ייפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת בנק כלשהוא, כולל בנקים למשכנתות וכן לחתום על הוראה לחיוב חשבונותי."

לסיכום: לשונו הברורה של יפוי-הכוח אינה מגבילה את הרשאתו של אברהם לפעולות הנוגעות לכספים ותשלומים לעוזרת דווקא. לשון יפוי-הכוח הכללי מצביעה על העברת מלוא הכוחות המשפטיים מהמבקשת לאברהם.

חריגה מהרשאה?
21. נפנה תחילה להוראות חוק השליחות.

סעיף 5 קובע את היקף השליחות...

סעיף 6 קובע...

22. טענתה הנוספת של המבקשת היתה כי קיים פער בין הרצון האמיתי שלה, לפיו ביקשה לייפות את כוחו של אברהם לשם ביצוע פעולות מצומצמות כטענתה, לבין לשון ייפוי-הכוח הכללי כשההרשאה הנלמדת ממנו לא הוגבלה והיתה גורפת. טיעון זה מעלה את השאלה, האם בהתקיים פער כזה, זה ישליך על תוקפן של פעולות שנערכו מכוח אותו ייפוי-כוח והן חורגות מהרצון האמיתי שלה?

23. ההלכה הפסוקה מורה כי לשון יפוי-הכוח כשלעצמה אינה מצביעה בהכרח על היקף ההרשאה (ראה ע"א 712/74 פרומן נ' עזבון פרומן, פ"ד ל(3), 110 (1976); ע"א 4261/91 חברת גן הלויתן בע"מ נ' משה (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 13.04.95)).

משכך, יש לקבוע כי על המבקשת מוטל הנטל להוכיח כי למרות לשונו הברורה של ייפוי-הכוח הכללי, פעולת אברהם סתרה את הסכמתה והיא נעשתה בחריגה מהרשאה. בשלב זה, אין בדעתי לדון בשאלה כיצד ישליך הדבר על אותו צד ג' שהסתמך על ייפוי-הכוח הכללי, מאחר וממילא, לא עלה בידי המבקשת להרים נטל הוכחת אותו פער נטען.

26. המבקשת טענה בתובענתה ובתצהיר עדותה הראשית כי התכוונה להגביל את ייפוי-הכוח ולא היה בדעתה להתיר סיכון זכויותיה בדירה בדרך של מישכונה להבטחת הלוואה שניתנה לטובת הבן.

27. במקרה שבפנינו נערך ייפוי-הכוח על-ידי הנוטריונית עו"ד צהלה לוי אשר אימתה את חתימת המבקשת (נספח א' להמרצת הפתיחה). הנוטריונית זומנה לעדות על-ידי המשיבה. אומנם היא לא זכרה את נסיבות עריכת יפוי-הכוח ומעמד החתימה. יחד-עם-זאת, בעדותה ציינה כיצד היא נוהגת באותן נסיבות, והעידה על נוהל ההחתמה על ייפוי-כוח מהסוג האמור, והתרשמתי לחיוב מעדותה זו וכי מדובר בהתנהלות עקבית. כאשר נשאלה מהו נוהל ההחתמה על ייפוי-כוח נוטריוני, השיבה:

"ת. כאשר מדובר בייפוי-כוח כללי בניגוד לייפוי-כוח נוטריונים רגילים, אני מקפידה לדבר עם החותם לראות שהוא בר דעת ומבין על מה הוא מדבר, ובדרך-כלל מדברת שיחת חולין אחרת, שאלות לא קשורות כדי לדעת שהאדם שמולי מבין מה קורה סביבו ואני מבהירה לו שחותמים על ייפוי-כוח כללי שהוא מוסר את כל נכסיו רכושו עתידו בידיו של אותו אדם שהוא מוסר לו את ייפוי-הכוח, אני מגדירה את זה "יכול למכור אותך". אני מוודא שהוא יודע שהוא נותן את רכושו ועתידו בידיו של אותו אדם שהוא חותם עליו בייפוי-כוח כזה."
(עמ' 25 לפרוטוקול)

בהמשך, נשאלה האם נכתב באישור כי הקריאה והסבירה למבקשת את משמעות ייפוי-הכוח טרם החתימה, כי אז הבהירה, כי מתוקף תפקידה היא מנהלת שיחה עם החותם על ייפוי-הכוח כדי לוודא כי הוא מודע למעשיו...

28. באשר לפגמים שנפלו במעמד עריכת וחתימת ייפוי-הכוח, טוענת המבקשת, כי חתמה על ייפוי-הכוח הכללי בהיותה ברכבו של אברהם, וכי תהליך זה נמשך מספר שניות ללא כל הסבר מפי הנוטריונית, מבלי שזו וידאה כי המבקשת הבינה את משמעות ייפוי-הכוח ותוצאותיו על כל המשתמע מכך. הנוטריונית נשאלה אם הוצגו לה מסמכים רפואיים של המבקשת, בטרם חתמה על ייפוי-הכוח והשיבה על כך בשלילה...

29. הסבריה אלה של הנוטריונית מקובלים עלי, בפרט שעה שהדין אינו מציב, בנסיבות דנן, דרישה להצגת מסמך רפואי כתנאי למתן אישור על עשיית פעולה לפני הנוטריון. אי-הצגת תיעוד רפואי אין בה כדי לערער את אמינותה של העדה או את חזקת התקינות של התנהלותה. במידה והתרשמה הנוטריונית כי המבקשת בענייננו - צלולה, ברת דעת ומבינה על מה היא חותמת, אין כל צורך בהצגת מסמך שכזה לנוטריונית טרם החתימה. הדבר נלמד מאותה הוראה - תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977 המורה...

בהתאם לתוספת הראשונה, על הרופא להצהיר בתעודה, בין היתר, כדלקמן...

דרישה זו נועדה להבטיח יסוד גמירות הדעת של עושה הפעולה והבטחת חופש רצונו, ובמקרה שלנו הרי שיישום דווקני של אותה הוראה מוביל למסקנה כי לא נדרש אישור רפואי. יחד-עם-זאת, בפסיקה ניתן להבחין במגמה לפיה יש לנקוט פרשנות מרחיבה ביחס למונחים "מאושפז" ו"מרותק למיטתו". ביחס למונח האחרון נקבע, כי הוא כולל גם אדם אשר קשה לו להתנייד, אדם מבוגר אשר מחמת גילו או חוליו קשה לו לצאת מביתו ולפיכך אף במקרים כאלה היו שסברו כי יש להצטייד בתעודה רפואית בטרם עריכת צוואה (ראה ת"ע (ב"ש) 1390/04 פלונית נ' פלוני (10.09.07)).

30. אלא שפרט לטענות שהעלתה המבקשת בתצהירה בדבר קשייה התפקודיים ומחלותיה, לא ניתן לראות בתיעוד הרפואי שצורף להמרצת הפתיחה, אשר גם אינו מהתקופה בסמוך לעריכת ייפוי-הכוח הכללי, כמי שתומך בטיעון זה, וחשוב מכך, אין די בהצגתו כדי לצאת ידי חובת ההוכחה במקרה דנן. לשם כך על המבקשת היה להגיש חוות-דעת רפואית כמתחייב על-פי הדין. כמו-כן, המבקשת התייצבה למתן עדות לפניי, ולא התרשמתי כי מלבד עובדת גילה המתקדם, היא סובלת מקשיים בריאותיים ותפקודיים מהסוג האמור שבעטיו היה מקום להצטייד בתעודה רפואית טרם עריכת ייפוי-הכוח. המבקשת ראתה את עצמה כמי שמסוגלת להגיש את התובענה, להגיש תצהיר עדות ראשית ולמסור בו גרסה מפורטת התומכת בטענותיה ובהמשך להתייצב למתן עדות. אלא שבאותה נשימה, המשיכה וטענה כי לא היתה כשירה לחתום על ייפוי-כוח. אמנם יקשה ליישב בין אותה טענה לבין התנהלות המבקשת, אולם אף אם נתעלם מכך, הרי הוכחת טענת היעדר הכשרות חייבה הגשת חוות-דעת רפואית, תחת הגשת תצהיר מטעמה ומתן עדות, בין היתר לשם תמיכה באותה טענה.

על כך אוסיף, כי ייפוי-הכוח אמנם לא נערך במשרדה של הנוטריונית, אך די בסמוך לו, כאשר אברהם מסיע את המבקשת לפגישה עם הנוטריונית.

31. על כל פנים, הנוטריונית עומתה עם גרסת אברהם ועם האמור בתצהיר חברו מר אלדד כהן, כאשר שניהם טוענים כי נכחו במעמד החתימה על ייפוי-הכוח. לטענתם, המבקשת לא נשאלה שאלה אחת על-ידי הנוטוריונית והוחתמה כלאחר יד...

עוד נשאלה הנוטריונית האם נאמר לה כי ייפוי-הכוח הכללי הינו לשם ביצוע עסקה ספציפית ולכך השיבה בשלילה. בעדותה אף ציינה...

עם-זאת, העובדה כי הנוטוריונית העידה כי לא ידוע לה שייפוי-הכוח נחתם לשם ביצוע עסקה ספציפית, אין בה כדי להוביל למסקנה כי שימושו של אברהם בייפוי-הכוח הכללי נעשה בחריגה מהרשאה. לא רק זאת, אלא מנקודת מבטה של הנוטריונית, זו ציינה בהמשך עדותה, כי ככלל, ולהבנתה, אין מניעה מלהשתמש בייפוי-כוח כללי לשם עריכת עסקה...

32. מצאתי את עדותה של הנוטריונית אמינה ועקבית. בעניין זה אציין כי ייפוי-כוח אשר נחתם בפני נוטריון, נהנה מחזקת התקינות, מכוח סעיף 19 לחוק הנוטריונים, הקובע לאמור:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על-פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת. לדברי הנוטריון, ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

בדברי ההסבר להצעת חוק הנוטריונים נאמר, ובהתייחס לסעיף הנ"ל, כי לא ניתן יהיה לסתור את האמור במסמך נוטריוני על-ידי ראיה כלשהיא, חוץ מפנקסים ציבוריים או ראיה בדבר עריכת המסמך אגב ראיה. הפסיקה נתנה משקל רב מאוד לאישור הנוטריוני והפכה את נטל הראיות במובן זה, שמי שמבקש לסתור אישור נוטריוני, עליו עול הראיה. במילים אחרות, המבקשת, הטוענת כי חתמה על ייפוי-הכוח הכללי, מבלי להבין את תוכנו, מוטל עול הוכחה מוגבר, הן משום שעליה לסתור החזקה לפיה אדם יודע את תוכנו של מסמך עליו הוא חותם, והן משום חזקת התקינות משנחתם בפני נוטריון.

ויודגש: עיקר חשיבותו של מסמך נוטריוני הוא כוחו כראיה. בהוראת סעיף 66 לחוק הנוטריון הזמני (15 באוקטובר 1913), נקבע נטל השכנוע על-פי הכלל הידוע של תקינות המינהל:

"66. מסמכים, הסכמים ושטרות הנערכים על-ידי הנוטריונים ועוזריהם כפי התנאים והכללים המפורשים בחק הזה, הם נחשבים לבעלי-ערך-הוכחה בפני עצמם, בפני כל בתי-המשפט הדתיים והאזרחיים וכל מחלקות הממשלה, וזה מבלי שום צרך לאמת את תכנם על-ידי איזו ראיה אחרת."

הוראת סעיף 66 מבהירה את עיקר חשיבותו של המסמך הנוטריוני, והוא כוחו כראיה. שלא כמסמך רגיל המוגש לבית-המשפט, לאימות תוכנו של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותמני, אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או את הנוטריון עצמו בכדי להוכיח כי מה שנאמר באותו מסמך אכן נאמר על ידם. כן הוא הדין כיום, כהוראת סעיף 19 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 (להלן: "חוק הנוטריונים" או "החוק") הקובע כי:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על-פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור."

33. חזקת התקינות אומצה בימים בהם תפקיד הנוטריון מולא על-ידי עובד ציבור, שנקרא נוטריון ציבורי, טרם חקיקת החוק. ב- ע"א 7303/01 עסאף נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(2), 847, 859 (2003) (להלן: "עסאף") נאמר לעניין זה:

"מסמכים, הסכמים ושטרות הנערכים על-ידי הנוטריונים ועוזריהם כפי התנאים והכללים המפורשים בחק הזה, הם נחשבים לבעלי ערך הוכחה בפני עצמם, בפני כל בתי-המשפט הדתיים והאזרחיים וכל מחלקות הממשלה, וזה מבלי שום צרך לאמת את תכנם על-ידי איזו ראיה אחרת."
(על-פי הנוסח המתורגם לעברית כפי שצוטט) ראו גם ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410, 418 מול האות ה (1991))

חזקת התקינות האמורה חלה אף על הנוטריון ה"פרטי", שהוא עורך-דין שקיבל רישיון לפעול כנוטריון. יחד-עם-זאת, לדידי, אין עוצמתה של החזקה זהה, מקום בו אין המדובר בעובד ציבור המבצע את השירות. מכל מקום, חזקת התקינות היא חזקה הניתנת לסתירה. אם-כן לפתחו של הטוען לפגמים בפעולותיו של הנוטריון מוטל הנטל להוכיח קיומם של אלה. כאמור מצאתי את עדותה של הנוטריונית אמינה ומשכנעת. מנגד, לא מצאתי כי המבקשת הרימה את נטל ההוכחה לסתירת חזקת התקינות.

34. ובחזרה לייפוי-הכוח. כפי שציינתי לעיל, מלשונו לא עולה הגבלה בהרשאה. אף מעדותה של הנוטריונית לא עולה כי היתה כוונה להגבלת ההרשאה.

מנגד, קיימת לנו עדותה של המבקשת, עדותו של אברהם ותצהירו של מר אלדד כהן אשר שהה עם המבקשת ובנה עת הוחתמה על ייפוי-כוח (סומן כ- מב/1). המבקשת הגישה לתיק בית-המשפט שני תצהירים עליהם חתומה. תצהיר התומך בבקשתה למתן פסק-דין הצהרתי (סומן כ- מב/2 - צורף להמרצת הפתיחה), ותצהיר התומך בבקשתה לעיכוב הליכי הוצל"פ (אף הוא סומן כ- מב/2). בעוד שבתצהיריה טענה כי העניקה לבנה ייפוי-כוח כללי מאחר ואינה מתפקדת, הרי שגרסתה זו לא צלחה את מבחן החקירה הנגדית. כאשר נשאלה בחקירתה האם חתמה על ייפוי-הכוח הכללי השיבה, כי היא אינה יודעת...

35. בתצהיריה טענה כי בנה ניצל את מצבה הבריאותי לרעה, והשתמש בייפוי-הכוח להענקת זכויות במקרקעין( סעיף 5 לתצהיר מב/2). בעדותה טענה כי היא סומכת על בנה...

במילים אחרות, המבקשת טוענת איפוא כי הוטעתה על-ידי אברהם, ותחת חתימה על יפוי-כוח לפעולות מוגבלות, זה החתימה על ייפוי-כוח כללי.

אלא שבהמשך, כאשר נשאלה האם בנה החתים אותה על ייפוי-הכוח השיבה, כי היא אינה יודעת...

בניגוד איפוא לגרסה המפורטת והסדורה שהעלתה בתצהיריה, הרי שבחקירתה הנגדית לא ידעה להשיב על אותן שאלות מרכזיות ולעמוד מאחורי האמור בתצהירים.

36. מכאן לשאר עדי התביעה. אברהם העיד כי ייפוי-הכוח הכללי נועד לביצוע תשלומים שוטפים ותשלומים למטפלת וכי לא קיבל את הסכמתה של המבקשת לשימוש אחר...

37. לתמיכה בעדות המבקשת אשר כפי שראינו, לא ניתן להציל ממנה גרסה ברורה, הובאה עדותו של אברהם. אלא שאין בזו כדי לסייע למבקשת, מן הטעם כי עסקינן בעדות של עד בעל אינטרס מובהק בתוצאות המשפט, ובהקשר למשקל שיש לייחס לעדותו של זה, לא ראיתי להכביר מילים. אומנם קיים תצהיר נוסף של מר אלדד כהן, חברו של אברהם, ולפיו עת הוחתמה המבקשת על ייפוי-הכוח לא הוסבר לה על-ידי הנוטריונית משמעות החתימה (ראו סעיף 5 לתצהירו סומן כמב' 1), ברם אף בכך איני רואה חיזוק משמעותי לגרסת המבקשת, לא כזה שיכול מכוחו, בצירוף עדות אברהם, להוביל לקבלתה. למעשה, לא הובאה בפני כל ראיה בדבר צמצום היקף ההרשאה וכי ייפוי-הכוח נועד למטרה ספציפית - ביצוע תשלומים שונים ושוטפים לרבות לעוזרת.

38. נותר עדיין לבחון האם מכח עקרונות כלליים יש לקרוא לתוך ייפוי-הכוח הכללי הגבלה האוסרת על אברהם לעשות שימוש בייפוי-הכוח לקידום ענייניו האישיים.

חובות השלוח ובהן חובת נאמנות כלפי השולח קבועות בסעיף 8 לחוק השליחות הקובע...

סעיף זה דן ביחסים הפנימיים שבין השולח לשלוח וקובע נורמות שיחולו במערכת יחסים זו. עם-זאת ועל-אף לשונו של הסעיף נקבע כי חובות האמון של השלוח כלפי השולח אינן רק חובות קוגנטיביות וכי ניתן להתנות עליהן (אהרן ברק חוק השליחות, כרך ב', עמ' 1050). כך בין היתר, אין מניעה שהשולח יסמיך את השלוח לפעול גם למען קידום אינטרסים של השלוח (שם, עמ' 1063, 1065, 1070-1069). הנטל להוכיח כי פעולת השלוח סותרת את הסכמת השולח מוטל על הטוען לחריגה מההסכמה (ראה ברק לעיל, עמ' 1061 ה"ש 166, ועמ' 1064).

כאמור, במקרה דנן, מסרה המבקשת לאברהם ייפוי-כוח כללי מבלי להגביל את היקף ההרשאה. לא הובאה כל ראיה על הגבלה שכזו ואין להסיק מהראיות כי המבקשת התכוונה לשלול מאברהם את הכוח להשתמש בייפוי-הכוח לשם משכון הדירה להבטחת הלוואותיו.

תום-ליבה של המשיבה
39. באשר לטענת המבקשת בדבר חוסר תום-ליבה של המשיבה, אף דינה של זו להידחות. לטענת המבקשת, היה על המשיבה לבחון את ייפוי-הכוח ואף את אישורה לביצוע פעולות על-פיו. אומנם, מעדותה של המשיבה ניכר כי זו אינה בקיאה היטב בהליכים. עם-זאת ניתן להניח כי אדם שאינו עו"ד לא יהא בקיא בענייני חוזים ומשכון נכסים ולשם כך ייוועץ בעו"ד.

אלא שכל עוד נחזה ייפוי-הכוח הכללי כמסמך שנערך כדין, ובהיעדר ראיות נוספות המעלות חשד כי מיופה הכוח חורג מהרשאתו, לא היה מקום להטיל על המשיבה חובות בדיקה נוספות (ראה והשווה לפרשת עזבון פרוסט: ע"א 636/89 ד"ר כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3), 265 (1991), דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט, פ"ד מז(5), 31 (1993), שם סבר בית-המשפט כי הבנק התרשל כלפי לקוחו משעצם את עיניו והתעלם מהראיות לפיהם חרג השלוח משליחותו). ב"כ המבקשת הפנתה לפסקי-דין הדנים בחובת הגילוי המוטלת על בנקים, אולם, אין לטעמי חפיפה בין חובה המוטלת על אלה, לבין חובה המוטלת על אדם פרטי שהתקשר בעסקת הלוואה.

בהיעדר כל ראיה מחשידה, כפי המקרה שלפנינו, אין כל סיבה שתוטל על המשיבה חובת בדיקה מיוחדת. מתן ייפוי-כוח כללי לבן משפחה מדרגה ראשונה, אינו צריך לעורר כל חשד ושיעבוד נכס של הורה להבטחת אשראי של בנו אינו צריך לעורר חשד ולהדליק, כטענת המבקשת, אצל המשיבה "נורה אדומה".

40. לתמיכה בטיעוניה הפנתה ב"כ המבקשת ל- ת"א (ת"א) 2011/98 בן עמי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (27.04.00). אלא שאין הנדון דומה לראיה. הוכח שם שייפוי-הכוח חסר תוקף, מאחר ובעת החתימה עליו היתה המנוחה (השולחת) נעדרת כשרות משפטית. לא כך בענייננו. על כך עמדתי קודם ואחזור על עיקרם של הדברים. המבקשת צרפה להמרצת הפתיחה מסמכים רפואיים המעידים לטענתה כי היא אינה בקו הבריאות. בין היתר הוגש סיכום מידע רפואי המפרט רשימה ארוכה של אבחנות, מחלות או בעיות רפואיות בריאותיות מהן היא סובלת, אך אין בכך כדי ללמד כי אותן בעיות גורמות לפגיעה בשיקול-הדעת. כפי שהקדמתי, שומה היה על המבקשת להציג חוות-דעת מקצועית להוכחת טענות שברפואה אותן העלתה. מכאן, הנחת המוצא תהא זו הקבועה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 המורה בסעיף 1: "כל אדם כשיר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד למותו. 2. כל אדם כשיר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק-דין של בית-משפט".

41. לטענת המבקשת, על-פי סעיף 14 לחוק השליחות, שליחות מסתיימת עם פשיטת רגלו של השולח או השלוח. מאחר ובמקרה דנן אברהם הוכרז כפושט רגל, השליחות בטלה.

סעיף 14 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 קובע...
סעיף 15 לחוק השליחות קובע...

ב- ע"א 318/82 שי יעבץ נגד סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לח(4), 85, נאמר לעניין זה:

אם היעדר הרשאה של שלוח מקורו בסיומה של הרשאה שנתקיימה בעבר, עשוי הצד השלישי ליצור קשר ישיר עם השולח, חרף היעדרה של ההרשאה. סעיף 15(ב) לחוק השליחות קובע: "לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת". ודוק: אין סיום יחסי השליחות מותנה בידיעתו של הצד השלישי. יחסי השליחות עשויים לבוא לידי סיום גם בלא ידיעתו של הצד השלישי. עם-זאת, צד שלישי שאינו יודע על סיום יחסי השליחות, הרשות בידו לראות את השליחות כנמשכת. דומה שהטעם לדין מיוחד זה מקורו ברצון להגן על הצד השלישי, ולהגשים את ציפיתו הסבירה. מקור ציפיתו של הצד השלישי לקיומה של הרשאה הוא בהתנהגותו של השולח, אשר יצר את ההרשאה המקורית. השולח אינו "זר", אלא הוא יצר בהתנהגותו שלו את יחסי השליחות המקוריים. בנסיבות אלה, מן הדין שיוטל עליו הנטל להודיע לצד השלישי על שינוי שחל בהם, שכן הצד השלישי עשוי להניח כי יחסי השליחות המקוריים ממשיכים להתקיים. אם השולח אינו עושה כן, מן הדין שישא בסיכון "הראשוני".

כאשר סעיף 15(ב) לחוק השליחות מתנה את זכותו של הצד השלישי לראות השליחות כנמשכת בכך שאין הוא יודע על סיום השליחות, הדין מניח כהנחה סמויה אך מובנת מאליה שהצד השלישי ידע על קיומם של יחסי שליחות... דבר זה מתבקש מהטעמים העומדים ביסוד הוראת סעיף 15(ב) לחוק השליחות. כפי שראינו, סעיף 15(ב)) לחוק השליחות בא להגשים את ציפיתו הסבירה של הצד השלישי. התנהגות השולח כלפי הצד השלישי העניקה הרשאה לשלוח. הצד השלישי רשאי לצפות לכך, כי אם חל שינוי בהרשאה זו, והיא שוב אינה קיימת, כי הודעה על כך תובא לידיעת הצד השלישי (ראה סעיף 18 לחוק השליחות). אם השולח אינו מודיע דבר לצד השלישי, רשאי הצד השלישי להניח כי יחסי השליחות המקוריים נמשכים.

42. במקרה דנן, מקורה של אחריות השולח הוא בסעיף 15(ב) לחוק השליחות, הקובע כי בהתקיים התנאים הקבועים בו, רשאי הצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת. אלא שהיקף הרשאתו של השלוח נקבעת בעיקר על-פי חזות הדברים כפי שהם משתקפים מהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי. במקרה דנן, אין כל ספק, כי מנקודת מבטה של המשיבה, רישום המשכון על הנכס, היה במסגרת הרשאתו של אברהם כפי שזו הוצגה לה, ואין כל הוכחה כי המשיבה ידעה על סיום השליחות בשל היותו של אברהם פושט רגל.

43. באשר לטענת המבקשת לפיה זכויותיה של המבקשת בדירה היו כפופות להערת אזהרה בדבר יורש אחר יורש, ועל-כן המשיבה לא היתה רשאית למשכן את הדירה ללא הסכמת מותבי ההערה, הרי שדינה של טענה זו כקודמותיה - אף הוא דחיה.

להמרצת הפתיחה צרפה המבקשת צוואה משותפת שלה ושל בעלה המנוח אליהו יעקובסון ז"ל מיום 21.01.97 (להלן: "הצוואה"), נסח רישום מפנקס רישום מקרקעין ממנו עולה כי בעקבות פטירת הבעל המנוח זכויות החכירה שהיו לו בדירה, ובשיעור מחצית, נרשמו על-שם המבקשת וזאת מעבר למחצית הזכויות שהיו לה מלכתחילה. כמו-כן בהתאם לאותו נסח רישום נרשמה הערת אזהרה על אותה מחצית שנתקבלה בירושה מהבעל המנוח ובנוסח הבא: "הערות: בכפוף לסעיף בצוואה בדבר יורש אחר יורש ותנאים נוספים".

ההוראה הרלבנטית לענייננו שלנו באותה צוואה, היא זו העוסקת בגורל הדירה במות האחד מהמצווים - בני הזוג. ביחס לכך נאמר בצוואה, כי במות האחד "יעבור כל רכושנו לבעלותו של בן הזוג שיוותר בחיים" (סעיף 3א לצוואה). אמנם, בהמשך בסעיף 3(ב) מציינים המצווים, כי במות האחרון מהם תימכר הדירה לכל המרבה במחיר והתמורה תחולק בין הנכדות עד לסכום מסויים, והיתרה בין שני ילדיהם בחלקים שווים. יחד-עם-זאת, אין באותה הוראה כדי להגביל את כוחו של בן הזוג הנותר בחיים לנהוג באותה דירה מנהג בעלים וכעולה על רוחו לרבות מכירתה בחייו. כך למדים מלשון הצוואה, וכך מתחייב מיישום הוראת סעיף 42(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 הקובע כי היורש הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון. אוסיף, בהקשר זה, כי אילו ביקש המנוח לקבוע תנאי בצוואה לפיו הוא אוסר מכירה או העברה של אותן זכויות בדירה על-ידי המבקשת, היה עליו, כך גם על המבקשת, לציין זאת מפורשות בצוואה.

44. מכאן, גם בהנחה כי היה בהערת האזהרה כדי להטיל על המשיבה את החובה לבדוק את טיבה והשלכותיה, הרי שבדיקה כזו לא היתה מעלה דבר קיומה של מגבלה מכוחה של אותה הערה, המשליך על יכולתה של המבקשת למשכן את זכויותיה בדירה.

45. בטרם סיום, אתייחס לשתי טענות נוספות שבפי המבקשת אותן אני דוחה.

לדידה, על-פי הסכם ההלוואה והודעת המשכון, לכל היותר מושכנו זכויותיו של אברהם בדירה, אם יהיו כאלה בבחינת יורש בלבד, ויעיד על כך האמור בהסכם ההלוואה ובאישור לשכת המקרקעין שצורף להמרצת הפתיחה. אלא שלא כך למדים מאותם מסמכים. ב- "דוח רישום משכון 2011110178" שצורף להמרצת הפתיחה ובמקום המיועד לרישום שם החייב, נרשמו פרטי המבקשת, שמה המלא, מס' תעודת זהותה וכן כתובת מגוריה. באשר להסכם ההלוואה, צויין שם מפורשות בסעיף 4(1) תחת הכותרת "בטחונות" כי כנגד מתן סכום ההלוואה, ירשום הלווה משכון ברשם המשכונות לטובת המלווה והערת האזהרה, על הימנעות מלעשות עסקה לטובת המלווה, על זכויות המבקשת בדירה מבלי לציין כי מדובר בזכויות אברהם או בכאלה שהתקבלו לידיו בירושה. עוד טענה המבקשת כי רישום המשכון לא נועד לשם הבטחת תשלום חובו של אברהם והחזר ההלוואה, ולכל היותר זה נועד למניעת ביצוע עסקה בנכס. לטענתה זו הסיבה שבהסכם ההלוואה לא נכתב דבר וחצי דבר לגבי מה יעלה בגורלה של הדירה אם ההלוואה לא תפרע במועדה. אין בידי לקבל טענה זו. למקרא ההסכם, עולה באופן ברור כי הדירה היא זו שתשמש בטוחה לשם הבטחת החזרת ההלוואה והמשכון נועד למטרה זו, ובנוסף לזה תירשם הערת אזהרה על הימנעות מלעשות עסקה.

טענתה הנוספת של המבקשת היתה כי הואיל ומדובר במשכון זכויות קנייניות הרשומות בפנקס רישום מקרקעין, הרי שבהתאם לחוק המקרקעין, אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתא.

אכן, כך מורה סעיף 91 לחוק המקרקעין. יחד-עם-זאת, לא ניתן להיבנות מטענה זו במקרה דנן, ולא מצאתי כי מכוחה יש לקבוע כי לא נעשה דבר. אמנם על-פי סעיף 4, 7(א) ו- 91 לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין, כך גם משכנתא, טעונות רישום. יחד-עם-זאת, ומשלא נרשמה יחולו הוראות סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. התחייבות זו שרירה קיימת ומחייבת את הצדדים לה ובמקרה דנן השולח - המבקשת והמשיבה (ראה ע"א 2625/02 סילביו נחום עו"ד נ' רחל דורנבאום... ) שם נפסק (עמ' 14), כי קביעה אחרת יהיה בה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון שכל יעדו הוא לתת תוקף לכוונתם האמתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עסקה הנופלת בגדרי תחולתו.

סוף דבר
46. אשר על-כן אני דוחה את התביעה."

27. מסמך מחייב או משא-ומתן שלא הבשיל?
ב- תא"מ (ראשל"צ) 8953-01-15 {ישראל בכר נ' אורי זאבי, תק-של 2016(1), 96958 (2016)} קבע בית-המשפט:

"פלוני מבקש למכור נכס המצוי בבעלותו, אלמוני מתעניין ברכישת הנכס. הצדדים מנהלים משא-ומתן, נערך מסמך המפרט את תנאי התשלום ומועד הפינוי, אולם לקראת תום המשא-והמתן אלמוני חוזר בו, וההסכם לא יוצא אל הפועל. מה מעמדו של המסמך שנערך בין הצדדים - האם חוזה מחייב? ככל שאין המדובר בחוזה - כלום חב אלמוני דמים לפלוני בשל אי הבשלת המשא-והמתן לכדי הסכם סופי, וככל שכן - מה גובה החיוב, אפיונו, והמועד במהלך המשא-והמתן המצדיק בחינת חיוב כאמור? אלה השאלות הניצבות בבסיס פסק-דין זה.

העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים
1. התובע, עו"ד במקצועו, והתובעת, בני זוג, היו בעלי הזכויות של דירת מגורים ברחוב הראשונים 14 בכפר סבא במועדים הרלבנטיים לתביעה (להלן: "הדירה" ו/או "דירת המגורים"), וביקשו למכור זכויותיהם בדירת המגורים.
הנתבעים 2-1 הינם בני זוג שהתעניינו ברכישת הדירה; הנתבע 3 הינו אבי הנתבע 1, הנתבע 4 הינו אחיו של הנתבע 1, והללו סייעו במהלך המשא-והמתן לרכישת הדירה.

2. ביום 04.04.13 הוצגה הדירה לראשונה לנתבעים 2-1, ובהמשך הוצגה לאנשים נוספים מטעמם (סה"כ 6-4 פגישות, עמ' 19 לפרוטוקול, שורה 26). בשלב זה, החלו הצדדים במשא-ומתן לממכר הדירה. ביום 09.05.13 נפגשו הצדדים במשרדו של הנתבע 4, ונערך מסמך, בכתב ידו של הנתבע 3, בו צוינו תנאים עקרוניים ראשוניים מוסכמים לרכישת הזכויות שבממכר (להלן: "מסמך העקרונות"). הצדדים חלוקים על מעמדו של מסמך העקרונות. בעוד התובעים טוענים כי המדובר בהסכם מחייב (זכרון דברים), טוענים הנתבעים כי המדובר ברישום פרטי שנערך למען נוחותם בלבד. על-פי מסמך העקרונות ישולמו 50,000 ש"ח במועד חתימת חוזה מחייב, 100,000 ש"ח ישולמו עם רישום הערת אזהרה, ויתרת התמורה, 1,365,000 ש"ח, עם מסירת מפתחות הדירה. כן הוסכם כי בעבור חודשים יולי ואוגוסט 2013 ישלמו התובעים לנתבעים 2-1 דמי שכירות בסך 3,000 ש"ח לחודש, ובעבור עד 4 חודשי שכירות נוספים 4,500 ש"ח לחודש.

ביום חתימת מסמך העקרונות הסירו התובעים את המודעה מהאתר בו פורסמה הדירה במרשתת (אינטרנט).

3. בשל אי-השלמת רישום הדירה על שמם של התובעים בלשכת רישום המקרקעין (הבניין לא נרשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים וממילא לא נרשמו זכויות התובעים בדירה), הוסכם בין הצדדים כי מסמך העקרונות ישוכלל לכדי חוזה מחייב בהתקיימות שני תנאים. האחד, הסכמת בנק למשכנתאות שיאשר קבלת הלוואה מגובה במשכנתא, והשני, ביקורת זכויות, רישום, ומצבה התכנוני של הדירה בעיריית כפר סבא. כן היה ברור לצדדים דבר הצורך במעורבות עו"ד מטעם הנתבעים 2-1 על-מנת לשכלל המסמך לכדי חוזה סופי.

כיומיים לפני חתימת מסמך העקרונות, ביום 07.05.13, הוציא הנתבע 1 נסח מלשכת רישום המקרקעין, ממנו עולה כי הקרקע עליה נבנתה הדירה רשומה על-שם גורמים שלישיים. לטענת הנתבעים, עם פניית מי מהנתבעים לתובע, השיב האחרון כי אין בסוגיית הרישום בכדי להוות מכשול בפני בני הזוג לרכישת הדירה. מנגד - טוענים התובעים כי ציינו מלכתחילה כי הדירה לא רשומה על שמם.

4. בתקופה שלאחר עריכת מסמך העקרונות, העביר התובע 1 לנתבעים את מלוא המסמכים המצויים בידיו, שיש בידם ללמד על שרשרת ההעברות של הדירה עד לידי התובעים (ובהם הסכם קומבינציה, ייפוי-כוח קודמים, אישורי מסים, אישור הפקדת רישום בלשכת רישום המקרקעין, וכיוצא בזה). לאחר בחינת המסמכים, התקבל, ביום 02.06.13, אישור הבנק המממן את עסקת המכר מטעם הנתבעים 2-1, למימון הסכום של 1,000,000.

ביום 05.06.13, למחרת פגישה שהתקיימה בעניין בירור אפשרות בניית קומה 2 בדירה המצויה מעל דירת התובעים, הועברו לנתבעים טיוטות הסכם מכר ושכירות. ביום שלאחר מכן, דרשו הנתבעים 1 ו- 3 הפחתת הסך של 15,000 ש"ח ממחיר הדירה, וסוכם כי מחירה הסופי של הדירה יעמוד על הסך של 1,507,500 ש"ח. הסכמת התובעים ניתנה, כך על-פי הנטען, בתנאי כי ייחתם הסכם המכר עד ליום 11.06.13, ובהתאם אכן נקבע מועד לחתימה על הסכם המכר ליום זה.

ביום הצפוי לחתימה על הסכם המכר, קיבל התובע הודעת דואר אלקטרוני בזו הלשון:

"לאחר שקיבלנו את חוות-דעת עורך-הדין שלנו ולאחר שבחנו ובחנו עבורנו באופן יסודי את כל נתוני הנכס והעסקה, החלטנו שלא לרכוש את הנכס שבבעלותכם.

לא נוכל לפרט את נימוקי החלטתנו והחלטתנו הינה סופית.

בברכה, אורי זאבי."

5. בד-בבד עם ניהול המשא-ומתן בין הצדדים, התובעים ניהלו מגעים לרכישת דירה חלופית. הדחיפות מטעם התובעים להשלמת העסקה היתה ידועה לנתבעים, כעולה מעיון במסרונים שהועברו בין הצדדים. ביום 09.07.13 חתמו התובעים על הסכם לרכישת ביתם החלופי, בסכום כולל של 3,530,000 ש"ח. התובעים מציינים, כי בתחילה מחיר הדירה החלופית עמד על הסך של 3,500,000 ש"ח, אולם בשל עליית המע"מ במהלך חודש יוני 2013 והעיכוב במכירת דירתם, נאלצו לרכוש את הדירה החלופית בתוספת הסכום של 30,000 ש"ח מהמחיר המקורי.

6. המסכת העובדתית העיקרית, כפי שתוארה לעיל, כמעט ואינה מצויה במחלוקת בין הצדדים. הסוגיה שהובאה לפתחו של בית-המשפט הינה ההשלכות של התנהלות הצדדים. לשיטת התובעים, ביטול העסקה לאחר משא-ומתן מתמשך שהתנהל במשך מעל לחודשיים נעשה בחוסר תום-לב, תוך ניצול הידיעה כי בכוונת התובעים לעבור לדירה חלופית, והתלות שלהם במכירת הדירה לצורך כך. תוך ידיעה זו, ביקשו הנתבעים 2-1 להפחית מחיר הדירה בטענות שאין בהן ממש.

הנתבעים, מנגד, מציינים כי כל מסמך ומסמך הועבר לאחר דרישתם, שלא ביוזמת התובעים, ובכך הוארך המשא-והמתן. האישור העקרוני לקבלת ההלוואה המגובה במשכנתא ניתן זמן רב לפני קבלת המסמכים. לשיטתם, לא נחתם הסכם המכר בשל אי הסכמה על מועד פינוי הדירה, ובשל הייעוץ המשפטי שניתן להם שלא לרכוש את הדירה בשל אי-רישומה והסיכון הכרוך בעסקה כאמור.

7. למען השלמת התמונה יצויין, כי התובעים מכרו את דירתם לצד שלישי, במחיר 1,520,000, קרי בתמורה של 12,500 ש"ח מעל המחיר המוסכם בין התובעים והנתבעים 2-1. הנתבעים טוענים, איפוא, כי אי-כריתת החוזה בין הצדדים לא בלבד שלא הזיקה לתובעים, אלא הניבה להם רווח - הן של הפער במחיר הדירה הסופי והן בתוספת 6,000 ש"ח כחסכון של דמי השכירות הצפויים.

בתביעתם, עותרים התובעים לחיוב הנתבעים בסך של 75,000 ש"ח המורכב מעליית מחיר המע"מ (30,000 ש"ח); נזק לא ממוני (30,000 ש"ח) וכן בפיצוי מוסכם בסך 160,000 ש"ח בהתחשב בכך שבטיוטת הסכם המכר זהו הפיצוי המוסכם שהיה נקבע. לצרכי אגרה, העמידו התובעים תביעתם על הסך של 75,000 ש"ח.

דיון והכרעה
מסמך העקרונות - מסמך מחייב?!
8. "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב" (סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). תכלית דרישת הכתב הינה כפולה, ראייתית ומהותית. ראייתית - פשיטא, לצורך ייתור מחלוקות באשר לעצם ההתקשרות. מהותית - על הכתב לכלול את הפרטים המהותיים להסכמות הצדדים, כאשר פרטים חסרים ניתנים להשלמה בהתאם להוראות החוק (ע"א 235/75‏ קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ''ד ל(1), 800, 803-802 (1976)).

הגם שבמסמך העקרונות לא צוינו פרטי הליבה של העסקה (מהות הנכס, הוצאות ומיסים ואף שמות הצדדים), ככל שמדובר במסמך שיצא תחת ידי הצדדים (והדבר כאמור מצוי במחלוקת), ניתן להשלים את הפרטים בהתחשב בנסיבות העניין. כך, ניתן להבין כי המדובר בדירת התובעים להם דירה אחת ויחידה, זהות הצדדים, תנאי התשלום, מועד הפינוי וכד' (ע"א 475/87‏‎‎אהרונוב‎‎נ' אהרונוב, פ''ד מג(3), 165, 171 (1989)). בהתקיים דרישת הכתב מתקיימת אף דרישת המסויימות (ע"א 692/86‏ ‎יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ‎‎נ' אליהו גת, פ''ד מד(1), 57, 66 (1989)). הגישה כיום באשר לדרישת הכתב הינה גישה מקלה, כך שפרשנות המאפשרת השלמת המסמך מתיישבת עם גישה זו.

9. יחד עם האמור, בכך לא סגי. על-מנת שייקבע כי המסמך מחייב (מעבר להיותו עונה על דרישת הכתב), יש לבחון שני מבחנים מצטברים. האחד, "נוסחת הקשר", על-פיה נבחנת כוונת הצדדים להתקשר בקשר חוזי מחייב על-פי אמת-המידה של האדם הסביר. כוונה זו נלמדת מהתנהגות הצדדים לפני, אחרי, ובשעת ההסכמה על זיכרון הדברים, וכן מתוכן זיכרון הדברים עצמו; השני, בחינת הסכמת הצדדים על פרטים מהותיים בהסכם (ע"א 158/77‏‏ רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק)‏, פ''ד לג(2), 283, 287-286 (1979); ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן" ואח', פ"ד כד(2), 6, 9 (1970)).

בנדוננו, אפילו ייחשב מסמך העקרונות כמוסכם וכמכיל את הפרטים המהותיים הנדרשים לעסקה, הרי שלא נקבעה בו הוראה מפורשת על היחס של הצדדים אליו, וברי, כפי שעלה מעדויות הצדדים, כי המסמך היה כפוף לחוזה פורמלי בין הצדדים, אם בשל מורכבות העסקה והצורך בבחינת עורך-דין את הזכויות במקרקעין ואם בשל הצורך בעריכת בדיקות נוספות, דוגמת הלוואת משכנתא ובדיקה בעירייה (השווה ע"א 471/76‏ ‏גויטע נ' וייס ואח', פ''ד לא(2), 187, 189 (1977)). מטעם זה, ומטעם זה בלבד, הצדדים אף הסכימו על שינוי מחיר הדירה, ובהמשך, משאף התובעים לא ראו במסמך כחוזה מחייב, מכרו את הדירה לצד ג'.

הנה-כי-כן, לא התקיימה גמירות דעת הצדדים להתקשרות בעסקה מחייבת, ובהיעדר כאמור, אין ליתן למסמך העקרונות מעמד מחייב (ראה אובייקטיביות הפרשנות, ע"א 5332/03‏ רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ''ד נט(1), 931, 942 (2004)). יתרה-מכך, אפילו היה מקום ליתן למסמך מעמד של הסכם חוקי ומחייב, הרי שממילא לא נקבע בו שיעור הפיצוי המוסכם הנתבע בכתב התביעה. רכיב זה, איפוא, לא יכול להתקבל.

בהתחשב בקביעה זו, אין צורך בבחינה האם המדובר במסמך שיצא תחת ידי שני הצדדים, או מסמך שנערך לצרכים פנימיים של מי מהנתבעים.

חוסר תום-לב במשא-ומתן וביציאה ממשא-ומתן
10. בהיעדר חוזה מחייב, נותר לבחון התנהלות הצדדים במהלך ובסיום המשא-והמתן - העולה התנהלות הנתבעים כדי התנהגות שלא בדרך מקובלת או בחוסר תום-לב. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע את סטנדרט ההתנהגות המצופה במהלך משא-ומתן - "בדרך מקובלת ובתום-לב". המפר הוראה זו חייב בתשלום פיצויים בשיעור ה"נזק שנגרם לו (לצד השני - י.י.) עקב המשא-ומתן או עקב כריתת החוזה".

חובת תום-הלב משקפת דוקטרינה "מלכותית" ומהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניין והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289, 297 - להלן: "הלכת קל בניין" והאסמכתאות שם: בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ"ז(4), 702; ע"א 391/80 לסרסון ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2), 237). חובת תום-הלב באה לקבוע סטנדרט התנהגות לפיה "אדם לאדם - אדם". משמעות הדברים הינה חובת הצדדים לנהוג בהגינות ובהתחשבות בציפיות הסבירה של הצד האחר, תחת ההנחה כי צד יפעל אמנם מתוך האינטרס העצמי שלו, אולם באופן הוגן ובנאמנות לרוח העסקה, למטרתה, ולהגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים (הלכת קל בניין, עמוד 298-297). המבחן הינו מבחן אובייקטיבי, הקובע רמת התנהגות ראויה (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199).

11. משטרם נכנס החוזה אל הפועל, המדובר במצב "טרום חוזי". הצדדים רשאים לנהל משא-ומתן על-מנת לעצב את תוכן ההסכם, וכמובן שרשאים לפרוש מהמשא-והמתן המתנהל. היעדר החובה ליציאת ההסכם אל הפועל ברורה. יתרה-מכך, ישנם מקרים בהם ראוי, ואף מצופה, כי עורך-הדין המייצג צד בעסקת המכר ייעץ ללקוחו שלא להתקשר בחוזה בשל הקשיים הרישומיים. אלא, ככל שהמשא-והמתן מתנהל שלא בתום-לב, תוך ניצול חופש הפעולה לרעה, וזה מופסק שלא בשל סיבה מוצדקת, כי אז יש להטיל על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הצד הנפגע מעצם ניהול המשא-והמתן (קל בניין, עמ' 300).
פרישה ממשא-ומתן שאינה מושתתת על שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, התפתחות המשא-ומתן, או מעמדות הצדדים להסכם, נחשדת כפרישה שלא בתום-לב (ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2), 177, 184 (1992), סעיף 14 לפסק-הדין)).

משמדובר במצב טרום חוזי, נכללת במצב כאמור אף ההתנהגות הקשורה ביציאה או בסיום ממשא-ומתן שהתנהל בין הצדדים. ככל שהמשא-והמתן מצוי בשלב מתקדם, ציפיית צד לכך שהצד שכנגד ינהג עמו בהגינות גוברת. ככל שהפר צד חובתו זו, נהג הוא שלא בתום-הלב המתחייב. במצב זה, עלול לחוב הצד המפר בפיצוי על הנזק שנגרם מעצם הכניסה למשא-ומתן -פיצויים שליליים. במקרים חריגים, זכאי יהא הנפגע לפיצויים בגין שנזק שנגרם אילו נכרת החוזה והוגשם (פיצויי קיום, פיצויים חיוביים).

חובת היציאה מהמשא-והמתן שהתקיים בין הצדדים, מקום בו היה אינטנסיבי ומתקדם, מחייב את הצד המבקש לסיים את המשא-והמתן להודיע לצד שכנגד על כוונתו לסיימו, סיבת הפסקת ניהול המשא-והמתן, ומתן אפשרות הוגנת לתיקון המכשול לצורך הגשמת החוזה. אין די ביציאה חד-צדדית ללא יידוע הצד שכנגד, שהחל לפתח ציפיות סבירה לכריתת החוזה.

12. מהכא להתם, הודעת הנתבע על סיום המשא-והמתן, תוך יידוע התובעים כי " לא נוכל לפרט את נימוקי החלטתנו והחלטתנו הינה סופית" אינה עומדת בסטנדרט ההתנהגות המצופה. מקום בו ביקש מי מהנתבעים לסיים את המשא-והמתן, תוך שיצויין כי מדובר בפעולה לגיטימית, היה עליו למסור ההודעה בפתיחות הנדרשת, תוך מתן אפשרות לתובעים ליתן מענה לתהיות העולות. נוסח ההודעה שנמסרה אינה נותנת מענה למיהות חוות-הדעת שקיבלו הנתבעים, מהי הבעיה שמנעה את החתימה על חוזה מחייב, הכיצד הדברים מתיישבים עם הבדיקות המקיפות שערכו הנתבעים והכיצד ניתן אישור הבנק המממן את ההלוואה לנכס המסויים. כן לא הובהר, אף לאחר שלב הראיות, מה היה המניע לאי כניסת החוזה אל הפועל. ככל שהיתה נמסרת הודעה מפורטת, ללא שלילת ההידברות, יכולים היו התובעים לפעול לתיקון או הבהרת הנדרש. אלא, שזכות זו נמנעה מהם, ואף למעלה מכך - הנתבע בחר להתעלם מפניות התובע לאחר משלוח הדואר האלקטרוני (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 17-8).

13. סטנדרט הפיצוי, מקום בו המשא-והמתן לא התקדם לכדי הסכם מפורט יהא לפי הכלל, דהיינו פיצויים שליליים - פיצוי על עצם הכניסה למשא-ומתן. לא ניתן לצפות במקרה זה תוכנו של ההסכם הסופי אילו היה נכרת.

תוך שיובהר, בשנית, כי אין חובה לכך שהמשא-והמתן יבשיל לכדי הסכם מחייב, נקודת הזמן בה יבחן בית-המשפט חיוב בפיצוי הינו השלב בו ההידברות הגיעה לשלב מתקדם באופן יחסי, תוך שהפרטים המהותיים, הנתונים בידי הצדדים, סוכמו על דעתם וקמה ציפיה לגיטימית אובייקטיבית לכריתת חוזה מחייב. בהיבט הראייתי, ככל שהשקיע הצד הנפגע מאמץ או זמן מתוך ציפיה כאמור ולא נכרת חוזה, יהא בכך להצביע, לכאורה, על הפרת חובת תום-הלב של הצד שכנגד. ניתן, איפוא, להחשיב פניה של הצד הנפגע לעורך-דין מטעמו ותשלום שכ"ט לצורך כך, או השקעת אמצעים מיוחדים וספציפיים לעסקה המיוחסת (בין כספיים ובין שלאו), כנקודת זמן המצדיקה שקילת פיצוי.

14. בענייננו אנו, התובעים הכינו הסכם מכר. בכך שהמדובר בעו"ד אין לגרוע מזכותו לקבל שכרו או שווה ערך לזמן שהושקע בהכנת החוזה, כמו גם פיצויים שאינם ממוניים בשל הפרת חובת תום-הלב.
באשר לרכיב המע"מ, מצאתי לדחות רכיב זה. עיון בחוזה המכר של הדירה אותה רכשו התובעים מעלה כי אף אם היה נחתם החוזה, היו התובעים חבים בתשלום המע"מ, שכן המועד לתשלום המע"מ הינו מועד התשלום בפועל, ולא מועד עריכת החוזה (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 24-13). בהתחשב בהנחה בסך 5,000 ש"ח אותה קיבלו התובעים בשל עליית רכיב המע"מ, הרי שבפועל לא נגרם להם כל נזק בשל עליית רכיב המע"מ ב- 1%.

15. לאחר שקילת טיעוני התובעים בסוגיית הנזקים שנגרמו להם ובחינת נסיבות מקרה זה, מצאתי לאמוד שווי הנזקים בסכום הכולל של 20,000 ש"ח. סכום זה משקף הן את המאמצים שהושקעו במשא-והמתן ובהכנת החוזה, והן את הנזקים הלא ממוניים שנגרמו לתובעים.

מסך זה יש לקזז את הסך של 12,500 ש"ח, המהווים את הרווח של התובעים ממכירת הדירה לגורמים אחרים. לא הוכחו דמי השכירות שנחסכו מהתובעים, שהרי לא ניתן לשער תוכן החוזה, ובפרט מועד המסירה. טענת קיזוז דמי השכירות נדחית אם-כן.

החיוב כאמור הינו ביחס לנתבע 1 בלבד, שהרי הוא, והוא בלבד, ערך את ההודעה על סיום המשא-והמתן באופן חסר תום-לב. יתר הנתבעים לא הפרו חובתם זו, ולמצער לא הוכח אחרת. חרף היות הנתבעת 2 בת זוגו של הנתבע 1, לא היתה היא מעורבת פעילה בניהול המשא-והמתן, ואין בידי לקבוע כי היתה מסיימת את המשא-והמתן בדרך שנבחרה.

בהתחשב בסכום התביעה אל מול הסכום הנפסק, לא מצאתי לעשות צו להוצאות לטובת התובעים. מנגד, הנתבעים 2, 3 לא התייצבו לדיונים, ואין לזכותם בהוצאות. ביחס לנתבע 4 (האח), תוך ששקלתי התנהלותו הנטענת במהלך המשא-והמתן, בהיותו הרוח החיה מאחורי ההתנהלות של הנתבעים, לרבות מעורבותו בניסיון הפחתת המחיר הדירה ב- 7,500 ש"ח נוספים לאחר הסיכום בכתב... האפשרות לכך שהיה מעורב בשליחת ההודעה..., ומתוך ההכרה כי גם אדם שלא נמנה על הצדדים בחוזה אך היה צד למשא-ומתן חייב לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב (דנ"א 7/81‏ ‎‎פנידר, חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ‎‎נ' דוד קסטרו, פ''ד לז(4), 673, 682 (1983)) לא מצאתי לעשות צו להוצאות לטובתו.

סיכומו-של-דבר, הנתבע 1 ישלם לתובעים את הסך הכולל של 7,500 ש"ח."