סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• פתח דבר
• יסודותיה של עוולת הרשלנות
• אחריות המדינה ורשות ציבורית ומקומית
• רשלנות בנק
• אחריות מקצועית של עורכי-דין
• חובת הזהירות של נושא משרה על-פי חוק החברות
• האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלות?
• אחריות נתבע למעשה עברייני שבוצע כלפי התובע על-ידי צד שלישי
• רשלנות בית-ספר וטיולים
• היגד שווא בראי עוולת הרשלנות
• רשלנות ספר
• מקרקעין
• רשלנות קבלן שיפוצים
• רשלנות של ועדות תכנון ובניה
• עבודות שמירה
• רשלנות בעבודה
• רשלנות סוכן ביטוח
• רשלנות רפואית
• נטל ההוכחה, העברתו והדבר מדבר בעד עצמו
• אשם תורם
• הקטנת הנזק

יסודותיה של עוולת הרשלנות

1. כללי

סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), העוסק ברשלנות, קובע כי:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה."

סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), העוסק בחובה כלפי כל אדם, קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

סעיפים אלה לפקודת הנזיקין, קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות ובהם יעסוק חיבור נרחב זה.

לעניין מהותה של עוולת הרשלנות מציינת ש' דגן, בספרה1 כי "עוולת הרשלנות מטילה אחריות בגין נזק הנגרם בשל 'סיכון בלתי-סביר'. לדעת פרופ' ברק, עוולת הרשלנות המחייבת לפעול בסבירות, אינה אלא פן אחד במערך הכולל של המוסד המשפטי המרכזי שעניינו 'הסבירות, תום-הלב וההגינות', ואשר כולל בנוסף לעוולה זו גם את 'מתחם הסבירות' בתחום הציבורי ואת חובת הפעולה בתום-לב ובדרך מקובלת".

חובת הזהירות הסבירה הנובעת מעוולת הרשלנות נקבעה אף בפסיקה במקרים רבים. לעניין זה יפים דברי כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) ב-ע"א 230/80, 2 באומרו כי "די אם אציין, כי על-פי הוראות סעיפים אלה, מוטלת החובה על כל אדם לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע נזק מאדם, שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק. במסגרת הוראות אלה מוטלת אף החובה שלא ליתן מידע רשלני אלא ליתן מידע עובדתי מדוייק, וזאת כלפי אדם, הסומך על מידע זה."

כן, נקבע שאמת-המידה על פיה נבחן את רמת ההתנהגות הינה לפי הנוהג המקובל והרגיל. כך גם, הרשלנות נמדדת לפי סבירותה בעת המעשה, ולא לפי תוצאתו. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב-ע"א 22/85 3 שם נקבע כי "ההתנהגות הסבירה לצורך הסקת מסקנות בדבר רשלנות אינה נמדדת לפי רמת התנהגותו ומיומנותו של בעל המקצוע המעולה והמומחה ביותר בנושא אלא לפי אמת-המידה של הנוהג המקובל והרגיל. הרשלנות גם אינה נמדדת לפי התוצאה שלאחר מעשה אלא לפי סבירותה בעת מעשה".

כפי שנראה להלן, מלשון סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, עולה כי קיימים ארבעה יסודות לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות, שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו. נדגיש כי ארבעת היסודות כאמור הינן מצטברות:4

האחד, קיומה של חובת זהירות. חובה זו מתחלקת לשניים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.

השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות (הכוללת בתוכה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית).

השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק.

הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה.

על-פי יסודות אלה, על כל אדם, מוטלת החובה, לנקוט, בכל האמצעים הסבירים, העומדים לרשותו, כדי למנוע נזק, מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.

ב-ע"א 145/80 5 קבע כב' השופט א' ברק כי כדי שתקום חבות מכוח עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, עלינו לענות על שלוש שאלות בחיוב:

האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק?

השניה, האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו?

השלישית, האם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק?

כמובן שעל התובע להוכיח את תביעתו כדבעי ולפרט כהלכה את פרטי תביעתו שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו. ב-ע"א (מחוזי-ת"א) 1263/08 6 קבעה כב' השופטת רות לבהר שרון כי "מטענות המערערים לא ברור מה הם בדיוק אותם מעשים ומחדלים רשלניים אשר גרמו לנזקים שבעטיים הוגשה התביעה, שאף הם אינם מפורטים. אכן, ניתן לומר כי על הרשות לבצע את הבדיקות הבטחוניות הנדרשות על-פי הנהלים ביסודיות, ויחד עם זאת, ביעילות ובזריזות מירביות, על-מנת שהנוסעים יוכלו לעלות על הטיסה בזמן כשכבודתם עמם. עוד ניתן לומר כי מרגע שהתגלתה הטעות בסיווג המערערים כ-"משפחה גרעינית" במקום "משפחה מורחבת", היה על הרשות לפעול להשלמת הבדיקה הבטחונית לפני מועד ההמראה. נראה שכך אמנם נהגה הרשות, ולא הוכח אחרת, אלא שטעות המיוחסת לאל על ברישום המטען כולו על-שם אחד המערערים, גרמה ככל הנראה לעיכוב נוסף, ולא אפשרה לסיים את הבדיקה הבטחונית לפני מועד ההמראה המתוכנן. כפי שקבע בית-משפט קמא, הצעת הרשות כי המערערים יעלו על הטיסה ללא מזוודותיהם של המערערים 2, 3 ו-4, וכי המזוודות תישלחנה ליעד עם השלמת הבדיקה, למחרת היום, היתה סבירה, בהתחשב בנסיבות האמורות, ובהתחשב בהיקף אחריותה וביכולותיה של הרשות. לעומת זאת, דרישת המערערים להתחייבות בכתב בעניין זה, והימנעותם מלעלות על הטיסה ללא המזוודות שהיו טעונות בדיקה נוספת, היו בלתי-סבירות, ושלא בהתאם לחובת הקטנת הנזק המוטלת עליהם. ומכל מקום - נזקיהם של המערערים לא פורטו, כאמור, וממילא, לא הוכחו".



2. חובת הזהירות - תנאי ראשון

2.1 כללי

תנאי ראשון לאחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות, הן מושגית והן קונקרטית, לניזוק, הנקבעת לפי מבחן הצפיות הקבוע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הכלל הוא שבמקום שהנזק צפוי מבחינה פיסית, חובה לצפותו מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה.7

כלומר, יסוד ראשון באחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק. סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע, כי חובת הזהירות "מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל...".

חובה זו דורשת עריכתן של שתי בחינות:

האחת, אם בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים "יחסי רעות" לעניין סוג הפעולות, אליו משתייכת פעולת המזיק, ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק. ניתן לכנות חובה זו כחובה מושגית.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ' שמגר ב-ע"א 343/74 8 לפיהם "ההתייחסות לקיומה או להיעדרה של חובה, בין פלוני לרעהו, איננה מעוגנת בעיקרה בחריצת משפט אינדיבידואלית בדבר מהות היחסים הספציפיים אשר ראוי שישררו בין פלוני לרעהו האמור; שאלת קיומה או היעדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים, ואשר גבולותיה מושפעים בראש וראשונה ממדיניות משפטית".

השניה, אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל לעניין הנזק שנגרם בפועל. ניתן לכנות חובה זו כקונקרטית. הבחינה הראשונה היא מושגית כללית. הבחינה השניה היא פרגמאטית וקונקרטית. שתי הבחינות גם יחד נערכות על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיסית) או צפה הלכה למעשה, ומה אדם סביר צריך היה לצפות (כקטיגוריה נורמטיבית). במסגרת עוולת הרשלנות אין דורשים, בדרך-כלל, מאדם לצפות (במישור הנורמטיבי) את שאינו ניתן לצפיה (במישור הפיסי), אם כי דורשים ממנו לצפות את שניתן לצפיה. עם זאת, עשויות להיות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות, ועל יסוד שיקולים של מדיניות משפטית, עשוי להגיע למסקנה, כי אף שסיכון מסויים ניתן לצפיה (כאפשרות פיסית), אין לדרוש צפיה זו (כקטיגוריה נורמטיבית).

יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' ויתקון ב-ע"א 360/54 9 לפיהם "יש סוגי אדם, שהם אמנם FORESEEABLE כעלולים להימצא ולהיפגע, אך בכל זאת אין אדם סביר חייב להביאם בחשבון בשעה שהוא מסדיר את ענייניו ומכלכל את צעדיו".

כפי שנראה להלן, החובה המושגית היא החובה הכללית על-פי דיני הנזיקין לנקוט באמצעים סבירים למניעת נזק מאדם לאדם ואילו חובת זהירות קונקרטית קיימת, אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק למי שניזוק בפועל.

כידוע, בחובת זהירות מושגית לא סגי. כלומר, משנקבע כי מתקיימת חובת זהירות מושגית המוטלת על סוג מסויים של מזיקים, כלפי סוג מסויים של ניזוקים, יש לבחון האם קיימת גם חובת זהירות קונקרטית, כלומר: "אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש."10

בבואנו לבחון את קיומה של אחריות אנו נעים מן השלב של הכרעה בקיומה של חובה מושגית ועד להבשלתה לחובה קונקרטית על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. תהליכי ההבשלה שונים ממקרה למקרה.

הפסיקה הבחינה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית כפי שבאה לידי ביטוי ב-ת"א 1226/85 11. שם קבע בית-המשפט כי החובה הכללית על-פי דיני הנזיקין לנקוט באמצעים סבירים למניעת נזק מאדם, הופכת במהלך ניהולו של משא-ומתן לחובה קונקרטית, שלא ליתן הודעה רשלנית שיש בה כדי להטעות את הצד השני למשא-ומתן, והבנק חב חובת אמונים מיוחדת ללקוחותיו.12

כך גם נקבע כי: "מהמסקנה שלא מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים לא נובעת, בהכרח, המסקנה שלא קיימת חובת זהירות בין צד למשנהו".13

לסיכום, חובת הזהירות מתחלקת לשתיים. האחת, חובת זהירות מושגית, השניה, חובת זהירות קונקרטית. נדגיש גם כאן, כי שני מבחנים אלה הינם מצטברים. בית-המשפט יבדוק תחילה האם התקיימה חובת זהירות מושגית ואם לאו. באם התקבלה תשובה שלילית, בית-המשפט יקבע כי עוולת הרשלנות איננה מתקיימת. לעומת זאת, באם התשובה תהא חיובית, בית-המשפט יעבור ויבדוק האם קמה, במקרה העומד מולו, חובת זהירות קונקרטית.

ב-ת"א (ב"ש) 1160/03 14 קבע בית-המשפט כי "לצורך בחינת חובת הזהירות יש לבחון באופן דו-שלבי: חובת זהירות מושגית, היינו, האם באופן כללי ועקרוני קיימת חובת זהירות בין סוג אנשים שהמשיבים שייכים אליהם לבין סוג האנשים שהמערערת נמנית עימהם, ביחס לסוג הנזק שבו מדובר ואופן התרחשותו. השלב השני, הוא בחינת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, היינו, האם המשיבים הקונקרטיים חבים חובת זהירות כלפי המערערת הקונקרטית ביחס לנזק הקונקרטי שארעה והאופן הקונקרטי שבו הוא ארע".

כפי שנראה, על התובע רובץ הנטל להוכיח את קיומם של יסודות עוולת הרשלנות,15 ובשים-לב, כי במקרים מסויימים, נטל ההוכחה יועבר לכתפי הנתבע, להוכיח כי לא התרשל.



2.2 חובת זהירות מושגית

חובה זו, עוסקת בהיקפה של האחריות. היא באה להשיב על השאלה, האם מן הראוי הוא להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסויים של מזיקים לבין סוג מסויים של ניזוקים לעניין סוג מסויים של נזקים.16

אזר ונירנברג, גורסים בספרם17 כי חובת הזהירות מחייבת עריכתן של שתי בחינות: "האחת בוחנת, אם בין סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק, קיימים 'יחסי רעות' לעניין סוג הפעילות, אליה משתייכת פעולת המזיק ולעניין סוג הנזקים שנגרמו לניזוק. זו החובה המושגית".

לצורך ההכרעה בשאלה, כלפי מי חב אדם חובת זהירות מושגית, על בית-המשפט להיזקק למבחן הקרבה והרעות שביחסי אדם אל חברו, כשאדם חב חובת זהירות לכל מי שהוא צריך לצפות ולהביאו בחשבון כעלול להיפגע ממעשהו או ממחדלו.18

כך לדוגמה, על בעל מוסך ו/או עובד מוסך, חלה חובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו, המביאים את רכבם לתיקון. קרי, על בעל מוסך ו/או עובדו, "לצפות להתרחשותו של נזק לרכב ואף לגרימת נזקי גוף לנוסעי הרכב בעקבות ביצוע עבודה לקויה ברכב ו/או ביצוע תיקון רשלני".19

כך גם, "בין בעל תחנת דלק לבין לקוחותיו מתקיימים יחסי "שכנות", המחייבים את בעל תחנת הדלק לקחת בחשבון כי מי מציבור הרוכשים עלול להיפגע מהסכנות הכרוכות בשימוש בדלק הנמכר".20

וכך גם במקרים של רשלנות רפואית, קבע בית-המשפט, באופן עקבי,21 כי בין המזיקים-הרופאים וסוג הניזוקים-מטופלים, קיימים "יחסי רעות" בין פעילות המזיק וסוג הנזק שנגרם לניזוק ולכן, הניזוק-המטופל, עובר את משוכת הוכחת חובת הזהירות המושגית ב-"אופן אוטומטי".22 ובמילים אחרות, הניזוק מעצם היותו מטופל23 והמזיק מעצם היותו רופא, מקימה את חובת הזהירות המושגית.24



2.3 חובת זהירות קונקרטית

קיומה של חובת זהירות קונקרטית מבוסס על מבחן הצפיות. לאמור, השאלה היא, אם המזיק צפה הלכה למעשה - ואם לאו, אם הוא יכול לצפות (כעניין טכני) - כי התרשלותו תגרום נזק לנפגע. אכן, ייתכנו מצבים, בהם חובת הזהירות המושגית קיימת, כנורמה משפטית ערטילאית, אך חובת זהירות קונקרטית אינה קיימת.

חובת זהירות זו, מבחינה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי-רגילה" לגבי הניזוק הספציפי.25 על-פי חובה זו, נשאלת השאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע פלוני וקונקרטי, קיימת חובת זהירות26 של המזיק כלפי הניזוק. על-פי חובה זו, על התובע להצביע על פעולה או מחדל שאדם סביר היה עושה אחרת או נמנע מלעשות והכול לפי ההקשר ובנסיבות של כל מקרה לגופו.

זאת ועוד. חובת זהירות זו, בודקת האם מתקיימים בנסיבות העניין מצד המזיק, חובת זהירות כלפי הניזוק. רוצה לומר. בית-המשפט בבואו לבחון האם התגבשו התנאים המקיימים חבות בעוולת הרשלנות, בודק באופן ספציפי את מעשה התרשלות של המזיק הספציפי והניזוק הספציפי.

ב-ע"א 145/80 27 קבע בית-המשפט כי "קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר, צריך היה (OUGHT) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו... הצפיות הנורמטיבית - במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה - באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה..."28

כפי שנראה להלן, המבחן הבודק האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, הינו מבחן הצפיות. על-פי מבחן זה, על בית-המשפט לשאול עצמו, בטרם מתן פסק-הדין, האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק.29

החבות הקונקרטית מושתתת על מבחני צפיות טכנית ונורמטיבית, ובמסגרתה נלקחים בחשבון שיקולי מדיניות שונים, קרי, חובת הזהירות הקונקרטית מתבטאת בכך שהסיכון המסויים שנגרם היה צפוי או צריך להיות צפוי, מבחינה טכנית, והיה צריך להילקח בחשבון, מבחינה נורמטיבית.

בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי הוא נזק שיש לצפותו. בית-המשפט מבצע הבחנה בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.

הצפיות הנורמטיבית, באה להגביל את היקף האחריות. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן, קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.

ב-ת"א (ת"א-יפו) 1127/00 30 קבע בית-המשפט כי חובת הזהירות הקונקרטית, "נקבעת על-פי מבחן הציפיות. משמעות הדבר היא שיש לבחון את השאלה האם רופא סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק". במידה ונשיב על שאלה זו בחיוב, יהא על בית-המשפט "לבחון האם רופא סביר גם צריך היה לצפות את התרחשות אותו נזק, שכן רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית".

דיני הרשלנות מבוססים על עיקרון בדיקת האשמה ולא על אחריות מוחלטת. ביסוד ההתרשלות מונח עיקרון הסבירות. השאלה הנשאלת בדיני ההתרשלות היא, באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. בבואנו לענות על השאלה כאמור יהא עלינו להתחשב במספר שיקולים כגון: הסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות כדי למנוע את הנזק; חומרת הנזק; ערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; יכולת היחסית למנוע את קרות הנזק.

ב-ת"א (ת"א) 1518/97 31 עסקינן בתובענה שעניינה תביעה לפיצוי על נזקי גוף שנגרמו לתובע, עקב היחשפותו לחומרים כימיים במסגרת עבודתו אצל הנתבעת. בדחותה את התובענה קבעה כב' השופטת ציפורה ברון כי הינה סבורה כי "אין להטיל אחריות בנזיקין על נתבעות 4-3" שכן, היא "מקבלת את עדותה של נתבעת 3 כי באם היתה יודעת כי התובע עובד עם חומרים מסוכנים שונים מעופרת, היתה מבצעת בדיקות מתאימות". זאת ועוד. כב' השופטת קיבלה את "טענתן של נתבעות 4-3 כי התובע היה אחראי למסור את המידע לנתבעת 3 וכי בתור "קבלן" אשר מועסק במפעל של חומרים מסוכנים היה צריך להיות אחראי להיבדק". לסיום, נקבעה כי "נתבעות 4-3 לא יכלו לצפות את קרות האירוע הנזיקי ומכאן כי לא מתקיימת חובת זהירות קונקרטית בין נתבעות 4-3 לתובע".

ב-ת"א (שלום-ת"א) 47733/04 32 נפסק מפי כב' השופטת בלהה טולקובסקי:

"נסיבות אירוע התאונה

2. התובעת תארה בתצהירה את נסיבות אירוע התאונה, כדלקמן:

'...במהלך שהותי בשטח הבריכה, גלשתי יחד עם בתי ועם הורים וילדיהם, מספר פעמים במגלשה המצויה במקום. כאשר נקודת סיום הגלישה היא בתוך בריכת השחיה של הילדים.

פעולת הגלישה נעשתה מספר פעמים באותו יום, כפי שנהגנו בתי ואני בעבר.

בשעות אחר הצהרים המאוחרות, חזרנו שתינו למגלשה, כשכמות המים בבריכה נראתה בגובה מתאים לגלישה והמגלשה היתה בפעולה: המים זרמו בתוכה ושער הכניסה היה פתוח.

התחלנו לגלוש וכשהגעתי לקצה המגלשה, נחבטתי באופן קשה בישבני ברצפת הבריכה, איבדתי לשניות מספר את הכרתי, וכשהתעוררתי, חשתי בכאבים קשים מאוד בישבני ובגבי.

המציל מר אבינועם כוכבי שרק החל ימים ספורים לפני האירוע את עבודתו בבריכה, נמצא בריחוק ממקום התאונה והובהל אלי על-ידי צעקותיי וקריאות אחד מאלו שנמצאו בבריכה. המציל הגיע אלי כשהוא אוחז ראשו בשתי ידיו ואומר: 'איזה אידיוט אני, עזרא אמר לי בטלפון לרוקן את המים מהבריכה ולא אמר לי לסגור את המגלשה'.

בדיעבד, התברר לי כי בפרק הזמן שחלף בין הגלישות הקודמות לגלישה בה נפגעתי, קיבל מר כוכבי הוראות ממנהל הבריכה להתחיל ולרוקן את המים בבריכה לקראת סיום הרחצה באותו יום והכנתה לשבת בבוקר. ואכן, זה החל בריקון המים, אך לא מנע במקביל את המשך השימוש במגלשה.'
(סעיפים 3-2 לתצהיר, ת/1)

3. בחקירתה הנגדית, חזרה התובעת והעידה כי באותו יום, גלשה במגלשה מספר פעמים ולא ראתה כי המציל החל בריקון מי הבריכה, כך שעדותה בעניין זה, מבוססת על דברי המציל (עמ' 11 לפרוטוקול). התובעת נשאלה מה תגובתה לכך שהמציל, אבינועם כוכבי (להלן: "כוכבי" או "המציל"), מכחיש שאמר לה כי החל לרוקן את הבריכה, והשיבה:

'זה לא נכון. הוא לא מכחיש. דיברתי איתו הרבה פעמים. פעם אחרונה, דיברתי איתו כרגע. דיברתו איתו גם לפני שלושה חודשים והוא לא זוכר כלום. לא ידעתי שאסור לי לדבר איתו. הייתי צריכה לאתר אותו. אני עזרתי לכם לאתר אותו. אף אחד לא ידע איפה הוא נמצא ואני עזרתי לכם לאתר אותו...'
(עמ' 10 לפרוטוקול)

התובעת אישרה בעדותה כי מדובר "בבריכת ילדים" וכי הינה מכירה את השלט המוצב, בפתח הכניסה למגלשה (נספח ב' לתצהירו של מר דוד שטיפט, מנהל הקהילה בקיבוץ, נ/1), בו נאמר: "אזהרה! המשתמש במגלשה זו עושה זאת אל אחריותו בלבד. ילדים יגלשו רק בפיקוח מלווים. רק לילדים עד גיל 12". מאידך, התובעת העידה כי: 'המגלשה מיועדת גם לילדים וגם למבוגרים' וכי היו מבוגרים נוספים שגלשו במגלשה, באותו יום, עובר לאירוע התאונה (עמ' 11 לפרוטוקול).

4. מטעם הנתבעות העידו שטיפט, מנהל הקהילה בקיבוץ והמציל אשר סירב לחתום על תצהיר עדות ראשית והעיד ללא תצהיר.

המציל אישר כי התובעת התקשרה אליו ושאלה אם הוא זוכר את אירוע התאונה והעיד כי השיב לה שאינו זוכר. המציל נשאל מה היו הנהלים בנוגע לריקון מי הבריכה והשיב כי אינו זוכר. כשנשאל לתגובתו לגרסת התובעת בתצהירה כי אמר לה שהחל לרוקן את המים, השיב: 'אני לא זוכר. לא זכור לי הנוסח שדיברתי כך לגברת. לא זכור לי. אני לא זוכר כלום מהמקרה' (עמ' 17 לפרוטוקול).

5. לאחר ששבתי ובחנתי את העדויות, ראיתי לקבל את גרסת התובעת.

עדותה של התובעת, הותירה רושם כן ואמין. התובעת לא חששה להודות בעובדות העומדות בניגוד לאינטרס שלה ואישרה כי הינה מכירה את השלט המוצב בפתח המגלשה. הסתירות עליהן מצביעות הנתבעות, הינן סתירות לא משמעותיות, המצויות בשולי הגירסה. כן לא ראיתי לקבל טענת הנתבעות כי התובעת מנסה לנצל את העובדה שמנהל הבריכה, עזרא, אינו מסוגל להעיד, מפאת מצבו הרפואי שהרי מעבר לכך שעזרא לא היה עד לאירוע התאונה, הרי עדותה של התובעת כי פעלה לאיתורו של כוכבי אשר שימש כמציל בבריכה, בעת אירוע התאונה, אושרה בעדותו של כוכבי. עצם העובדה שהתובעת פעלה לאיתור המציל ועל-פי עדותה, שלא נסתרה, אף סייעה לנתבעות לאתרו, מלמדת על כך שלא היתה לתובעת כל כוונה להבנות מהיעדר עדויות מטעם הנתבעות ולא היה בלבה כל חשש לאתר את המציל ולפנות אליו, על-מנת שיעיד ויאשר גרסתה. לוּ גרסתה של התובעת, כי המציל אמר לה לאחר התאונה, כי החל לרוקן את המים מהבריכה - לא היתה אמת, סביר שהתובעת, לא היתה פועלת לאיתורו של המציל.

6. מאידך, עדותו של המציל כי אינו זוכר דבר, אינה סבירה. המציל לא זכר את הנהלים שהונהגו בבריכה, בעניין ריקון המים, לא זכר את התאונה שארעה לתובעת וכשנשאל לתגובתו באשר לגרסת התובעת, כי אמר לה שהחל לרוקן את המים אך לא סגר את המגלשה, השיב: 'אני לא זוכר. לא זכור לי הנוסח שדיברתי כך לגברת. לא זכור לי. אני לא זוכר כלום מהמקרה הזה' (עמ' 17 לפרוטוקול).

ודוק - המציל לא העיד באופן פוזיטיבי כי לא היו דברים מעולם וכי לא רוקן את המים בבריכה ולא אמר לתובעת כי רוקן את המים בבריכה, עובר לאירוע התאונה ורק העיד כי אינו זוכר דבר. בנסיבות אלה, אין בעדותו של המציל, כדי לסתור את גרסת התובעת או כדי לתמוך בטענת הנתבעות כי הבריכה לא רוקנה באמצע עונת הרחצה שכן המים נוקו באמצעים כימיים בלבד. הנתבעות נאחזות בעדותו של המציל אשר בתשובה לשאלה: 'בחודשיים שעבדת כמציל בדליה, האם היו הרבה מקרים שהייתי צריך לפעול?', השיב: 'אף מקרה' (עמ' 16 לפרוטוקול), אלא שאין חולק כי המציל לא נדרש לפעולת הצלה כלשהי במקרה הנדון, כך שאין בדברים האמורים כדי לסייע לנתבעות בטענתן.

עוד יצויין כי הנתבעות נמנעו מלהעיד בעלי תפקידים נוספים בקיבוץ, אשר על-פי עדות התובעת, טיפלו בעניינה, בסמוך לאחר התאונה, דוגמת מזכירת הקיבוץ, בעת אירוע התאונה, חסידה, אשר על-פי עדות התובעת סייעה בידה בטיפול בתביעה, בשלבים הראשונים שבסמוך לאחר התאונה (עמ' 15-14 לפרוטוקול) - ויוזכר כי הלכה היא שבעל דין הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו, ראה לעניין זה; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה(4), 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 595, 603-602 ו-ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2), 605, 615-614.

7. מהטעמים האמורים, ראיתי כאמור לקבל את גרסת התובעת כי נפגעה בגבה, בעת שגלשה במגלשה וספגה חבלה מרצפת הבריכה וכי המציל אמר לה, לאחר אירוע התאונה, כי עובר לפגיעתה, החל לרוקן את מי הבריכה.

שאלת האחריות

8. המסגרת הנורמטיבית לאורה תבחן שאלת האחריות הינה עוולת הרשלנות. יסודות העוולה, כהגדרתם בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"), הינם; קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, ביחסים שבין התובע לנתבעת, הפרת חובת הזהירות הקונקרטית וגרימתו של נזק כתוצאה מהפרת אותה חובה, ראה לעניין זה; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח', פ"ד לז(1), 113, 122 (להלן: "פרשת ועקנין").

חובת הזהירות המושגית, נבחנת באופן אבסטרקטי, במנותק מעובדותיו של מקרה מסויים ונקבעת על-פי מבחן הצפיות, כפי שנפסק ב-"פרשת ועקנין"; 'אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית אלא-אם-כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה' (שם בעמ' 123).

9. נראה כי אין חולק שעל הקיבוץ - כמחזיק והמפעיל של בריכת השחיה, מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים בבריכה והעושים שימוש במתקניה.

לפיכך, עלינו להוסיף ולבחון, האם בנסיבותיו הספציפיות של המקרה הנדון, הופרה חובת זהירות קונקרטית, כדברי השופט ברק (כתוארו אז) ב-"פרשת ועקנין"; 'בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמטיבי)... חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון על-כן מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות' (שם בעמ' 126) ובהמשך נאמר: 'חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר, מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי-סביר? הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו' (שם בעמ' 127).

גבולותיה של חובת הזהירות הקונקרטית, יקבעו וישורטטו, בכל מקרה לגופו, לאור שיקולי מדיניות המובילים אותנו לאבחנה בין סיכון סביר, בגינו לא תוטל חובת זהירות קונקרטית, לבין סיכון בלתי-סביר שבהתקיימו נדרוש נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעתו.

אשר למדיניות השיפוטית הראויה, ביחס לפעולות נופש וספורט, יש להבחין בין התרחשויות שהינן במתחם הסיכון הסביר הכרוך באותו סוג פעילות כגון; החלקה, מעידה או חבלה שנגרמו במהלכה הרגיל והטבעי של הפעילות, לבין תאונות הנובעות מחשיפת העושה שימוש בבריכה ובמתקניה, לסיכונים בלתי-סבירים, המחייבים נקיטת אמצעי זהירות למניעתם.

10. ומן הכלל אל הפרט - סבורה אני כי בנסיבות העניין, הקיבוץ התרשל והפר את חובת הזהירות הקונקרטית שהיתה מוטלת עליו, כמפעיל הבריכה. ראשית, נוכח עדותה של התובעת כי המציל הודה בפניה, לאחר אירוע התאונה, כי החל לרוקן את מי הבריכה, הרי שהיה על המציל, לחסום את הגישה למגלשה ולא לאפשר המשך הגלישה בעת ריקון המים, מה שחושף את הגולשים לסיכון גדול יותר לפגיעה, בשל ירידת מפלס המים. זאת ועוד, גם אם לא הייתי מקבלת עדותה של התובעת כי המציל אמר לה שהחל לרוקן את המים אך שכח לחסום את הגישה למגלשה, הרי שהקיבוץ התרשל בעצם העובדה שאיפשר גלישת מבוגרים, במגלשה שעל-פי קביעותיו והנחיותיו מיועדת 'רק לילדים עד גיל 12' - כאמור בשלט שהוצב בפתח המגלשה. הקיבוץ, כמפעיל הבריכה, אינו יכול לצאת ידי חובתו בהצבת שלט המתיימר להסיר מעל כתפיו אחריות כלשהי בגין שימוש במגלשה. משהקיבוץ קבע בהתאם לשיקול-דעתו כמפעיל הבריכה כי המגלשה מיועדת לילדים בלבד, היה עליו לאכוף את האיסור של גלישת מבוגרים במגלשה ולהקפיד על ביצוע ההוראות וההנחיות שנקבעו על ידו.

התובעת ציינה הן בתצהירה והן בעדותה בחקירה נגדית כי גלשה מספר פעמים במגלשה, יחד עם הורים נוספים וילדיהם (סעיף 2 לתצהיר, ת/1 ועמ' 11 לפרוטוקול). למרות האמור בתצהירה של התובעת, לא הובאה כל עדות מטעם הקיבוץ שיש בה כדי לסתור את גרסת התובעת כי מבוגרים עשו שימוש במגלשה באין מפריע. משהקיבוץ לא הקפיד על אכיפת ההנחיות שנקבעו על ידו, לרבות האיסור על גלישת מבוגרים, במגלשה המובילה לבריכת הילדים ונוכח עדות התובעת, כי עובר לתאונה, מבוגרים עשו שימוש במגלשה, באין מפריע - התרשל הקיבוץ והפר חובתו, כמפעיל בריכה סביר."



3. הפרת חובת הזהירות - תנאי שני

3.1 כללי

היסוד השני בעוולת הרשלנות הוא ההתרשלות, כלומר, הסטיה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. רמת התנהגות זו נקבעת על-ידי בית-המשפט, והאדם הסביר אינו אלא בית-המשפט עצמו.

אף כאן, כמו לעניין חובת הזהירות עצמה, אין החוק קובע אלא אמת-מידה כללית, שאינה מפרטת את מערכת המצבים העובדתיים, עליהם היא חלה. אכן, מצבים אלה אינם ניתנים לצפיה מראש. אין לקבוע מערכת מצבים זו על-פי אמות-מידה פיסיות (של גודל, מרחק או משקל). היקף התפרסותה של אמת-המידה של "האדם הסביר" נקבע על-פי מידת התגובה של הסכמה או של אי-הסכמה של כב' השופט כלפי התוצאה. תגובה זו מבוססת בעיקרה על הניסיון האנושי של כב' השופט מזה ועל עקרונות ומטרות חברתיות מזה.

נעיר כי לא פעם עשויים שני שופטים להגיע לתוצאות שונות באשר לסבירות ההתנהגות, שכן נסיונם האישי ומערכת העקרונות והמטרות החברתיות שונים הם זה מזה.



3.2 היפר חובה חקוקה

העוולה של היפר חובה חקוקה עומדת בפני עצמה ועימה הדרישות לקיומה. אולם, ההלכה הפסוקה קובעת כי עצם היפר החובה החקוקה משמש יסוד להכרה בקיומה של התרשלות.

אמנם "רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי עוולת הרשלנות, היא זו הנקבעת על-ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה"; ואילו "רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי העוולה בדבר חובה חקוקה, נקבעת על-ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר".33 אולם, הלכה היא כי החובה הסטטוטורית יכולה לשמש אינדיקציה לסטנדרט הזהירות הראוי שחייב בו האדם הסביר.34

כך גם, נקבע כי "עצם העובדה כי דבר חיקוק פלוני, המטיל חובה לנקוט אמצעי זהירות, אינו חל על מזיק אלמוני, אינה מחייבת את המסקנה כי אותו מזיק אלמוני פטור מנקיטת אמצעי הזהירות המנויים באותו החיקוק".35

וכך גם אם קבלן-משנה לא חייב לקיים את הוראות החיקוק, ואף-על-פי-כן, עליו לנקוט אמצעי בטיחות מצידה כדי למנוע את התאונה. יודגש, כי חובתם של כל אחד, הקבלן הראשי וקבלן-המשנה, היא חובה אישית ונמשכת ואין הם יכולים להתנער ממנה בטענה שאחר אחראי לכך.36 נמצא, כי משלא גדרו את הפודסט או נקטו אמצעי סביר אחר כדי למנוע נפילה ממנו, הפרו מינרב וסולל בונה את חובת הזהירות שהן חבות בה כלפי תנעמי. התוצאה היא שמינרב וסולל בונה אחראיות כלפי תנעמי מכוח העוולה של רשלנות.

זאת ועוד. הלכה פסוקה היא, כי שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעין.37 עם זאת, יוצא בעל מקרקעין ידי חובתו כלפי מבקרים בקרקע שבחזקתו, אם הוא מוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לידיו של קבלן עצמאי מומחה. יפים לעניין זה דברי כב' הנשיא א' ברק: "חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעיתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן. על-כן, עשוי תופס במקרקעין או במיטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר שישי על-ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה".38 גם לפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין אין מעסיק אחראי לעוולה של קבלן עצמאי, שנעשתה תוך כדי ביצוע העבודה שהוטלה עליו על-ידי המעסיק.39



3.3 דרישת הצפיות

אולם, חובת הזהירות כוללת, בנוסף לדרישת הצפיות ה-"טכנית", גם דרישה לצפיות "נורמטיבית". יש, איפוא, "לסנן" ולברור, מתוך שלל הסיכונים המתקיימים בחיי היום-יום, את אותם סיכונים בלתי-סבירים הצריכים צפיה, אשר בגינם מוטלת אחריות.

"סינון" זה נעשה במהלך בדיקת חובת הזהירות הקונקרטית (וליתר דיוק - ההיבט הנורמטיבי שלה). עמד על כך כב' הנשיא א' ברק בפרשת ועקנין:40

"...חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינן נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו."

וכך פסק כב' השופט מ' חשין:41

"לכל נזק יש שם ברפואה, אך לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט. לא כל נזק שניתן לצפותו (באורח תיאורטי), המשפט מטיל בגינו אחריות נורמטיבית."

לעניין אחריותו של מחזיק במקרקעין בגין מעשה מזיק של צד שלישי נאמר כבר על-ידי א' ברק בספרו,42 כי חובת הזהירות של מחזיק מקרקעין כלפי מבקר בקרקע שבחזקתו, "אינה מוגבלת לחובת המחזיק שלא לפגוע במבקר, אלא משתרעת גם על פעולותיו הצפויות של פלוני על הקרקע", וזאת, "בגין סיכון בלתי-רגיל שנוצר על-ידי פלוני (מוזמן אחר או בר-רשות, או מסיג גבול)". ואין הכוונה כי לא קמה לעולם חובת זהירות במקרה של סיכון רגיל, או כי יש לפטור, מניה וביה ובכל מקרה, את המזיק, אלא יש לומר, כי עיתים לא קמה התרשלות, במקרה קונקרטי, בשל כך שננקטו אמצעי זהירות סבירים בהתחשב בסיכון.

ב-ע"א 915/91 43 מונה בית-המשפט נסיבות שונות שבהן יהססו לגזור קיומה של "שכנות" מקיומה של צפיות, ובהן: כאשר מדובר בפעולה מחדלית של הנתבע, להבדיל ממעשה; וכאשר הנזק נגרם על-ידי צד שלישי, ולא באופן ישיר על-ידי הנתבע. אולם, גם בהתקיימותן של נסיבות אלה אין כדי לשלול, מניה וביה, קיומה של חובת זהירות. "במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים".

ההכרעה בשאלת חובת הזהירות - על שני היבטיה, המושגי והקונקרטי - יש בה משום יצירה של כלל אחריות בנזיקין, ובכך, למעשה, ישנה הרחבה או הצרה של גבולות האחריות הנזיקית.44 אף אם ראוי כי אחריות נזיקית, בגין אי-נקיטת אמצעים למניעת מעשי פשע, תוטל במשורה, הרי אין, לטעמי, בעצם העובדה שאירוע תקיפה מסויים היה ספונטאני וללא התגרות מוקדמת, כדי להוציאו, מניה וביה, מגדרי האחריות הנזיקית. יש לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, על-פי המבחנים שהותוו לעיל, ובהנחה שנמצא כי קיימת חובת זהירות, יש להוסיף ולבדוק האם הופרה החובה, והאם נתקיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לתובע.



3.4 אמת בדיקה אובייקטיבית לקיומה של התרשלות

ב-דנ"א 1740/91 45 קבע בית-המשפט:

"2. רמת הזהירות (הסטנדרט) הנדרשת בעוולת הרשלנות קבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). על פיה מוטלת החובה לנקוט כל אותם אמצעי הזהירות שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. בענייננו, חובתו של הבנק הינה לנקוט כל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין. רמת זהירות זו - אחת היא. היא משקפת את הרעיון, כי האחריות אינה מוחלטת. היא ביטוי לתפישה, כי אדם אחראי ברשלנות רק אם לא נקט אמצעי זהירות ראויים ("אשמה"). היא מבוססת על ההכרה, כי דיני הרשלנות אינם מחייבים הסרת הסיכון שבעל החובה יצר, אלא הם מטילים חובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים להסרת הסיכון. רמת זהירות זו חלה בכל יחסי החובה שבעוולת הרשלנות. היא חלה לעניין חובת מעביד כלפי עובד; לעניין חובת רופא כלפי חולה; לעניין חובת נותן עצה כלפי מקבלה. ממילא היא חלה לעניין חובת הבנק כלפי לקוחו. חובתו של הבנק כלפי לקוחו, במסגרת דיני הרשלנות, היא אחת ויחידה: לנקוט אמצעי זהירות סבירים. תהא פעולת הבנק אשר תהא - בין בנק פורע, בין בנק גובה, ובין בנק הממלא תפקיד אחר - רמת הזהירות המוטלת עליו על-פי דיני הרשלנות היא אחת. אין רמות זהירות שונות על-פי הנסיבות. קיימת רמת זהירות אחת ובלתי-משתנה.

3. מהם אמצעי הזהירות שאדם סביר צריך לנקוט? הדיבור "אדם סביר" הוא עמום.

זוהי פרסוניפיקציה של אמת-מידה נורמטיבית...

ודוק: רמת הזהירות מחייבת לנקוט אמצעים לא רק כלפי סיכון ידוע, אלא גם כלפי סיכון בלתי-ידוע, אשר קיימת לגביו הסתברות סבירה של התרחשות. עם זאת, רמת הזהירות אינה מחייבת נקיטת אמצעים כלפי כל סיכון אפשרי. רמת הזהירות מחייבת נקיטת אמצעים כלפי סיכון אשר לגביו קיימת הסתברות סבירה כי יתרחש.

4. בספרות המשפטית ובפסיקה ניתן למצוא נוסחאות שונות באשר לרמת הזהירות הנדרשת. חלקן של הנוסחאות פותח בטרם גובשו מבחני הרשלנות המודרניים. חלקן התפתח בענפי משפט מיוחדים (כגון דיני חברות או בנקאות), בלא שהושפע מההתפתחויות המודרניות של דין הרשלנות. מן הראוי הוא לנקוט זהירות סבירה כלפי נוסחאות אלה. אין הן משקפות את דין הרשלנות המודרני. דין זה מבוסס על נוסחה קצרה ופשוטה: עליך להתנהג כפי שאדם סביר היה מתנהג בנסיבות העניין.

5. מהם אמצעי הזהירות שיש לנקוט כדי לצאת ידי רמת הזהירות המוטלת? מטבע הדברים, שאמצעים אלה משתנים מעניין לעניין. מי שנשען על מקל הליכה חייב לנקוט אמצעים שונים ממי שנשען על מקל דינמיט. עם זאת, ניסיון החיים מלמד, כי סיכונים מסויימים חוזרים ונשנים ואמצעי זהירות מסויימים חוזרים וננקטים. אך טבעי הוא כי ייעשה ניסיון ליצור הכללה אשר תיקח בחשבון נתונים טיפוסיים של סיכון ותקבע על פיהם אמצעי זהירות טיפוסיים. מכאן מגמתם של בתי-המשפט ליצור הכללות שונות, באשר לאמצעי הזהירות הנדרשים בנסיבות מסויימות. מגמה זו רצויה היא. יש בה כדי להדריך את יוצרי הסיכון הפוטנציאלי באשר לדרכי ההתנהגות הראויות. יש בה כדי להכניס ודאות וביטחון ביחסים הבין אישיים. עם זאת, מן הראוי הוא לחזור ולהדגיש, כי הכללות אלה הן אך ביטוי לאמת-המידה הכללית בדבר הזהירות שאדם סביר צריך לנקוט. אין בכוחן לסטות מאמת-מידה זו, ואין בכוחן לשנותה."


4. קיומו של קשר סיבתי - תנאי שלישי

4.1 כללי

סעיף 64 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), עוסק בגרם זנק באשם וקובע כי:

""אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצידם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) הנזק נגרם על-ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים-עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם."

מעשיו של המזיק, אשר הפרו את חובתו כלפי הניזוק, גרמו לזה האחרון נזק. משכך, על-מנת לזכות בפיצויים, על התובע-הניזוק, להוכיח קשר סיבתי בין המעשה לנזק. "רק כאשר ההתרשלות הרפואית תרמה מבחינה סיבתית לקרות הנזק - יש יסוד להטלת אחריות.46

תנאי לאחריותו של מזיק, הוא כי התרשלותו היא זו שגרמה לנזק. על התובע להוכיח בבית-משפט כי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כפי שנראה להלן, הקשר הסיבתי מתחלק לשניים:47 האחד, קשר סיבתי-עובדתי. השני, קשר סיבתי-משפטי.



4.2 קשר סיבתי-עובדתי

הלכה ידועה היא כי אין זה מספיק, שמזיק, החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק. תנאי הוא לאחריותו של המזיק, כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק. כלומר, שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק (הקשר העובדתי הוא "הגורם שבלעדיו אין"). קשר סיבתי זה, איננו רק עובדתי, אלא, גם משפטי.48

מעיון בפקודת הנזיקין עולה כי מבחניו של הקשר הסיבתי-עובדתי אינם מפורטים דיים, שכן, כל שנקבע בפקודה כי אשמו של מזיק, צריך שיהא הסיבה או אחת הסיבות לנזק. משמעותו של הקשר הסיבתי-עובדתי הוא שהפרת החובה, מהווה גורם, אשר בלעדיו אין. כלומר, ללא הפרת החובה מצד המזיק, לא היה נגרם נזק לניזוק.49

כך לדוגמה כאשר עסקינן ברשלנות רפואית גורסים המלומדים אזר ונירנברג בספרם50 כי "הקשר הסיבתי-העובדתי, בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן 'האלמלא'. כל גורם אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם היתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם כן - לפנינו גורם עובדתי". נדגיש כי באם מבחן האלמלא לא מתקיים - אין קשר סיבתי עובדתי.

משקבע בית-המשפט כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, יעבור הוא, ויבדוק האם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטית (קשר סיבתי-משפטי).51



4.3 קשר סיבתי-משפטי

4.3.1 כללי

מבחניו של קשר סיבתי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".

"הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שבמרכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר.

ב-ע"א 8199/01 52 קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי "המאפיין את שלושת המבחנים הוא זיקה בין התכונות, שבגינן נוצרה עוולה, לבין הגורם העובדתי לנזק".

ב-ת"א (נצ') 2027/05 53 קבע בית-המשפט כי "קיים קשר סיבתי בין התרשלות עובדי החברה המבוטחת לנזקי התובעת. עובדי החברה צריכים היו לצפות, כי התרשלותם תביא לידי נזקי התובעת". בנוסף נקבע כי הקשר הסיבתי קיים גם לפי המבחנים האחרים, קרי, "נזקי התובעת נופלים בתחום הסיכון שיצרה התרשלות עובדי החברה" ו-"התרשלות עובדי החברה היא שגרמה בפועל להתהוות הנזק".

ב-ת"א (נצ') 6775/04 54 קבע בית-המשפט כי "גם בחינת הקשר הסיבתי-המשפטי, שבעיקרו הינו עניין של "סיבתיות משפטית"... וכרוך בשלושת מבחני העזר, מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר, מובילה בהכרח למסקנה, כי מתקיים בענייננו גם קשר סיבתי-משפטי ואין כל סיבה לשללו. הנתבעת צריכה היתה לצפות שעקב מחדליה היא, יתרחש הנזק, גם אם התובע יתנהג בחוסר זהירות".

ב-ע"א 704/71 55 קבע בית-המשפט כי "הקשר הסיבתי-המשפטי אינו כקשר סיבתי פילוסופי שהיה זוקף את כל החטאים שבעולם לחובתו של האדם הראשון, כלשונו של השופט ויתקון ב-ד"נ 12/63. קשר סיבתי-משפטי נקבע על-ידי תהליך של בחירה בתוך ה- CAUSA SINE QUA NON. אלו צריכות מיון כדי לגלות מתוכן אותם הגורמים, אשר מפאת תכונתם משמשים יסוד להטלת חבות, שכן כללי הקשר הסיבתי-המשפטי אינם מיועדים להסביר אירועים, כי אם לקבוע איזהו המעשה (או המחדל) הגורר אחריו אחריות".

ב-ע"נ (חי') 113/04 56 קבע בית-המשפט כי "העורר לא הוכיח כי הפגימה ברגל ימין אכן פגומה היא" ולכן דחה את התביעה בגין ברך ימין.



4.3.2 מבחן הצפיות

מבחן זה, עוסק בצפיותו של המזיק ובו נשאלת השאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו שלו תביא לנזק.

מבחן זה יוצר קשר הדוק בין שאלת הקשר הסיבתי-המשפטי לבין שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שכן בשתיהן נשאלת שאלה דומה בדבר הצורך הנורמטיבי לצפות.

במקרה והתערב גורם זר, בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו, אזי ישאל השואל, האם התערבותו של אותו גורם מתערב, הינה בגדר הציפיות הסבירה.



4.3.3 מבחן הסיכון

מבחן זה, עוסק בסיכון שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על-פי מבחן זה, הקשר הסיבתי-משפטי, מתקיים, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון התנהגותו של המזיק, וזאת אף במקרה שהתוצאה המזיקה נגרמה כתוצאה מהתערבותו של גורם זר.

ב-ת"א (יר') 8636/99 57 קבע בית-המשפט כי "על-פי מבחן הסיכון, מתקיים קשר סיבתי-משפטי, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה עקב התערבותו של גורם זר".



4.3.4 מבחן השכל הישר

מבחן זה, עוסק בשאלה האם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. במקרה והנזק נגרם בשל התערבותו של גורם זר, ישאל השואל האם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר.58

ב-ע"א 418/68 59 קבע בית-המשפט כי "המדינה יכלה להתחייב לנזק שנגרם על-ידי המשיב הראשון, אילו עלה בידי המערער להוכיח, שהיא או עושי דבריה התרשלו בכך שמסרו כלי מסוכן לידי אדם שאין לסמוך עליו או שחסר ההכשרה הדרושה כדי להשתמש בו".



4.4 סיבתיות עמומה

דוקטרינת ה-"סיבתיות העמומה" קובעת, כי במקרה והתובע מצליח להוכיח קשר סיבתי בפחות מ-50%, אזי, יהא ניתן להעריך את השיעור שגרמה העוולה המסויימת להתרחשות הנזק, ולחייבה לשאת בנזק בשיעור זה.60

יוער כי עד ל-ע"א 7375/02 61 (להלן: ייקרא: "פרשת מלול"), הכירה הפסיקה בראש נזק של אובדן סיכויי החלמה, קרי, הפגיעה היתה בעלת סיכוי להחלים. אולם, פסק-הדין בפרשת מלול היווה פריצת דרך. באותו עניין,62 קבע בית-המשפט הלכה בדבר פיצוי בגין הגברת סיכון לנזק, כאשר היסוד של הקשר הסיבתי אינו מוכח על-פי הסטנדרטים המקובלים של הוכחה במשפט אזרחי.63

סוגיית הוכחת הקשר הסיבתי מעסיקה את בתי-המשפט, בעיקר בתביעות שעילתן רשלנות רפואית. במקרים רבים, רואים אנו, כי קצרה ידו של מדע הרפואה מלספק הסבר ותשובות מוחלטות או אף מסתברות, לסיבתם או תהליכי גרימתם של נזקים מסויימים.

על-מנת להתמודד עם בעיות מסוג זה ("סיבתיות עמומה"), פותח מודל, המרכך את דרישת הוכחת הקשר הסיבתי. על-פי מודל זה, די בהוכחה הסתברותית, בשאלת קיומו של קשר סיבתי.

לעניין זה ראה דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, שהיתה בדעת מיעוט, ב-ע"א 6643/95 64. באותו עניין, נפסק כי לא יהיה צודק, לנקוט בגישה של "הכל או לא כלום", השוללת מתן פיצוי לנפגע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי-עובדתי, נוכח חוסר ידע ואי-בהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה ועל-כן, ראוי להסתפק, במקרים כגון אלה, בהוכחה הסתברותית לגבי הקשר הסיבתי, לפיה יגזר שיעור הפיצוי, בו יזכה הנפגע.65

ב-ע"א 7375/02 66 בית-המשפט הכיר בגישה, לפיה ניתן להסתפק בהוכחה הסתברותית בשאלת הקשר הסיבתי. וכדברי כב' השופטת מ' נאור:

"אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על-פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנה..." (פסקה 25 לפסק-הדין)

ובהמשך לפסק-הדין, הדגישה כב' השופטת מ' נאור:

"למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על-פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות. ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על-פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי-צדק. אי-צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי-ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. ועוד אני מציעה להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים."
(פסקה 26 לפסק-הדין)

אחד ממצבי העמימות העובדתית, והעיקרי שבהם, מתקיים כאשר קיימת עמימות עובדתית לגבי קיומו של קשר סיבתי שבין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק שנגרם לתובע. מצב זה נוצר, כאשר התובע איננו יכול להוכיח, על-פי כללי הראיות הרגילים, שהמעוול-המזיק, אשר התרשלותו הוכחה, גרם לו נזק כלשהו. לדוגמה, כאשר ההתרשלות היא גורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק, אך לא הוכח מה היה תהליך הגרימה בפועל.67

ב-ת"א (ת"א-יפו) 14832/05 68 קבע בית-המשפט:

"46. בענייננו, הוכח כי סיכוייו של המנוח, לשרוד החייאה, היו קטנים ביותר מלכתחילה ויצויין כי מוסכם גם על ד"ר דובינסקי, המומחה מטעם התובעת, כי נוכח האירוע החריף וגורמי הסיכון המרובים, מהם סבל המנוח, סיכוייו לשרוד החייאה, ללא קשר לעיתוי ביצועה, היו קטנים באופן משמעותי, מסיכוייו של אדם בריא לשרוד החייאה, באותן נסיבות.

זאת ועוד, מעבר לכך שלא הוכח כי במידה וההחייאה היתה מבוצעת כ-15-10 דקות, מוקדם משהתבצעה בפועל, סביר יותר להניח שהמנוח היה שורד ונותר בחיים, הרי שלא הוכח ולא הונח כל בסיס ראייתי לדיון בשאלת שיעור הפגיעה בסיכויי ההישרדות מהחייאה, נוכח האיחור של 15-10 דקות, בהגעת העזרה הרפואית. בנסיבות אלה, נוכח האירוע הכללי החריף עם הפרעת קצב לטלית וגורמי הסיכון המשמעותיים, מהם סבל המנוח, לא זו בלבד שלא ניתן לקבוע שסביר יותר שהחייאה מוקדמת, היתה מביאה להצלתו אלא שנראה כי סיכוייו לשרוד החייאה, היו קטנים ביותר מלכתחילה, כך שלא הוכח כי עצם האיחור בביצוע ההחייאה, היווה גורם משמעותי, בגרימת התוצאה המצערת של מות המנוח.

נכונה טענת התובעת כי הבסיס להתקשרות עם הנתבעת, הינו הרצון להבטיח שירותי חירום רפואיים מהירים, אשר יש בהם כדי להציל חיים. אלא שאין בצידה של ההתקשרות האמורה, הבטחה להצלת חיים, בכל מקרה ובכל מצב, שהרי יש אירועים שגם עזרה רפואית מהירה, יעילה ומקצועית, לא תוכל להם. בנסיבות העניין, נראה כי ההתקף החריף, על רקע השפעתם של מכלול גורמי הסיכון העצומים, מהם סבל המנוח, הינו אחד מאותם מקרים בהם סיכויי ההצלה, היו קלושים ביותר."

ייתכנו מקרים, בהם יטען הנתבע, כטענת הגנה,69 כי אם יימצא כי מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק, הרי יהיה זה נכון ליישם את ההלכה בדבר "סיבתיות עמומה", כאשר כלל לא ברור האם ובאיזו מידה היתה לנוכחות רופא בחדר הלידה השפעה על הנזק.

ב-ע"א (יר') 11159/07 70 טענו המערערים כי במקרה הנדון, יש מקום לקבוע כי "לנוכח מצב של "סיבתיות עמומה", אחראי בית-החולים, ולו בשיעור מסויים, לתוצאה הקשה". בית-המשפט דחה טענה זו, וקבע כי "לא הוכח כלל שהמנוח נפטר מזיהום או כי סבל מזיהום, כך שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי אפשרי בין ההימנעות ממתן האנטיביוטיקה רחבת הטווח לבין הפטירה".

זאת ועוד. "המערערים לא עמדו בנטל השכנוע הנ"ל. הם לא הוכיחו שבית-החולים התרשל כלפיהם, הם לא הוכיחו שההתרשלות יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסויים שנגרם למנוח וגם לא הוכיחו שקיימים סיכויים ממשיים שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. מעבר לכך, המערערים לא הוכיחו כי בעניינם קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה".

ב-ת"א (יר') 1106/99 71 טענו הנתבעים, כי יש להורות על הפחתת גובה הפיצוי שישולם לתובעים בשל עמימות הקשר הסיבתי שבין הרשלנות שיוחסה להם לבין מותה של המנוחה. לגישתם, השאלה שצריכה להישאל היא אילו לא התרשלה הדסה, והמנוחה היתה נשארת להשגחה בחדר מיון, האם היתה ההשגחה מצילה בוודאות את חייה של המנוחה. לאור טענה זו, טענו הנתבעים כי יש להפחית 50% מהפיצויים.

מנגד, התובעים טענו, כי שאלה זו כבר נדונה בשלב האחריות והוכרעה חד-משמעית. בקבלו את טענת התובעים קבע בית-המשפט:

"לנוכח קביעה חד-משמעית זו של השופט ריבלין בדבר הקשר הסיבתי שבין הפרת חובת הזהירות של הנתבעים לבין מותה של המנוחה, קביעה שהשופטת פרוקצ'יה הסכימה לה, אין לי אלא לדחות את טענת הנתבעים בעניין עמימותו של הקשר הסיבתי.

זאת ועוד: אפילו הייתי מניח קיומה של עמימות - ולו רק בשל כך שלעולם אין לדעת בוודאות מוחלטת אם טיפול נכון במנוחה היה מביא לגילוי ההידרדרות במצבה ומונע את מותה - הרי שהנתבעים בהתרשלותם, ובנזק הראייתי שגרמו אגב כך, הם שהעצימו את העמימות. משכך, אין לקבל את טענתם להפחית את הפיצויים בעטיה."
(פסקה 5 לפסק-הדין)

ב-ע"נ (חי') 363/05 72 קבע בית-המשפט כי במקרה דנן, "אין עמימות עובדתית" וזאת משום "שהחיילת התלוננה למעלה מחודשיים, החל מיוני, על כאבי גב, שהסתבר בדיעבד, כי מקורם היה בחוט השידרה, ולא רק אלא מסתבר כי מדובר היה בגידול בחוט השידרה, ואין זה סוד כי גידול בריקמה עדינה שכזו, מחייב טיפול מהיר ולדעתנו, היה צריך לטפל בתלונותיה של החיילת לא רק בכדורים, אלא חייבים היו לאפשר את האבחנה המתאימה מייד עם תלונותיה על כאבים שלא פסקו".

ב-ת"א (ת"א-יפו) 1788/03 73 עסקינן בתביעה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לתובעת, עת היתה מאושפזת, מייד לאחר לידתה. בית-המשפט קבע כי התובעים לא הוכיחו כי "הגורמים עליהם הצביעו מהווים 'סיכויים ממשיים' לגרימת הנזק וכן לא הוכיחו כי 'קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה'".



4.5 עיקרון ה-"גולגולת הדקה"

ב-ע"א 785/8074 נקבע כי "כאשר נגרם מעשה נזק, אחראי המזיק על שיעור הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הנזק, אף אם שיעור זה עולה במידתו על מה שהיה צפוי מראש, וזאת כתוצאה מ-"גולגלתו הדקה" של הניזק".

בית-המשפט דחה הטענה בדבר תחולת הלכת "הגולגולת הדקה" מן הטעם שבאותו מקרה הכליה שנכרתה עקב הקטטה, היתה פגומה מלידה, ובמשך השנים נהרסה כליל, ולמעשה מכת האגרוף הביאה לגילוי הנזק הכלייתי שהיה קיים קודם, ומדובר היה בכליה שלא תפקדה גם לפני הקטטה.

משמעותו של עיקרון הגולגולת הדקה היא, שכאשר נגרם מעשה נזק, אחראי המזיק על שיעור הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הנזק, אף אם שיעור זה עולה במידתו על מה שהיה צפוי מראש, וזאת כתוצאה מ-"גולגלתו הדקה" של הניזוק. מה שאין כן במקרה שמעשה המזיק לא גרם למעשה של נזק, שאזי אין בעובדת "הגולגולת הדקה" של הניזק כדי ליצור מעשה נזק שלא נגרם ולא נעשה על-ידי המזיק.

על-מנת להתמודד עם מצב דברים בו הגורם הראשוני לנזק הוא עוולה ואולם שיעור הנזק הושפע מגורמים שאינם עוולתיים, התפתחה ההלכה שעניינה השפעת נתוניו וחולשותיו המיוחדות של הניזוק על תוצאות העוולה, ולפיה המזיק חייב לשאת בכל התוצאות הנובעות ממצבו המיוחד של הניזוק.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע, "עיקרון הגולגולת הדקה" לפיו חייב המזיק לקבל את הניזוק כפי שהוא ולפצותו בגין כל הנזק שנוצר, בשל שילוב מעשה העוולה עם נתוניו המיוחדים. באותם המקרים, מטיל בית-המשפט על המזיק אחריות מלאה לכל הנזק, הגם שאין חולק שנתוניו המיוחדים של הניזוק השפיעו השפעה מכרעת על שיעורו.75

זאת ועוד. אין מקום להחיל על המקרה דנן את עיקרון "הגולגולת הדקה" כפי שטען בא-כוח התובע בסיכומיו. קביעתו של ד"ר ורדי כי התאונה גרמה "להחמרה לנזק עצבי חלקי שהיה כבר קיים לפני התאונה הנדונה" אינה מתיישבת עם עיקרון זה.

לעניין ההבחנה בין סיטואציה של "גולגולת דקה" לבין החמרת מצב קיים, יפים הם דברי כב' השופט א' גרוניס ב-ע"א 8279/02 76:

"בסיטואציה של "גולגולת דקה" אין האדם המעורב סובל מנזק כלשהו, אלא שמעשה העוולה מביא לנזק גדול מאשר אצל אחר שאינו בעל "גולגולת דקה". לעומת זאת, במקרה של החמרת מצב קיים סובל האדם המעורב מנזק מוקדם שאין מקורו בהכרח בעוולה. ואולם, העוולה גורמת להגדלתו של נזק זה."
(פסקה 12 לפסק-הדין)

ב-ע"א 702/86 77 הטענה בדבר תחולת הלכת "הגולגולת הדקה" נדחתה מן הטעם שתנאי העבודה המאובקים במפעל לא גרמו להתפרצותה של מחלת האסטמה אלא להחמרתה. כלומר, בית-המשפט קבע, כי התובע סבל מאסטמה ברונכיאלית עוד בטרם החל התובע בעבודתו בה נחשף לאבק, ועל-כן:

"אין זה מקרה, שבו חורג הדין מעיקרון הצפיות הנוהג בדיני הנזיקין; ה-"מעשה" כאן הוא תנאי העבודה הבלתי-נאותים, וה-"נזק" הוא ההחמרה במחלה (שהיתה ידועה לכתחילה לעובד עצמו, לרופאיו ואולי אף למעבידיו). ה-"נזק", לפיכך, אינו חורג בשיעורו מן הצפוי על-פי המעשה, וממילא אין מקום להפעלת עיקרון הגולגולת הדקה."
(פסקה 27א לפסק-הדין)

ב-ת"א 1963/94 78 קבע כב' השופט עודד מודריק כי בנסיבות המקרה אין מקום להחיל את עיקרון "הגולגולת הדקה" וזאת מאחר שהעיקרון חל כאשר נסיבות אישיות, פגמים ותנאי נכות מיוחדים לתובע גורמים להחמרה יתרה של נזק תאונתי, מעבר לצפוי ביחס לאדם שאינו סובל מבעייתיות מיוחדת כזו.

זאת ועוד. אילו הוצגו בפני בית-המשפט ראיות שעובר לתאונה שבה היה התובע מעורב לא היתה כל משמעות, מבחינת תפקודו והתנהגותו הרגילים של התובע, לגורמי האישיות המיוחדים שלו לדוגמה, ולאחר התאונה קמו השלכות נזיקיות על התנהגותו ותפקודו שחלקן הן פועל יוצא של גורמי האישיות שלו, כי אז חלה אחריות למלוא הנזק על גורם הנזק ובעקיפין על הנתבעת כמבטחת.

על-כן, בנסיבות המקרה קבע כב' השופט ע' מודריק כי הראיות מראות שניתן להפריד או להבחין בין מצבו של התובע עובר לתאונה לבין הנזק שנגרם לאחר התאונה והמומחה שמונה על-ידי בית-המשפט ערך את ההבחנה מפורשות. לבסוף, עולה ברורות כי הראיות מראות כי גם לפני התאונה לא היו התנהגותו ותפקודו של התובע רגילים, ומכאן, המסקנה כי אין להחיל את העיקרון של ה-"גולגולת הדקה".

ב-ע"א 4804/03 79 קבע בית-המשפט:

"נסיבות המקרה שלפנינו מתאימות להפעלת עיקרון "הגולגולת הדקה" לעניין הקשר הסיבתי לנזק, בין כחריג לנזק שהמזיק צריך ויכול היה לצפות (מבחן הצפיות), ובין כנזק צפוי. המזיק אחראי אף לנזקים שמקורם בבעיות רפואיות נדירות וברגישויות מיוחדות, כשאלמלא אותן נסיבות מיוחדות הניזוק היה נפגע וניזוק באורח שונה."
(פסקה 15 לפסק-הדין)

בנוסף:

"כאשר המקרים בהם קיים קשר סיבתי בין חבלה לבין הופעתה של המחלה הוא מועט, אך שניהם קובעים בהסתברות גבוהה, כי המקרה שלפנינו בא בגדריה של קבוצת המקרים הנדירה, אם נרצה, הריהו בחינת 'גולגולת דקה'."80



4.6 גורם זר מתערב

ב-ת"א 3653/02 81 טען הנתבע כי התובע עבר טיפולים במכון הלה, המהווה גורם זר מתערב, ועל-כן, לא ניתן להבחין מי מהמטפלים הוא שעשה את הטיפול הרשלני. בדחותו את הטענה, קבע בית-המשפט "אין באמור, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק". בנוסף, קבע בית-המשפט:

"אין חולק כי התובע עבר סדרת טיפולים מקיפה במכון הלה, בסיום הטיפול אצל הנתבע. העובדה שחלפה כשנה וחצי בטרם טופל התובע במכון הלה, אין בה כדי לגרוע מתביעתו.

אני נותנת אמון בגרסת התובע לפיה הוא ניסה לאתר את הנתבע על-מנת שזה יטפל בו ויתקן את שעשה אך נתקל בקשיים.

סביר בעיני כי מקום בו אדם משלם לרופא סך של 21,000 ש"ח בגין טיפול שיניים לא יפנה בחפץ לב למטפל אחר, כי אם יבקש לפנות לאותו מטפל על-מנת שיטפל בדרוש טיפול, ללא עלות נוספת.

כך גם סביר, כי מקום בו נדרש אדם לשלם פעם נוספת עבור אותו טיפול נלמד כי הטיפול הראשוני שנעשה, במיוחד שעה שקיימת חוות-דעת וצילומים המאששים הנחה זו, היה רשלני.

לאור כל האמור אני קובעת כי הטיפול שבוצע בפיו של הנתבע היה רשלני."



5. הוכחת הנזק - תנאי רביעי

סעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף ההגדרות, קובע כי "נזק" פירושו "אובדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצאים באלה".

סעיף זה, דן הן בנזק כלכלי והן בנזק שאיננו רכושי.82

ב-ת"א (צפת) 1994/03 83 קבע בית-המשפט כי "למונח נזק שבפקודה יש להעניק משמעות רחבה ביותר ולכלול בו כל הפסד מוחשי, בין פיזי ובין שאינו פיזי, לרבות שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיזי. יש להדגיש, כי הנזק שבו מותנה סעד הפיצויים הוא רחב, מסוגי הנזקים שמפניהם אמורה העוולה להגן".

ב-ת"א (שלום-ת"א) 14303/08 84 דחתה כב' השופטת אביגיל כהן את התובענה בעילת הרשלנות מחמת העובדה כי התובעת לא הוכיחה לבית-המשפט קיומו של נזק. כב' השופטת מדגישה כי היה מצופה מן התובעת כי תביא לעדות לפחות את אותה לקוחה שהסבה את תשומת-ליבה לאותו פרסום, ולטענתה, ביקשה לבטל את הזמנתה לערכת לידה חדשה שהוזמנה על ידה בעקבות אותו פרסום, וכן עדויות של לקוחות נוספים המעמתים את הנזק לו טוענת התובעת. משלא עשתה כן, אין כל מנוס מלדחות התובענה.



6. שיקולי "עומק" המשפיעים על שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לבחון עוולת רשלנות

6.1 כללי

פסיקת בתי-המשפט לאורך השנים מגלה התפתחות הדרגתית בשיקולים המשפיעים על בית-המשפט בבואו להכריע בשאלת הטלת חובת הזהירות וקיומה של רשלנות אם לאו.

שיקולים "חדשים" אלה הורתם בזהות הפוגע, שיקולי צדק טבעי, חוסן כלכלי של הפוגע. כך, למשל, נבהיר בהמשך את גישתם של בתי-המשפט בשאלת השתת אחריות מוגברת על בנקים או גופים מוסדיים אחרים והמדינה בכללם. כלומר, לא עוד בחינת האחריות בעיניים פורמליסטיות מובהקות של "שחור" או "לבן", אלא קביעת אחריות תוך אימוץ גישה אלסטית ופרגמאטית הלוקחת בחשבון לא רק את הנסיבות העובדתיות אלא אף את זהות המזיק כאמור.

ככלל, "לא כל נזק צפוי (מבחינה פיזית) הוא נזק שצריך לצפותו (במישור הנורמטיבי)".85 אמנם נאמר שנזק אשר צפוי במישור הפיזי, צפוי גם במישור הנורמטיבי, אלא-אם-כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפיה.86

לשון אחרת, הקביעה כי קיימת חובת זהירות נורמטיבית, טומנת בחובה, בהכרח, קביעה כי קיימת צפיות נורמטיבית, וכי שיקולי מדיניות תומכים בקביעת קיומה של חובת זהירות. אולם, גזירתה של הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הטכנית לעולם אינה אוטומטית. מתי נשללת הצפיות הנורמטיבית? צפיות זו נשללת כאשר קיימים לכך טעמים "שבמדיניות משפטית".87

טעמים אלו הם משני סוגים. סוג אחד של שיקולים מקורו בדיני הנזיקין עצמם, וסוג שני עוסק בשיקולי מדיניות החורגים מתחום דיני הנזיקין.88



6.2 יצירת הסיכון ואופיו

מחלוקת נתגלעה בין הפוסקים בשאלה הבסיסית של מהות "הנחת העבודה" העומדת בבסיס החיוב של מי שיוצר את הסיכון לצורך חיובו באחריות לאירוע. מחלוקת זו באה לידי ביטוי ב-ע"א 3124/09 89 בין גישתה של כב' השופטת ד' דורנר לזו של כב' הנשיא ברק.

במקרה הנדון המערער נפצע כאשר המשיב 1, שגלש אחריו במגלשת מים במרכז ספורט שבבעלות המשיבה 3, נחת על ראשו. מגלשת המים הוקמה והופעלה על-ידי המשיב 2, שפעל במקום בעקבות חוזה שקשר בנדון עם המשיבה 3. המגלשה הופעלה על-ידי שני עובדים: האחד ישב במעלה המגלשה, שימש כמשלח והורה לגולשים שגלשו זה אחר זה אימתי לגלוש. השני עמד בבריכה וקלט את הילדים שבין הגולשים.

בכניסה לשטח המגלשה הוצב שלט שבו נכתב: "על-אף שהגלישה במתקן זה אינה מסוכנת, הגולש משתמש בו על אחריותו. אין הנהלת המתקן או החברה אחראים לכל נזק שייגרם לגולש". המערער טען בתביעה שהגיש נגד המשיבים בבית-המשפט המחוזי כי המשיב 1 גלש אל תוך הבריכה, בלי שמשיב זה והמשיבים 2 ו-3 דאגו לוודא כי הבריכה פנויה. המשיב 1 העיד כי גלש לבריכה על-פי הוראת המשלח. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה ומכאן הערעור לבית-המשפט העליון.

גישתה של כב' השופטת ד' דורנר הינה, כי "נקודת המוצא הראויה כ-"הנחת עבודה" היא כי יוצר הסיכון (המזיק) אחראי לנזק, ובלבד שהסיכון היה ניתן לחיזוי".

את דרכה למסקנה זו משיתה כב' השופטת דורנר על בחינת אופיו של הסיכון ובדבריה כלהלן:

"אופי הסיכון

5. בכך שחיי היומיום בכללותם רצופים מטבעם סיכונים, אין כמובן כדי לייתר נקיטה באמצעי זהירות כנגד סכנה קונקרטית זו או אחרת, הנובעת מנסיבות ספציפיות אשר ניתן לצפותן. השוו ע"פ 1100/93 סובאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3), 635, 646. השאלה המתעוררת בענייננו היא מי נושא בנזק שנגרם כתוצאה מהתממשות סיכון ספציפי: יוצר הסיכון (המזיק) או הניזוק.

על-פי השקפת השופט ברק ב-ע"א 145/80, שם, 131, 127, יוצר סיכון ספציפי יישא באחריות לנזק בהתקיים שניים: ראשית, על הסיכון להיות בלתי-סביר; ושנית, המזיק לא נקט באמצעי זהירות סבירים. סבירותם של הסיכון ושל אמצעי הזהירות נקבעת על-פי מדיניות משפטית. וכך הוא כתב:

'חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי-סביר? הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו... מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק... חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית-המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית.'

6. אמות-המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שיקלול רמת הסיכון כנגד עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר, הגורמים שיש לשקול הם:

ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון...

על בית-המשפט להעריך בכל מקרה את מידת העניין הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון, את ההסתברות לקרות הנזק ואת עלותם של האמצעים למניעתו. יש אף לזכור, כי בין גורמים אלה קיימת קורלציה. סבירות הסיכון נקבעת גם בהתחשב באמצעים הדרושים למניעתו, וסיכון שקל למנוע אותו יטיל על יוצר הסיכון את החובה לנקוט באמצעי הזהירות המתאימים גם אם הסיכון כשלעצמו אינו חמור. כדברי השופט ויתקון ב-ע"א 635/70 מנדלסון, קטין ואח' נ' קפלן, פ"ד כה(2), 113, 121: 'סכנה שניתן למנעה באמצעים קלים ופשוטים, סביר הוא לדרוש מאדם לנקוט באמצעים כאלה, אף כשאין הסכנה כה חמורה'. ראו גם דברי השופט חשין ב-ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 802, 813. אכן, ככל שההסתברות לקרות הנזק גבוהה יותר, הנזק חמור יותר, ההוצאות למניעתו נמוכות והאינטרס החברתי במתן השירות נמוך, כך תיגבר הנטיה להטיל את האחריות על המזיק.

יחד עם זאת, לדעתי, נקודת המוצא הראויה כ-"הנחת עבודה" היא כי יוצר הסיכון (המזיק) אחראי לנזק, ובלבד שהסיכון היה ניתן לחיזוי.

הלוא דומה כי כרגיל הצדק דורש כי מי שיישא בעלות הנזק הוא הגורם לנזק ולא הנפגע. על בסיס הנחה זו, על בית-המשפט לבחון אם מתקיימות נסיבות המצדיקות - על יסוד אמות-המידה שפורטו לעיל - את גלגול הנזק על כתפי הניזוק.

קראתי את דבריו של חברי, השופט חשין, בדבר מהותה של "הנחת העבודה" האמורה ואני מסכימה להם.

8. בענייננו, גלישה מגובה של שבעה מטרים יוצרת תאוצה שאחד מסיכוניה הצפויים היא פגיעת הגולשים זה בזה...

הסכנה שבה מדובר היא מגלישה לא מתואמת, כלומר, מגלישה בעת שהמגלשה או מקום הנחיתה בבריכה אינם פנויים, העלולה לגרום חבלה לגולשים, בין שהם על המגלשה ובין שהם בבריכה. זו סכנה צפויה, הסתברותה גבוהה והנזק הצפוי הוא ניכר. גם הוצאות המניעה במקרה זה הן נמוכות יחסית לנזק הצפוי. כל שנדרש הוא העסקת משלח שלא יניח לאיש לגלוש בטרם יתפנו המגלשה ומקום הנחיתה בבריכה. אין גם מדובר בשירות חיוני, והאינטרס הציבורי במתן השירות הוא אך בשעשוע שהוא מספק. ברי, כי בנסיבות אלה לא היתה כל עילה לסטות מן הכלל המטיל אחריות על המזיק."

לגישתו של כב' הנשיא ברק הרי:

"אינני סבור כי בדיני הנזיקין הקיימים - בישראל ומחוצה לה (למעט, אולי, ניו-זילנד) - ניתן לקבוע, ולו כ-"הנחת עבודה", כי כל אדם היוצר סיכון שניתן לחזותו מראש אחראי לנזק. רבים הם הסיכונים החזויים שאינם מטילים אחריות בנזיקין. גם במסגרת עוולת הרשלנות, יש וסיכונים חזויים אינם מטילים אחריות, אם משום שאינם מבססים "חובת זהירות", אם משום שאינם מבססים סטיה מסטנדרט הזהירות הנדרש ואם משום שלא מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש. טרם הגענו בגדרי פקודת הנזיקין לאחריות (מוחלטת) של אדם בגין כל סיכון שהוא יוצר. חושש אני כי "הנחת העבודה" של חברתי, סופה שינוי (מהותי) הן בכללי האחריות והן בכללי (ונטלי) ההוכחה. זאת ועוד: הבסיס ל-"הנחת העבודה" של חברתי - 'כרגיל הצדק דורש כי מי שיישא בעלות הנזק הוא הגורם לנזק ולא הנפגע' - אף הוא פרובלמטי. הנחת עבודה זו מתבססת על תפיסה "סיבתית" - לפיה ה-"גורם" לנזק אחראי לו. דיני הנזיקין שלנו אינם מבוססים על תפיסה זו. "סיבתיות" הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לאחריות בנזיקין."

בהמשך דבריו מבאר כב' הנשיא ברק את מסקנתו הנ"ל בקבעו כי:

"מדבריו של חברי השופט חשין - להם מסכימה חברתי השופטת דורנר - הבנתי כי כל מטרתה של "הנחת העבודה" אינה אלא לעורר את מודעתו של השופט ליצירתו של סיכון על-ידי המזיק. אין היא, אלא דרך חשיבה "מקוצרת". ואני שואל: "מקוצרת" למה? פשיטא, שבאין סיכון אין אחריות בנזיקין. זוהי פרופוזיציה טאוטולוגית. דיני הנזיקין אינם אלא הדינים הקובעים באילו נסיבות יוצר סיכון אחראי כלפי הנפגע. במובן זה גם דיני החוזים ודיני העונשין באים למנוע סיכון. מושג רחב זה של סיכון אינו מוסיף, איפוא, דבר לפתרונה של בעיה בדיני נזיקין. אכן, חברתי, השופטת דורנר אינה מסתפקת אך בכך שהשופט יהא מודע לקיומו של סיכון. היא גורסת "הנחת עבודה" - כלומר דרך חשיבה מקוצרת - לפיה 'יוצר הסיכון (המזיק) אחראי לנזק, ובלבד שהסיכון היה ניתן לחיזוי.' "הנחת העבודה" של חברתי נועדה לסייע לשופט בהכרעת הדין. היא אומרת לו, כי הוא רשאי לצאת מתוך ההנחה - ובכך לקצר את הדרך - כי המזיק נושא באחריות לסיכון חזוי, תוך שעליו לבחון, כמובן, 'אם מתקיימות נסיבות המצדיקות, את גלגול הנזק על כתפי הניזוק'. נמצא, כי חברתי מנחה את השופט, באומרה כי הוא רשאי לקצר את הדרך, ולהניח כי אם מתממש סיכון (חזוי), המזיק אחראי אלא-אם-כן יימצא, כי יש נסיבות המצדיקות 'גלגול הנזק על כתפי הניזוק'. בכך אני רואה סטיה מדיני הנזיקין בכלל ומדיני הרשלנות בפרט. אלה האחרונים אינם קובעים כי משנגרם הנזק, על-ידי סיכון חזוי, הנזק מוטל על המזיק, אלא-אם-כן קיימות נסיבות המצדיקות את גלגול הנזק על כתפי הניזוק. ודוק: אינני מתנגד לעצם המושג של "הנחת עבודה". מקבל אני כי מותר ראוי לעיתים "לקצר את הדרך". אך צריך שאותו קיצור דרך ישקף את ניסיון החיים הכללי המתאים לדין. כך, למשל, מקובלת עלי "הנחת עבודה" כי בתביעות על-פי חוק הפיצויים לנפגע תאונות דרכים, התשל"ה-1975, בית-המשפט רשאי לצאת מתוך ההנחה כי אם נגרמה "תאונת דרכים" (כמוגדר בחוק ולא "סיכון" סתם) המשתמש ברכב המנועי חייב לפצות את הנפגע. הנחת עבודה זו ראויה היא, שכן היא נגזרת מחוק הפיצויים.

לעומת זאת, אין זה משקף את הדין לצאת מתוך הנחת העבודה כי בגדרי פקודת הנזיקין, 'יוצר הסיכון (המזיק) אחראי לנזק, ובלבד שהסיכון היה ניתן לחיזוי', כשם שאין זה ראוי לצאת מתוך הנחת העבודה כי 'כרגיל הצדק דורש כי מי שישא בעלות הנזק הוא הגורם לנזק ולא הנפגע'. הנחת עבודה מדוייקת יותר - והכל אך בתחום הרשלנות שבנזיקין, ולא בדין הנזיקין הכללי - יכלה להיות זו, שיוצר של סיכון צפוי (חזוי) ובלתי-סביר - אחראי לנזק. עם זאת, הייתי נמנע גם מ-"הנחת עבודה" זו. צפיות וסבירות הם מושגים עמומים. נדרשת תמיד בחינה עניינית רגישה של הערכים המתנגשים המונחים ביסוד ההכרעה. חושש אני מאוד, כי יצירתה של "הנחת עבודה" בתחום דיני הרשלנות (המבוססים על "עקרונות" (RINCILES) ולא על "כללים" (RULES) תשעבד את השופט לאינטואיציה הראשונית שלו, תחת להעביר את האינטואיציה במבחן הרציונאליות."



6.3 עיקרון "מפזר הנזק הטוב יותר"

המושג של "פיזור נזק" הורתו בדיני הביטוח. כך, למשל, העיקרון של שיבוב, הוא עיקרון המבוסס על שוויון ופיזור הנזק בין המבטחים השונים. לעניין זה יפים דברים שנאמרו בספר של ג' טדסקי, י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין:90

"לאחרונה גוברת ההשקפה כי מן הראוי שהנזק, המועבר מהניזוק למזיק, לא ירבץ שם אלא יפוזר הלאה בחברה (RISK DISTRIBUTION). הנחת היסוד היא כי הנזקים הנגרמים בחברה האנושית הם פרי הטכניקה ואירגון החברה בימינו, וכי אין זה כדאי שישא בהם המזיק הישיר. יש לפזר את הנזק בין שכבות הציבור השונות ולהסירו מעל שכם המזיק הישיר. פיזור זה מבטיח לעיתים קרובות - אך לא תמיד - הקצאה נכונה של המקורות הכלכליים (ALLOCATION OF RECOURCES) והגברת הבטיחות.

היקף הפיזור שנוי במחלוקת. יש הסוברים כי יש לפזר את הנזק בתוך הגורם שיצר את הסיכון במובנו הכולל, כגון בעל בית - לגבי נזק הנובע משימוש במקרקעין שבהחזקתו; אחרים סבורים שיש לפזר את הנזק בין צרכני השירות שגרם לנזק; בנזק הנובע מנהיגת מכונית, למשל - בין כל בעלי המכונית; יש הסבורים שאת הנזק יש לפזר בתוך החברה כולה, כגון הטלת מס לכסוי תשלום הפיצויים. להשקפות אלה אוהדים רבים בסוגי נזק מיוחדים, כגון בנזקים הנובעים מנהיגת מכוניות; בהתאם לרעיון "פיזור הנזק", יש לשאוף לכך כי האחריות הישירה תוטל על המזיק שיהיה בכוחו לפזר את הנזק, דהיינו, להעביר את המעמסה הכספית שבתשלום הפיצויים משכמו הוא לשכם החברה הרחבה. מפעל המייצר מוצרים שהשימוש בהם גורם נזק הוא "מפזר נזק" יעיל מבחינה זו, שכן סכומי הפיצויים שישלם יהיו חלק מהוצאותיו שישפיעו על קביעת המחיר הסופי של המוצר. נהג מכונית הנושא עמו ביטוח רואים אותו "כמפזר נזק יעל" שכן יש בכוחו לבטח את עצמו ועל-ידי כך "לגלגל" את הנזק על ציבור הנהגים כולו.

רעיון "פיזור הנזק" הוא מודרני. בוודאי שלא היה בכוחו להשפיע על עיצובם של דיני הנזיקין במאה ה-19 או על ניסוח פקודת הנזיקין. יותר משיש בידי עיקרון זה להסביר את הדין הקיים, יש בכוחו להנחות את החקיקה והפסיקה בעתיד. אכן, פורסמו לאחרונה מספר הצעות להסדרת הפיצויים בשל תאונות דרכים המבוססות על עקרונות פיזור הנזק."91

לעניין "גיוס" העיקרון של פיזור הנזק לשאלת שיקול זה במסגרת השיקולים שיש לבחנם לצורך החלת חובת הזהירות קובע כב' הנשיא א' ברק ב-ע"א 243/83 92, כדלקמן:

"אכן, לא פעם הוכרה חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין גוף ציבורי (כמו המדינה, עיריה, מועצה מקומית) לבין המשתמש בדרך הציבורית... בגן הציבורי... בבריכת השחיה... בשדה תעופה... או בנסיבות אחרות היוצרות סיכון. גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעיתים קרובות 'מפזר נזק ' טוב, דבר שעשוי לעיתים להצדיק הטלת אחריות עליו. בדרך זו יובטח גם, כי יינקטו אמצעי בטיחות בעתיד כדי למנוע הישנותו של האירוע הרשלני שגרם לאחריות. אמת הדבר, אחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי, אך אין זה, כשלעצמו, נימוק ראוי לשלילתה של חובת הזהירות... כפי שציין פרופ' SCUCK:

'A credible and fair legal system should stand ready to remedy every significant invasion of rights; citizens injured by officials who violate established legal standards should be whole. errant officials should be obliged to pay for their, transgression, encouraging them to be more law made abiding careful, and solicitous of the public they serve. courts should enforce theses obligations."93

ב-ת"א 123/93 94 נדונה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע בעת שהותו כאורח בבית-המלון שבבעלות הנתבעת 2. התובע השתתף במשחק ברחבת הבריכה וכתוצאה מהמשחק נפל ונחבל בשורש כף ידו.

בית-המשפט פסק, כי יש מקום להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית, ביחסים שבין מנהל ובעלי בתי-מלון לאורחים המוזמנים לבוא בשעריו. הלכה פסוקה היא כי בעלי מקרקעין חבים חובה כלפי מבקרים:

"נמצא, כי הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת מבקרים במקרקעין. אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין הסיכונים שנוצרו במקרקעין... הבעלות במקרקעין יוצרת לעיתים אפשרות למנוע סיכונים... מכאן הצידוק בהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין. עם זאת האחריות בגין נזק ספציפי תקבע, רק לאחר שתוכר ותופר חובת זהירות קונקרטית' (ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113, 125).

ומכאן, בעלי ומנהלי בתי-המלון חבים חובת זהירות כלפי האורחים המתארחים במלונם. חובת זהירות זו, כלפי המוזמנים שלהם, רחבה יותר מחובת הזהירות של בעלי המקרקעין כלפי ברי-הרשות. במסגרת חובת זהירות זו, חייבים הם לנקוט, בכל אמצעי הזהירות הסבירים, כדי למנוע גרימת נזק למוזמנים שלהם.

עוד קובע כב' השופט ברק:

'גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעיתים קרובות "מפזר נזק" טוב, דבר שעשוי לעיתים להצדיק הטלת אחריות עליו...'
(ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 131)

במקרה דנן, אין ספק, כי מנהלי ובעלי בתי-המלון הינם, בדרך-כלל, מפזרי הנזק הטובים יותר, בעלי "הכיס העמוק", עובדה נוספת, המצדיקה הטלת האחריות הנזיקית עליהם, כי בדרך זו יובטח שהם ינקטו באמצעי בטיחות וזהירות, כדי למנוע אירועים רשלניים, הגורמים לנזק."

הגישה ביחס להטלת אחריות על מי שהוא "מפזר נזק טוב" מצינו אף בסוגיות אחרות שעניינן אחריות השולח ואחריות בנקים.

ב-ת"א 26905/05 95 נדונה תביעה לאכיפת חיוב בתמורה לפרסומים שהפיק התובע עבור הנתבעת, לפי הסכם 'ברטר' שעליו חתם מנהל מכירות של הנתבעת. לטענת הנתבעת, מנהל המכירות היה נעדר סמכות לחתום בשמה על ההסכם, ולפיכך ההסכם איננו מחייב אותה. המחלוקת בתיק התמקדה בשאלת החבות השלוחית של הנתבעת בגין מעשיו של מנהל המכירות.

בית-המשפט פסק, כי הנתבעת יצרה, בעצם העסקתו של מנהל מכירות ארצי הפועל במשרדיה, מצג כלפי צדדים שלישיים שלפיו מנהל המכירות מוסמך להזמין מספקים פרסומים שוטפים. בכך השתכללה 'הרשאה חיצונית' על-ידי התנהגותה של הנתבעת כלפי מנהל המכירות להתקשר בחוזה הנדון. לחילופין ניתן לומר שמנהל המכירות פעל בביצוע התפקיד, בראיה רחבה של תפקיד זה, אף אם ביצע אותו באופן לא נאות. הנתבעת התרשלה בחידוד מסריה כלפי מנהל המכירות בדבר גדרי הרשאתו ובדבר מדיניותה הפרסומית. גם התובע התרשל, במידה מסויימת, בכך שהתקשר בעסקה מסחרית עם תאגיד, מבלי לדרוש אישור כתוב כלשהו על סמכותו של הפקיד שעמו נשא ונתן לחתום בשם התאגיד על העסקה, וזאת אפילו כאשר נוכח כי לחתימה לא צורפה חותמת של התאגיד. אין מדובר על התרשלות במידה השוללת את תום-ליבו ואת סבירותה של הסתמכותו על מצג השליחות, אולם גם אין מדובר על התנהלות 'חלקה' הנקיה מתרומת רשלנות. כמו-כן התרשל התובע בכך שהרשה לעצמו להתנתק מלקוחתו, ולא לקיים עמה כל תקשורת - הן ביחס לאופי הפרסומים והן ביחס לתשלום עבורם התובע נושא לפיכך באשם תורם בגין היווצרותו של המצג שתוצאתו היתה כינונה של השליחות, או השליחות הנחזית, אשר סיבכה את הנתבעת בעסקה הלא כדאית לטעם מנהלה, אשר גם הביאה עליה תביעה זו.

מכיוון שהשלוח (לרבות העובד) פועל למען השולח או המעביד, האינטרסים השולטים בפעילותו של השלוח הם אלה של השולח. ניתן להסיק שתי מסקנות: האחת, צודק יותר שהשולח, המרוויח העיקרי מפעילותו של השלוח, הוא שישא גם בהפסדים הנובעים מן השליחות; והשניה, תימרוץ יעיל של השלוח לפעול כראוי חייב לעבור דרך תמרוצו של השולח להבטיח זאת. דבר זה עושה את השולח ל'מונע היעיל' של עוולות שלוחו. בנוסף לכך, ניסיון החיים מלמד ששכיח יותר שכיסו של השולח עמוק מכיסו של השלוח, וכי השולח הוא 'מפזר נזק' יעיל יותר, כגון באמצעות ביטוח או גלגול עלויות על צרכנים.

המסקנה היא כי הנתבעת חבה בחבות שלוחית כלפי התובע בגין מעשיו ומחדליו של מנהל המכירות, אולם יש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור 30%.

ב-ע"א 8068/01 96 נפסק כי:

"14. הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם. כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות (ראו למשל חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו), מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, "מעין ציבורי", אשר בגינו הוא רוחש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן (ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, בעמ' 585; א' פורת דיני נזיקין (להלן: פורת, "דיני נזיקין"), בעמ' 324). מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם הן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם. שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק הוא מפזר נזק טוב בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ועקב אמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור (ראו פורת, דיני נזיקין, בעמ' 325). שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים ובהחלתה גם על מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול. באנגליה למשל קיימת הבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו (אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי שבה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של השופט מ' חשין ב-דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, יורשו של המנוח כחולי (להלן: ד"נ פרוסט), בעמ' 47). לגבי מי שאינם לקוחותיו אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. עם זאת מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון...

15. לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקני ובדין האנגלי המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה (ראו פורת דיני נזיקין, בעמ' 337, 343), ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק משום שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר. על-פי סטנדרטים אלה, מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט רמת זהירות סבירה על-מנת למונעו. כך קבע בית-משפט זה ב-ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3), 77, עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות שבה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות, למרות זאת קבעה השופטת נתניהו באותו עניין, כי:

'...לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר, ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו.'
(שם, בעמ' 82)

(באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראו: ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט, פ"ד נא(4), 591; רע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4), 464; ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422)."



6.4 אחריות בעוולת רשלנות כלפי צדדים "שכנים" ושלישיים

6.4.1 כללי

אין ספק שההלכה שקובעה בסוגיה זו הינה ברורה משמעותה כי בנסיבות מסויימות קמה לו לצד אחריות כלפי צד שלישי שאיננו צד ישיר לאותה מערכת חבויות ונאמנויות הקיימת בין צדדים ישירים. היתד לגישה זו ניתן למצוא בהלכות בתי-המשפט ביחס ליחסים מיוחדים שבין עורך-דין ולקוח, וכן ביחסים בין בנק ללקוח. המיוחד ביחסים אלה הינו שבדרך-כלל הסבירות שצדדים שלישיים יפגעו כתוצאה מרשלנות של מי מן הצדדים הינה גבוהה יותר, "קרובה" יותר.

זאת ועוד, מדובר במערכות יחסים כאלה שאופיין מיוחד בכך שחלות על מערכות אלה חובות ונאמנויות מוגברות. אין ספק שניתן להחיל את העקרונות הנובעים מהלכות בתי-המשפט בסוגיות אלו על הסוגיה העקרונית.

הבסיס הנורמטיבי בסוגיה זו הונח - אם כי לא באורח ישיר - ב-ע"א 915/91 97. במקרה דנן, אבי המשיבים 4-1 (בעלה של המשיבה 5) נהרג בתאונת דרכים שאירעה לפני כניסת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, לתוקפו. הוא נדרס על-ידי מונית שהשימוש בה היה מכוסה בפוליסה שהוציאה חברת ביטוח זרה שנרשמה גם בארץ אצל רשם החברות והותר לה לעסוק בעסקי ביטוח רכב מנועי במזרח ירושלים ובשטחי יהודה שומרון וחבל עזה בלבד. חברת הביטוח הנ"ל צברה גרעונות, ודרישות המפקח על הביטוח לכסות גרעונות אלה לא זכו לתגובתה. היא המשיכה לצבור גרעונות, וכשנתיים וחצי לאחר שנרשמה בארץ, התמוטטה החברה בחו"ל והפסיקה למכור פוליסות. שלושה שבועות לאחר-מכן החליט המפקח על הביטוח על הפסקת מכירת פוליסות שלה בישראל.

באותו שלב ניסה המפקח על הביטוח, ללא הצלחה, לשכנע חברות ביטוח אחרות או את מאגר חברות הביטוח לקחת על עצמן את התחייבויות חברת ביטוח זאת. החברה נכנסה להליך פירוק. בתחילה שילם המפרק כספים בשל תביעות שהוגשו, עד שאזל הכסף.

המשיבים, שהם אלמנתו ויתומיו של המנוח, תבעו את נהג המונית ואת חברת הביטוח, אולם התביעה נמחקה בשל הליכי הפירוק. הם גם הגישו הוכחת חוב למפרק, אולם לא היה כל סיכוי להיוושע מכך. מטעם זה הם הגישו לבית-המשפט המחוזי תביעה נגד המערערת בטענה כי לנוכח מצבה הכספי המעורער של חברת הביטוח, מתן הרישיון לחברה לפעול כמבטחת או אי-הפסקת הרישיון בעוד מועד מהווים רשלנות והפרת חובה חקוקה.

באותה תביעה נתבע גם נהג המונית, אך כל המאמצים לאתרו עלו בתוהו, ולפיכך בהסכמת הצדדים הוא נמחק מכתב התביעה. בית-המשפט קיבל את התביעה נגד המערערת לאחר שמצא את המפקח על הביטוח, ובאמצעותו את המערערת, אחראים כלפי המשיבים ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה עקב היעדר החלטה על שלילת הרישיון והיעדר פניה בעוד מועד למבוטחים, תוך מתן הודעה פומבית כי החברה חדלת פירעון. מכאן הערעור והערעור שכנגד.

המערערת טענה כי לא היה מקום למצוא אותה אחראית ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה, ומכל מקום, גם אם התרשלה, לא קיים קשר סיבתי בין רשלנותה לבין הנזק שנגרם למשיבים, משום שבהיעדר פסק-דין נגד הנהג, ממילא לא יכולים היו המשיבים לחייב את המבטחת בתשלומו של אותו חיוב שאובדנו הוא נושא התביעה שהוגשה כנגד המערערת.

להלן יובאו הדברים כלשונם בפסק-הדין:

"שיקולים מתחום דיני הנזיקין - דרישת "השכנות"

11. הדרישה ל-"שכנות" בין צדדים, בוארה בפסק-הדין .E.R. REP 1 Donoghue V. Stevenson (1932) ALL, בו נקבע שחובת זהירות קיימת כלפי ה-"שכן" ולא כלפי כולי עלמא. צפיות היא תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות אך אין היא תנאי מספיק. א' הרואה את ב' מהלך לכיוון מצוק כשמבטו כלפי מעלה אינו חייב ל-ב' חובת זהירות משפטית (להבדיל מן החובה האנושית-מוסרית), אף שהוא יכול לצפות ש-ב', בהגיעו למצוק יפול לתהום (Yuen Kun-yeu and Others V. Attorney General of Hong Kong (1987) 2 ALL E.R. 705-710). שונה המצב אם א' חב ל-ב' חובה, למשל, בשל כך שהוא אחראי לבטיחותו, או שהוא יצר את המצוק זמן קצר קודם-לכן.

לעיתים, ניתן להסיק קיומה של שכנות מקומה של צפיות. במקרים דוגמת המקרה ב-ע"א 145/80 הנ"ל (פרשת ועקנין), בהם מדובר בנזק פיזי שנגרם לניזוק כתוצאה ממעשהו הרשלני של בעל החובה עצמו, כעניין שבשיגרה, כלל לא מתעוררת בעיה בנוגע לדרישת השכנות, שכן זו נובעת באופן ישיר מהצפיות. אך מקרים אלו אינם ממצים את סוגי המקרים בהם קמה חובת זהירות בין צדדים.

עיון השוואתי בפסיקה האנגלית מגלה, כי זו התמודדה עם הצורך ב-"שכנות" בשורה ארוכה של מקרים. סיכום השיקולים המובאים בפסקי-הדין מראה שבבדיקת יחסי שכנות יש לבדוק:

(א) את סוג הפעולה אשר בה מדובר - האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל מקרקעין, כבעל מקצוע, כבעל שליטה על נכס או מסיבה אחרת (ראה לדוגמה פסק-הדין הנ"ל בעניין CAPARO INDUSTRIES, עמ' 587).

(ב) האם מדובר בפעולה אקטיבית או במחדל (Deloitte Haskins Sells V. National Mutual Life Nominees Ltd. ALL E.R. (1993) 1015).

(ג) האם הנזק שנגרם לניזוק הוא נזק שנגרם כתוצאה ממעשהו או מחדלו של הנתבע, או שהנזק נגרם על-ידי גורם אחר (Yuen Kun-Yeu And Of Hong Kong Others V. Attorney General).

(ד) האם הנזק שנגרם הוא נזק פיזי או נזק כלכלי (Caparo Murphy V. Brentwood District Council (1990) 2 ALL E.R 574).

(ראה גם:, 37 Mcgill L. M. Woodall, "Private Law Liability of Public Authorities For Negligent Inspection And Regulation REV. (1992) 83, 119).

12. בנסיבות בהן הפעולה או האינטרס בגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע "רחוקים" יותר (עניינית ולא משפטית); כאשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה; כאשר הנזק לא נגרם ישירות על-ידי הנתבע אלא על-ידי צד ג'; כאשר מדובר בנזק כלכלי - בכל הנסיבות הללו, כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר - אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. אין פירושו של דבר שאם מתקיימים תנאים אלה, ואפילו כולם ביחד, לא תקבע לעולם חובת זהירות. אך במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים.

מסקנה זו קשורה במאפיין חשוב של דרך הבדיקה של חובת הזהירות בנזיקין. בית-המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות, עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד. כך, למשל, כל אדם חייב שלא לסכן חייו של אחר. השאלה המובאת בפני בית-המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית-המשפט, אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים בהם מדובר. ניתן לומר, איפוא, שבית-המשפט אינו עוסק בקביעה האם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא בדרך-כלל מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה. האם היא כוללת פעולות מסויימות? האם היא כוללת נזקים מסויימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים? עמדתי על כך בשעתו ב-ע"א 350/77 כיתן נ' וייס, פ"ד לג(2), 785, 802, מול האות ו').

השופט האוסטרלי BRENNAN אומר בהקשר זה בפרשת Sutherland Shive Council V. Heyman (1985) ALR 1:

'The corollary is that a postulated duty of care must be stated in reference to the kind of damage that a plaintiff has suffered and in reference to the plaintiff or a class of which the plaintiff is a member. I venture to repeat what i said in (john pfeiffer pty ltd. V. Cannay )(1981 clr 218 at 241-242): 'his duty of care 148 is a thing written on the wind unless damage is caused by the breach of that duty; there is no actionable negligence unless duty, breach and consequential damage coincide... For the purposes of ,detemining liability in a given case each element can be defined only in terms of the others'. It is impermissible to postulate a duty of care to avoid one kind ,of damage – say, personal injury – and finding the defendant guilty of failing to discharge that duty, to hold him liable for the damage actually suffered that is ,of another and independent kind – say economic loss. Not only may the respective duties differ in what is required to discharge them; the duties may be owed to .different persons or classes of persons that is not to say that a plaintiff who suffers damage of some kind will succeed or fail in an action to recover damages according to his classification of the damage he suffered. The question is always whether the defendant was under a duty to avoid or prevent that damage, but the actual nature of the damage suffered is relevant to the existence and extent of any duty to avoid or prevent it.'
(עמ' 48 לפסק-הדין)

הלכה זו אומצה גם באנגליה בשורה של פסקי-דין. ראה לדוגמה דבריו של השופט OLIVER:

'The Essential Question Which Has To Be Asked In Every Case, Given That Damage Which Is The Essential Ingredient Of The Action Has Occurred, Is Whether The Relationship Between The Plaintiff And The Defendant Is Such, Or, To Use The Favoured Expression, Whether It Is Of Sufficient Proximity', That It Imposes On The Latter' A Duty To Take Care To Avoid Or Prevent That Loss Which Has In Fact Been Sustained.'
(934-933, לעיל, MURPHY)

(ראה גם: 599, לעיל, CAPARO, וכן מאמרו הנ"ל של WOODAL, עמ' 137).

13. הקטיגוריות לבדיקת "קירבה" שהוצגו, אינן ממצות את נושא "השכנות". כך, למשל, קיומה של הסתמכות, ובלבד שהמדובר בהסתמכות סבירה, מצביעה בדרך-כלל על קיומה של "קירבה" בין הצדדים, גם מקום שאחרת היו אלה נחשבים רחוקים. משמע, הסתמכות הופכת יחסים שאחרת היו מסווגים כרחוקים - ל-"קרובים" במובן המשפטי. וגמא לכך מצויה בסוגיה של תביעות המתבססות על קיומו של מצג שווא רשלני. ככלל, אין המצג כשלעצמו יוצר קירבה (משפטית) בין הצדדים. לנוכח זאת, כדי לבסס תביעה המסתמכת על מצג נדרשת הוכחת קיומה של הסתמכות צפויה או סבירה כדי שתקום קירבה משפטית בין הצדדים. דרישה זו נובעת מכך ש-"סוג הפעולה", קרי - יצירת מצג, היא פעולה "רחוקה" מדי בשביל לבסס עליה כשלעצמה אחריות, וזאת לנוכח הדו-משמעיות של מצגים, והקושי בשליטה על היקף השפעתם של אלו הן במישור היקף הפעולות בהן ינקוט ניזוק בהסתמכו על מצג, והן במישור של היקף הניזוקים שיסתמכו עליו. לאור זאת, מילים בלבד, אינן יוצרות קירבה משפטית. קושי זה מתאזן על-ידי דרישת "קירבה" מיוחדת המבוססת על הסתמכות של הניזוק על המזיק (ראה ע"א 209/85 עיריית קריית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1), 190, 198, וכן 593, לעיל CAPARO).

ניתן לחשוב גם על נסיבות אחרות היוצרות "שכנות" בין צדדים אף שאחרת היו רחוקים זה מזה. כך למשל, כאשר הסיכון לניזוק גדל עקב התנהגות הנתבע (1978) Blessing V. U.S. 447 F. SUPP. 1160 (1198), או כאשר הנתבע נוטל על עצמו במפורש את האחריות בגין נזקים מהסוג שאירעו, ויתכן, כמובן, שקיימות דוגמאות נוספות.

14. כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח - יש צורך להוסיף למימד ה-"פעילות" אבחנה נוספת - העוסקת באופי הפעילות השלטונית בה מדובר. הטעם לכך הוא, שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע. ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות אותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש ובין חובת זהירות אותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטוניות Prosser And Keeton, On Torts (BOSTON, 5TH ED. (1984) 1053.

כאשר מדובר על אחריות הנובעת מהסוג הראשון של פעולות - ניתן להסיק את ה-"קירבה" בצורה פשוטה יחסית, שהרי, באופן עקרוני, אין דינה של המדינה כבעלת מקרקעין שונה מדינו של בעל מקרקעין אחר. קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח.

לעומת זאת, קיימות פעילויות הכוללות בחובן לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים. כך בעניין אכיפת הוראות ביטחון בגן ציבורי (ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141), הפעלת רשויות התביעה (ע"א 243/83 גורדון נ' עיריית ירושלים, פ"ד לט(1), 113), או מניעת יציאתם של אנשים אשר הוצא נגדם צו עיכוב יציאה מן הארץ (ע"א 492/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3), 733).

בעוד שבסיטואציות בהן קיימת שליטה בהליך, קל יותר להכיר ב-"קירבה" בין הצדדים, הרי בסיטואציות בהן הקשר בין השלטון לאזרח מתמצה בפיקוח בלבד, קשה יותר, אם כי אין זה בלתי-אפשרי, למצוא את השלטון נושא בחובת זהירות (פסק-דין בעניין BLESSING, SUPRA, 1197; פסק-הדין בעניין MURPHY, SUPRA, 932).

15. ראוי לציין שבקשר לכלל השיקולים שהובאו לעיל ייתכנו, כמובן, איזונים שונים בשיטות משפט שונות. האיזון נגזר משאלות של מדיניות משפטית - כגון, עד כמה מעוניינת החברה לעודד הסתמכות; מהו היקף הנזקים שבגינו יש לפצות; מהו היקף הניזוקים שיש להביא בחשבון, ושיקולים כיוצא באלה. האיזון בכל מקרה נעשה לפי מטרותיו של אותו חוק ספציפי בו מדובר, והוא מושפע גם מן ההשקפה באשר למידת סבירותם של סיכונים ונזקים שונים.

נדרשת הכרעה מתי סיכון מסויים הוא סיכון בגינו זכאי אדם לפיצוי, ומתי זהו סיכון שבו עליו לשאת בעצמו, כחלק מהווית חייו במקום מסויים, היותו חבר בחברה מסויימת, ועוסק בפעילויות מסויימות. איזון זה חל הן ביחסים שבין הפרטים לבין עצמם והן ביחסים שבין הפרט והמדינה."

ב-ת"א (שלום-ת"א) 55216/05 98 קבעה כב' השופטת חנה פלינר כי "בין התובעים לבין הנתבעת לא מתקיימים יחסים חוזיים" ועל-מנת שתקום עילה מכוח עוולת הרשלנות, יש לבחון האם חבה הנתבעת בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעים, שאם לא כן, אין מקום לבחון כלל האם התקיים מעשה או מחדל רשלני, האם נגרם נזק והאם יש קשר סיבתי בין הנזק למעשה או המחדל הרשלניים.

במקרה הנדון, קבעה כב' השופטות חנה פלינר כי הנתבעת כלל לא ידעה על קיומם של התובעים; היא לא היתה מודעת לכך שחנני בע"מ הוא הגורם המממן את הערבות, ולכן סבורה כי איננה יכולה לחוב בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי כל גורם מממן עלום כלשהו. בסיכומו של פסק-הדין כב' השופטת מדגישה כי במקרה הנדון, אין כל יחסי "שכנות" בין הנתבעת לתובעים ועל-כן, דין התביעה להידחות על-הסף.



6.4.2 חובת הזהירות החלה על עורך-דין כלפי צד ג'

בעוולת הרשלנות שלושה יסודות: האשם, הקשר הסיבתי והנזק. חובת עורך-דין גם כלפי מי שאינו לקוחו הוכרה בפסיקה.99 חובת זהירות של עורך-דין קיימת גם כלפי הצד שכנגד, וגם ביחסיו עם הצד השלישי. ולא רק היחסים שבינו לבין לקוחו. חובה זו מבוססת על האופי המיוחד של המקצוע המשפטי ועל חובת ההגינות שבהן חב עורך-הדין לציבור כולו.100

חובה זו קיימת גם, למשל, כלפי צד ג' שהוא בנק, והיא עומדת בעינה גם אם הבנק ככלל מיוצג על-ידי מחלקה משפטית.

חובת הזהירות שחב עורך-דין אינה מתוחמת, איפוא, רק למסגרת יחסיו עם לקוחותיו בלבד, אלא עלולה להשתרע גם כלפי אלה אשר הוא יודע כי הם עשויים לסבול נזק כתוצאה מסתברת מהתרשלותו.101

לעניין היקפה של חובת הזהירות שחלה על עורך-דין, הרי זו כוללת גם חובה כלפי צדדים שלישיים העשויים להיפגע כתוצאה מהתנהגות בלתי-זהירה מצידו. חובה כזו קמה גם בהיעדר יחס חוזי ביניהם, בהיותם צפויים להינזק כתוצאה מרשלנותו.102

הבסיס העיוני לחבות עורך-דין-לקוח, בדרך-כלל היא תולדה של הפרת חוזה ביניהם וחובה כזו קיימת כאשר הלקוח מיוצג על-ידי אותו עורך-דין. ואולם, חבות כזו יכולה לקום גם בעילה נזיקית, הכוללת: עשיית מעשה או מחדל במקום שאדם סביר ונבון לא היה עושה אותו באותן נסיבות, או עשיית מעשה שלא במיומנות המקובלת במקצוע מסויים; החובה מצויה על כל אחד הנמצא באותן הנסיבות ותוצאות הפרתה של החובה; הפרת החובה גרמה בפועל לנזק.103

בהתאם לגישה המסורתית חובת הנאמנות של עורך-הדין, נולדה רק עם יצירת הקשר החוזי עם הלקוח. בהמשך, עם ההתפתחות בפסיקה, התרחבה תחולתה של עוולת הרשלנות. המבחן של ההתרשלות הוא באיזו מידה ואם צריך היה עורך-הדין לצפות כי פעולתו תשפיע על הניזוק.

בשיטת המשפט בארץ, יכול ורשאי הניזוק לחפש לו סעד במסגרת עילת הרשלנות, אך במקרה כזה בניגוד לכללים האנגלים והאמריקנים, מתחייב קיום קשר שניתן היה לצפותו מראש בין עורך-הדין לניזוק. בנוסף חייב הניזוק להוכיח את נזקיו בישראל.

הקושי הוא לקבוע גדרה של אותה חבות.104 גדרה של החבות תיקבע, איפוא, על-פי בחינה של נתונים סובייקטיביים.105 לשון אחר: האם פעולות מסויימות ונזקים מסויימים נכללים במסגרתה של אותה חבות.

התרשלות הוגדרה כסטיה מרמת התנהגות של האדם הסביר, כלומר שאדם סביר יכול היה לצפות את התממשות הסיכון הכרוך בהתנהגות. ההנחה היא, שאדם סביר יימנע מהתנהגות כאשר הסיכונים הצפויים שההתנהגות יוצרת, הופכים אותה לבלתי-סבירה.

חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קרבה" ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות. לעניין הקרבה, זו נבחנת על בסיס זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בגינה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכולה להיות פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות ו/או מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק.

המסקנה כי צודק וסביר שתוטל אחריות היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית.

ועוד, גם כאשר לא מדובר ביחסי לקוח-עורך-דין, השאלה מה מידת החבות ומתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה.

לעניין היקף החובה - אחד התנאים ליצירת חובה בגין מצג שווא רשלני - קיומה של הסתמכות סבירה. זה גם יסוד מרכזי להטלת חובת זהירות על עורך-דין. מקום בו נטל על עצמו עורך-הדין חיוב כלפי אותו צד, קיימת חובת זהירות מצד עורך-הדין כלפי אותו צד.

מידת החבות שחב עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו, תלויה בנסיבות עובדתיות.106

מקום שעורך-דין מייצג את לקוחו בעסקה, שבה הצד השני אינו מיוצג, עומדת חבותו גם כלפי הצד הבלתי-מיוצג, בין אם נגזרת או קשורה לחבותו של הלקוח שאותו מייצג עורך-הדין, כלפי הצד הבלתי-מיוצג. עורך-הדין עשוי לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרים הנובעים ממעמדו המיוחד כעורך-דין. נדרשים ממנו זהירות, אמינות, יושר ומיומנות.107

התרשלות לגבי בעל מקצוע היא "התנהגותו של מי שלא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלוח-יד היה משתמש ונוקט באותן נסיבות...".108



6.4.3 חובת הזהירות הנדרשת מבנק כלפי צד ג'

הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם. כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות,109 מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, "מעין ציבורי", אשר בגינו הוא רוכש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן.110

מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם והן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם. שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק מהווה מפזר נזק טוב, וזאת בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ואמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור111, שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול.

באנגליה למשל קיימת אבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו.112 לגבי מי שאינם לקוחותיו, אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. יחד עם זאת, מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון, והוא נהג בחוסר יושר בהתעלמו מכך.

ודוק: הלכה זו חלה לא רק מקום שבו מתקיימת נאמנות במובנה הפורמאלי, אלא גם בכל מקום שבו מתקיימים יחסי אמון מסוג אחר בין בעל החשבון ובין צד שלישי שאינו לקוחו של הבנק, בקשר עם הכספים המופקדים בחשבון. חריג לכלל זה הוא מצב שבו הכספים הועברו לחשבונו האישי של הנאמן באותו בנק (knowingreceipt). במקרה כזה מתפקד הבנק כ- "receiving bank" ולא רק כ- "paying bank", ואז די ברמת ידיעה נמוכה יותר. עם זאת, לא שלל בית-המשפט באנגליה בענייןRoyal Brunie את האפשרות לפיה בנסיבות מסויימות תקום אחריות בנזיקין מצד בנק כלפי בעל עניין בחשבון שאינו הלקוח, מקום שבו התרשל הבנק בפיקוח על פעולותיו של הנאמן.

המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה,113 ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות, גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק בשל כך שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר. על-פי סטנדרטים אלה מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט ברמת זהירות סבירה על-מנת למונעו.

כך קבע בית-משפט זה ב-ע"א 168/86 114 עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות בה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות. למרות זאת קבעה כב' השופטת ש' נתניהו באותו עניין, כי "לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם ביצוען של עסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שיפגעו כתוצאה מרשלנותו."115

חובת הזהירות של בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו נדונה בהרחבה ב-ע"א 8068/01 + 8195/01 + 8230/01 116. נקבע באותו עניין שבשל כך שהבנקים "מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם" אלו בצירוף מעמדם "מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד "מעין ציבורי" אשר בגינו הוא רוחש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם..." יש באלו "כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם, ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם הן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה גם אם אלה אינם נמנים על לקוחותיהם".

בהמשך נקבע:

"נראה לי שככל שעסקינן בחובת זהירות כלפי מי שאיננו לקוח הבנק, מן הראוי הוא שגבולותיה של החובה יהיו מצומצמים מאוד...

...בעיני יש לצמצם את חובתו של הבנק לדעת כי הנציג כבעל החשבון (באותו עניין דובר במנהל עזבון אשר מעל בכספי העזבון - ר' ש') עושה בו פעולות המהוות הפרה של חובות האמון כלפי בעל עניין בו רק מקום שמתקיימות נסיבות מחשידות, חריגות ויוצאות-דופן במידה כזו שהבנק אינו רשאי להישאר אדיש אליהן ולהעלים מהן עין... כל גישה אחרת יש בה כדי להרחיב את היקף האחריות הנזיקית המוטלת על הבנקים מעבר למידה הראויה, מכוח הסטנדרטים הקבועים האובייקטיביים הקבועים בעוולת הרשלנות. הרחבה כזו אינה רצויה בעיני ככל שהדבר נוגע לחובת זהירות כל מי שאינו לקוח של הבנק..."117

מגמת בתי-המשפט הינה החמרה בכיוון של בחינת התנהגותו של בנק, עד כדי הטלת אחריות מוגברת על הבנק במקרה של גרימת נזק לצד שלישי (גם כאשר לא ניתן לייחס לבנק ידיעה על פעולות הלקוח שגרמו את הנזק). בצד הטלת אחריות כזו חזר בית-המשפט והדגיש את מעמדם המיוחד של הבנקים והרגישות המתחייבת לגבי דרך פעולתם בחשבונות הלקוחות וכלפי לקוחותיהם ואפילו כלפי צד שלישי. בסקרה את נורמת ההתנהגות הנדרשת מבנק, קובעת כב' השופטת חיות כי:

"14. הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם. כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות (ראו למשל: חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו), מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, 'מעין ציבורי', אשר בגינו הוא רוכש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן (ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2), 573, 585; א' פורת, "דיני נזיקין", ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"ב-התשנ"ג (התשנ"ד), 301, 324 (להלן: פורת, דיני נזיקין)). מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם והן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם. שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק מהווה מפזר נזק טוב, וזאת בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ואמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור (ראו: פורת, דיני נזיקין, 325). שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול. באנגליה למשל קיימת אבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו (אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי בה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של השופט חשין ב-דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט ואח', פ"ד מז(5), 31, 72 (להלן: ד"נ פרוסט)). לגבי מי שאינם לקוחותיו, אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי...

15. לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקאי ובדין האנגלי, המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה (ראו: פורת, דיני נזיקין, 337; שם, 343), ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות, גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק בשל כך שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר. על-פי סטנדרטים אלה מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט ברמת זהירות סבירה על-מנת למונעו. כך קבע בית-משפט זה ב-ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3), 77, עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות בה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות. למרות זאת קבעה השופטת נתניהו באותו עניין כי:

'...לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם בצוען של עסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שיפגעו כתוצאה מרשלנותו.'

(שם, 82. באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראו: ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4), 591; רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464; ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1), 422)."118



6.5 איזון אינטרסים כמבחן לאי-החלת אחריות

כבר בעבר נפסק כי "רשלנות מהווה עיקרון שוטף (A FLUID PRINCIPLE) אשר יש להחילו על התנאים ובעיות החיים המגוונים ביותר..."119

השאלה, מי הוא השכן שכלפיו אתה חב חובת זהירות, נחתכת לפי מבחן הציפיות, אותה אנו קובעים בדרך של איזון בין מטרות לבין אמצעים.120 כבר קודם-לכן נפסק, כי לא תמיד ניתן למצוא תשובה מלאה במבחן הצפיות, ולפיכך שומה על הפרשן להדגיש את היסוד החברתי והמוסרי של העניין העומד לדיון. שומה על בית-המשפט לאזן בין אינטרסים הראויים להגנה, ובכך יש לבית-המשפט תפקיד נורמאטיבי ויוצר. כבר נאמר כי "הקטיגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי...".

ושוב: "כמובן, עם שינוי הגישות החברתיות מאבדים אינטרסים מסויימים את חשיבתם, ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה. כתוצאה מכך חל שינוי בקטיגוריות עצמן".121

ועוד נאמר שאין "לך על-כן (באותם מקרים שטרם נפסקה הלכה) אלא להתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כדי לצקת תוכן למושג זה על-פי התחושה וצורכי החברה שנזכרו לעיל ועל-פי המדיניות השיפוטית..."122

בבוא בית-המשפט לקבוע מסמרות לעניין קביעת קיומה של חבות בעוולת הרשלנות, אין הוא פועל בדרך שרירותית אלא מאזן בין אינטרסים שונים. אין להתעלם מכך, שאי-הטלת חבות על נתבע מהווה קביעה של נורמה משפטית לא פחות מהטלת חבות עליו.

השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בסוגיה זו הם רבים ומגוונים:

(א) מה היתה ההסתברות שהנזק יארע?

(ב) מה היו עשויות להיות ההוצאות הכרוכות במניעת הסיכון?

(ג) מה מידת רצינותם של הנזק או הפגיעה שהיו צפויים?

(ד) מהו הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לסיכון?

(ה) מי היה בעמדה הטובה ביותר כדי למנוע את הסיכון?

(ו) מי הפיק את התועלת הרבה ביותר מהפעילות שגרמה לסיכון?

(ז) מהי רמת הזהירות שאנשים אחרים היו נוקטים בדרך-כלל לגבי סיכונים דומים?

(ח) האם דרושה, בנסיבות אלה, על-פי חוק חרות רמת זהירות פרטיקולרית?

מובן שאין זו רשימה סגורה של שיקולים, וניתן להוסיף או לגרוע מהם לפי נסיבות העניין. יש לציין, כי השיקולים האמורים, ודומים להם, כוחם יפה הן בשלב התיאורטי-מושגי, והן בשלב הקונקרטי-מעשי של קביעת החובה.123

ב-ע"א 542/87 124 נדונה תביעת נזיקין נגד בנק בגין רשלנות לאחר ששיקים בנקאיים של הבנק נגנבו זוייפו ונמכרו לחלפני כספים. בית-המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו וקבע כי הבנק היה צריך לצפות שהתרשלות מצידו, בשמירה על שיקים בנקאיים, יכולה להביא לזיופם וכפועל יוצא מכך לגרימת נזק לציבור המחזיקים הפוטנציאלים של השטר.



6.6 אי-יכולת לצפות אירוע

ב-ע"א 4704/96 125 נתגלעה מחלוקת בעניין שכר-טרחה בין המערער 1 לאסיר שאותו ייצג. לפיכך נפגשו המערער 1 ושותפו המערער 2 עם האסיר בבית-הכלא. במהלך הפגישה התנפל האסיר על המערערים וגרם להם לחתכים בפנים באמצעות סכין שהיתה ברשותו. המערערים הגישו תביעת נזיקין כנגד המשיבות, בטענה כי התרשלו בכך שלא ערכו בדיקה מספקת בכלי האסיר לפני הפגישה, ולא שמרו על האסיר בעת הפגישה, ובכך אף הפרו את הוראת סעיף 5 לפקודת נציבות בתי-הסוהר 12.4.06 ותקנה 3(ב) לתקנות סדר הדין הפלילי (פגישת עצור עם עורך-דין), התשמ"ב-1981. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה, משקבע כי לא התקיימה במקרה הנדון חובת זהירות קונקרטית, שלפיה היה על המשיבה 1 לצפות את הפגיעה של האסיר במערערים. מכאן הערעור.

בית-המשפט העליון דן בשאלה האם צריכים היו שלטונות בית-הסוהר לצפות מראש שהאסיר עלול לתקוף את המערערים במהלך הפגישה, וזאת בהתחשב בנסיבות המוחשיות של האירוע המזיק. אחת הנסיבות המכריעות היא אופיו של האסיר, כאשר במקרה דנן לא היה בעברו של האסיר או בהתנהגותו בבית הסוהר דבר שיכול היה להצביע על סיכון מצידו. בהיעדר צפיות מעין זאת, אין להטיל אחריות על המשיבות במסגרת עוולת הרשלנות. וכדבריו:

"9. השאלה המרכזית בקיום עוולת הרשלנות בנסיבות אלה היא אם צריכים היו שלטונות בית-הסוהר לצפות מראש שהאסיר עלול לתקוף את המערערים במהלך הפגישה. התשובה לשאלה זו תלויה, כאמור, בנסיבות המוחשיות של האירוע המזיק. אין ספק כי אחת הנסיבות המכריעות היא אופיו של האסיר. נראה כי בדין מצא בית-משפט קמא כי לא היה בעברו של האסיר או בהתנהגותו בבית-הסוהר דבר שיכול היה להצביע על סיכון מצידו, כי יבצע את מעשה התקיפה כלפי עורכי-הדין שלו. בהיעדר צפיות מעין זאת אין להטיל אחריות על המשיבות במסגרת עוולת הרשלנות. מסקנה זו תואמת הן את הגישה ה-"מוסרית", הן את הגישה הכלכלית בדיני נזיקין. כלומר, בהיעדר יכולת הצפיות, אין להטיל אשמה מוסרית על שלטונות בית-הסוהר. באשר למבחן הכלכלי, בחשבון עלות/תועלת, ההסתברות הנמוכה עד מאוד להתרחשות הסיכון פוטרת את שלטונות בית-הסוהר מהשקעות למניעת הסיכון, העולות על המכפלה של גובה הנזק הצפוי ומידת ההסתברות (יתרה מזו, לפי הגישה האחרונה, יש חשיבות גם לעובדה שהניזוקים יכלו למנוע את הנזק בעלות נמוכה יותר). לשם השלמת התמונה יצויין, כי המערערים זכאים לתגמולים מן המוסד לביטוח לאומי בגין "תאונת עבודה".

10. בפסיקה הישראלית נראה כי טרם נדון מקרה דומה. הסוגיה הקרובה ביותר היא אחריותם של שלטונות בתי-הסוהר לתקיפת אסירים בידי אסירים אחרים. פסיקה זו מאשרת כי המבחן המכריע הוא הצפיות של התרחשות האירוע המזיק, הן על רקע אופיו של מבצע התקיפה, הן על רקע מצבו של הנתקף; עובדות אלה מצביעות על הסיכון הטמון בתוקף או על הסיכון שבו נתון הנתקף. כך, למשל, נפסק ב-ת"א (ת"א) 1715/89 עזבון בן חיים ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל ואח', מפי השופטת ש' סירוטה, כי המדינה אחראית למותו של אסיר, אשר נדקר למוות על-ידי אסיר אחר. במקרה זה התבססה הטלת האחריות על כך שהאסיר הדוקר היה בבחינת "שור מועד", אשר השתתף בעבר בקטטות ובהן דקר ונדקר. בית-המשפט הסיק כי בנסיבות המקרה המיוחדות שבעניינו, היה יסוד לחשוש כי התוקף, בהיותו מועד, יתקוף אסיר אחר.

11. בדומה לכך נפסק ב-ת"א (ת"א) 975/77 נגר ואח' נ' מדינת ישראל, מפי השופטת ה' בן עתו, כי למדינת ישראל אחריות נזיקית למותו של אסיר, שנרצח בעת החזקתו בכלא. באותו מקרה מדובר היה באסיר "טעון הגנה". הרקע לכך היה סכסוך בינו לבין "כנופיית אלפרון", שנתן כבר את סימניו האלימים בניסיון לדקור את הנרצח בעת מעצרו בבית-מעצר. הסכנה שנשקפה לאסיר מ-"כנופיית אלפרון" היתה ידועה לשירות בתי-הסוהר ומכאן אחריותה בעוולת הרשלנות. מן הראוי להביא כאן את דבריה של השופטת בן עתו, התוחמים את גבולות אחריותם של שלטונות הכלא:

'השאלה מה תחומי הזהירות הנדרשת במסגרת ההגנה על אסיר בכלא אינה קלה כלל ועיקר. אף אני מסכימה ששלטונות הכלא אינם מסוגלים לבטח אסיר מפני כל פגיעה בידי אסיר אחר, הכל יודעים כי כלא הוא מטבעו מקום מועד לאלימות; קיים בו ריכוז של אנשים אלימים מלכתחילה ובשל כך נכלאו, אך יש להוסיף לכך גם את המתח המתלווה בהכרח לתנאי החיים בבית-הסוהר שיש בו כדי להגביר סכנה של אלימות. המתח ותנאי החיים המיוחדים בכלא יוצרים סיכון של התפרצויות פתע, לפעמים בשל עניין של מה בכך, ואת אלה קשה לצפות. יש גם 'חשבונות' שעבריינים מביאים איתם מן החוץ ואם כי שלטונות הכלא מודעים לנושא, לא תמיד יש בידם המידע הדרוש למניעת מעשי אלימות.

זאת ועוד: בין העבריינים יש רבים בעלי רמה גבוהה, יכולת תכנון וביצוע ויש מהם שעוסקים יומם ולילה בתכנון מעשיהם הבלתי-חוקיים בתוך הכלא. כושר המצאתם מדהים כפי שנראה גם מהמקרה הנדון כאן... כידוע לא הצליחו שלטונות בתי-הסוהר בשום מקום למנוע באופן מוחלט את כל התופעות הללו.

התוצאה היא שעבריינים שנדונו לשלילת חירותם בארצות נאורות שבהן בוטלו מזמן עונשי הגוף הסטטוטוריים, צפויים בכל זאת לפגיעות גופניות רציניות שהן תוצאה נילווית בלתי-נמנעת מן השהות בכלא...

כאשר שלטונות הכלא צופים או חייבים לצפות מעשי אלימות ספציפיים או סכנה הנשקפת לאסיר פלוני, הם חייבים לאמץ את דמיונם ואת כושר התכנון והביצוע שלהם כדי להעניק את מירב הבטיחות שהם מסוגלים להעניק בתנאים ובמגבלות שבהם הם פועלים.'
(שם, בעמ' 498-497)

בית-המשפט פסק כי בנסיבות אותו מקרה, אמצעי הבטיחות שננקטו להגנה על אסירים "טעוני הגנה" היו בלתי-נאותים ולא עמדו במבחנים המינימליים של כללי הזהירות המקובלים..."


_______________
1. ש' דגן, סוגיות בדיני נזיקין, כרך א' (המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ, 2002), 269.
2. ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (1981).
3. ע"א 22/85 ששון חוגי נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל, פ"ד מא(4), 65 (1987).
4. ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 36877/05 ארדפל ישראל נ' מרום סנטר ואח', תק-של 2008(2), 11462 (2008).
5. ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית-שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982).
6. ע"א (מחוזי-ת"א) 1263/08 חוסיין אבו עיאש נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-מח 2009(1), 15418 (2009).
7. ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3), 733 (1988); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד ל(1), 113 (1985); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994); ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית, פ"ד נד(4), 583 (2000).
8. ע"א 343/74 ר' גרובנר ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד ל(1), 141 (1975); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
9. ע"א 360/59 היועץ המשפטי נ' ברקוביץ, פ"ד יד 206; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
10. ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).
11. ת"א (ת"א) 1226/85 ברונר נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"מ נא(ב), 343.
12. ראו ת"א 3094/98 ז'אן קלוד מולר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 2256 (2004).
13. ראו: ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית, פ"ד מח(1), 423 (1993); ע"א 582/71, 599 המוסד לביטוח לאומי נ' רשות הנמלים, פ"ד כז(1), 657 (1973).
14. ת"א (ב"ש) 1160/03 קפלן חואנה נ' קופת-חולים כללית, תק-של 2008(1), 18485 (2008) (פסקה 20 לפסק-הדין).
15. ת"א (ת"א-יפו) 46060/03 פלק יורם נ' איילון בע"מ - חברה לביטוח ואח', תק-של 2008(2), 8160 (2008).
16. ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח' נ' ד"ר זינגר יהורם ואח', תק-על 2005(2), 125 (2005); ע"א 552/66 לויטל נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לב(1), 114 (1968); ע"א 705/78 יוחנן רמון נ' מאונטר, פ"ד לד(1), 550 (1979).
17. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 281.
18. ע"א 360/59 היועץ המשפטי לממשלה נ' ברקוביץ, פ"ד יד 206, 213.
19. ת"א (חי') 3579/06 שלום דרעי נ' חנא פארס, תק-של 2008(2), 8062 (2008).
20. ת"א (יר') 5064/03 יחזקאל שמואל ואח' נ' גד שרלין ואח', תק-של 2008(2), 9977 (2008).
21. קיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא וחולה הוכרה פעמים רבות בפסיקה (ראו למשל ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3), 744 (1996). אשר לחובת הזהירות הקונקרטית ברובם המכריע של המקרים קיימת אף חובה זו שתלויה בציפיות ונקודת המוצא היא שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי, ומההיבט של המדיניות המשפטית הנורמטיבית צריך לצפות את הנזק, כך גם ביחס לנזק נדיר ובלבד שהוא ידוע למדע הרפואה (ראו למשל ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720 (1980)).
22. ע"א 552/66 לויטל נ' קופת-חולים, פ"ד כב(2), 480 (1968); ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד(1), 550 (1978); ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3), 784 (1996) הכירו בתי-המשפט בחובת זהירות מושגית ביחסים בין רופא לחולה.
23. כך לדוגמה ב-ת"א (ת"א-יפו) 46060/03 פלק יורם נ' איילון בע"מ - חברה לביטוח ואח', תק-של 2008(2), 8160 (2008) קבע בית-המשפט כי:
"באשר לחובת הזהירות המושגית, הכל מסכימים כי בעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת המבקרים במקרקעין." (ראה גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982))
24. ראה לדוגמה ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול ואח', פ"ד נ(3), 784 (1996).
25. ראו גם ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1), 1 (2003).
26. ע"פ 186/80 זיו יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 769 (1980).
27. ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית-שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113, 117 (1985).
28. הסקירה הנ"ל מתוך פסיקת בית-המשפט ב-ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
29. במקרים של רשלנות רפואית משתנה המונח "אדם סביר" ל-"רופא סביר".
30. ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 ליפשיץ גנאדי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(2), 1635 (2008).
31. ת"א (ת"א) 1518/97 אבוטבול ארמונד נ' שר העבודה - מדינת ישראל, תק-מח 2009(1), 14281 (2009).
32. ת"א (שלום-ת"א) 47733/04 נאוה החורש נ' קיבוץ דליה אגודה שיתופית בע"מ, תק-של 2009(1), 25562 (2009).
33. ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).
34. ע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3), 32 (1982); ע"א 315/83 עגור נ' איזנברג, פ"ד לט(1), 197 (1985).
35. ע"א 4597/91, 4634, 4637 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2), 111 (1996).
36. ע"א 701/77 רשות הנמלים בישראל נ' מספי, פ"ד לג(1), 737 (1979).
37. ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141 (1975); ע"א 683/77 ברוק נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לד(1), 157 (1979); ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3), 357 (1983).
38. י' אנגלרד, א' ברק ו-מ' חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ג' טדסקי עורך, התשל"ז), 469; א' ברק, "אחריות בנזיקין של המחזיק במקרקעין" מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (התשכ"ד), 123, 104 (1980).
39. על כך ראו: ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2), 729; א' ברק, "האחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי", הפרקליט כד (התשכ"ד), 355, 370-369.
40. ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).
41. ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3), 345 (1993).
42. א' ברק בספרו של טדסקי, דיני הנזיקין (התש"ל), 465.
43. ב-ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994).
44. י' גלעד, "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי", עיוני משפט יד(2) 319, 338-337; י' אנגלרד, "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני הנזיקין - דימויה העצמי ומציאות", עיוני משפט יא (התשמ"ז), 67, 76.
45. דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993).
46. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 391.
47. ת"א (חד') 794/90 איברהים נסאר סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(2), 6898 (2001).
48. ע"א 576/81 אילן בן שמעון ואח' נ' אלי ברדה ואח', פ"ד לח(3), 1 (1984).
49. ראה גם ת"א (נצ') 6775/04 מוחמד סלאמה נ' מאפיית אריאל בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 22530 (2007).
50. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 396.
51. ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2), 733 (1986).
52. ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו ואח', תק-על 2003(1), 17 (2003).
53. ת"א (נצ') 2027/05 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' צבי חיים הינמן - נמחק ואח', תק-של 2007(4), 841 (2007).
54. ת"א (נצ') 6775/04 מוחמד סלאמה נ' מאפיית אריאל בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 22530 (2007).
55. ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ת"א (יר') 2314/04 ריסקביץ אלברט נ' מאפיית ברמן בע"מ, תק-של 2006(4), 9353 (2006).
56. ע"נ (חי') 113/04 אלפסי אלברט נ' משהב"ט - אגף השיקום - קצין תגמולים, תק-של 2006(2), 23633 (2006).
57. ת"א (יר') 8636/99 גורדון לי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-של 2006(4), 3754 (2006).
58. ראה ע"א 576/81 בן שמעון אילן נ' אלי ברדה, פ"ד לח(3), 1 (1984).
59. ע"א 418/68 שאש נ' דלה, פ"ד כב(2), 841 (1968).
60. ת"א (חי') 167/99 אבשלום (שושי) נורקין נ' "החקלאית" - אגודה שיתופית לביטוח ולשירותים וטרינריים למקנה בישראל בע"מ ואח', תק-מח 2008(1), 6827 (2008).
61. ע"א 7375/02 בית-חולים "כרמל" - חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2005(1), 4239 (2005).
62. יצויין, כי תלוי ועומד דיון נוסף (-דנ"א 4693/05) בפרשת מלול, בבית-המשפט העליון, שטרם ניתנה בו הכרעה, דנ"א 4693/05. על-פי אתר האינטרנט של בית-המשפט העליון, טרם ניתן פסק-דין בדיון נוסף זה. הדברים נכונים ליום 28.5.08.
63. לביקורת על פסק-הדין בפרשת מלול ראה במאמרם של ב' שמואלי, ר' שפירא, ק' פוקס, ""הסיבתיות העמומה" - עמומה מדי: על הגברת סיכון, מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק", מחקרי משפט כג(3), התשס"ח-2007, 858.
64. ע"א 6643/95 כהן נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בא"י, פ"ד נג(2), 680 (1997).
65. ראה גם ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006).
66. ע"א 7375/02 בית-חולים "כרמל" - חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2005(1), 4239 (2005).
67. ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט ז"ל ואח', תק-על 2006(4), 4160 (2006).
68. ת"א (ת"א-יפו) 14832/05 עזבון המנוח אברהם נעמת ז"ל נ' חברת שח"ל טל רפואה בע"מ, תק-של 2008(2), 6055 (2008).
69. ב-ת"א (חי') 852/04 עלי מ' (קטין) ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(1), 14866 (2008) בא-כוח הנתבעת, הציע להעריך את הקשר הסיבתי בהסתברות של 30%.
70. ע"א (יר') 11159/07 חביבה שרעבי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2008(1), 3059 (2008).
71. ת"א (יר') 1106/99 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', תק-מח 2007(4), 13742 (2007).
72. ע"נ (חי') 363/05 דובוסרסקי טטיאנה נ' משהב"ט - אגף השיקום - קצין תגמולים, תק-של 2007(3), 25295 (2007).
73. ת"א (ת"א-יפו) 1788/03 אתי אסתר אליאב (קטינה) ואח' נ' שירותי בריאות כללית - מרכז רפואי קפלן, תק-מח 2007(3), 8738 (2007).
74. ע"א 785/80 עיריית פתח-תקווה נ' צרפתי ואח', פ"ד לח(3), 44 (1984).
75. ראה גם ד"נ 12/63 לאון נ' רינגר, פ"ד יח(4), 701 (1964).
76. ע"א 8279/02 זאב גולן ואח' נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל על-ידי דורה מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006).
77. ע"א 702/86 איטונג בטרום נ' בן הרוש, פ"ד מד(1), 160 (1989).
78. ת"א 1963/94 שלמה רן נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003).
79. ע"א 4804/03 אליקים נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פדאור 10(06), 104 (2006).
80. אליעזר פלדה פקודת הנזיקין בעין המשפט חלק ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 410. וראה גם ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 477 (1985); אנגלרד, יסודות האחריות בנזיקין (בתוך: טדסקי (עורך), אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין תורת - הנזיקין הכללית (מהדורה שניה), סעיף 133, עמ' 225.
81. ת"א 3653/02 אייזיק הוס נ' אלנבסי באסם, פדאור 36(05), 206 (2005).
82. ע"א (יר') 11258/07 אברהם פירו ואח' נ' מאיר שקד, תק-מח 2008(2), 2847 (2008).
83. ת"א (צפת) 1994/03 קוואז דרור נ' זכריה אורי, תק-של 2007(2), 15531 (2007).
84. ת"א (שלום-ת"א) 14303/08 רבקה פלח - חנות "בייבי פלוס" נ' פלונית, תק-של 2009(1), 36056, 36065 (2009).
85. ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).
86. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
87. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
88. ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994).
89. ע"א 3124/90 מאיר סבג נ' דוד אמסלם ואח', פ"ד מט(1), 102 (1995); ע"א 3510/99 ראובן ולעס נ' אגד - אגודה שיתופית לתחבורה, פ"ד נה(5), 826 (2001).
90. ג' טדסקי, י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ירושלים, התשל"ז), בסעיף 22, בעמ' 28.
91. ת"א 3486/01 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סולטאן עטא, פדאור 9(02), 289 (2002).
92. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985).
93. כן ראה ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3), 757 (1983) ו-ע"א 73/86 לוי שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989).
94. ת"א 123/93 יוסף עזרן נ' מוני הראל, פדאור 3(95), 267 (1995).
95. ת"א 26905/05 קזימירסקי יוסי נ' כרמי צבי אחים סגל בע"מ, פדאור 12(06), 335 (2006).
96. ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, עורך-דין דניאל שירן, פ"ד נט(2), 349 (2004).
97. ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994).
98. ת"א (שלום-ת"א) 55216/05 ירון חנני בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ, תק-של 2009(2), 15069, 15074 (2009).
99. ע"א 2625/02 נחום, עורך-דין נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 408 (2004).
100. ע"א 2625/02 נחום, עורך-דין נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 408 (2004).
101. וייסמן מ', תביעות רשלנות בנזיקין, 866.
102. וייסמן מ', תביעות רשלנות בנזיקין, 866, 873-872.
103. ראה המאמר של ד"ר יהודה שנהב ורחל לויתן, "אחריותו המקצועית של עורך-דין - ניהול סיכונים וביטוח החבות", הפרקליט לב 1979/80, 177.
104. ראה גם ע"א 1170/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3), 207 (1994).
105. לעניין היקפה של החבות ראה גם פסק-דין לוי ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994) ודיון במסגרת ראש הפרק של אחריות המדינה ורשויות ציבוריות בעוולת הרשלנות שיידון להלן שיכלול גם אחריות כלפי צד ג'.
106. ע"א 37/86, 58 מ' לוי ואח' נ' י' שרמן ואח', פ"ד מד(4), 446 (1990).
107. ע"א 1170/91, 1127 יחיאל נ' כהן, פ"ד מה(3), 207 (1994).
108. ע"א 751/89 ב' מוסהפור ואח' נ' שוחט ואח', פ"ד מו(4), 529 (1992); ה"פ (חי') 54/01 ברכה גרבליך נ' עורך-דין פנחסי גדעון, תק-מח 2006(1), 4689 (2006).
109. ראו למשל: חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו.
110. ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994); א' פורת, "דיני נזיקין", ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"ב-תשנ"ג (התשנ"ד), 301, 324.
111. ראו: פורת, דיני נזיקין, 325.
112. אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי בה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של כב' השופט חשין ב-דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט ואח', פ"ד מז(5), 31 (1993).
113. ראו: פורת, דיני נזיקין, 337; שם, 343.
114. ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3), 77 (1988).
115. באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראו: ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4), 591 (1997); רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1), 422 (1990); ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 2004(4), 692, 703 (2004).
116. ע"א 8068/01, 8195/01, 8230/01 פרשת עזבון חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2), 349 (2004); ת"א (יר') 2671/04 ישראלה לימור, עורכת-דין - כונסת נכסים נ' ורדה בן הרוש ואח', תק-של 2005(4), 14341 (2005).
117. הלכות אלו - כולל דגש על הצמצום שבהטלת האחריות כלפי מי שאינו לקוחו של הבנק - אושרו בהחלטה אשר דחתה בקשה לקיים דיון נוסף באותה פרשה - דנ"א 10512/04 בנק פועלי אגודת ישראל נ' בני שירן, מנהל עזבון, עורך-דין, פורסם במאגר המשפטי של הוצאת נבו.
118. ע"א 8230/01 בנק דיסקונט בע"מ ואח' נ' עזבון המנוחה אפלגר ז"ל, פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון.
119. כב' השופט אגרנט ב-ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 674 (1953).
120. כב' השופט שמגר ב-ע"א 343/74 ר' גרובנר ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד ל(1), 141 (1975).
121. כב' השופט ברק ב-ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982).
122. כב' השופט גולדברג ב-ע"א 190/81 פלג נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לח(2), 57 (1984).
123. ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק ז"ל, פ"ד מא(3), 169 (1987).
124. ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' מוסטפא בן אחמד עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990).
125. ע"א 4704/96 עורך-דין דרור מקרין נ' נציבות שירות בתי-הסוהר, פ"ד נב(3), 366 (1998).