botox

הקטנת הנזק

סעיף 14 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-1 (להלן: חוק החוזים (תרופות)) קובע כדלקמן:

"14. הקטנת הנזק
(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.
(ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין."

הלכה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל להפחית את הנזק שנגרם לו על-ידי המזיק. בתחום דיני הנזיקין הלכה זו היא יציר הפסיקה ואיננה של המחוקק, בניגוד למפורש בחקיקה באשר לפיצוי בגין הפרת חוזה כאמור בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות).2

עיקרון הקטנת הנזק מהווה עיקרון כללי בכל דיני החיובים, וקיבל צביון חוקי בחוק החוזים (תרופות). משמעותו היא, כי על הניזוק להקטין את נזקו.

בפקודת הנזיקין לא קיימת הוראה הדנה בחובת הנפגע להקטנת נזקו. הלכה זו היא פרי פסיקת בתי-המשפט לערכאותיהם השונות. על-כן, הלכה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל - נטל ולא חובה, להפחית את הנזק שעוולת המזיק גרמה לו. וכדברי בית-המשפט ב-ע"א 6581/98 3:

"חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, 51 (1991)). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין."

באשר לחוק החוזים (תרופות), עיקרון הקטנת הנזק קובע, כי על הנפגע, כתוצאה מההפרה, לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו, כדי להפחית את הנזק שנגרם לו כתוצאה ממעשהו של המפר, אשר פגע בזכויותיו.

ככלל, המפר לא יהא חייב בפיצויים עבור נזק שהיה הנפגע יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים.

בעת פסיקת פיצויים, בוחן בית-המשפט את היקף הנזק, ובודק האם נקט הנפגע בכל הצעדים הסבירים לשם הקטנתו. האחריות בגין הנזק ה-"בלתי-נמנע" תוטל על המפר, ובנזק הנוסף, במידה וימצא, ישא הנפגע. למעשה, הנפגע מאבד את זכותו לפיצויים לגבי נזק מסויים ומוגדר, שהיה ביכולתו למנוע.

בדוננו בעיקרון הקטנת הנזק, מתבקשת השאלה עד כמה רחוק צריך הנפגע לפעול על-מנת להקטין את נזקו? המגמה בפסיקה מתבטאת היטב בדברי כב' השופט מ' עציוני,4 בפוסקו שהניזק לא חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, ומכאן התפיסה, כי סבירות האמצעים שעל הנפגע לנקוט, להקטנת הנזק, נבחנת באמות-מידה ליברליות, משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו.

עם זאת, מטען נורמאטיבי זה של הנטל להקטנת הנזק צריך לשקף את השיקולים המתחרים וצריך לתת ביטוי לצורך של הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק.

כב' השופט צ' ברנזון5 ציין בהקשר זה, כי הניזוק חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של הנתבע. הנה כי כן, על הניזוק לנקוט אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו. בקביעתם של אמצעים אלה אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק. אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. זו מידת "חסידות" שאין זה ראוי להעמיד בה את הניזוק. לעומת זאת, אין לאפשר לניזוק להתעלם מהאינטרסים של המזיק. זו מידת רשעות שאינה ראויה. יש לדרוש מהניזוק כי יתחשב הן באינטרס של עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ראוי ביניהם, שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל.

עניין בלתי-נפרד בסוגיית הקטנת הנזק, הינו חובתו של הנפגע שלא להגדיל את הנזק. חובה זו נקבעה ב-ע"א 3375/99 6, שם התבררה תביעת פיצויים בגין תאונת דרכים. כב' השופט ת' אור קבע שבמסגרת קביעת הפיצוי, יש להכיר בהוצאות סבירות וצפויות של התובע, ואין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. כלומר, יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.

השאלה אילו הוצאות נחשבות להוצאות סבירות, תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה, והיא בעיקרה שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה מוטלת על הנתבע.

אחד המבחנים להתנהגות סבירה היא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנעשה לו היה נעשה על ידיו לעצמו. בהקשר זה, מציין דוד קציר7 בספרו:

"כשם ששומה על הנפגע לפעול להקטנת הנזק, עליו להימנע מעשיית פעולות שיש בהן כדי להגדילו. הכלל על דבר הנטל להקטין את הנזק, כפי שהוא קבוע בסעיף 14(א) של חוק התרופות, מותנה על-ידי ההוראה המצויה בסעיף 14(ב) של החוק, לפיה זכאי הנפגע לפיצויים בשל הוצאות שהוציא להקטנת הנזק, ובלבד שהוצאות אלו תהיינה סבירות. הדין, המתיר לנפגע להיזקק למעשים שאפשר שיגדילו את הנזק, מבקש, יחד עם זאת, לרסן את מידת החופש הניתן לו בפעולתו זו, בקבעו, בסיפא של הסעיף 14(ב) של החוק, שאם היו ההוצאות שנקט הנפגע להקטנת הנזק בלתי-סבירות, יהיה המפר חייב 'בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין'.

ההגיון העומד מאחורי דרישות אלו מקורו, ככל הנראה, בשאיפתם של בתי-המשפט בחברה הקפיטליסטית האנגלו-סכסית למנוע בזבוז משאבים, על-ידי עידוד צדדים לחוזה שתחולתם נכזבה, לחפש להם פתרונות אלטרנטיביים לעסקה שהם עשו, ולא להשליך יהבם על הפיצויים שישולמו להם, מחד, אך בלא להתיר את רסן הסבירות, תוך אותה עשיה להקטנת הנזק, מאידך.

משום כך אין הנטל חל על תביעת פיצויים "ללא הוכחת נזק" המוסדרת בסעיף 11 של חוק התרופות, שכן פיצויים כאלה, הניתנים על-פי ההפרש בין מחיר החוזה לשווי ביום הביטול, או ריבית על פיגור בתשלום סכום כסף, אינם דורשים כלל פעולה מצד הנפגע, והנחה חלוטה היא, שהפרש זה, או ריבית זו, מבטאים את נזקו של הנפגע, בין אם נגרם ובין אם לאו; כן אין החובה הזאת מוטלת על הנפגע התובע פיצויים מכוח סעיף פיצויים מוסכמים בחוזה, לפי סעיף 15 לחוק התרופות, שכן, אף כאן, הנחת החוק היא שנגרם לנפגע נזק בשיעור ספציפי, ואין נפקא מינה אם נזק זה נגרם בפועל על-ידי ההפרה, או בשל מעשיו או מחדליו של הנפגע.

אולם, הנטל קיים בתביעה בשל נזק שאינו נזק ממון, במובן סעיף 13 של חוק התרופות, שכן, אף כאן, נדרשת פעולה מן הנפגע לשם הקטנת נזק זה, או כדי לא להגדילו.

נימוק אחר, שניתן להעלותו בתמיכה בעיקרון זה, הוא הרעיון הכללי העומד מאחורי פסיקת הפיצויים, והוא לפצות על נזק שנגרם, בלא להעניש את המפר, או להעשיר את הנפגע."

לעניין סוגיית האמצעים סבירים,8 בהם על הנפגע לנקוט להקטנת נזקו, אין על הנפגע לצאת מגדרו במאמציו להקטין את הנזק, אלא אך לנקוט צעדים סבירים לשם כך.

חובת הקטנת הנזק אינה דורשת מהנפגע להיכנס להוצאות רבות מדי, או לסיכונים גדולים מדי, בנסותו להקטין את הנזק. כך אין לדרוש מקונה, אשר שילם את מחיר הממכר, ליטול הלוואה כדי לבצע רכישה חליפית, ובהיעדר משאבים, יהא קונה כזה זכאי להשהות את ביצוע הרכישה עד אשר יוחזר לו כספו.

כמו-כן, אין לדרוש מהנפגע, במסגרת מילוי החובה האמורה, ליטול על עצמו התחייבויות שהן מעבר ליכולתו, הכספית או הנפשית. עובד שפוטר בניגוד לחוזה, אינו חייב, למשל, לקבל על עצמו עבודה שאינה לפי יכולתו, או לפי כבודו, לשם קיום הנטל המוטל עליו להקטין את הנזק, כשם שאין לדרוש מקונה של דירה, שלא נמסרה לו עקב הפרת חוזה, ליטול הלוואה בתנאים מכבידים, כדי לרכוש לעצמו דירה חילופית לזו אשר נשללה ממנו בעקבות ההפרה. לעניין זה יפים הם דברי של כב' השופטת ש' נתניהו ב-ע"א 176/82 9:

"יש לשקול גם את אופן ההשקעה שקונה, הנקי מהפרה בחר בה: אין להטיל עליו כתנאי לאכיפה תשלום, שיביא עליו הפסד וחסרון כיס. גם אין לצפות ממנו שיהיה אשף פיננסי ושיידע לכלכל את השקעתו ולעמוד על משמרה יומם ולילה ושישנה אותה מידי פעם, ובמועד האופטימלי, כדי להשיג את התוצאות אשר בדיעבד - בתום תקופת ההשקעה - יתברר שהיו הטובות ביותר..."

אזר ונירנברג גורסים בספרם,10 כי "כיוון שפקודת הנזיקין (נוסח חדש), אינה חוסמת תביעה על-פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), נוכל לתבוע מכוח שני החוקים גם יחד ומכוח כל חוק בנפרד. אלא שלא נוכל להיפרע פיצויים פעמיים (סעיף 77(ב)(ג) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש))".

הנטל להוכיח את חובתו להלכה, ויכולתו למעשה, של הנפגע להקטין את נזקו, הוטל על המפר ועליו להעלות טענה זו בכתב טענותיו.

ב-ע"א 462/81 11 התווה כב' השופט ג' בך את הכללים על דבר חובת ההוכחה, בקובעו:

"א. אם טוען הנפגע, כי בשל נסיבות שאירעו לאחר הפרת החוזה גדל נזקו מעבר לנזק שהתגבש בעת ההפרה, הרי עליו הנטל להראות ולהוכיח נזק מוגדל זה.

ב. מאידך גיסא, כאשר מתעוררת השאלה, אם הקטין הנפגע את נזקו או שמא יכול היה להקטינו ונמנע מעשות כן, הרי נטל ההוכחה בעניין זה מונח על צווארו של המפר."

אזר ונירנברג גורסים בספרם,12 כי "האמצעים הסבירים, שעל ניזוק לנקוט כדי להקטין את הנזק, עשויים להיות שונים ומגוונים; החל בקבלת טיפול רפואי וכלה בחזרה לעבודה, החלפת מקצוע13 ופניה למקורות זרים לצורך קבלת עזרה".

לגישת המחברים "האמצעי השכיח ביותר, שעליו מרבים הצדדים להתדיין בבתי-המשפט, הוא קבלת טיפול רפואי מתקן על-ידי הניזוק".

זאת ועוד. לגישתם, "הטיפולים הרפואיים, שעל הניזוק לקבל כדי להקטין את הנזק, יכולים להיות שונים ומגוונים, בהתאם לסוג הנזק והנסיבות. הטיפול הרפואי יכול להתבטא בנטילת תרופות שונות, בפיזיותרפיה ובניתוחים שונים; חלקו כרוך בכאב וסבל ובימי אשפוז מרובים, וחלקו - לא. הצלחת הטיפול גם היא כרוכה בביצוע בדיקות שונות, שחלקן מכאיבות יותר וחלקן פחות, ובציות מדוייק להוראות הרופא. יש לייחס חשיבות מרובה לנטילת התרופות במועד הנכון ובשעה קבועה, לשמירה על כללי היגיינה ודיאטה נכונה, התייצבות במועד המתאים לקבלת טיפול רפואי ועדכונו של הרופא על כל שינוי במצב. כאשר באים לקבוע מהו היקף הנטל המוטל על הנפגע להקטין את הנזק, עלינו להתחשב בנסיבות ובכל הגורמים הנ"ל, ולאזנם. בהתאם לכך יקבע בית-המשפט, אם על הניזוק להקטין את הנזק ולנקוט אמצעי מסויים, אם לא".14

ב-ע"א 320/87 15 קבע בית-המשפט כי "ניזוק אשר מסוגל לחזור לעבודה קודמת בה עבד, ומקום העבודה שמור לו, או ניזוק אשר יכול למצוא עבודה אחרת בה יעשה לפרנסתו, אך "מחליט" שלא לעשות כן, ללא כל סיבה סבירה, אין לומר, שאותו נזק שנגרם לו בשל הימנעותו לעבוד לפרנסתו כאמור הינו נזק הנובע מהתאונה". יתירה מזו, "לא די שניזוק יוכיח שלא חזר לעבודה או לא התמיד בעבודתו לאחר התאונה, כדי שיפוצה בגין נזק ממון שנגרם לו עקב כך. עליו גם להוכיח שלא חזר לעבודה או לא התמיד בה מנימוקים שהתאונה גרמה להם".

אי-לכך קבע בית-המשפט כי "אין להתערב במימצאו של בית-המשפט, שפרישת המערער מעבודתו קודם הגיעו לגיל פרישה אינה תוצאה של התאונה. בפרישתו מהעבודה לא פעל המערער להקטנת נזקו, ועל כל נזקיו כתוצאה מכך אין המזיק חייב לפצותו".

ב-ת"א 18408/02 16 קבע בית-המשפט:

"הקטנת הנזק בדרך של ניתוח מתקן

67. ד"ר קרב בחוות-דעתו נ/1 מציע ניתוח מתקן המכונה על ידו פשוט יחסית לפיו ניתן לעטוף את העצב בשריר מקומי (שריר לומבריקאלי) עד להפחתת הנכות ל-0%. פרופ' וינברג מומחה התובע התייחס לאפשרות זו בחקירתו הראשית ושלל אותה הוא הסביר כי שימוש בשריר הלומבריקאלי יפגע בתפקוד הייעודי של אותו שריר והוא הבהיר כי 'שנוסף לנזק שנגרום לשריר, השריר קטן מידי מהאפשרות לעטוף בו את העצב הפגוע'.

68. יצויין כי לאחר-מכן נחקר ד"ר קרב והוא הסביר כי מנסיונו אין בניתוח שכזה פגיעה בתפקודו של השריר אך בהגינותו הוא הודה (עמ' 5) כי מדובר בשיטה המזוהה איתו ולא כל מומחי כף היד פועלים לפיה, בנסיבות אלו עמדתו של פרופ' וינברג בנושא זה עדיפה בעיניי ואיני סבור כי יש לחייב התובע לבצע ניתוח מתקן כשנכותו אינה גדולה והדרך המוצעת שנויה במחלוקת בין המומחים.

69. לסיכום - לתובע נכות רפואית בשיעור של 15%, מחציתה נגרמה ביום האירוע ומחציתה 7.5% לאחר-מכן, מתוך 7.5% שנגרמו בשל השארת רסיס הזכוכית בידו של התובע למשך כ-7 חודשים יש לייחס אחריות הנתבעת מס' 2 למרבית הנזק אך לא לכולו שכן מחודש 9/00 יכול היה התובע להפסיק ההחמרה והוא השתהה למשך כחודש וחצי והנני מעריך הנכות הרפואית שנגרמה על-ידי הנתבעת מס' 2 בשיעור של שליש מכלל הנכות דהיינו ב-5%.

70. לתובע נכות תפקודית בשיעור של 10%, מתוך כלל נזקי התובע תישא הנתבעת מס' 2 בשליש מכלל הנזקים המוכחים והקשורים בתפקודו של התובע ובכל השאר יישא התובע בעצמו."

במסגרת השיקולים להקטנת הנזק, על בית-המשפט לבחון מספר גורמים כאשר מוצע לניזוק-התובע לעבור ניתוח, כגון: מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה.

אין לדרוש מהניזוק להסכים לניתוח שטומן בחובו סכנה לחייו או לגופו רק כדי להקטין את סיכויי הפיצויים בו יחוייב המזיק.17

זאת ועוד. קיימת גם חשיבות למודעות הקיימת לניזוק, לסיכון ולכאבים, לעומת הסיכויים הכרוכים בטיפול, כאשר מודעות זו יכול שתתקיים אם משום שהוסברה לו ואם משום שהיא גלויה לעין לכל אדם סביר.18

ב-ת"א 17040/00 19 טען הנתבע כי היה על התובע להקטין את נזקו בעקבות האירוע שגרם לו לנזק, בשניים: האחד, ניתוח מתקן כפי שהמליץ ד"ר ריכטר לעניין הגושים התת-עוריים. השני, בקבלת טיפול נפשי כפי שהמליץ לו המומחה מטעמו, ד"ר ליטמן. לאור זאת, עתר הנתבע וביקש מבית-המשפט לקבוע כי תרומתו של התובע לנזקו יהא בשיעור של 50%.

בית-המשפט בקבלו חלקית את בקשת הנתבע קובע:

"61. אשר לניתוח מתקן של הגושים התת-עוריים, כותב ד"ר ריכטר בחוות-דעתו (עמ' 4), כי בספרות הרפואית דווח על מקרה אחד של גבר כבן 36, שעבר ניתוח מאותו סוג שעבר התובע. הניתוח הסתבך בספיגה חלקית של רקמת השומן ונוצרו שני גושים תת-עוריים. הגבר נותח בשנית והגושים נכרתו. על-פי המאמר הרפואי מהלך הניתוח וההתאוששות היו תקינים.

התובע לא נשאל בחקירתו הנגדית אם יסכים לעבור ניתוח מתקן. אם כי, לטעמי, על יסוד מקרה בודד שדווח בספרות המקצועית, ומבלי לידע האם ניתוח שכזה יותיר צלקות על העור המתוח על איבר המין, או סיבוכים נוספים אפשריים, וכי יהיה בכך משום להפחית את אחוזי הנכות, דומה, כי אין מקום לקבוע כי היה על התובע לעבור ניתוח שכזה.

62. אשר לקבלת טיפולים בתחום הנפשי. כאמור לעיל, המומחה בתחום הפסיכיאטרי מטעם התובע, בסיפא לחוות-דעתו, מיום 23.7.00, המליץ, כי התובע יעבור טיפול זוגי ואישי לצורך 'מניעה ואפשרות של החמרה ופגיעה בנישואין ובמצבו הנפשי'.

על המלצה זו חזר בחוות-דעתו המשלימה מיום 1.11.01.

אין חולק כי התובע לא פנה לקבל טיפול כזה, על-פי המלצת המומחה, ולטענתו עקב בעיה כספית. לטעמי, הנימוק של בעיה כספית אינו יכול לעמוד בשעה שהתובע השתכר כ-8,000 ש"ח לחודש בסמוך לאחר התאונה. היה על התובע לאמץ את המלצותיו של המומחה מטעמו לקבלת טיפול זה, אשר ייתכן והיה בו כדי להקטין במידת מה את אחוזי הנכות שקבע לו המומחה (ראה עדותו של ד"ר ליטמן בחקירה נגדית, פרוטוקול עמ' 78, שורות 19-8). ברם, נושא זה הובא כבר במסגרת השיקולים לקביעת דרגת נכותו הנפשית של התובע, ונכותו הופחתה מ-15%, עליה המליץ ד"ר ליטמן, ל-10% במסגרת פסק-הדין, ולפיכך אין מקום להפחית הפחתה נוספת בשל אי-הקטנת הנזק מצד התובע."

ב-ת"א 1315/97 20 קבע בית-המשפט כי "העובדה שהתובעת לא ביצעה הפלה איננה נחשבת כאי-עמידה בחובה להקטנת הנזק" שכן, "צעד של הפלה איננו נחשב כצעד סביר, בעיקר כאשר הוא מנוגד לאמונתם של ההורים ויוצר קושי רב ברגשות האם כלפי פרי בטנה. זו החלטה קשה לכל הורה (בעיקר לאם), הרבה מעבר לכאב הפיזי או לסיכון הטמון בפעולה, שיש להם משקל גבוה כשלעצמם".

ב-ת"א 4568/03 21 קבע בית-המשפט:

"ד. חובת הקטנת הנזק - הניתוח הנוסף

23. עולה השאלה האם במקרה זה, לצורך פסק-הדין, יש לצאת מתוך הנחה שהתובע אכן יעבור את הניתוח השני. עמדתו של התובע כפי שהובאה במסגרת עדותו וכן לפני מומחים שבדקו אותו היא כי אינו מוכן לעבור ניתוח נוסף. ניתן בהחלט להבין עמדה זו לאור כישלון הניתוח הראשון, והסיכון הרב הטמון בניתוח הנוסף. עמדה זו של התובע נתמכת בדברי פרופ' שקד כפי שהובאו לעיל.

24. הפסיקה שעוסקת בנושא חובתו של תובע לקבל טיפול רפואי לרבות ניתוח לצורך הקטנת הנזק קבעה קרטריונים למצבים אלה ב-ע"א 252/86 גולדפרב ואח' נ' כלל חברה לביטוח, פ"ד מה(4), 45, קבע בית-המשפט כי הניזוק צריך לנקוט באותם צעדים ש-"אדם סביר" היה נוקט כדי להקטין את הנזק. המונח אדם סביר הוא מושג נורמטיבי. יש לבחון את סבירות ההחלטה, אם לנקוט או לא בצעד המקטין את הנזק. יש לבחון את הסיכון בניתוח נוסף, האם הניתוח עלול לגרום לפגיעה בהחזרת המצב לקדמותו, או אם מדובר בסיכון שתוצאותיו אינן ידועות. מנגד, יש להביא בחשבון את הצורך בהקטנת הנזק כדי למנוע פיצויי יתר שלא לצורך. ראוי לשקול ולאזן אלה מול אלה. שעה ששוקלים שיקולים אלה אין לחייב את הניזוק לנקוט בפעולה המסכנת אותו (ראה לעניין זה גם ע"א 379/89 דוננפלד נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם)).

25. לאור הכללים שנקבעו בפסיקה, אינני סבור כי מבחינה משפטית, להבדיל מהבחינה הרפואית, ניתן לחייב את התובע לעבור ניתוח נוסף, שסיכויי הצלחתו עומדים על 50%, ומכאן שטמון בו סיכון רב.

26. במצב זה של דברים, נקודת ההנחה בעניינינו, לצורך הערכת הנזק והפיצוי תהיה שהתובע לא יעבור ניתוח נוסף. לאור הקשר הסיבתי הקיים בין מצבו הרפואי הנוכחי לבין הכישלון שהיה בניתוח הראשון, יש לזקוף את נזקו של התובע הנובע ממצבו הרפואי הנוכחי לחובת הנתבעים. מאחר והסיכוי להצלחת הניתוח הראשון עומד לפי עדותו של פרופ' שקד על כ-90%, הרי ראוי שהנתבעים ישאו ב-90% מהנזק האמור."

אזר ונירנברג, גורסים בספרם כי "כאשר מידת הסכנה הנשקפת לחיי הנפגע היא גדולה, בהתחשב בתכונותיו ובנסיבות, אין מחלוקת, שהנפגע אינו חייב להקטין את הנזק וסירובו ייחשב כסביר". וכן, "אין אנו חושבים שניתן לאכוף על הנפגע את הניתוח - תהיה מידת הסיכון אשר תהא - אם סכנה עלולה להביא לנזק חמור יתר מהנזק שנגרם לו ולהחמיר את מצבו. על-כן, אין להקטין את סכום הפיצויים המגיעים לו בשל כך".22

ב-ע"א 357/80 23 קבע בית-המשפט כי על הניזוק לעשות כול שביכולתו על-מנת ולהקטין את נזקו. במקרה והניזוק יכול לקבל את הטיפול בישראל, אין זה סביר לקבל את אותו טיפול מחוץ לישראל. לעומת זאת, עם הטיפול מחוץ לישראל עדיף על פני טיפול בישראל בכל הקשור להחזרת המצב לקדמותו, על המזיק לשאת בהוצאות.

יוער, כי אין הניזוק חייב לבחור בחלופה הזולה, רק משום שהיא נוחה יותר למזיק, שכן, זכותו של הניזוק לבחור בחלופה המתאימה ביותר שתשיב את המצב לקדמותו, טרם האירוע, והמקטינה את נזקו של המזיק.


_____________________
1. הסקירה בדבר סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות) נלקחה מתוך ספרה של עורכת-דין איריס מרקוס, תרופות בשל הפרת חוזה (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ).
2. ע"א 592/66 הקודחים נתניה בע"מ נ' ביטון, פ"ד כא(1), 281 (1967); ע"א 320/87 שלמה גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מה(1), 743 (1991); ע"א 252/86 גולדפרב ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45 (1991).
3. ע"א 6581/98 זאב זאבי ואח' נ' מדינת ישראל - מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6), 1, 11-10 (2005).
4. ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה, פ"ד כו(2), 113 (1972).
5. ע"א 592/66 "הקודחים" נתניה בע"מ נ' נסים ביטון ו-2 אח', פ"ד כא(1), 281 (1967).
6. ע"א 3375/99 אקסלרוד נ' צור-שמיר, פ"ד נד(3), 450 (2000).
7. ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק ב' (הוצאת "תמר", 1991), 935.
8. ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק ב' (הוצאת "תמר", 1991), 939.
9. ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3), 660 (1985).
10. אזר ונירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה), 625.
11. ע"א 462/81 שמחון נ' בכר, פ"ד לט(1), 701 (1982).
12. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 637.
13. ראה ע"א 574/85 ד"ר גד קרן נ' חברת הר חרמון, פ"ד מג(3), 428 (1989).
14. שם, בעמ' 638.
15. ע"א 320/87 שלמה גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(1), 743 (1991).
16. ת"א 18408/02 ארז ארבל נ' אורט ישראל בית-ספר תיכון טכנולוגי עירוני, פדאור 18(05), 267 (2005).
17. ראה לדוגמה, ע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח בע"מ נ' בורבה וערעור שכנגד, פ"ד מט(2), 257 (1994).
18. לעניין זה ראה ע"א 120/00 משה יעל נ' משה בצלאל ואח', תק-על 2002(2), 1125 (2002).
19. ת"א 17040/00 פלוני נ' אלכס בנט, פדאור 4(05), 344 (2005).
20. ת"א 1315/97 פלונית נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, פ"ד סג(2), 309 (2004).
21. ת"א 4568/03 יהודה בדיחי נ' ולד אוריאל, פדאור 26(07), 436 (2007).
22. ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 646 ואילך.
23. ע"א 357/80 יהודה נעים נ' משה ברדה, פ"ד לו(3), 762 (1982).