שיטת ה"מכירה האישית" והוראות חוק הגנת הצרכן

ב- ת"צ (מרכז) 16900-04-13 {עמרי שלמה מרק ויל נ' אולסייל.קום בע"מ, תק-מח 2015(1), 5004 (2015)} קבע בית-המשפט:

"7. אי-חשיפת ה- reservation price של העוסק - הטענה הראשונה שמעלה המבקש כנגד שיטת ה"מכירה האישית" נוגעת לכך שהעוסק נמנע מלחשוף במסגרתה את המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה (דהיינו את ה- reservation price). ואולם, כפי שצויין בפסקה 5 לעיל, בכך אין שיטת ה"מכירה האישית" שונה ממרבית שיטות המסחר הנהוגות, שאף במסגרתן נמנע העוסק מלחשוף את ה- reservation price שלו. ודוק, אפילו מוכר המציג מוצר בחנות אינו מחוייב על-פי הדין לנקוב ב"מחיר האחרון" שלו. נוהג מקובל וידוע במקומותינו הוא שהמחיר בו נוקב המוכר מהווה רק מחיר פתיחה למשא-ומתן, וכי קונה המעוניין בכך יכול לנהל משא-ומתן עם העוסק במטרה להוריד את המחיר. ויובהר, העוסק אינו חייב לנהל משא-ומתן זה, ויהיו בוודאי עוסקים שיבקשו ליצור מציאות במסגרתה הם נמנעים מלנהל משא-ומתן שכזה (במקביל קיימים לקוחות רבים שמעדיפים לרכוש אצל עוסקים שאינם מנהלים משא-ומתן פרטני). ואולם, כעניין משפטי, אין כל איסור על ניהול משא-ומתן פרטני שכזה, ומכך גם משתמע שאין כל חובה על עוסק להציג את ה- reservation price שלו. ודוק, סעיף 17ב(ד) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק למכור בקופה במחיר העולה על המחיר שהוצג על הטובין. אין הוא אוסר על העוסק מלמכור במחיר הנמוך מהמחיר שהוצג על הטובין. קיצורו של דבר, אין הדין מחייב עוסק לגלות את ה- reservation price שלו, ולפיכך הטענה כי הסתרת מחיר זה מהווה הטעיה דינה להידחות.
18. הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העסקה - סעיף 17ב(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל". סעיף 17ב(ג) מבהיר כי הוראה זו חלה "גם על טובין המוצגים על-ידי עוסק לראווה בכל דרך שהיא, באופן הנותן יסוד להניח שהטובין, או טובין הדומים להם, מוצעים על-ידיו לצרכן למכירה". מצירוף הוראות אלו מבקש המבקש להסיק כי קיימת חובה על המוכר לציין את מחיר המוצרים גם כשהם מוצעים למכירה באינטרנט. פרשנות זו לא ניתן לקבל.
סעיפים 17א-17ז לחוק הגנת הצרכן נוספו במסגרת תיקון 11 לחוק הגנת הצרכן, התשס"ב-2002 (להלן: "תיקון 11"). עיון בהצעות החוק בעקבותן גובש התיקון (הצעת חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים (תיקון מס' 21) (פרסום והצגת מחירים), התשנ"ז-1996 (הצעת חוק מטעם הממשלה) והצעת חוק הצגת מחירים, התש"ס-2000 (הצעת חוק מטעם חה"כ מיכאל נודלמן)), כמו גם בדיונים שקוימו במליאת הכנסת (ביום 04.03.02) ובועדת הכלכלה (ב- 19.01.00 וב- 07.03.01), מלמד כי תכלית התיקון היתה להבטיח כי המחיר שיוצג לפני הצרכן יהיה המחיר המלא של המוצר במטבע ישראלי, דהיינו המחיר בשקלים חדשים כשהוא כולל את כל הרכיבים המוטלים על הצרכן, ובכללם תשלומי חובה המגולגלים עליו, כדוגמת מע"מ. עמד על מטרה זו יו"ר ועדת הכלכלה, חה"כ אברהם פורז, אשר ציין בעת הצגת התיקון בכנסת כי מטרתו "היא להבטיח, כי הצרכן יקבל מידע אמין, מדויק ומחייב לגבי מחיר השירות או הנכס אשר הוא עומד לרכוש, בין שהמידע מופיע בפרסום מטעם העוסק ובין שהוא מוצג בבית העסק או נמכר על-ידי העוסק" (דברי הכנסת מים 04.03.02). ודוק, תכלית התיקון לא היתה לקבוע כי שיטת המסחר היחידה המותרת בישראל היא זו בה העוסק הוא שנוקב במחיר הטובין, אלא להבטיח כי כאשר העוסק נוקב במחיר יעשה כן במטבע ישראלי ובאופן שאינו מסתיר מעיני הלקוח רכיבי מחיר סמויים, שיתווספו בשלב מאוחר יותר.
ודוק, עוד קודם לחקיקת תיקון 11 היתה מוטלת מכוח החוק חובת סימון מחיר על טובין המוצעים לצרכן, וזאת על-פי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957 (סעיף שבוטל בתיקון 11). חובה זו מחייבת בסימון המחיר על גבי המוצר או על גבי אריזתו (כך הן לפי סעיף 17ב(א) והן לפי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, כשהיה בתוקף), וכן, כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר. ויובהר, חובת הסימון כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר התייחסה למוצר המוצג במקום המכירה, כשהדוגמא האופיינית היתה הצגה למחירה בחלון הראווה. מכאן עולה שלא על-פי הדין שקדם לתיקון 11, ולא על-פי תיקון 11, לא היתה חובה לציין מחיר של מוצר שאינו טובין המוצגים לצרכן באופן פיסי.
קבלת הגישה לה טוען המבקש, לפיה חובת סימון המחיר מתייחסת לא רק לטובין המוצגים באופן פיסי, תביא לשתי תוצאות החורגות מהמקובל היום: ראשית, היא תחייב הצגת מחיר בכל פרסום של טובין הנמכרים לצרכן, ובכלל זה במודעות המופיעות בעיתון ובאתרי אינטרנט (ודוק, לפי הפרשנות המקובלת רשאי עוסק להחליט על פרסום המחיר בו הוא מציע את המוצר במודעת פרסום, אך אין עליו חובה לעשות כן); שנית, היא תמנע הצעת טובין לצרכנים בשיטות מסחר המבוססות על כך שהצרכן הוא שמציע את התנאים המסחריים של העסקה (כגון מכרז ומכירה אישית). כאמור, לא לכך התכוון המחוקק במסגרת תיקון 11, ולדידי, אף אין זה ראוי לקבוע כך משיקולי מדיניות. קביעה שכזו יוצרת הגבלה משמעותית מאוד על דרכי הפרסום ועל דרכי המסחר המותרות, ונראה כי אין לה הצדקה מבחינה מהותית.
הוראה אחרת בחוק הגנת הצרכן עליה התבסס המבקש היא סעיף 14ג לחוק, העוסקת ב"שיווק מרחוק". עניינה של הוראה זו בחובת גילוי, ומטרתה למנוע הסתרה של נתונים מסויימים מהצרכן אליו מתבצעת פניה שהיא בגדר "שיווק מרחוק" (הנתונים בהם עוסק תת-סעיף (3) אליו הפנה המבקש הם "מחירו הכולל של הנכס או של השירות, לרבות דמי הובלה וכן כל תוספת או הוצאה אחרות שיחולו על הצרכן" ותנאי התשלום האפשריים). בלשון הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 6) (שיווק ישיר), התשנ"ח-1998: "יש צורך בגילוי מרבי ומפורש של פרטי העסקה והמצרך על-ידי העוסק, כדי לאפשר לצרכן לשקול ולהחליט אם לרכוש את הטובין או את השירות". ואולם, כאשר מדובר בשיטות מכירה כדוגמת "מכירה אישית" או "מכרז", במסגרתן הצרכן הוא זה שנוקב במחיר שהוא מציע לשלם (ולעיתים גם את מספר התשלומים), ממילא לא ניתן לטעון כנגד העוסק כי הוא מפר את חובת הגילוי שנקבעה בסעיף 14ג(3) לחוק הגנת הצרכן (בדומה, לא ניתן לטעון כנגד עוסק המאפשר לצרכן לקבוע את מועד ודרך ההספקה הרצויים לו, כי הוא מפר את החובה לגלות את "מועד ודרך הספקת הנכס או השירות" לפי סעיף 14ג(4) לחוק). ודוק, ככל שעל המחיר בו נוקב הצרכן מתווספות תוספות כלשהן הנקבעות על-ידי העוסק (כגון דמי משלוח) אין ספק כי מחובתו של העוסק לגלותן במסגרת פנייתו ללקוח. ואולם, לא נטען לפניי כי המשיבה איננה נוהגת כך. כל שנטען הוא שעצם העובדה שהמשיבה מותירה ללקוח לקבוע את המחיר ומועדי התשלום מהווה הפרה של חובת גילוי. כאמור, בטענה זו אין כל הגיון.
סיכומו-של-דבר, הוראות סעיפים 17א-17ז לחוק הגנת הצרכן אינן מחייבות הצגת מחיר על טובין ושירותים המוצעים למכירה באמצעות האינטרנט, והוראת סעיף 14ג אינה מחייבת את הספק בגילוי פרטים הנקבעים על-ידי הלקוח. ממילא אין בהוראות אלה כדי לאסור על שיטות מסחר אינטרנטיות, כדוגמת שיטת המכרז ו"המכירה האישית", במסגרתן הצרכן הוא שקובע את התנאים המסחריים של העסקה.
19. הצגת מחיר פתיחה פיקטיבי - כאמור, מחיר הפתיחה בו נוקבת המשיבה אינו מחיר בו מתחייבת המשיבה לבצע עסקה, אלא רק מחיר פתיחה להגשת הצעות. עניין זה מוצא ביטויו בכך שבאתר המשיבה, בדף ההזמנה להציע הצעות ביחס לכל מוצר, מצויין מחיר הפתיחה כ- "הצעות החל מ: (סכום משתנה) ש"ח". תכליתו המוצהרת של מחיר הפתיחה היא "לסנן מראש הצעות נמוכות ביותר וחסרות סיכוי", ואולם ניתן להניח כי הוא משמש גם כאמצעי למשיכת לקוחות להגיש הצעות, וזאת באמצעות העברת המסר כי יתכן ובשיטה זו יצליחו לקנות את המוצר במחיר קרוב למחיר הפתיחה, שהוא, מן הסתם, נמוך מהמחיר בו מוצע אותו שירות או מוצר על-ידי בתי עסק הפועלים בשיטת מכירה קונבנציונלית. לטענת המבקש שימוש במחיר פתיחה שאינו מחייב הינו פסול, שכן הדבר עלול להטעות את ציבור הצרכנים. אכן, טקטיקות שיווק מהסוג המכונה "bait and switch", במסגרתן משתמש עוסק בהצעה אטרקטיבית פיקטיבית על-מנת למשוך את הצרכן לעסקו, עלולות לעיתים להיפסל כהטעיה צרכנית, ואולי אף חוסר תום-לב במשא-ומתן. ואולם, כל עוד המשיבה מבהירה כי אין היא מתחייבת להסכים להצעה שתינתן במחיר הפתיחה, קשה להבין מדוע השימוש בו מהווה הטעיה של ציבור הצרכנים או חוסר תום-לב במשא-ומתן (בעניין זה אעיר כי נראה שהנוסח בו משתמשת המשיבה, "הצעות החל מ___ ש"ח", מבהיר עניין זה למרבית הלקוחות, ולכל היותר ניתן לסבור כי תטיב המשיבה לעשות אם תוסיף הבהרה בעניין זה בתחתית כל הזמנה להציע הצעות). זאת ועוד, אף אם נניח כי יש לקוחות ש"הוטעו" לחשוב כי המשיבה תסכים לקבל הצעה במחיר הפתיחה או בסכום קרוב מאוד אליו, הרי שבשים-לב לכך שמדובר במסחר מקוון, שאינו דורש מהצרכן להגיע באופן פיסי לבית העסק, הנזק שנגרם להם עקב כך הוא מצומצם מאוד: לאחר שיגישו הצעה ראשונה ב"מכירה אישית" (שמן הסתם תהיה במחיר הפתיחה) יתברר להם שאין די בהצעה זו, ובשלב זה הם יכולים לבחור בין הגשת הצעת מחיר גבוהה יותר לבין הפסקת המשא-ומתן עם המשיבה (ככל שיפסיקו את המשא-ומתן, יתכן ונציג המשיבה יצור עימם קשר בניסיון לנהל משא-ומתן בצורה הקונבנציונלית, ואולם גם בכך קשה לראות פסול). מכאן שגם עניין זה אינו יכול ליצור בסיס לשלילת שיטת ה"מכירה האישית".
20. יצירת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח - משהחל הלקוח להשתתף ב"מכירה אישית", כך טוען המבקש, הרי שהוא נמשך, כמעט בעל כורחו, לתוך "משחק קניה", אשר, עקב בצד אגודל, מביא אותו להעלות את המחיר אותו הוא מציע, עד שהוא עלול להציע מחיר הגבוה ממחיר השוק (ובוודאי שמחיר הגבוה מה- reservation price של העוסק). ואולם, אף אם נניח כי זהו המצב (והמבקש לא הניח כל תשתית עובדתית התומכת בתיאור זה), הרי שהפיתוי שיוצרת שיטת ה"מכירה האישית" אינו נראה שונה במהותו מזה שמאפיין שיטות מסחר אינטראקטיביות אחרות, במסגרתן יכול הלקוח לנסות ולהגיע למחיר מיטבי, באמצעות הגשת הצעות מחיר. כך, למשל, מכירה פומבית, אשר לא נטען כי יש בה פסול. זאת ועוד, התמקחות עם העוסק יוצרת, מעצם טבעה, עניין העשוי לגרום לרכישה במחיר העולה על מחיר השוק. טלו, למשל, שיטת מסחר במסגרתה נוקב הסוחר במחיר התחלתי מסויים (בו הוא מוכן לבצע את העסקה), ומבהיר כי יהיה מוכן לתת על מחיר זה הנחה, כשכל לקוח מתבקש להציע את ההנחה בה הוא חפץ על-מנת לבצע את העסקה (ואולי אף מוזמן לבקש הנחה צנועה יותר, במידה ומתברר לו כי העוסק מסרב להעניק את ההנחה שביקש בתחילה). גם בשיטה זו יש מרכיב אינטראקטיבי, ולפיכך היא עשויה למשוך לקוחות, ואולי אף לגרום להם להסכים לעסקה בסופה של התמקחות, למרות שמחירה גבוה ממחיר השוק. האם גם צורת מסחר זו, הדומה מאוד להתמקחות בשוק, תהיה פסולה? אינני סבור כך. בכדי להראות כי שיטת מסחר מהווה "מלכודת פסולה" יש להוכיח כי היא מנצלת הטיות קוגניטיביות של הלקוח או חוסר ניסיון על-מנת להכניסו ל"מלכודת", אשר ממנה יקשה להיחלץ. ואולם, כאשר הפסול היחידי הנטען הוא ששיטת מסחר היא בעלת אופי "משחקי", ולפיכך עלולה להביא את המציע להעלות הצעתו מחמת הריגוש, אין די בכך על-מנת להצדיק את פסילתה.
ודוק, ניתן לצפות מצרכן שבוחר להגיש הצעת מחיר, בין אם בשיטת ה"מכירה האישית" ובין אם בשיטה אחרת (כדוגמת "מכרז"), כי יברר תחילה מהו מחיר השוק של המוצר, וימנע מלהגיש הצעות מחיר העולות על המחיר בו באפשרותו לרכוש את המוצר מבתי עסק המציעים אותו בדרך המסחר המסורתית (קרי, מציעים אותו במחיר הנקוב על ידם). כאשר מדובר על מסחר אינטרנטי, יכול צרכן לעשות זאת על נקלה באמצעות בירור מחירו של המוצר או השירות באתרי אינטרנט הפועלים בשיטת המכירה המסורתית, או באמצעות שימוש באתרים להשוואת מחירים (יוער כי המשיבה מציינת בהערות שבתחתית כל הזמנה להציע הצעות: "מומלץ לערוך סקר שוק לפני ההשתתפות במכירה"). מכאן שמתן אפשרות לפעול בשיטה של "מכירה אישית" מגדילה את חופש הבחירה של הצרכן, ופותחת נתיב פעולה נוסף בעבור אותם לקוחות המוכנים להשקיע את זמנם בניסיון להוזיל את מחיר העסקה. ודוק, ככל שיתברר לקהל הלקוחות כי שיטת מסחר זו אינה מאפשרת הוזלה של ממש במחיר, מן הסתם יתייאשו ממנה, והיא תעבור מהעולם. לעומת-זאת, אם יתברר כי שיטה זו מאפשרת ללקוחות לרכוש מוצרים ושירותים במחיר נמוך ממחיר השוק, הרי שירבו המשתמשים בה, והיא תהפוך לנפוצה. בדרוויניזם מסחרי זה אין כל פסול, לפחות כל עוד נשמר מגוון של דרכי מסחר אינטרנטי, באופן המאפשר לצרכן לדעת את מחיר השוק של המוצר או השירות באמצעות פניה לעוסקים אחרים, הפועלים בשיטות מסחר מסורתיות (ודוק, ככל שיתברר כי מוצר או שירות מסויימים מוצעים לציבור רק באמצעות שיטות מסחר המונעות השוואת מחירים, הרי שיהיה מקום לשקול התערבות משפטית ביחס לאותו שירות או מוצר, כפי שנעשה בחקיקה שחייבה סימון מחיר על גבי טובין פיסיים המוצעים למכירה. ואולם, המבקש בתובענה שלפניי לא הצביע על כך שהמשיבה סוחרת במוצרים או בשירותים, שקיים קושי לברר את מחירם באמצעות האינטרנט)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שיטת ה"מכירה האישית" והוראות חוק הגנת הצרכן