המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תקנה 500 לתקנות)

ב- בש"א (מחוזי – ת"א) 14022/07[67] נפסק מפי כב' הרשם אבי זמיר:

"החלטה
לפניי בקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום שניתן במעמד צד אחד ביום 20.11.06 (בש"א 22900/06).
גרסתה העובדתית של התובעת מתוארת בטיעוניה באופן הבא:
התובעת היא חברה בתחום הפצת מוצרי מזון שונים, והנתבעת היא חברה בינלאומית העוסקת, בין היתר, בייצור ושיווק של מוצרי מזון לתינוקות, הידועים בשם המותג Nutricia. במחצית השניה של שנת 2003 או בסמוך לכך, פנתה הנתבעת לחברת ארכים בע"מ, על-מנת לאתר עבורה גוף ישראלי, לצורך הקמת מערך לשיווק והפצת מוצרי מזון לתינוקות בישראל.
בעקבות כך, בחודש דצמבר 2003, החלו הצדדים במגעים להקמת מערך הפצה ושיווק בישראל של מוצרי הנתבעת.
לטענת התובעת, בחודש פברואר 2004 הודיעה הנתבעת על החלטתה למנות את התובעת לנציגתה לצורך השיווק וההפצה הבלעדיים של מוצרי מזון תינוקות מתוצרתה, לישראל ולרשות הפלשתינאית. לצדדים היה ברור, כי על התובעת להקים את המותג תוך השקעות ניכרות בפרסום וביחסי ציבור, להתאים את הרכב המוצר לשוק בישראל, להעבירו בכל המסלולים הרגולטיביים הנדרשים, לטפל בכשרות המוצר, וכל אותן פעולות נוספות המכונות- pre-launching activities .
התובעת ציינה, כי נותרו נקודות מסויימות פתוחות, שהצדדים הותירו להידברות מאוחרת ביניהם, כגון הגדרת תקופת ההתקשרות, מנגנון עדכון המחירים, מנגנון לפיצוי במקרה של סיום ההתקשרות, ונקודות עובדתיות נוספות.
לטענת התובעת, למרות מינוייה כמפיצה בלעדית ולמרות ההסכמות שהושגו בין הצדדים, היא ביקשה לערוך חוזה בכתב, שיעגן את דבר הפקדת זיכיון ההפצה ברשותה, וישקף את הסכמות הצדדים. בעקבות כך, שלחה הנתבעת לתובעת טיוטת חוזה ראשונית סטנדרטית, לה הגיבה התובעת, ושלחה את הערותיה.
התובעת טענה, כי הנתבעת נמנעה מלערוך חוזה כולל בכתב שישקף את ההסכמות הקודמות, והתובעת היתה מוטרדת במעט מכך (וגם פנתה אל הנתבעת בעניין). מכל מקום, לשיטתה, המצגים מצד הנתבעת וההסכמות שהתגבשו קודם לכן בין הצדדים, הם שהכתיבו את התנהלות הצדדים לגבי יישום ההתקשרות בפועל.
בשלב מסויים, שבו התובעת כמעט וסיימה את תהליך טרום ההשקה, הודיעה הנתבעת כי בשל אילוצים ארגוניים, היא טרם החלה בביצוע השינויים בהרכב המוצרים הנדרש, וגם טרם החלה בטיפול בנושא כשרות המוצרים. ביום 22.11.04 הודיעה הנתבעת כי אין בכוונתה לעשות את המהלך הסופי ולהיכנס לשוק הישראלי, אך עדיין הותירה בידה פתח מסויים לחזור ולעשות כן בעתיד. על-פי הנטען, הנתבעת סירבה לשפות את התובעת על הוצאותיה ולפצותה בגין נזקיה, וכן דחתה את הצעת התובעת לפנות להליכי גישור או בוררות.
התובעת טענה כי הודעת הנתבעת מיום 22.11.04 לפיה אין בכוונתה לנקוט בצעד האחרון לצורך כניסה לשוק הישראלי, מהווה נדבך נוסף בהפרה חד-צדדית של חוזה ההפצה הבלעדית בין הצדדים, המצטרף להתנהלותה הכללית של הנתבעת הקודמת למשלוח ההודעה האמורה. לטענת התובעת, הודעה זו מנעה באופן סופי את פעילותה כמפיצת מוצרי המזון לתינוקות של הנתבעת, ו"הורידה לטימיון" את העבודה, הזמן והמשאבים שהתובעת השקיעה לצורך קידום זיכיון ההפצה.
לחילופין, טענה התובעת, כי גם אם מדובר במשא-ומתן המצוי בשלב מתקדם, שלא התגבש לכדי חוזה הפצה מחייב, הרי שהתגבשותו נמנעה בשל התנהגות חסרת תום-לב מצד הנתבעת. ההודעה מיום 22.11.04 מהווה אינדיקציה לכך שכל מצגיה ופעולותיה של הנתבעת בעניין זיכיון ההפצה, ננקטו ללא כוונת התקשרות, אלא אולי, לכל היותר, לשם בחינת אפשרות תיאורטית ורחוקה יותר לפעילות בשוק הישראלי, תוך ניצול פסול של התובעת למטרה זו, הצגת מצגי שווא, תרמית ורשלנות.
התובעת טענה כי היא זכאית לפיצוי בגין כל המשאבים שהשקיעה ביישום חוזה ההפצה ולחילופין, בהכנה לביצוע החוזה, וכן בגין נזקיה בעקבות אבדן הרווחים שהיתה צפויה להפיק אלמלא הפרת החוזה, או לחילופין, הרווחים שהיתה צפויה להפיק אילו היה מתגבש החוזה (התובעת העמידה את סכום התביעה על סך 5,000,000 ש"ח).
זוהי, כאמור, עמדתה העובדתית של התובעת.
נקודת מבטה של הנתבעת על ההתרחשויות העובדתיות שונה מזו של התובעת.
הנתבעת טענה, כי התכתובות עליהן הסתמכה התובעת משקפות רק משא-ומתן (ארוך) שהתנהל בין הצדדים, לצורך בחינת אפשרות ההתקשרות בחוזה להפצת מוצרי הנתבעת בישראל. בפועל, לטענתה, החוזה לא התגבש, שכן הצדדים לא הגיעו להסכמה לגבי נקודות מהותיות בהסכם, כגון רכיבי המוצרים, מיקום נקודת האספקה (הולנד או ארגנטינה), ומשך ההתקשרות.
בהתחשב בנסיבות אלה, טענה הנתבעת כי למעשה, לא קיימת עילת תביעה טובה כנגדה.
לחילופין, טענה הנתבעת, כי גם אם נערך הסכם בין הצדדים, הרי שמקום עריכתו בהולנד, ולא בישראל, וגם מפאת סיבה חלופית זו, אין הצדקה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
בנוסף, מירב הזיקות מעידות על כך שהפורום ההולנדי, ולא הישראלי, הוא הפורום הנאות לבירור התביעה. הנתבעת מציינת, כי בטיוטת ההסכם שנערך בין הצדדים הוסכם כי החוק החל על ההסכם הוא החוק ההולנדי, וכל סכסוך יתברר בפני בית-המשפט ההולנדי, בעוד שהתובעת עצמה הציעה, כי היא מעדיפה לברר סכסוכים עתידיים במסגרת הליך בוררות בהולנד.
ההוראה הרלבנטית לענייננו היא הוראת תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") לפיה:
'רשאי בית-המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה:
(1) מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה;
(2) נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(3) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה;
(4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א) החוזה נעשה בתחום המדינה;
(ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;
(ג) על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא;
(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה – ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה – אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה.
(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או העומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;
(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה;
(8) מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958, או פסק בוררות-חוץ, כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968;
(8א) מבקשים לבטל פסק בוררות חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, שניתן נגד תושב ישראל, אם שוכנע בית-המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית-המשפט של המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק;
(9) מגישים תובענה על-פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין-לאומית), התשכ"ט-1969;
(10) האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.'
הנטל להוכחת תחולתה של הוראת תקנה זו מוטל על התובע, כמעין בקשה לסעד זמני המוגשת במעמד צד אחד, והדיון במעמד הצדדים בבקשת הביטול, הוא למעשה דיון בבקשה המקורית (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2) 465; בש"א (נצ') 2711/06 FOREM BAGCO INC נ' תיקו בע"מ, תק-מח 2008(1) 12169 (6.3.08)).
בהחלטתה של כב' השופטת דליה גנות ב- בש"א (ת"א-יפו) 3650/08 כים ניר שירותי תעופה ואח' נ' Bell Helicopter Textron, תק-מח 2008(1) 7316 (2008) (17.2.08) אוזכרו שלושת התנאים הרלבנטיים למתן היתר המצאה מחוץ לתחום – שיקול-דעת בית-המשפט, עילת תביעה "בת סיכויים" והתקיימותה של אחת מעשר החלופות בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי.
בהחלטה שניתנה ב- בש"א (י-ם) 1865/08, ה"פ 7094/08 ספיר נ' ברמן, תק-מח 2008(2) 1000 (7.4.08), קבע כב' השופט י' נועם:
'התקנות הדנות בהמצאה מחוץ לתחום המדינה אינן נוגעות לסדרי-הדין בלבד, אלא נותנות 'ביטוי פרוצסואלי להטלת המרות של השיפוט הישראלי על הנתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט.' (זוסמן סדרי-הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 239; וכן ראו: ע"א 837/87 סרגיו הוידה נ' דן הינדי, פ"ד מד(4) 545, 550). לפיכך נפסק, כי 'הרחבה זו של סמכות בית-המשפט, מעבר לתחומה של המדינה, עשויה להביא לידי התנגשות של סמכויות ופגיעה בנימוס הבינלאומי', וכי מטעם זה על בית-המשפט לנקוט גישה זהירה בדונו בבקשה להיתר המצאה לחו"ל (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2) 465 (22.01.04, בפסקה 10 לפסק-הדין); ע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד כא(2) 243, 250).'
בפסק-הדין ב- ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd, תק-על 2007(3) 3574 (4.7.07) נקבע כי רמת ההוכחה הנדרשת מהתובע לצורך הותרת היתר ההמצאה על כנו, היא פחותה מרמת ההוכחה בהליך לגופו, ועל התובע להראות כי קיימת לו "תביעה הראויה לטעון", כלומר התביעה מעוררת שאלה רצינית שמן הראוי לדון בה, ולצורך כך להותיר את היתר ההמצאה על כנו.
עמדה חשובה נוספת שהובעה בפסק-הדין, היא שניהול משא-ומתן בחוסר תום-לב עשויה להיכלל בגדר עילת ההמצאה שבתקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי. בעניין אשבורן, נקבע כי מן הראוי לבטל את היתר ההמצאה לגבי עילת התביעה החוזית, ולעומת זאת, יש להותיר על כנו את היתר ההמצאה לגבי העילה הטרום חוזית (עריכת משא-ומתן בחוסר תום-לב).
לשיטת התובעת, חלות בענייננו הוראות תקנות 500(4), 500(5) ו-500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי.
הוראות אלה, על-פי נוסחן, דורשות, כתנאי מקדמי, את התקיימותו של חוזה מחייב בין הצדדים (שכן ברור מאליו, שקיומו הלכאורי הוא תנאי לתביעת אכיפה או תביעה בגין הפרתו).
מכאן, כי קיומה של עילת תביעה לכאורית (בדבר הפרת חוזה) חופפת, במקרה זה, לקיומה של עילת תביעה לכאורית (ואלו הם שניים מהתנאים למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, או דחיית בקשה לביטולו).
בענייננו, כאמור, קיימת מחלוקת מהותית בדבר התגבשות חוזה מחייב, שמקורה, בין היתר, בפרשנויות שונות המיוחסות להתכתבויות בין הצדדים.
כידוע, קיומו של חוזה כלשהו מותנה בקיומם של גמירות-דעת ומסויימות. ככלל, היעדר מסויימות עשוי להוות ראיה להיעדר גמירות-דעת בהתקשרויות טרום-חוזיות, שכן היעדר פירוט מספיק עשוי להעיד על כך שטרם התגבשה הסכמה חוזית (למעט חוזה גמור והסכם פשרה, שלגביהם גמירות-דעת עשויה להתקיים גם בהיעדר מסויימות). קיומה של גמירות-דעת נבחן על-פי נקודת המבט של "האדם הסביר" במעמדם של הצדדים לחוזה הקונקרטי. זהו מבחן אובייקטיבי בעיקרו, שמטרתו להגן על אינטרס ההסתמכות של הצדדים. דרישת המסויימות לעומת זאת, היא גמישה יותר, ובמסגרתה נקבעים קריטריונים גמישים המתמקדים בצורך להשלים את החוזה שנערך, ככל שהוא חסר. לפיכך, היעדר מסויימות לא ישמש עילה לצד לחוזה להשתחרר מחיוב שנטל על עצמו מתוך גמירות-דעת, ככל שניתן לייחס לאותו חיוב פירוש נאות המאפשר לקיימו, או אם ניתן להשלימו על יסוד מנגנוני השלמה המעוגנים בחוק ובפסיקה (רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (24.9.01); ע"א 9200/99 חנוכה נ' בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(3) 801 (21.3.02); ת"א (ת"א-יפו) 2414/00 בכור נ' רסולי, תק-מח 2008(1) 8257 (19.2.08)).
השאלה היא, האם המשא-ומתן בין הצדדים (שאין מחלוקת שהתנהל) הגיע לכדי הסכמה חוזית מחייבת, הכוללת את הרכיבים של גמירות-דעת ומסויימות.
אין מחלוקת, כי בסוף שנת 2003 ותחילת שנת 2004, התנהל בין הצדדים משא-ומתן לעריכת הסכם הפצה בלעדי.
לשיטת התובעת, המשא-ומתן האמור התקרב אל סיומו, בהודעת מייל מיום 19.2.04, שנשלחה מטעמה אל נציג הנתבעת, Mohammed Abu el Hawa (שהוא גם המצהיר מטעם הנתבעת בבקשה הנוכחית), בה נאמר, בין היתר:
'Thanks for the very fruitful day we spent together in Amsterdam. As well emphasized during our meeting, the SIDES company is looking forward with lot of enthusiasm to represent the NUTRICIA company in the Israeli market as well as in the Palestinian one…'
(נספח S13 לכתב התביעה)
לאחר פניה זו, נשלח ביום 22.2.04 מכתב תשובה בדואר אלקטרוני מטעם מר אבו אל הווא, נציג התובעת. לשיטת התובעת, מכתב זה מעיד על כך שהנתבעת קיבלה את הצעת ההתקשרות, באופן המגבש הסכם הפצה מחייב בין הצדדים.
במסגרת המכתב האמור, אוזכרו המהלכים האופרטיביים עליהם הוסכם במסגרת הפגישה שנערכה קודם לכן בהולנד, וכן אוזכרו הנושאים שנותר לקדם, ונותרו פתוחים. וכמאמר המכתב:
' … It was indeed a fruitful and productive day that we spent togeteher. Please allow me to summarize as follows:
1. It was our both intentions since the beginning of the meeting to move forward. All our discussions were about offering a good price for the infant formula (Stage 1, 2 and 3) and that Sides will take care and be responsible for the whole operations.
2. We spoke about the Israeli market potential and the key factors for success.
3. We divided the market into 3 sectors: West Bank, Israeli Arab and the Jewish community. As a result Sides will be illegible to distribute products into the Palestinian national Authority Area.
Conclusion:
… Please find below the brands name to choose from, please let me know as soon as possible …
5. I'll then apply for registration documents and start the Kosher process.
6. parallel, you will start working on the artwork and local materials.
7. Hopefully we could meet the second week of March, I'll confirm soon this week.'
(נספח S14 לכתב התביעה).
מנוסח הדברים, קשה להתרשם שהמכתב מגבש הסכם הפצה מחייב בין הצדדים, אלא הרושם הראשוני שנוצר הוא, שמדובר בשלב נוסף של המשא-ומתן (הארוך) בין הצדדים. סביר להניח, שמדובר בשלב מתקדם של המשא-ומתן, שכן ההסכמות שהושגו הן אכן מהותיות, אך עם זאת, נותרו עדיין סוגיות אופרטיביות בלתי-פתורות, שהועלו על גבי המכתב, תוך שהוצע לערוך פגישה נוספת, יש להניח לצורך גיבוש הסכמות נוספות.
מבחינה טרמינולוגית ומהותית גם יחד, קשה להבחין באלמנט סופי או מחייב, המאפיין את המכתב האמור, ומכאן כי אין אינדיקציה לקיומה של גמירות-דעת בין הצדדים, לעריכת הסכם מחייב, כבר באותו שלב.
בהתאם לכך, ובניגוד לטענת התובעת, נוסח המכתב שנשלח מטעמה ביום 24.2.04 כתגובה לאמור, וודאי שאינו יכול להעיד על קיומה של גמירות-דעת מעין זו.
(במכתב התגובה (נספח S16) נאמר:
'Thanks for your confirmation mail.
Good luck for both companies.
Pls. Find below our comments: …'
כך שהוא אינו אלא אבן דרך נוספת בתהליך המשא-ומתן).
בכתב התביעה ובבקשה למתן היתר המצאה, התבססה התובעת על תכתובת המייל מיום 22.2.04, כמקור העיקרי לקיומה של מערכת הסכמית בין הצדדים, בעוד שבחקירתו הנגדית של המצהיר מטעמה (מר דניאל סידס) ובסיכומים, טענה התובעת כי חוזה ההפצה הבלעדי נוצר מתוך מסכת ההתכתבויות הרחבה בין הצדדים.
במסגרת חקירתו הנגדית, הופנה מר סידס לחוסר אחידות לכאורית זו:
'עורך-דין ברגרזון: לטענתך נוצר ב(י)ניכם הסכם מחייב.
מר סידס: נכון.
עורך-דין ברגרזון: ואתה מתבסס על מה?...
מר סידס: על עשרות נספחים שנמצאים בתוך הכרך הזה שהם חילופי דואר אלקטרוני, ניירת כתובה מתקופות שונות שמצביעה על בנייתו של ההסכם...
...
עורך-דין ברגרזון: ... לפני דקה אמרת לי שבעקבות כל האי מיילים שהלכו וחזרו וחזרו ונשנו נוצר הסכם מחייב, בתצהיר שלך אתה לא אומר את זה, בתצהיר שלך אתה אומר נוצר הסכם מחייב בעקבות הפגישה שהיתה ב- 22.2, ב- 17.2.04 ובעקבות הפגישה הזאת אתה מונית והצדדים ראו את עצמם קשורים בחוזה הפצה ונוצר הסכם ב(י)ניכם. אז מה נכון? מה שאמרת קודם או מה שאמרת עכשיו?
מר סידס: שני הדברים גם יחד.' (עמ' 3-4 לפרוטוקול)
מייד לאחר מכן שאלתי את מר סידס, האם אפשר לשים את האצבע על נקודת זמן חותכת, והוא השיב:
'קשה מאוד, קשה מאוד, אבל ברמה פורמאלית ניתן לעשות את זה, כי הסכמי הפצה בניגוד להסכמים אחרים הם הסכמים שההסכם עצמו הוא מאוד דק ופלואידי ולמעשה כל, רוב ההסכם בין הצדדים הוא חוץ חוזי, הוא חוץ תאריכי, הוא נוצר רובד אחר רובד, כמו ספר, דף אחר דף והוא בונה את כל מרקם הפעולות של הצדדים במהלך הדרך לגיבוש ההסכם. מדוע התייחסנו עם כך לתאריך הזה כעל תאריך שונה? מפני שבתוך כל מבנה ההסכמות נשארו מספר הסכמות עקרוניות שעדיין לא נסגרו והם קרו בתאריך המסויים הזה...' (עמ' 4-5 לפרוטוקול)
בהמשך הדברים, טען מר סידס:
'אני חשבתי שיש הסכם ביני ובין נוטרישה הרבה לפני פברואר 04', ובפברואר 04' אם היה עדיין איזשהו ניואנס שהיה יכול להתפתח לכלל משא-ומתן גם הוא ירד מעל הפרק. עכשיו, איפה אתה רוצה לשים את נקודת הזמן הזאת אני לא יודע להגיד לך.' (עמ' 8 לפרוטוקול)
באופן עקרוני, ניתן אולי להכשיר מערכת הסכמית המתגבשת מתוך טלאים טלאים של הסכמות המועלות על גבי תכתובות אלקטרוניות, ככל שאכן קיימת הסכמה כוללת המקיימת אחר דרישות גמירות-הדעת והמסויימות.
אלא שבענייננו, בניגוד לטענת מר סידס שצוטטה קודם לכן, לא ניתן לייחס לצדדים (לפחות לא לנתבעת) כוונה מעין זו.
ראשית, אין מחלוקת כי בחודש מרץ 2004 הלכה והתהוותה טיוטת הסכם (S19) שקיבלה גם את התייחסותה והערותיה של התובעת, ולגביה נאמרו בחקירה הנגדית הדברים הבאים:
'עורך-דין ברגרזון: ... אם אני מבין נכון אז הטיוטה שקיבלת לא היתה מוסכמת עליך אלא שלחת תלונה אחרת שבה העלית רשימה שלמה של נושאים.
מר סידס: לא היתה קורלציה בין הטיוטה שנשלחה לבין המשא-ומתן או הדברים שהיו צריכים להתנהל בתוך החוזה...'
ומייד לאחר מכן:
'מר סידס: לקחתי ושכתבתי אותו לחוזה שלדעתי מיצה את הבעיות ושלחתי אותו למוחמד... הוא אמר לי 'אני חותם, אני חותם, אני שולח לך המחלקה המשפטית מטפלת' ושום דבר לא הגיע, אני מתזכר אותו, מתזכר אותו ואומר לו 'מה, מה קורה עם הדברים?' והוא אומר 'כן, זה בדרך'.' (עמ' 20-21 לפרוטוקול)
בנוסף, מר אבו אל הווא טען כי באופן כללי, ולא רק בהתייחס למקרה הנוכחי, עריכת חוזה מחייב מותנית באישור המחלקה המשפטית של התובעת (עמ' 73 לפרוטוקול). אין מחלוקת כי אישור מעין זה לא ניתן בענייננו, וגם מבחינה זו, לא ניתן לייחס לנתבעת כוונה מודעת להתקשר עם התובעת בהסכם הפצה.
במילים אחרות, לא רק שאין אינדיקציה (כתובה או אחרת) לאפשרות קיומו של הסכם מחייב בין הצדדים, אלא שגם הדרישה הפורמלית הנהוגה אצל הנתבעת, למתן אישור מטעם המחלקה המשפטית, לא התקיים בענייננו, ולמעשה, טרם התגבש טעם מעשי למתן אישור כלשהו, שעה שכל המצוי בידי הצדדים הוא טיוטת הסכם, שגם תוכנה שנוי במחלוקת, לאור הערות התובעת, שלא ברור מה עלה בגורלן.
בנוסף, נראה שקיימים נושאים מהותיים לגביהם מעולם לא הושגו הסכמות אופרטיביות, ולמכתב מיום 22.2.04 אין שום משמעות מעשית לגביהם, למעט הצהרת כוונות כללית בדבר המשך ההידברות בין הצדדים בעניינם.
מר סידס העיד על קיומם של נושאים מסויימים שנותרו בלתי-מוסכמים כדוגמת מקום הייצור, המחירים ומרכיבי המוצרים (עמ' 25-46 לפרוטוקול). בסיכומי הנתבעת פורטו הנושאים השונים לגביהם התעוררו חילוקי דיעות, שלא נפתרו, תוך הפניה למקומות שונים בפרוטוקול, בהם התייחס מר סידס לחוסר הסכמות אלה:
(א) הנתבעת טענה, כי מר אבו אל הווא הודיע לנציגי התובעת שנקודת אספקת המוצרים תהיה בארגנטינה, אלא שהתובעת סירבה לכך וביקשה מהנתבעת לבדוק האם קיימת אפשרות לספק מוצרים כשרים מהולנד. מחלוקת זו לא באה על פתרונה.
(ב) בחודש מאי שנת 2004 טענה התובעת כי המוצרים המוצעים על-ידי הנתבעת אינם מתאימים לשוק הישראלי, והציעה לשנות את הרכב המתכונים. הנתבעת טוענת, כי במהלך פגישה מיום 16.6.04 היא הבהירה לתובעת כי קיימת בעייתיות בייצור מרכיבים מסויימים למוצרים הנדרשים על-ידי התובעת לשוק הישראלי. גם בהקשר זה לא גובשה הסכמה מהותית.
(ג) הצדדים לא סיכמו ביניהם על תקופת ההסכם – התובעת היתה מעוניינת להתקשר בהסכם שתקופתו היא 15 שנים, אך הנתבעת לא הסכימה לכך.
(ד) לא היתה הסכמה מוחלטת לגבי מחירי המוצרים המשווקים.
(ה) לא היתה הסכמה לגבי תקופת האחריות של המוצרים.
ישנן שתי מסקנות העולות מכל האמור:
(א) הצדדים ניהלו משא-ומתן ארוך למדי, שבא לידי ביטוי בפגישות שונות שהתקיימו בין נציגיהם (על-פי הנטען, בישראל ובהולנד) וכן בתכתובות רבות שהוחלפו בין הצדדים, אלא שמשא-ומתן זה, מתקדם ככל שיהיה, לא התגבש לכלל הסכמה שלל ממש. במילים אחרות, לא ניתן להבחין בגמירות-דעת, לפחות לא מצד הנתבעת, להתקשרות בחוזה הפצה מחייב. תכתובת המייל מיום 22.2.04 אינה אלא אבן דרך נוספת במסלול הארוך שדרכו עבר המשא-ומתן, ולא קיימת תכתובת קונקרטית אחרת המעידה על הסכמה מגובשת יותר (גם אם אותה הסכמה התגבשה בעל-פה).
(ב) קיימות סוגיות שונות, השייכות להיבטים שונים של הסכם ההפצה הפוטנציאלי, לגביהן התעוררו חילוקי דיעות, שלא באו על פתרונם. סוגיות אלה הן מהותיות ביותר למסגרת ההסכמית הפוטנציאלית הכוללת, ובהיעדר הסכמה לגביהם, לא מתקיימת דרישת המסויימות. יודגש, כי אין המדובר בסוגיות הניתנות להשלמה ממכלול הנסיבות, החוק או הפסיקה, אך גם אם זה היה המצב, הרי שבהיעדר גמירות-דעת, לא ניתן לרפא את החוסרים הקיימים, לשם הקניית תוקף מחייב לתוכן ההידברות שבמשא-ומתן.
בהיעדר חוזה מחייב, המסקנה המתחייבת היא, כי אין תחולה להוראות תקנה 500(4) או תקנה 500(5), שעה שקיומו של חוזה תקף הוא תנאי הכרחי לתחולתן.
מעבר לנדרש, אציין, כי ההפרה הנטענת של ההסכם הנטען (וכאמור, אין אינדיקציה להתגבשותו של הסכם כלשהו) מתבטאת, לשיטת התובעת, במכתב נוסף שנשלח אל התובעת בדואר אלקטרוני, ביום 22.11.04, ובו נאמר:
'Dear Mr Sides,
It was good to have spoken to you on thr telephone today. As discussed, Nutricia is currently not in a position to take a final step of approach for the Israeli market. I anticipate to be able to do so closer to the end of 2004 or early Q1 2005. Once we decided on our way forward we will be in a better position to inform accordingly.'
(נספח S73 לכתב התביעה)
מנוסח הדברים, קשה להבחין בנסיגה של התובעת מהמשא-ומתן, ועל פני הדברים נראה שכל שרצתה הנתבעת הוא להשהות במקצת את התקדמות המשא-ומתן לפרק זמן לא ארוך, שבסופו תעדכן את התובעת בדבר כוונותיה העתידיות, אלא שמבחינת הנתבעת, מדובר בהפרת ההסכם, ובהתאם לכך היא גם הגיבה (נספחים S74-S78). ייתכן כי אילו היתה התובעת מגיבה באופן פחות חריף, וממתינה עד לקבלת עמדתה המעשית של הנתבעת, היו הדברים באים על פתרונם באופן כזה או אחר. באותה מידה ייתכן כי הנתבעת היתה נסוגה מהמשא-ומתן הארוך, ומודיעה כי אין בכוונתה להתקשר עם התובעת בחוזה הפצה בלעדי. בשלב הנוכחי, אין לדעת איזו משתי אפשרויות אלה היא הנכונה מבחינה עובדתית, וכל שניתן הוא, להביא בחשבון את שתיהן.
כאמור, הסכם מחייב בין הצדדים טרם התגבש, ומבחינה זו, התנהלות הנתבעת ותוכן מכתביה מגבשים, לכל היותר, עילת תביעה טרום חוזית, המתבססת, בין היתר, על השהיית התובעת וקיומם של פרקי זמן שונים שבהם לא היתה היענות של ממש מצד הנתבעת (כך לטענת מר סידס, עמ' 48-52 לפרוטוקול). עם זאת, גם מבחינה זו, ייתכן שהתביעה מקדימה במקצת את זמנה, שכן ככלות הכל, הנתבעת לא הודיעה על כוונתה להפסיק את ההידברות, וטענת התובעת בעניין אינה אלא דרך אחת להתבונן בדברים ולפרשם (באופן מעט ספקולטיבי, יש לציין). לפיכך, היה בהחלט מקום להידברות נוספת ועניינית, מתוך מטרה לייתר את הצורך בהגשת התביעה הנוכחית, ועוד לא מאוחר לעשות כן.
מכל מקום, מאחר שהבקשה הנוכחית היא מקדמית, ונטל ההוכחה המוטל על התובעת אינו כבד, יש לבחון האם קיימת לתובעת עילת תביעה טרום חוזית, עליה חלה הוראת תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי.
התובעת טוענת, ונראה שעל כך אין מחלוקת, כי היא הקימה מערך שלם לקראת הפצת מוצרי הנתבעת בישראל וברשות הפלשתינאית. התובעת מדגישה, כי מאחר שהיא לא עסקה קודם לכן בשיווק והפצה של מוצרי מזון לתינוקות, ומאחר שמוצרי הנתבעת לא שווקו בישראל וברשות הפלשתינאית, הרי שהיא נדרשה לפעול רבות ולהשקיע משאבים ניכרים בהקמת מערך שיווק והפצה מעין זה. בעמ' 29-32 לסיכומיה מפרטת התובעת בהרחבה את כל אותן פעולות בהן נקטה לצורך הקמת מערך השיווק, ובכללן – העסקת יועצת חיצונית בתחום המזון לתינוקות; הערכה תזונתית של אבקות החלב בשיתוף עם דיאטנית מומחית ומרפאתו של ד"ר לוין; בדיקת המוצרים ומידת התאמתם לשוק בישראל וברשות הפלשתינאית; קבלת מידע מקצועי לגבי המוצרים והרכבם; בחינת שם המותג שיתאים לישראל ולרשות הפלשתינאית; בדיקות לגבי שקיות ואריזות חיסכון; טיפול בנושא רישום המוצרים; בניית אסטרטגיית השקה ואסטרטגיית מכירות; בדיקות ובירורים לגבי לוח זמנים לייצור; הכנת מצגות ופגישות בין נציגי התובעת לנציגי הנתבעת.
הצורך בפעולות אלה, ועובדת נקיטתן בפועל, לא הופרכו בחקירתו הנגדית של מר אבו אל הווא, אלא להפך:
'Adv. Arkin: … Did you know that Cides went to evaluate the..recipe, they went to dieticianaries, they did surveys..do you know that they did that?
Witness: Yeh, that's their responsibility to do that…I mean for them to decide if my product is, is suitable for their market, they have to do their homework and this is what they have done.
…
Adv. Arkin: Choosing the brand name that would ... suit Israel, is that also part of a negotiation or is that already part of an agreement?
Witness: Yes, part of the negotiations.'
(עמ' 82-83 לפרוטוקול)
כלומר, לשיטת התובעת, התגבש הסכם הפצה בלעדי ומחייב בין הצדדים, והפעולות השונות המפורטות ננקטו לצורך ביצועו. הנתבעת, לעומת זאת, טוענת כי כל הפעולות שננקטו לא נועדו אלא לבחון את "כדאיות העסקה" מבחינת התובעת, ולהכשיר את הקרקע לקראת הסכם פוטנציאלי.
כאמור, אין אינדיקציה לקיומו של הסכם מחייב בין הצדדים, ומכאן נובע, שכל אותן פעולות רבות לא ננקטו לצורך ביצועו.
עם זאת, בהחלט ייתכן שהתובעת סברה לתומה, באופן מוטעה, שהתגבש הסכם מחייב בין הצדדים.
ייתכן כי מבחינת הנתבעת, ראוי היה להבהיר את מצב הדברים במדוייק, ולנקוט במשנה זהירות, על-מנת שלא לטעת בתובעת תקוות וציפיות שווא.
התמונה המצטיירת על רקע מכלול טיעוני הצדדים היא כי התובעת אכן האמינה, משום מה, שהתגבש הסכם הפצה בלעדי ומחייב בין הצדדים. הנתבעת מצידה, אמנם לא נתנה לתובעת כל בסיס לסבור כך, אך מנגד, היא גם לא הבהירה את פני הדברים לאשורם, ולא הדגישה כי ההידברות הארוכה שהתנהלה בין הצדדים, אינה אלא משא-ומתן ארוך ולא פשוט, שלא עולות ממנו הסכמות מחייבות כלשהן.
בניגוד לטענת התובעת, אני סבור כי אפשרות זו, סבירה ככל שתהא, אינה מונעת מהנתבעת לטעון כנגד תוקפו של ההסכם, אך עם זאת, היא כן נותנת מקום נכבד לטענות שונות, המגבשות לתובעת עילות טרום חוזיות לכאוריות כגון ניהול משא-ומתן בחוסר תום-לב, הצגת מצגי שווא, הטעייה וטענות אחרות דומות.
טענות כגון אלה אוזכרו בכתב התביעה וכן בטיעוני התובעת בבקשה הנוכחית, לא ניתן לשלול את נכונותן על-הסף ולכן גם לא ניתן לשלול את התגבשותה של עילות תביעה טרום חוזיות מכוחן, בייחוד בהתחשב בהיקף ההוצאות הלא מבוטל שנדרש לצורך הקמת מערך ההפצה. בנוסף, לא ניתן לשלול את קיומה של הסכמה בין הצדדים לפיה הנתבעת תממן את כל ההוצאות שנדרשו לצורך הקמת מערך ההפצה, בדיוק כשם שלא ניתן לאשר את קיומה (מעין "חוזה נספח", כהגדרת התובעת). לצדדים טענות סותרות גם בהקשר ספציפי זה, ומן הראוי לבררן לגופן.
יש לציין, כי הנתבעת טוענת, שהתובעת לא היתה החברה היחידה עימה התקיימה הידברות, אלא הידברות התקיימה גם אל מול שלוש חברות אחרות מישראל, והנתבעת נבחרה מביניהן, רק כמועמדת.
בחקירתו הנגדית, הבהיר מר אבו אל הווא כי מבחינת הנתבעת, התובעת היתה מועמדת אפשרית בלבד, ומלבדה היו עוד שלוש חברות מפיצות בישראל (עמ' 80-81 לפרוטוקול).
מר סידס, לעומת זאת, לא היה מודע לעובדה נטענת זו:
'עורך-דין ברגרזון: תגיד לי, אתה יודע שבאותה, באותו יום שאתם נכחתם שם היו עוד 3 חברות אחרות מישראל?...
מר סידס: אני לא ידעתי בכלל שיש משא-ומתן עם חברות אחרות.' (עמ' 35 לפרוטוקול)
טענתה של התובעת בדבר היעדר מודעותה לקיומו של משא-ומתן מקביל לא הופרכה כלל, ומטבע הדברים, גם לא ניתן לרדת לסוף דעתה במועדים הרלבנטיים לתביעה, ולא ניתן לדעת האם התעוררו בקרבה ספקות לגבי התגבשות הסכם מחייב, או לכל הפחות, לגבי גמירות-דעתה של הנתבעת בהקשר זה.
כאמור, בפסק-הדין בעניין אשבורן נקבע, בין היתר, כי עילה טרום חוזית הנסבה על טענות בדבר ניהול משא-ומתן בחוסר תום-לב, נכללת בגדר הוראת תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, המתייחס למעשה או מחדל שנעשו בתחום מדינת ישראל.
למעשה, העובדה שהתובעת השקיעה משאבים ניכרים בישראל, מבלי שהנתבעת תפנה את תשומת ליבה לכך שהיא עדיין אינה בגדר מפיצה בלעדית, ייתכן שמהווה מעין "מחדל" שראשיתו בישראל, כמדינה שבה הושקעו המשאבים וכן התקבלו מכתבי הדואר האלקטרוני של הנתבעת, שייתכן כי לא היו ברורים די הצורך. לפיכך, ובניגוד לטענת הנתבעת, אין המדובר במצב שבו רק הנזק הנטען התגבש בישראל.
מכאן נובע, שקיימות לתובעת עילת תביעה טרום חוזית ראויה לטיעון, הנכללת בגדר הוראת תקנה 500(7) האמורה, ומכוחה מגבשת הצדקה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
תחולתה של הוראת תקנה זו בענייננו היא אכן תנאי הכרחי להותרת היתר ההמצאה על כנו, אך היא אינה תנאי מספיק, ויש להפעיל שיקול-דעת בנוגע למידת ההצדקה בהותרת ההיתר על כנו, ובכלל זאת לבחון את נאותות הפורום ונסיבות הגשת הבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
הנתבעת טוענת, כי הפורום ההולנדי, ולא הישראלי, הוא הפורום הנאות לבירור התביעה, וזאת על-פי מבחן מירב הזיקות. איני שותף לעמדת הנתבעת. מטיעוני הצדדים והתכתובות המצורפות להם עולה כי חלק מהפגישות בין הצדדים נערכו בישראל, וחלקן בהולנד. המכתבים האלקטרוניים נשלחו, בכמות שווה, מטעם נציגי הצדדים, ולא התרשמתי שהמכתבים שנשלחו מהולנד עולים בכמותם או באיכותם על אלו שנשלחו מישראל. בנוסף, אין מחלוקת שהתובעת פעלה רבות בהקמת מערך ההפצה והשיווק, הגורמים הרלבנטיים לפעולות אלה הם כולם ישראליים, והתשתית שנדרשה לצורך ההפצה הפוטנציאלית הוקמה בישראל.
בהתאם לכך, יש להניח כי מספרם של העדים הפוטנציאליים שמקום מושבם בישראל עולה על מספר העדים הפוטנציאליים שמקום מושבם בהולנד (אם כי איני מביע עמדה נחרצת בהקשר זה, וייתכן שמצב הדברים הוא שונה).
הנתבעת מנסה להיבנות מתנייה מסויימת בטיוטה להסכם לפיה כל סכסוך משפטי יידון בהולנד, או בבוררות בהולנד (כך על-פי הערותיה של התובעת לטיוטת ההסכם). בחקירתו הנגדית, מר סידס לא התכחש לקיומה של תניה זו, טען כי הסכים לכך, והודיע כי הוא מוכן לחתום על החוזה ולדון בעניינו בהולנד (עמ' 36-37 לפרוטוקול).
עמדה זו של מר סידס, ממחישה לדעתי את חוסר האחידות הקיים בין טענת הנתבעת בדבר נאותות הפורום ההולנדי (או הבוררות ההולנדית) לבין טענותיה בדבר אי-התגבשות הסכם מחייב בין הצדדים (טענה שלא הופרכה, ולכן מוחזקת כנכונה). כלומר, הנתבעת מנועה מלהסתמך על תניית בוררות המופיעה בטיוטת ההסכם, ובמקביל לטעון (ובצדק) להיעדרו של הסכם מחייב. לא ניתן גם להפריד את תניית הבוררות שבטיוטת ההסכם מכל חלקיו האחרים של ההסכם, ולטעון כי רק היא בעלת תוקף מחייב. בנוסף, לא קיימת שום אינדיקציה לקיומה של הסכמה (המנותקת מהטיוטה האמורה) לפיה עילות תביעה טרום חוזיות יידונו בפורום ההולנדי.
לפיכך, אין אינדיקציה לכך שהפורום הישראלי אינו נאות, במקרה זה.
בנוסף, בניגוד לטענת הנתבעת, לא התרשמתי כי הבקשה הנוכחית לוקה בשיהוי.
על-פי תקנה 501(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, קיים שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, ככל שהיא הוגשה בשיהוי בלתי-סביר.
כלומר, מדובר בשיהוי בהגשת הבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, ולא בשיהוי בהגשת התביעה (ראו בהקשר זה בר"ע 13/78 PARTENREEDEREL M.S. נ' בידרמן חברה לביטוח ימי (ב.מ.י) בע"מ, פ"ד לב(2) 539 (4.6.78); בש"א (י-ם) 3242/02 Liggett & Myers Inc נ' שירותי בריאות, תק-מח 2005(2) 4945 (8.6.05); בש"א (י-ם) 3227/02 קופת חולים כללית נ' גהל, תק-מח 2004(4) 3298 (18.11.04)).
התביעה הנוכחית הוגשה ביום 15.8.06, והבקשה למתן היתר המצאה הוגשה ביום 6.11.06, ומכאן כי אינה לוקה בשיהוי.
מעבר לכך, העובדה שהמשא-ומתן התנהל במהלך השנים 2003-2004, כשהיא בפני עצמה, אינה מעידה על כך שהגשת התביעה בשנת 2006 לוקה בשיהוי, שעה שאין אינדיקציה לכך שהנתבעת שינתה מצבה לרעה.
לסיכום
אין אינדיקציה לכאורית לקיומו של חוזה הפצה מחייב בין הצדדים, וממילא אין תחולה להוראת תקנה 500(4) ו-500(5) לתקנות סדר הדין האזרחי.
לעומת זאת, בשלב הנוכחי, לא ניתן לשלול את התגבשותה של עילות תביעה טרום חוזיות, הקשורות, באופן כזה או אחר, למשאבים וההוצאות שהושקעו לצורך הקמת מערך הפצה על-ידי התובעת (גם אם ההקמה היא בגדר מהלך טרום חוזי).
לפיכך, חלה בענייננו הוראת תקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי.
בנוסף, ולצורך תקנה 500(7), לא ניתן לקבוע כי הפורום הישראלי אינו פורום נאות. לא ניתן גם לקבוע כי הבקשה למתן היתר המצאה או התביעה בכללותה לוקה בשיהוי.
תוצאת הדברים היא, שהבקשה מתקבלת בחלקה. היתר ההמצאה מבוטל, אך ורק ככל שהוא נוגע לעילות התביעה החוזיות המתגבשות מהטענות העובדתיות שבתביעה. לעומת זאת, היתר ההמצאה יוותר על כנו, לגבי עילות התביעה הטרום חוזיות."

[67] בש"א (מחוזי – ת"א) 14022/07 Koninklijke (Royal) Numico N.V נ' משה סידס ובנו בע"מ, תק-מח 2009(1) 1748 (2009).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

המצאה מחוץ לתחום השיפוט (תקנה 500 לתקנות)