סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הזמן להמצאת השאלות
• סייג לשאלות
• תאגידים והמדינה
• תשובה בתצהיר
• צו להשיב או להוסיף ולהשיב
• צו להשיב או להוסיף ולהשיב
• השימוש בתשובה לשאלות
• צו-גילוי מסמכים
• צו-גילוי מסמך פלוני
• דרישת עיון במסמכים שנזכרו
• תנאים לקבלת ראיה
• תשובה לדרישת עיון במסמכים שנזכרו
• צו לעיון במסמכים
• בקשה לעיון במסמכים שלא נזכרו
• העתקים מאומתים
• טענת חסיון
• תנאי למתן צו
• תחולה על פסולי דין
• הפרת צו
• גילוי מסמכים מוקדם בתובענה בסדר דין מהיר
• גילוי מסמכים מוקדם בבמי"ש לענייני משפחה
• גילוי מסמכים ושאלונים בבית-הדין לעבודה
• הלכות בתי-משפט
• הודיות, שאלונים וגילוי מסמכים - מבוא
• הודעה על הודיה
• דרישה להודות בעובדה או במסמך
• רשות לתקן הודיה
• גילוי על-ידי שאלות

טענת חסיון

1. כללי
תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"119. טענת חסיון (130)

הוגשה בקשה למתן צו למסירת שאלון, או לעיון במסמכים, ונטענה טענת חסיון לגבי שאלה פלונית או מסמך פלוני, רשאי בית-המשפט או הרשם שלא להיעתר לבקשה לעניין אותה שאלה או אותו מסמך, ולשם כך רשאי הוא לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו; אין האמור בזה בא לגרוע מזכותה של המדינה לסרב להראות מסמך."

נושא הגילוי, מוסדר בתקנות 120-112 לתקסד"א. הגילוי נערך, ככלל, בין בעלי הדין, ובמקרים חריגים שהוכרו בפסיקה, יינתן צו-גילוי מסמכים גם כנגד צד שלישי שאינו צד למשפט.[1]

מקום בו מתבקש צו-גילוי מסמכים, השאלה הראשונה שעל בית-המשפט לשים נגד עיניו, היא, אם המסמך שגילויו מתבקש, רלבנטי לנשוא הדיון. שאם לא כן, תידחה הבקשה מיניה וביה.

אם המסמך הוא רלבנטי, הכלל הוא, שיש לגלותו לבעל הדין שכנגד, אלא אם עומדת לבעל הדין טענת חסיון.[2]

תקנה 119 לתקסד"א מסדירה את שאלת החסיון בגילוי מסמך, ואף היא מותירה שיקול-דעת נרחב לבית-המשפט אם להיעתר לבקשה ואף לבדוק המסמך בטרם מתן החלטה.[3]

יוער כי לא תקום תחולה לחסיון האמור אלא אם יוכח שהמטרה העיקרית אשר עמדה מאחורי הכנת המסמך הינה שימושו העתידי לצורכי המשפט. כלומר, החסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט אינו חל על מסמכים אשר היה נערכים בכל מקרה וללא תלות בצפי לקיומו של משפט, ואשר בעיקרם נועדו למטרות אחרות.[4]

גם אם צד לא גילה את דו"ח החקירה במועד ורק משנתגלה לאחרונה דבר קיומו העלתה טענת חסיון. הרי קיימות נסיבות שאין לשלול מן המשיבה את האפשרות להעלות עתה את טענת החסיון. מכל מקום, טענת החסיון צריכה להיות מוכרעת על-ידי הערכאה הדיונית, לאחר שתינתן אפשרות לטעון בעניין.

בית-המשפט יהא אף רשאי לעיין בדו"ח החקירה טרם שייתן החלטתו.[5] אם אכן יוּתר העיון, ייתכן שיהא צורך לאפשר למבקשת להביא ראיות נוספות.[6] כמובן, שגם עניין זה נתון לשיקול-דעתו של בית-משפט קמא.

למען הסר ספק נבהיר, כי אם מתברר בשלב מאוחר של ההליכים כי בעל דין הפר החובה לגלות מסמך, רשאי בית-המשפט להפעיל אמצעים שונים לתיקון ההפרה. אם נסתיימה שמיעת הראיות, ייתכן שלא יהא מנוס מלהתיר הגשת ראיות נוספות. עם זאת ברור, כי אין לעשות כן על דרך השגרה אלא רק כאשר קיים חשש שבעל הדין האחר עלול להיפגע באופן ממשי.[7]

הגילוי נערך, ככלל, בין בעלי הדין, ובמקרים חריגים שהוכרו בפסיקה, יינתן צו-גילוי מסמכים גם כנגד צד שלישי שאיננו צד למשפט.[8]

במספר פסקי-דין עמד בית-משפט על הצורך, שבית-המשפט יעיין במסמך לגביו נטענת טענת חסיון בטרם הכרעה בטענה[9]. בכל הנוגע להליכים אזרחיים, מאפשרת תקנה 119 לתקסד"א לבית-המשפט לעיין במסמך.

תקנה 119 לתקסד"א מיועדת ליתן בידי בית-המשפט כלי חשוב לעריכת איזון האינטרסים הנדרש. תקנה זו משרתת את התכלית בדבר צמצום החסיונות והרחבת הגילוי תוך שהיא מבטיחה כי בית-המשפט יוכל להכריע בשאלת החסיון מבלי לעמוד מאחורי "מסך בערות". ניתן לומר כי תקנה 119 לתקסד"א מסירה את הלוט מעל המסמך ומאפשרת בכך לבית-המשפט ללמוד, בין השאר, על חשיבותו עבור בעל הדין המבקש לעיין בו ועל התועלת שגלומה בו בהתחשב גם בראיות אחרות גלויות; הנזק שעלול להיגרם עקב חשיפת המסמך; על המטרות שעמדו ביסוד הכנתו של המסמך; ועל האפשרות לתחום את הגילוי באופן שתוגשם התכלית של עשיית צדק מבלי לפגוע יתר על המידה במי מבעלי הדין[10].

בהתאם לתקנה 119 לתקסד"א הוכרה טענת חסיון על תשובות לשאלון ומסמכים ובית-המשפט רשאי לפטור בעל דין ממתן תשובות מטעם זה. זאת ועוד. אין להבחין בין "ראיה" חסויה לבין "שאלה שהתשובה עליה חסויה", וכי מכוח חסיון המוכר על-פי דין, סטטוטורי או הלכתי, ניתן לקבוע כי תשובה לשאלה בעניין ראיה חסויה אף היא חסויה ולפיכך אין לחייב בעל דין במתן תשובה עליה.

אלא מה, לא ניתן לקבוע באופן גורף וכוללני כי שאלות בעניין ראיות חסויות חוסות אף הן ובאופן מיידי תחת החסיון של אותה ראיה ועל-מנת להחליט בנדון יש לבחון כל שאלה לגופה[11].

ב- ת"א (די') 1092/05[12] סבורה כב' השופטת רות בהט כי "על בית המשפט להתרשם תחילה מהאמור בתיק שירות המבחן של התובע, מבלי שתוכנו יובא לידיעת הצדדים. סמכותו של בית-המשפט להידרש למסמך נשוא טענת חסיון, מבלי שהצד השני יעיין בו, מעוגנת בתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. על-כן אני מורה לשירות המבחן להעביר לעיוני את תיקו של התובע וכן את עמדת שירות המבחן באשר לאפשרות להתיר לצדדים לעיין בתיקו של התובע בהליך זה, בתוך 60 יום".

ב- ת"א 195/01[13] קבע בית-המשפט:

"במקרה שלפנינו, המבקשים עתרו לגלות מסמכים, שגילויים עלול לפגוע בצד שלישי. בנקודה זו, נדרשים אנו להוראות הסודיות והחסיון.

6. לא אדרש לדיסרטציה על ההבחנה בין גילוי, סודיות, וחסיון. אומר בקצרה כי סודי אין פירושו בהכרח חסוי וחסיון יש לפרש על דרך הצמצום. בנושאים אלו הרחבתי בהחלטותי ב- ת"א (חי) 147/01 דן רודי נ' אי. די. בי. ליסינג בע"מ, דינים מחוזי לד(4) 382; ת"א (חי) 688/02 החסוי משה בן הרואה נ' טארק בדיר ואח', דינים מחוזי לג(7) 385. על-מנת לקצר בדברים, יש לראות האמור שם, כאילו נאמר גם לענייננו.

7. יש להבחין בין מצב בו בעל הדין התובע, עצמו, מבקש לחמוק מעולו של גילוי מסמכים בטענה של סודיות ופגיעה בפרטיות. כך, ב- רע"א 8551/00 אפרופים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 102, דרשה המדינה עיון במסמכים שונים של המבקשות ובכללם במאזנים ובטופסי פחת שהגישו לרשויות המס. המבקשות טענו כי חיובם להעביר מסמכים אלו למשיבה פוגע בזכותם לפרטיות, ובהקשר לטופסי הפחת שהוגשו לרשויות המס נטען כי אלו נהנים מן החסיון הקבוע בפרק י"ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש).

בדחותה את הטענה אמרה השופטת דורנר:

'תובע אינו יכול להישמע בטענה, כי זכותו לפרטיות גוברת על חובתו לחשוף בפני הנתבע ראיות, שהן רלבנטיות לבירור התובענה ונדרשות לנתבע לביסוס הגנתו... אף מובן הוא, כי בידי התובע קיימת האפשרות להעדיף את ההגנה על פרטיותו על פני הכרח לחשוף בפני הנתבע ראיות רלבנטיות, וזאת על-ידי מחיקת התביעה שהגיש כנגד הנתבע.

ובאשר לטענת החסיון מכוח פקודת מס הכנסה:

חסיון זה חל אך לגבי מידע שהגיע לידי מי שמוטלת עליו חובת הסודיות הקבועה בפרק י"ב לפקודה. החסיון אינו חל על המידע כשלעצמו, והנישום אף רשאי לוותר עליו.

ובקיצור, תובע לא יוכל לחמוק מגילוי מסמכים בטענה לפגיעה בפרטיותו או בסודותיו המסחריים.'

אין הלכה או נוהג כי תצהירי חוקרים או חומר חקירה שאספו הם בבחינת ראיות חסויות.

ב- רע"א 4249/98 סויסה נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515, סוכמה הלכה כדלקמן:

'א. חזקה היא בתביעות פיצויים על נזקי גוף – כמו בתביעות אחרות – שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים "מועילים" ובין כשמדובר במסמכים "מזיקים"

ב. רשאי בית-המשפט לסטות מן הכלל האמור אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת.

ג. בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור, יתן בית-המשפט את דעתו למחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי הטענות ולשאר נסיבות העניין; יש להניח שהוא יטה יותר לעשות שימוש בשיקול-דעת זה כשהמחלוקת סבה על עצם קיומו של האירוע נשוא התביעה, מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד, אך גם בעניין זה אין לקבוע מסמרות;

ד. במקרה מתאים רשאי בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב התביעה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת;' (ת"א 1027/03 הר-דב עליזה נ' אישי ישיר-איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ, פדאור 05(5) 3)

ככלל, נקודת המוצא היא, 'שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים 'מועילים' ובין כשמדובר במסמכים 'מזיקים'.' (רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515, 524)

דחיית העיון במסמכים לשלב מאוחר יותר, נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. אופן הפעלתו של שיקול-הדעת משתנה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות ולסוגי העניינים השונים (ראו: תקנה
120(ב) לתקסד"א הקובעת, כי בית-המשפט יתיר עיון במסמכים, רק אם 'היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן'. מקל וחומר לאור תקנה 112 לתקנות המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת לדחות את הבקשה לגילוי מסמכים למועד אחר).

בעניין זה נפסק בפרשת סוויסה הנ"ל, בעמ' 524, כי:

'(ג) בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור יתן בית-המשפט את דעתו למחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי הטענות ולשאר נסיבות העניין; יש להניח שהוא יטה יותר לעשות שימוש בשיקול-דעת זה שהמחלוקת סבה על עצם קיומו של האירוע נשוא התביעה, מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד, אך גם בעניין זה אין לקבוע מסמרות;

(ד) במקרה מתאים רשאי בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב התביעה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת;'

ודוק – בית-המשפט יטה לדחות את שלב העיון במסמכים, שעה שהדבר חשוב וחיוני לגילוי האמת, כפי שנקבע על-ידי כב' השופט עמית:

'קלטת, תמליל וראיות אחרות שנאספו במטרה לשרת את עניינו של בעל דין ונחשפו בפני צד השני, עשויים לאפשר לאותו צד לתמרן מראש בין הגרסאות השונות, להחליק זוויות, לעגל פינות ולשפר עמדות לקראת עדותו וחקירתו הנגדית... בבוא בית-המשפט לאזן 'אד הוק' בין האינטרסים הנוגדים שומא עליו לבדוק בכל מקרה לגופו האם גילוי המסמכים נשוא החסיון יש בו כדי לקדם את חשיפת האמת או שמא יהא בכך כדי לחבל בגילוי האמת.'"[14]

ב- ע"א 4249/98[15] קבע כב' השופט ש' לוין בדיון בערעור שהוגש על בקשת רשות לערער הנ"ל כי רשאי בית-המשפט לסטות מן הכלל המתיר עיון אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיות ולא יסייע לחשיפת האמת. עוד נקבע כי מדובר בשלוש "הודעות" ששתיים מהן הן הודעות שנמסרו בכתב על-ידי המערער לחוקר חברת הביטוח בכתב ובלשונו:

"לפי החומר שהונח לפנינו מתברר שמשלוש ה"הודעות" שבהן מדובר הראשונה שבהן – מיום 17.5.93 – אינה הודעה שהמערער מסר לחוקר אלא הודעה לחברת הביטוח, שלא המערער חתום עליה; אך שתי ההודעות האחרות נמסרו על-ידי המערער לחוקר בכתב."

בעניין סויסה סוכמה ההלכה כדלקמן:

"לאחר שסקרתי את כל השיקולים לכאן ולכאן נראה לי שאפשר לנסח את ההלכה כדלקמן:

(א) חזקה היא בתביעות פיצויים על נזקי גוף – כמו בתביעות אחרות – שיש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם בעתו בין כשמדובר במסמכים "מועילים" ובין כשמדובר במסמכים "מזיקים"; (ב) רשאי בית-המשפט לסטות מן הכלל האמור אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת. (ג) בהחלטתו לסטות מן הכלל האמור יתן בית-המשפט את דעתו למחלוקת כפי שנתגבשה בכתבי הטענות ולשאר נסיבות העניין; יש להניח שהוא יטה יותר לעשות שימוש בשיקול-דעת זה שהמחלוקת סבה על עצם קיומו של האירוע נשוא התביעה, מאשר כאשר מדובר בשיעור הנזק בלבד, אך גם בעניין זה אין לקבוע מסמרות; (ד) במקרה מתאים רשאי בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, לעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב התביעה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת; (ה) החלטת בית-המשפט של ערכאה ראשונה בשאלה אם לדחות את העיון במסמך למועד אחר אם לאו נתונה לשיקול-דעתו ובית-המשפט לערעורים לא ייטה להתערב בה, אלא במקרים נדירים."[16]

ב- ת"א 13869/04[17] נפסק מפי כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה:

"3. הליך גילוי המסמכים והעיון בהם מעוגן בתקנות 112-118 לתקנות סד"א, התשמ"א-1984. הליכים אלה חשובים ביותר לניהול הליך הוגן כחלק מעשיית צדק בין הצדדים. מטרתו של גילוי המסמכים הוא ברגיל להביא לחקר האמת. אולם אם סבור בית-המשפט, כי הגילוי לא ישרת מטרה זו, יש להשמיר לו שיקול-דעת שלא להתירו. השאלה, אימתי רשאי בית-המשפט להורות על דחיית העיון במסמכים למועד אחר יכולה להשתנות לפי סוגי העניינים העומדים על הפרק, ולפי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה לגופו. 'בית-המשפט רשאי לפטור מן הכלל האמור, אם הוא סבור שעיון במסמכים בשלב מוקדם עשוי להביא את התובע לשיבוש ראיותיו ולא יסייע לחשיפת האמת' (ראה לעניין זה רע"א 4249/98 שמשון סויסה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח, פ"ד נה(1) 521-522).

שימוש בדחיית העיון במסמכים ייעשה בעיקר במקרים הקשורים למהימנות וניסיון של צד לסתור גרסה של צד שני בנושאים הקשורים למהימנות, ובית-המשפט רשאי לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119, ולעיין בעצמו במסמך ולעמוד על הפער הקיים בין העובדות, כפי שפורטו בכתב ההגנה, לבין תיאור העובדות כפי שהוא מופיע בראיה שבמחלוקת.

במקרה דנן לא צירפו המבקשים בבקשתם את תמלילי השיחות נשוא הבקשה ולפיכך נמנע מבית-המשפט להשתמש בסמכותו לפי תקנה 119 לתקסד"א ולעמוד על הפערים האמורים לעיל.

הכלל אם כן, הוא שיש מקום לגילוי כללי. היוצא מן הכלל הוא כאשר התובע עשוי לשבש ראיותיו אם יעיין במסמכי הנתבע בשלב מוקדם.

בעניינו התובע, הוא זה שמבקש לדחות את מועד גלויין של התמלילים והקלטות.

מכאן שעל התובעים לגלות את תמלילי השיחות, בין אם הולכים לפי כלל פסק-דין שמעון סוויסה (רע"א 4249/98 שמשון סוויסה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ הנ"ל) ובין אם הולכים לפי היוצא מן הכלל. שכן היוצא מן הכלל חל רק כאשר הראיה נמצאת בידי הנתבע, ומבקש הגילוי הינו התובע, ולא ההיפך.

אין המדובר באבחנה שרירותית.

אבחנה זו תומכת בתכלית חקר האמת ובכלל שלפיו נטל ההוכחה מוטל על התובע, כבחינת המוציא מחברו עליו הראיה.

כאשר תובע מגיש תביעה, מוטל עליו נטל ההוכחה, ונטל הבאה הראיות להוכחת תביעתו. לעומתו – הנתבע – יכול לשבת בחיבוק ידיים, ולא להביא כל ראיה להוכחת הגנתו, ו/או לסתירת גרסתו של התובע, כל עוד התובע אינו מביא ראיותיו. דהיינו – מהתובע נדרשת חובת גילוי רחבה של ראיות ועליו לחשוף כל ראיותיו.

בעוד שהנתבע – רשאי לנקוט עמדה פאסיבית, כל עוד התובע לא הביא ראיות שיש בהן כדי להוכיח את תביעתו.

(רע"א 6283/93 דיני חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 639, 642).

מכאן תכלית האבחנה שבין המקרה שבפני, לבין המקרה שבפסק-הדין שמעון סוויסה אשר הלכתו חלה רק כאשר הראיה אשר את חשיפתה מבקשים למנוע – נמצאת בידי הנתבע ומבקש הגילוי הינו התובע. ולא להיפך ולו מטעם זה אני דוחה את הבקשה.

יתר-על-כן, המבקשים, אשר לא צירפו תצהיר לאימות עובדותיה של בקשתם, נמנעו בבקשתם מלציין את סוג המסמכים והתמלילים שיש ברשותם, לא ביארו לאיזו מטרה בכוונתם להשתמש בתמלילים, מי הקליט את השיחות, באילו מועדים הוקלטו בשיחות, או מי עיבד את התמלילים.

העובדות הללו החיוניות לקביעה, האם המסמכים הוכנו לקראת המשפט, או שמא הוכנו ללא קשר למשפט לא גולו על-ידי המבקשים בבקשתם.

שהרי במידה ויתברר, כי ההקלטות נערכו בטרם הוגשה התביעה, וכאשר באותו זמן שבו נערכו ההקלטות לא היתה "הסתברות של ממש" להגשת התביעה – הרי שאין חסיון על ההקלטות ו/או התמלילים (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נס עפרה גלעד, פ"ד מט(2) 516, 523-522).

אף מטעם זה של התחמקותם של המבקשים מלפרוש את העובדות הצריכות לבקשה לא ראיתי להיעתר לה.

קיימים עוד שני טעמים שבעטיים ראיתי לדחות את בקשתם של המבקשים, שני הטעמים עניינם ציון דברים בבקשתם שאינם תואמים את המציאות. הראשון מבין השניים – מתייחס לאמור בסעיף 3 לבקשת המבקשים, ובו צוין, כי:

'המבקשים שהגישו בתיק תצהירי עדות ראשית מטעמם ותיק מוצגים, פירטו, כי ברשותם תמלילי שיחות חסויים וכי חשיפתם בטרם עת, תפגע באורח משמעותי בתביעתם.'

עיון בתצהירי העדות הראשית, שהגישו המבקשים ביום 14.11.04 מעלה, כי לא צויין בשום תצהיר מטעם המבקשים, כי ברשותם תמלילי שיחות חסויים וכי תפישתם בטרם עת תפגע באורח משמעותי בתביעתם.

מכאן – שהמבקשים לא זו בלבד שהם מתחמקים מהגשתו של תצהיר בתמיכה לבקשתם זו. אלא שבטיעונם שבבקשתם יש הפניה לאמור בתצהירי העדות הראשית – לטענה או אימרה שאיננה מצויה בהם.

בעל דין הפונה בבקשה לבית-המשפט מוטלת עליו החובה לטעון טענות שלא יהיה בהן כדי להטעות את בית-המשפט בדונו בבקשה. אף מטעם זה ראיתי לדחות את הבקשה.

הטעם האחרון שבשלו ראיתי לדחות את הבקשה נוגע להוספת ציטוט מפסק-דין סוויסה, אשר ניתן מפי כב' השופטת הילה גרסטל, בגלגולו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ב- בר"ע 14372/97 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון סוויסה (טרם פורסם).

ומבלי לציין שניתן עליו פסק-דין שבערעור בבית-המשפט העליון: הוסיף לציטוט מפסק-דין סוויסה של בית-המשפט המחוזי – דברים שלא נאמרו במקור פסק-הדין.

כך בסעיף 4 לבקשה הובא הציטוט מפסק-דין סוויסה, בבית-המשפט המחוזי כלהלן:

'אני סבורה, כי במקרים בהם שמורה על עקרונות היסוד של דיון הוגן וחקר האמת, תוך איזון בין אינטרס התובע (או לחילופין הנתבע הוספה שלי, ש.ב) לקבלת מידע מלא על ראיות הנתבעים, לבין אינטרס הנתבעים לנסות, ולגרום לקריסת גרסתו, מחייבים סטיה מהסדרי הגילוי המקובלים, ניתן לסטות מהם...'

הוספה לציטוט מפסק-דין את המילה "הנתבע" כדי שפסק-הדין "יתאים" לטעוני המבקשים, יש בו כדי להטעות את בית-המשפט.

לבסוף – אני דוחה את טענת המבקשים כאילו תקנה 168(ב) לתקנות סדרי הדין, התשמ"ד-1984, קובעות שבית-המשפט רשאי להתיר לבעל דין שהגיש עדויות מטעמו מחוץ לסדר שקבע, אם ראה שיש בחריגה כזו סיבות מוצדקות, אין ממש בטענה זו.

כבר נפסק, כי תקנה 168(ב) איננה מדברת על סדר הבאת הראיות. סדר הבאת הראיות קבוע בתקנה 158, ולפיו – התובע חייב להתחיל בהבאת ראיותיו ורק לאחר שהתובע סיים להביא ראיותיו רשאי הנתבע להביא ראיות מטעמו:

'כל שתקנה 168(ב) מוסיפה לתקנה 158 הוא שהתצהיר שהוגש לבית-המשפט, יבוא במקום חקירה ראשית.'

רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 639, 643.

מכל המקובץ עולה, כי הבקשה נדחית

על המבקשים לצרף לתיק מוצגיהם את תמלילי השיחות ולהעמיד לרשות המשיבים את הקלטות בתוך 15 יום מעת המסירה. לא יומצאו התמלילים והקלטות תוך המועד האמור – יהיו המבקשים להסתמך עליהם במשפט.

בהתאם – אני מאריכה המועד להגשת תצהירי העדויות הראשיות לרבות תיקי מוצגים של המשיבים ב-20 ימים מחלוף המועד להמצאת התמלילים והקלטות של המשיבים."

ב- ת"א 9370/00[18] נדונה בקשה של הנתבעת 1, אגודת עטרה ליושנה, לביטול חסיון וגילוי מסמכים וכן לחקירה חוזרת של עדים בעקבות גילוי המסמכים. נפסק מפי כב' השופטת עירית כהן:

"בפני בקשה של הנתבעת 1, אגודת עטרה ליושנה, לביטול חסיון וגילוי מסמכים וכן לחקירה חוזרת של עדים בעקבות גילוי המסמכים. במהלך הדיון בתיק זה ובעקבות טענת האפוטרופוס הכללי לפיה קיים חסיון כללי על התיק המתנהל על ידו, ניתנה על-ידי ביום 16.12.03 החלטה ובה דחיתי את טענת האפוטרופוס הכללי והוריתי לו לתת לנתבעים תצהיר גילוי מסמכים מפורט, אשר בו יפורטו כל המסמכים המצויים ברשותו ואשר הוגדרו בתצהיר גילוי המסמכים כ-התכתבויות ותרשומות פנימיות. עוד קבעתי באותה החלטה כי אם יסבור התובע כי מסמך זה או אחר הוא חסוי, יציין ליד אותו מסמך את דבר החסיון ואת הסיבה לחסיון, ואם תהיה מחלוקת בין הצדדים בדבר חסיון אותו מסמך, אדון במחלוקת זו, וזאת בהתאם להוראות תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ביום 15.2.04 ניתן מטעם התובע תצהיר גילוי מסמכים משלים. התצהיר ניתן על-ידי מאיר נדב, מרכז ניהול ופיקוח ארצי במשרד האפוטרופוס הכללי המטפל בין השאר בתיק זה.

ברשימה מופיעים 83 מסמכים.

בתצהירו כותב מר נדב כי: 'לפי עצה משפטית שקיבלתי, כל המסמכים המפורטים ברשימה א' הינם חסויים מהסיבות המנויות בגוף הרשימה – לגבי כל מסמך סומנו סיבות החסיון.' סיבות החסיון המנויות בתצהיר הן חסיון עורך-דין לקוח, חסיון על-פי הפסיקה למסמכים פנימיים וחסיון על-פי חוק האפוטרופוס הכללי למסמכים פנימיים. לטענת הנתבעת, לא חל חסיון על המסמכים, כנטען על-ידי התובע, והיא מבקשת, כאמור, כי התובע יאפשר לה לעיין במסמכים אלה. ביחס לטענת התובע בדבר חסיון עורך-דין לקוח טוענת הנתבעת כי חסיון זה אינו חל על שירות המדינה, ודאי כאשר היועץ המשפטי לממשלה המייצג את המדינה הוא עובד בשכר של אותו גוף ממשלתי, עוד לטענתה חסיון על-פי חוק האפוטרופוס הכללי אינו חל בתיק וזאת בהתאם להחלטתי מיום 16.12.03 וגם החסיון על-פי הפסיקה אינו חל.

4. הכלל, כפי שנקבע בפסיקה הוא כי גילוי המסמכים יהיה מירבי, וכדברי כב' השופטת שטרסברג-כהן ב- רע"א 4999/95 ALBERICI INTERNATIONAL נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 44-45:

'נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון בהם במשפט, היא, גילוי מירבי, שכן: 'המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת...' (בר"ע 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' עפרה גלעד ואח', פ"ד מט(2) 516).'

וכן:

'גילוי האמת משרת את אינטרס הצדדים בהבטיחו עשיית משפט. גילוי האמת משרת את אינטרס הציבור בהבטיחו את תקינות הפעולה של המערכת החברתית כולה...' (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' אזולאי הנרי ואח', פ"ד מט(4) 54)

עם זאת נפסק כי:

'אין הזכות לעיון בלתי-מוגבלת; לצידה, עומדות טענות חסיון, שהדין והפסיקה מכירים בהן.'

אבחן, איפוא, להלן, את טענות החסיון הנטענות על-ידי התובע.

חסיון עורך-דין לקוח

אני מקבלת את טענת התובע לפיה חל החסיון של עורך-דין – לקוח גם על התיעצויות עם עורכי-דין הנותנים יעוץ משפטי למדינה או לגוף מגופיה או מוסדותיה (רע"א 4999/95ALBERICI INTERNATIONAL נ' מדינת ישראל הנ"ל בעמ' 44-45) גם כאשר היועץ המשפטי הוא עובד בשכר, אולם אין חסיון כללי על כל פעולה של עובד ממשלתי, אך ורק בשל היותו עורך-דין. לא כל מסמך אשר נערך על-ידי עורך-דין ולא כל ישיבה אשר בה השתתף עורך-דין הופכת מיידית לחסויה.

על-מנת שהחומר יהיה חסוי, עליו להיכנס לגדר שירות מקצועי מובהק, הכולל יעוץ וחיווי דעת משפטיים, הכנת מסמכים במסגרת היעוץ המשפטי וייצוג של הלקוח (השופט אורי גורן ב- המ' (ת"א-יפו) 114444/97 לה ניסיונל חברה נ' רשות לניירות ערך, תק-מח 98(1) 15971, 15976). אשר להשתתפות היועצים המשפטיים בישיבות, כפי שכתבה כב' השופטת חופרי וינוגרדוב ב- בש"א (חי') 15659/00 בן עמי צוקרמן ו-23 נ' ועדת המשנה, תק-מח 2000(4) 43, 48:

'קשה לקבל כי עצם השתתפות יועץ משפטי בישיבה של ועדות ובדיונים פנימיים, תהפוך את הדיון להתייעצות משפטית, ולחסויה. מה קל מאשר לצרף יועץ משפטי לכל דיון שהוא, ובכך להשיג הכשר לחסיון. איני סבורה כי עצם ההשתתפות משמעה קיומה של התייעצות משפטית ולא הונחה תשתית ראייתית לטענה בעניין זה.'

6. בתצהיר גילוי המסמכים נטען למשל, כי על מזכר פנימי העוסק במצב הנכס ואפשרויות הטיפול בו (מסמך 2) חל חסיון עורך-דין לקוח. מהתצהיר לא ניתן להבין מי עורך המזכר, מה תפקידו, והאם המזכר עוסק ביעוץ משפטי. בדומה לא ניתן להבין מי ערך את המזכרים 15 ו- 16 בנוגע להערכת השמאי הממשלתי, והאם אמנם מדובר במסמכים הנוגעים להתייעצויות עם עורכי-דין ויעוץ משפטי.

זאת ועוד, מהעדויות שנשמעו בתיק עולה כי עורך-דין צוריאלי הוא ששימש במועדים הרלבנטים כסגן האפוטרופוס הכללי ומנהל מחוז ירושלים. למרות שבהכשרתו מר צוריאלי הינו עורך-דין, הרי לא כל מזכר שערך ולא כל ישיבה אשר בה השתתף הנה חסויה מכוח חסיון עורך-דין לקוח, שכן, כאמור, הוא לא שימש במועדים הרלבנטים כיועץ משפטי של האפוטרופוס הכללי ולא כל פעולה שעשה היא בגדר שירות מקצועי של עורך-דין. ככל שמדובר, איפוא, במסמכים או בישיבות אשר בהן ניתן יעוץ משפטי או שירות משפטי מקצועי, המסמכים חסויים. יתר המסמכים, אף אם נערכו על-ידי מי שהם עורכי-דין בהכשרתם, ואף יועצים משפטיים, אשר אין בהם התייעצות משפטית, אינם חסויים מכוח חסיון זה.

חסיון על-פי הפסיקה

לטענת התובע, על-פי הפסיקה קיים סייג לזכות העיון במסמכים פנימיים של רשויות אשר תכליתו מניעת פגיעה בתקינות עבודת הרשות ומניעת חשיפה של מדיניות הנמצאת בשלבי עיצוב וטרם גיבושה סופית. הפסיקה אשר אליה מפנה התובע עוסקת בגילוי פרטים מדיונים שהתקיימו לקראת קבלת החלטה (בג"צ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד לה(3) 421) בהתייעצויות לקראת קבלת החלטה (רע"א 4999/95 ALBERICI INTERNATIONAL נ' מדינת ישראל הנ"ל) וחומר עזר אשר שימש לקבלת החלטה. לא אלה המסמכים אשר עליהם מבקש התובע להטיל חסיון במקרה שבפני. את החסיון מבקש התובע להטיל על כל מסמך שנערך במהלך הטיפול בתיק, ולצורך הטיפול בתיק. גם על פניה לשמאי הממשלתי לעריכת שומה (מסמך 6) ופניה לשמאי הממשלתי בעניין רטיבות בנכס (מסמך 11) הוא מבקש להטיל חסיון. החסיון החל על מסמכים פנימיים ודיונים פנימיים, איננו חסיון מוחלט, וכנגד חסיון זה יש לשקול את אינטרס הגילוי של הנתבעת.

כב' השופט עודד מודריק התייחס לנושא זה ב- ת"א (ת"א-יפו) 2486/02 קבוצת כרמלטון נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(2) 598 שם הוא כותב:

'האם מנגד לזכותו של הבנק שלא לחשוף דיונים והתייעצויות פנימיות בתוככי מערכותיו, ניצב אינטרס גילוי כלשהו והאם אינטרס זה עדיף על חסיון הדיונים הפנימיים? ראשית התשובה היא שאינטרס הגילוי מגולם בזכות התביעה אשר לתובע ובזכותו להוכיח את תביעתו. זה 'האינטרס הציבורי, לאפשר קיומו של הליך משפטי הוגן, בו מתאפשר לכל צד הנוטל בו חלק להביא את מלוא ראיותיו' (בש"א 723/97 בנזימן נ' שר הביטחון, פ"ד נא(1) 364, 371). אחרית התשובה טמונה במציאת מרכז הכובד של האינטרסים המתנגשים. לדעתי ככל שלראיה נושא בקשת הגילוי ערך ומשקל סגולי גדול יותר לשם הוכחת התביעה כך מתגבר כוחה להסיג אחור את ההגנה על סודיות "הדיון הפנימי" ('בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חילופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החסיון הוא החריג' (רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 62).' (עמ' 601 לפסק-הדין)

בין הצדדים בתיק נטושה מחלוקת עובדתית בשאלה האם נוהל במהלך השנים משא-ומתן בין הצדדים אודות מתן זכויות של דייר מוגן לנתבעת בגין השקעותיה בנכס נשוא התיק והאם יצר התובע מצג לפיו תקבל הנתבעת זכויות אלה, כפי שטוענת הנתבעת (סעיף 15 לתצהירו של יוסף לויפר וסעיפים 13 ו- 15 לתצהירו של ישראל פויכטונגר) או שמא הובהר לנתבעת מפורשות כי לא תוענק לה זכות שכזו (סעיף 10 לתצהירו של מאיר נדב). המסמכים המצויים בתיק האפוטרופוס הכללי יכולים בוודאי לשפוך אור על מחלוקת זו.

לאור זאת, ובנסיבות המקרה שבפני, אני סבורה כי למסמכים אשר בהם מבקשת הנתבעת לעיין יש חשיבות רבה לצורך הכרעה במחלוקת נשוא התיק, ולכן גוברת במקרה זה חובת הגילוי על פני זכות התובע לחסיון. וראה בעניין זה את אותה החלטה של כב' השופט מודריק:

'... עיון שני, הוליך אותי למסקנה שונה. כרמלטון אמנם תובעת את אכיפת הסכם המימון משום שהיא טוענת שההסכם שריר ומחייב. אך היא גם טוענת כי התנהגות הבנק נעדרת תום-לב, שכן הבנק לא גילה לה את מניעי הנסיגה האמיתיים שלו מן החוזה. בכך נמצא הבנק מפר את חובתו לנהוג בתום-לב בקיום חוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

טענת עובדה אחרונה זו טעונה הוכחה והיא אחת מן האונות של לב הסכסוך (לא למותר לציין שגם לבנק טענות של "התנהלות" לוקה בחוסר תום-לב כלפי כרמלטון). טענת "אחד בפה ואחד בלב" זו ניתנת להוכחה (או לשלילה) באמצעות הפרוטוקולים (אם יש כאלה) של הדיונים שהבנק קיים לקראת החלטה בעניין קיום החוזה או התנערות ממנו. לדעתי מרכזיות אמצעי ההוכחה הזה מתגברת על הסודיות העקרונית של הדיונים הללו.' (עמ' 601 לפסק-הדין)

לחשיבות חובת הגילוי והעיון ראה גם את פסק-דינו של כב' הנשיא ברק ב- רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף, תק-על 2004(2) 194, 200. אעיר כי עמדתי לפיה יש חשיבות רבה לגילוי ולעיון מתחזקת נוכח עדותו של עורך-דין צוריאלי, אשר שימש בזמנים הרלבנטים סגן האפוטרופוס הכללי, אשר תומכת לכאורה בטענות הנתבעת. חסיון על-פי חוק האפוטרופוס הכללי

בהחלטתי מיום 16.12.03 דחיתי את טענת התובע לחסיון כללי על התיק המתנהל אצלו. על החלטה זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור. סיכום

התובע יבדוק את המסמכים אשר ביחס אליהם נטען לחסיון עורך-דין – לקוח, בהתאם לאמור בהחלטתי זו, ויאפשר לנתבעת לעיין באותם מסמכים אשר אינם עומדים בתנאי החסיון, כפי שנקבעו על-ידי, וזאת תוך 30 יום מקבלת החלטתי זו. אם תתעורר מחלוקת ביחס למסמך זה או אחר, יומצאו המסמכים לעיוני, ותינתן החלטה משלימה.

כמו-כן יאפשר התובע לנתבעת לעיין בתוך אותו מועד באותם מסמכים אשר ביחס אליהם נטען לחסיון על-פי הפסיקה למסמכים פנימיים ולחסיון על-פי חוק האפוטרופוס הכללי. הנתבעת טוענת כי בתצהיר גילוי המסמכים חסרים מסמכים משנת 1967-1979 וכן מסמכים משנת 1996-2004 אלא שבתשובה לכך כותב בא-כוח התובע כי אין ברשותו מסמכים מהתקופה שקדמה לשנת 1979 ומהתקופה שלאחר 1996 אשר רלבנטים למחלוקת בין הצדדים בתיק זה. בהיעדר תצהיר של הנתבעת אשר יתמוך בטענתה לפיה קיימים מסמכים מתקופות אלה וכי מסמכים אלה מצויים ברשות התובע, כנדרש על-פי תקנה 117 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אני דוחה את בקשת הנתבעת בכל הנוגע למסמכים אלה. אשר לבקשת הנתבעת לחקור את העדים לאור תצהיר גילוי המסמכים שהוגש, הבקשה סתמית, אינה מנומקת, ואינה נתמכת בתצהיר. הנתבעת אף אינה מפרטת מה הסיבה אשר בגינה היא מבקשת לחקור פעם נוספת את עדי התובע, אשר כבר נחקרו על ידה. לאור זאת אני דוחה את בקשת הנתבעת לחקירה משלימה של עדי התובע.

אני גם מקבלת את טענת התובע לפיה לא ניתנה לנתבעים זכות להמשיך ולחקור את השמאי מנצבך על תגובתו לפסקי-הדין אשר הוסכם כי תוגש בכתב. לקראת סיום אעיר כי בא-כוח התובע ער לרושם המתקבל מאי-הגילוי, ולכן הוסיף כי עמדתו בעניין חסיון המסמכים אינה נובעת מרצון להסתרת המסמכים, אשר תומכים בעמדת התובע כי הנתבעת לא קיבלה מעמד של דייר מוגן אלא מתוך עמדה עקרונית, החורגת מנסיבותיו של תיק זה. אלא שבפני התובע עמדה גם דרך אחרת, והיא לאפשר לנתבעים לעיין במסמכים, לפנים משורת הדין ומבלי שהדבר יחשב כויתור על עמדתו המשפטית לפיה חל על המסמכים חסיון, וכך היה התובע דואג לשמירה על עקרונותיו ובו-בזמן מאפשר ניהול יעיל של התיק."

ב- בש"א 7397/04[19] נדונה בקשת המבקשות, הנתבעות בתביעה דנן, לגילוי כל המסמכים הנוגעים להליכי הגירושין אשר בין המשיבה לבין בעלה.

נפסק מפי כב' השופטת ת' שרון-נתנאל:

"3. למעשה, טוענת המשיבה לחסיון על-פי תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") ...

4. בבחינת העניין יש להשיב על שתי שאלות עיקריות;

השאלה הראשונה הינה האם המסמכים אשר גילויים מתבקש רלבנטיים לדיון, שכן על-פי תקנה 112 לתקנות, משתרעת חובת גילוי המסמכים על כל "המסמכים הנוגעים לעניין הנדון".

רק אם התשובה לשאלה הראשונה חיובית הינה, יהא עלינו להשיב לשאלה השניה, והיא – האם עומדת למשיבה טענת חסיון מפני גילוי המסמכים.

5. הרלבנטיות של מסמכי הגירושין –

המטרה העומדת ביסודה של חובת גילוי המסמכים אשר נקבעה בתקנות היא גילוי האמת. מתן אפשרות לצד לחשוף רק את המסמכים הנוחים לו ולהשאיר חסויים מסמכים אשר יש בהם כדי לעזור לצד שכנגד, תפגע בנשמת אפו של הדיון המשפטי – היא בירור האמת ועשיית צדק.

לפיכך, פירש בית-המשפט העליון את הביטוי "נוגעים לעניין שבנדון" באופן רחב ביותר. ב- ע"א 40/49 כיאט נ' כיאט, פ"ד ג 159, 162 כי:

'על צד לגלות כל אותם מסמכים, אשר סביר להניח כי הם כוללים מידע אשר יאפשר לצד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נשוא התובענה ... נמצא, כי הרלבנטיות של מסמך לעניין גילויו רחבה יותר משאלת קבילותו במשפט. הרלבנטיות לצורכי גילוי היא במידת האור שהמסמך עשוי לשפוך על המחלוקת שבין הצדדים. מסמך שיש בו כדי לסייע לקו חקירה הוא רלבנטי. לעומת זאת, מסמך שאין בו כדי לחזק טענה או להחלישה, וכל כולו לא בא אלא "לדוג" בענייניו של בעל דין, אין לגלותו.' ...

לעניין זה אין כל חשיבות לכך שעל-פי האמור בתגובת המשיבה לבקשה (ולאו דווקא על-פי האמור בתביעה) אין המשיבה מטילה את כל "האשמה" של הידרדרות של מערכת היחסים בינה ובין בעלה על האירועים נשוא התביעה, ודי אם מיוחסת לכך השפעה חלקית.

לאור כך אני קובעת שמדובר במסמכים רלבנטיים.

6. אם כך, עלי לדון בשאלה האם למרות הרלבנטיות של המסמכים, אין להתיר גילויים בשל חסיון העומד לזכות המשיבה.

עיקר טענתה של המשיבה, בהקשר זה, היא כי גילוי המסמכים יפגע בפרטיותה. בא-כוחה מפנה אל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולצנעת הפרט עליה מגן חוק זה וכן להיות הדיונים בענייני משפחה, חסויים.

אכן, זכותו של אדם לצנעת חייו הפרטיים זכות יסוד היא, אולם, כשאר זכויות היסוד, אין היא זכות מוחלטת. יש לאזנה מול זכויות ואינטרסים אחרים, ובין היתר – האינטרס של גילוי האמת, יעילות הדיון המשפטי, פגיעה באינטרסים של הצד שכנגד ועוד.

ככלל, רק כאשר ניצב מול עיקרון הגילוי אינטרס כבד משקל, או מקום שקיים ערך חברתי המצדיק זאת כגון אינטרס ציבורי, בטחוני וכיוצ"ב, יש להעדיף את אי-הגילוי, אולם האיזון הנכון בין האינטרסים השונים נגזר מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הנחת היסוד היא שיש להעדיף את זכות הגילוי והעיון על פני מניעתה, ואין להגביל את הזכות אלא במקרים קיצוניים ונדירים שבהם יש טעמים של ממש המצדיקים את ההגבלה (ראה: רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 61-62; רע"א 8473/99 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' אילן שגב ואח', פ"ד נה(1) 337, 342-343).

לעניין משקלה של הזכות לפרטיות ראוי להפנות אל דברי כב' השופטת דורנר ב- רע"א 8551/00 אפרופים שיכון וייזום נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נה(2) 102, 104-105:

'ככלל, תובע אינו יכול להישמע בטענה, כי זכותו לפרטיות גוברת על חובתו לחשוף בפני הנתבע ראיות, שהן רלבנטיות לבירור התובענה ונדרשות לנתבע לביסוס הגנתו. קנה-המידה שעל פיו ייקבע היקף זכותו של התובע לפרטיות הוא איפוא מידת הרלבנטיות שבמסמכים שגילויים נדרש לבירור המחלוקת.

אף מובן הוא, כי בידי התובע קיימת האפשרות להעדיף את ההגנה על פרטיותו על פני ההכרח לחשוף בפני הנתבע ראיות רלבנטיות, וזאת על-ידי מחיקת התביעה שהגיש כנגד הנתבע.'

7. במקרה דנן בחרה המשיבה להעלות את הטענה כי הבעיות בנישואיה והליכי הגירושין בינה לבין בעלה נגרמו, לפחות בחלקן, על-ידי תוצאות מעשי ומחדלי המבקשים הנטענים על ידה, וכי עקב כך נגרמה לה נכות פסיכיאטרית, ולפיכך אין היא יכולה ליהנות מהזכות לפרטיות באשר להליכי הגירושין.

האיזון הנכון בין הזכויות והאינטרסים של שני הצדדים מחייב מתן צו-גילוי ועיון כמבוקש.

הברירה בידי המשיבה – לוותר על טענותיה אלה או לגלות את מסמכי הגירושין.

לפיכך, וכל עוד אין המשיבה מוותרת על טענותיה הנ"ל אני מורה למשיבה לגלות, בתוך 30 יום מקבלת החלטה זו, בתצהיר כדין, מהם כל מסמכי הגירושין המצויים ברשותה ו/או בשליטתה ולמסור לבא-כוח המבקשים עותק מהם. ימי פגרת הפסח יבואו במניין הימים.

יחד עם זאת – על-מנת לצמצם, ככל האפשר, את הפגיעה בפרטיותה של המשיבה, מבלי לגרום נזק לאינטרסים של המבקשים, אני מורה כי המסמכים יהיו חסויים, למעט מפני באי-כוח המבקשים ומומחים מטעמם, ואני אוסרת על פרסום כל פרט ממסמכים אלה."

על הקורלציה בין ההליך של גילוי מסמכים וסוגיית החסיון אנו מוצאים דיון מעניין ומקיף ב- ת"א (י-ם) 1145/99[20] שם נדונה דרישת התובע לגילוי מסמכים ובה דרישה לגילוי של מסמכים אלה: "דו"חות חקירה ותחקירים של הפיקוד, של החטיבה, של הגדוד ושל הפלוגה".

התובע הגיש בקשה למחיקת כתב ההגנה עקב אי-גילוי המסמכים, וזאת על-פי תקנה 122 לתקסד"א, עקב הטענה כי ניתן צו לגילוי מסמכים והנתבעת לא קיימה צו זה. בבקשה זו התבסס התובע על צו שניתן, כביכול, ביום 8.11.00, בעוד הצו המצוי בתיק ניתן על-ידי כב' הנשיא זיילר ביום 13.7.00. הנתבעת – בתשובתה לבש"א הנ"ל מיום 16.9.01 – מתייחסת לנושאים שהעלה התובע וטוענת כי השיבה על כל הנדרש, ולעניין שבפנינו הדגישה הנתבעת כי לא גילתה את התחקיר המבצעי כי איננו מסמך שהוא רלבנטי, והצד השני אינו זכאי לגילויו. קיומו הוזכר בתשובה לשאלון, אך לטענת המדינה התסקיר חסוי.

בדחותו את הבקשה לגילוי התחקיר הבטחוני קבוע כב' השופט מ' דרורי כי:

"13. נותרה, איפוא, השאלה האחרונה שהצדדים לא הגיעו לידי הסכמה, והיא:

התחקיר הבטחוני שנערך על-ידי צה"ל – האם הוא חסוי או שעל הנתבעת לגלותו בגילוי המסמכים, וממילא יהיה זכאי התובע לצלמו במסגרת העיון במסמכים המגולים.

14. נקודת המוצא הראשונית הינה כי מטרת גילוי המסמכים היא השווית בעלי הדין שהיא לב המשפט, ובלשון הרמב"ם: 'אי זהו צדק המשפט? זו השויית שני בעלי דינין בכל דבר (הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א).

15. וכך מוסברת סוגיית גילוי המסמכים בפסק-דינו של בית-המשפט העליון ב- בר"ע 4249/98 סויסה נ' הכשרת היישוב – חברה לביטוח, תק-על 99(4) 118, סעיף 5:

הדעה המקובלת כיום היא שיש לאפשר לבעלי הדין "לשחק" בקלפים גלויים, למען לא יפתיע אחד מהם את יריבו במהלך המשפט בראיה בלתי-צפויה וכך יכשיל את יריבו, שלא היתה בידו אפשרות לבדקה ולהכין חומר ראיות לסתור.

'לפיכך, הכלל הוא, שרשאי בעל דין לקבל מידע על מסמכי היריב, בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים". "מסמכים מועילים" – הם מסמכים היכולים לתמוך במבקש ו"מסמכים מזיקים" הם מסמכים התומכים בעמדת המשיב, ואפשר שאם יגיעו מראש לידיעת המבקש, יוכל ליטול את עוקצם בראיות אחרות. משחק "בקלפים גלויים" עשוי, בדרך-כלל, למנוע קיומן של טקטיקות פסולות של הפתעת היריב ודחיית המשפט, לפי בקשת בעל הדין המופתע, כדי להביא חומר ראיות לסתור. הוא גם עשוי לשמש לעיתים כגורם משמעותי להבאתם של בעלי הדין לכלל פשרה; אך הכלל האמור אין כוחו, בהכרח, יפה לגבי מי שכל גרסתו במשפט כוזבת והוא מבקש את הגילוי כדי להכין ראיות כוזבות שיש בהן כדי לסתור את הראיות שבידי יריבו; אכן מטרתו של גילוי מסמכים הוא, כרגיל, להביא לחקר האמת, ואם סבור בית-המשפט כי הגילוי לא ישרת מטרה זו, יש להשאיר לו שיקול-דעת שלא להתירו.'

16. רעיון זה של חובת גילוי מסמכים והזכות לעיין בהם לפני משפט מצוי במקורותינו ודיונים על זכות זו מופיעים בספרות ההלכה עד לדורינו בתקנות הדיון בתי-הדין הרבניים, וראה במפורט בספרו של פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי – תקנות הדין ופסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל (ספרית המשפט העברי, ירושלים, התשמ"ח-1988) 336-341.

17. התכלית של כל גילוי המסמכים והעיון בהם היא, כמובן, חשיפת האמת, שהיא מטרתו של ההליך השיפוטי. ברם, כבר למדנו כי יש אמת עובדתית ומולה אמת משפטית, כאשר אחד הפערים המשמעותיים ביניהם נובע מדיני הראיות, בכלל, וכללי החסינות או אי-הקבילות, בפרט (ראה גם: בג"צ 158/82 דניאל אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 449, במיוחד בפסק-דינו של השופט מנחם אלון, כתוארו אז, עמ' 465 ואילך). כך, למשל, מקרה בו הראיה היחידה להרשעת רוצח הוא וידוי הרוצח בפני הכומר הנוצרי, בית-משפט לא ישמע ראיה זו, בשל החסינות הקבועה בסעיף 51 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, וכך יצא הרוצח זכאי, כי בכך מעדיפים אנו את כלל החסיון של הקשר בין המתוודה לכומר על פני הרשעת רוצח. במילים אחרות, כל מדינה רשאית לקבוע כללי חסיון ראייתיים, המשקפים ערכים חברתיים, אשר עדיפים על פני עשיית צדק וחתירה לאמת במקרה פלוני.

18. הסוגיה שבפנינו היא האם יש להעדיף את החתירה לאמת בהליך השיפוטי או שמא יש לאפשר תחקיר בצבא ללא הפחד פן הדברים האמורים בו ישמשו לרועץ כנגד אומרם, אשר יחשוש מהפללה עצמית, ואז יש חשש כי לא ניתן יהיה להפיק את מלוא הלקחים מהתחקיר.

19. סוגיה דומה הוכרעה על-ידי בית-המשפט העליון לפני מספר שנים בפרשת גלעד (רע"א 1412/94 גלעד נ' הדסה, פ"ד מט(2) 516), בה נקבע כי אין חסיון לתחקירים בבתי חולים, וכי זכות התובע – הנפגע – לקבל לעיונו תחקירים אלה ועל בית החולים לגלות תחקירים אלה בתשובה הניתנת לבקשתו של החולה (או בני משפחתו, אם נפטר) לגילוי מסמכים בתביעת הנזיקין שהגיש כנגד בית החולים.

20. ברם, יש הבדל עקרוני בין ההכרעה בפרשת גלעד הנ"ל, שהיא פרי איזון שיפוטי שנעשה על-ידי בית-המשפט מכוח סמכותו להחליט האם להכיר או שלא להכיר בחסיון, וזאת על-פי התרבות המשפטית לפיה רשאית המערכת השופטת ליצור משפט מקובל נוסח ישראל (פרשת גלעד, שם, עמ' 524, 525), לבין סוגייתנו, שבה נקבע החסיון בחיקוק של הכנסת. וכך קבעה הכנסת בחוק השיפוט הצבאי, תיקון מס' 33), התשנ"ח-1997, בהוסיפה את סעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: "חש"צ"):

'(א) בסעיף זה:

"תחקיר" – בירור שנערך בצבא, בהתאם לפקודות הצבא, בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית, או בקשר אליהם;

"גוף חוקר" – קצין בודק, משטרה צבאית חוקרת או שופט חוקר;

"גוף ציבורי" – משרדי הממשלה, או גוף אחר ששר הביטחון קבעו בצו;

"משפט" – כהגדרתו בסעיף 538(ב);

"קצין בודק" – קצין בודק כמשמעותו בסעיף 252(א)(2) ו- (3).

(ב) על-אף האמור בכל דין, יחולו לעניין תחקיר הוראות אלה:

(1) הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן: חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט, למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר;

(2) חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם;

(3) חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר;

(4) (א) חומר התחקיר יימסר לפרקליט הצבאי הראשי או לנציגו, לפי בקשתו, בנוגע לאירוע מסויים או בנוגע לסוגי אירועים;

(ב) מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על-ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות, להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה;

(ג) הורה הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו לפתוח בבדיקה או בחקירה, יתאר בהוראתו את נסיבות האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר, ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה; ואולם לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר, והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע;

(5) הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה;

(6) על-אף האמור בפסקה (5), חומר התחקיר או סיכום ממצאיו, לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על-פי דין;

(7) ועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שישיבותיה חסויות, תקבל לפי בקשתה, את חומר התחקיר.'

21. הניסוח של הסעיף ברור וההוראות בו קטגוריות ונחרצות: על-פי סעיף-קטן (ב) כל חומר התחקיר לא יתקבל כראיה במשפט (פסקה(1)) ולא יימסר לגוף חוקר (פסקה (3)); גם כאשר הפרקליט הצבאי הראשי מקבל את חומר התחקיר (פסקה (4)(א)) ומחליט לפתוח בחקירה לאחר התייעצות עם אלוף (פסקה (4)(ב)), גם אז בהוראה לגוף החוקר לא יצורף חומר התחקיר (פסקה
(4)(ג)). על סמכות הרמטכ"ל (על-פי פסקה (5)) לאפשר העברת סיכום ממצאי החקירה לאדם הנוגע בדבר, ראה סעיף 27 של החלטה זו, להלן, אך גם במקרה זה של מסירת החומר על-ידי הרמטכ"ל הוא לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על-פי דין (פסקה (6)).

22. רעיון זה כי תחקיר חסוי ואינו יכול לשמש ראיה בבית-משפט, בא לידי ביטוי גם במוסדות משפטיים דומים: כך, למשל, קובע סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 כי עדות שנמסרה לפני ועדת חקירה לא תשמש ראיה משפטית (וראה הניתוח הנרחב והמפורט של סעיף זה ויישומו הלכה למעשה במשפט הבנקאים: ע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 282-316); והשווה לסעיף 538(א) לחש"צ הקובע: 'שום דבר שהושמע במהלך חקירתה של ועדת חקירה, בין מפי עד ובין באופן אחר, ושום דין וחשבון של ועדת חקירה, לא יתקבל כראיה במשפט'.

בדומה לכך נקבע בסעיף 30 לחוק מבקר המדינה (נוסח משולב), התשי"ח-1958, כי 'דו"חות, חוות-דעת או כל מסמך אחר שהוציא או שהכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי'.

דרך אמצע מצינו בחקיקה שנחקקה בימים אלה ממש, וכוונתינו לסעיף 170ג1 לפקודת העיריות, כפי שהוסף בסעיף 8 לחוק לתיקון פקודת העיריות (תיקון מס' 80), התשס"ב-2002 (ספר חוקים 1826 מיום 29.1.02 עמ' 120, בעמ' 121), אשר קובע כי 'דו"חות המבקר, חוות-דעת או כל מסמך אחר שהוציא או שהכין מבקר העיריה במילוי תפקידו, לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי'.

עינינו רואות, איפוא, כי המחוקק אומר את דברו בצורה מפורשת ומביע עמדה האם חקירה או ביקורת מהווים מחסום מוחלט למידיין בכך שיש חסיון בפני כל ערכאה שיפוטית (כך הדין ביחס לדו"חות מבקר המדינה) או כי ניתן לעשות שימוש בדו"חות המבקר העירוני לצורך דין משמעתי של עובדי עיריה.

23. אנו, כרשות שופטת, חייבים לציית לרשות המחוקקת, ולכן יש לפסוק במקרה שלפנינו על-פי סעיף 539א(ב)(1) לחש"צ הקובע, כאמור, כי התחקיר אינו יכול לשמש ראיה במשפט. לפיכך, אין כל טעם בגילוייו במסגרת גילוי מסמכים, שהרי לא ניתן להביאו כראיה.

24. למעלה מן הצורך ניתן לומר כי גם ללא הסעיף סטטוטורי בחש"צ ניתן להגיע למסקנה זו, גם כאשר נקודת המוצא היא הלכת גלעד הנ"ל.

טעמה של הלכת גלעד הוא ברצון להגן על החולה, שהינו חלק מחובת בית החולים לטפל בחולה וזכות החולה לדעת על עצמו, כחלק מהביטוי לאוטונומיה של רצונו הפרטי של האדם (שם, עמ' 525-526).

מאידך גיסא, מטרת התחקיר בצבא הוא לשפר את פעולות הצבא, כדי שהצבא יבצע את תפקידו יותר טוב בפחות תקלות, והכל כאשר התחקיר נעשה סמוך לאירוע (בלשון ח"כ צוקר, יו"ר ועדת המשנה לחקיקה שליד ועדת החוץ והביטחון של הכנסת שכינה זאת "תחקיר עם זיעה" – דברי הכנסת הארבע-עשרה, מושב שלישי, כרך ב, ישיבה קל"ח, ד' חשון, התשנ"ח-4.11.1997, עמ' 281), ללא טיוח, כאשר אין חשש למשתתפים בתחקיר כי דבריהן ישמשו נגדם בהליך משפטי כלשהו. המטרה של צה"ל היא לשמור על בטחון המדינה, ולכן היעד של התחקיר הבטחוני הוא לשפר את איכותם של הפעולות הצבאיות באופן שבטחון המדינה יהיה מירבי. מכאן עולה כי ראש מעייניו של התחקיר הצבאי הוא הרצון לשפר את המשימה, כדי שבפעם הבאה היא תבוצע כהלכה. לפיכך, ייערכו תחקירים צבאיים גם במקרים בהם אין כלל נפגעים או שהמשימה בוצעה כולה או בחלקה או לא בוצעה כלל, וזאת כדי שבעתיד תבוצע המשימה במלואה, בהצלחה וללא נפגעים.

שונה המצב בבית חולים. מטרת התחקיר בבית החולים אינו לשפר משימות אלא לבדוק כיצד אירע שחולה פלוני מת או לא טופל כהלכה, כאשר בעקבות התחקיר ניתן יהיה להגיע למסקנה מיהו הגורם הרפואי אשר טיפולו בחולה גרם למוות או לפגיעה.

אין כוונתי לומר, כמובן, כי בתחקירים הצהליים יש התעלמות מחיי אדם או מפציעתם של חיילים או אזרחים, אך המוקד, ועיקר המטרה הוא שיפור המיומנות הצבאית לשם ביצוע המשימה ולא בדיקה מדוע פלוני נפגע. יתירה מזאת, גם אם המטרה המשנית של התחקיר הבטחוני היא לגלות את הסיבות לפגיעות או למוות, הרי – כעולה מהצעות החוק (הן זו של הממשלה – הצעות חוק 2597, התשנ"ז, עמ' 230 והן זו של חברי הכנסת – הצעת חוק 2625, התשנ"ו, עמ' 3611) ומדברי הכנסת – (הן בקריאה הראשונה ביום 19.3.97 והן בקריאה השניה והשלישית ביום 4.11.07) הנמען היו משפחות פיצועי צה"ל וחללי צה"ל, ולא גורם חיצוני שנפגע על-ידי צה"ל (אף כי דבר זה הוזכר על-ידי ח"כ גוז'נסקי, שם, עמ' 284).

ניתן לומר, תוך שימוש בסמנטיקה של שמות שני המוסדות, כי תחקיר בבית חולים נועד לחולים, ולכן הם זכאים לעיין בו, בעוד תחקיר צבאי נועד לצבא הגנה לישראל והנמען שלו כלל אינו הנפגע על-ידי הפעולה הצבאית.

25. מכל מקום, לנו, כשופטים, די בהוראות הברורות של החש"צ האוסרות על השימוש בתחקיר כראיה בכל הליך שהוא, אף שחלק מחברי הכנסת סברו, בטעות, כי תחקיר בטחוני זהה לתחקיר בבתי חולים (דברי הכנסת, שם, עמ' 288).

26. לפיכך, אין התובע רשאי להגיש כראיה את התחקיר הבטחוני, וממילא אינו זכאי לעיין בו במסגרת גילוי מסמכים.

27. לשלמות התמונה נציין כי מצויה בהוראת חוק זו (סעיף-קטן (ב)(5)) סמכות לרמטכ"ל לאפשר למסור לאדם הנוגע בדבר סיכום של ממצאי תחקיר. על-פי ההיסטוריה החקיקתית הכוונה היתה, כנראה, למשפחות השכולות שרצו לדעת כיצד נהרגו יקיריהן בצה"ל, ולכן הוסמך הרמטכ"ל לתת להם את התחקיר או חלק ממנו (דברי הכנסת, שם עמ' 282). אינני צריך לפסוק האם גם ניזוק מירי צה"ל הינו בגדר "אדם הנוגע בדבר", כמשמעות מונח זה בסעיף 539א(ב)(5) מציעתא, כי הנושא אינו בסמכות בית-משפט זה. על התובע, אם רצונו לפסוע בנתיב זה, לפנות לרמטכ"ל, ואם בקשתו לא תיענה, הדרך לתקוף את החלטת הרמטכ"ל היא בפניה לבג"צ ולא בהליך גילוי מסמכים בבית-משפט המחוזי.

28. מכל מקום, יש לזכור כי בפרשה שבפנינו הוצאה תעודה בדבר ראיות חסויות על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון (דאז) אהוד ברק ביום 28.12.02, ובה נקבעו כחסויים בשל החשש לפגיעה בבטחון המדינה 'כל פרט, מידע או מסמך העלול לחשוף זהותם, יחידת שירותם ופרטים אישיים של חיילי צה"ל או אנשי כוחות ביטחון שפעלו בכפוף לצה"ל אם נטלו חלק באירוע הנטען בתביעה בין בעת האירוע ובין כיום. כל מידע העלול לחשוף דרכי פעולת הצבא או כוחות הכפופים לו וכללי ואמצעי פעולתם לרבות נתונים לגבי דרך ואופן הפעלתם והשימוש בהם, כינויי יחידות ומיקומן, בין בעת האירוע ובין כיום'. כל עוד לא שונו הוראות התעודה החסויה (והערכאה היחידה המוסמכת לדון בכך היא שופט של בית-המשפט העליון כנאמר בסעיפים 44 ו- 46 לפקודת הראיות) הם מחייבות את בית-המשפט.

29. על ההבחנה בין תעודת החסיון על-פי סעיף 44 לפקודת החסיון לבין החסיון של התחקיר הבטחוני עמד בית-המשפט העליון (כב' השופט ד' דורנר) ב- בש"א 1864/97 עזבון המנוח מקוסי נ' מדינת ישראל, תק-על 97(3) 27:

'יש להבחין בין החסיון הקבוע בסעיף 44, המוענק לראיות ספציפיות שגילויין עלול לפגוע בבטחון המדינה, לבין חסיון הניתן לחומר המתקבל בחקירה מסוג מסויים, חסיון שמטרתו להקל על החוקרים לחשוף את האמת, כך למשל, בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, שהוסף בחוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33), התשנ"ח-1997, ניתן חסיון לדברים שהושמעו בתחקירים שנערכו בצבא בעקבות אירוע במהלך אימון או פעולה מבצעית. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח התשנ"ז 363) נכתב כי יש ומעורבים באירוע נרתעים מלמסור את הידוע להם במסגרת החקירה וכי תכלית החוק היא למנוע תופעה זו ולאפשר לרשויות הצבא להגיע לחקר האמת. מאותו טעם נקבע בסעיף 538 לחוק השיפוט הצבאי ובסעיף 22 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968, כי דברים שהושמעו בוועדות חקירה לא יתקבלו כראיה במשפט. לעומת זאת, סעיף 44 לפקודה אינו מתייחס לסוג החקירה או למהות הגוף החוקר בתור שכאלה, אלא מסמיך את הרשות להטיל חסיון על ראיה מסויימת, לרבות על דרך השגתה.'

30. במקרה שלפנינו החסיון כפול: גם זה של התחקיר וגם זה של תעודת שר הביטחון, כאשר, כאמור, החלטתינו זו דנה רק בנושא המצוי בסמכות בית-משפט מחוזי, ובה קבענו כי אין לגלות בגילוי מסמכים את התחקיר הבטחוני.

31. מעבר לכל האמור לעיל, ראוי שנזכיר כי בפועל כבר מצויים בידי התובע עותקים של יומני המבצעים הרלבנטים (ואף שבא-כוח הנתבעת ציין כי הם ניתנו לבא-כוח התובע בטעות), אשר יוכלו לשמש לו לעזר כדי להוכיח את תביעתו כי אנשי צה"ל הם, לגרסתו, אלה שירו בתובע.

לצורך תיק הנזיקין שבפנינו קשה להבין מדוע זקוק לתובע לדעת את פרטי התחקיר, מדוע לא די לו ביומני המבצעים. גם אם יקבל התובע מהרמטכ"ל מסמך כלשהו הרי יהיה זה רק סיכום ממצאי התחקיר, כנאמר בסעיף
539א(ב)(5) מציעתא – לחש"צ, ולא הוסבר לנו מה יש בו שאין ביומני המבצעים, שהם כבר בידיו של בא-כוח התובע.

32. מכל מקום, הכלל הסטטוטורי הקבוע בסעיף 539א(ב)(1) לחש"צ הוא ברור וחד-משמעי, וכפי שהוסבר לעיל החסיון הקבוע בסעיף זה משקף תכלית חקיקתית של רצון לאפשר תחקיר בנפש חפצה כאשר המשתתפים בו אינם חשופים להפללה עצמית וזכאים – ככל האדם – לחסות מאחורי הכלל התלמודי 'אין אדם משים עצמו רשע' (בבלי סנהדרין, ט, ב; רמב"ם, הלכות עדות, יב, ב).

33. בקשתו המקורית של התובע היא למחיקת כתב ההגנה על-פי תקנה 122 לתקנות, עקב אי-המצאת התחקיר. גם אם הייתי סבור כי שגתה הנתבעת בכך שלא מסרה את התחקיר לתובעת (וכזכור, קבעתי ההיפך), לא היה בכך כדי להצדיק שימוש בסנקציה הדרסטית של מחיקת כתב ההגנה, שמשמעותו קבלת התביעה, כי במקרה שלפנינו יש מחלוקת כנה ומשפטית בדבר זכותו של התובע לקבלת התחקיר (ובסיום נפסק שאינו זכאי לקבלו). המקרה שלפנינו רחוק ת"ק על ת"ק פרסה מהאסמכתא שעליה התבסס התובע, שם הפר הנתבע בעזות מצח צווים של בית-משפט בתחום גילוי המסמכים והתשובה לשאלונים ולכן נפסק כי כתב הגנתו יימחק (ראה: רע"א 2271/96 גמבו חברה לבניין ומסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מרדכי, פ"ד מו(3) 793).

34. סוף דבר

א. התחקיר הבטחוני הינו חסוי ואינו יכול לשמש כראיה על-פי סעיף 539א(ב) לחש"צ.

ב. לפיכך, הנתבעת אינה חייבת לכלול אותו במסגרת גילוי המסמכים, ובכל מקרה, אין התובע זכאי לעיין בתחקיר ואף לא לצלמו.

ג. הרשות היחידה אשר מוסמכת למסור לתובע את סיכום ממצאי התחקיר הוא הרמטכ"ל; רק לאחר שיקבל הרמטכ"ל את בקשת התובע, ויחליט כי התובע הינו בגדר "אדם הנוגע בדבר", כמשמעותו בסעיף 539א(ב)(5) לחש"צ, ישקול הרמטכ"ל את הנתונים ויחליט האם להעביר לתובע את סיכום ממצאי התחקיר, וזאת, בין היתר, על-פי סעיף 539א(ב)(5) סיפא לחש"צ, הקובע כי לא יועבר חומר כזה 'אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה', והכל תוך התייחסות לעובדה כי קיימת תעודת חסיון שהוצאה על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות. בכל מקרה, אם התובע לא ייענה בחיוב על-ידי הרמטכ"ל, כי אז תרופתו היא בפניה לבג"צ ולא לבית-משפט זה.

ד. בקשת התובע (המבקש ב- בש"א 7925/01) ככל שהיא נוגעת לתחקיר – נדחית."

2. החסיונות לסוגיהם מבוא
בקצירת העומר נביא את סוגי החסיונות והעקרונות העומדים ביסוד חסיונות אלה. חשיבותם לספר זה הינו ביצירת הקשר בין הפן הדיוני לפן המהותי של הדיון בסוגיית החסיונות. בדרך-כלל, הספרות הדנה בסוגיות דיוניות אינה מביאה לידיעת המשתמש מקצת מן העקרונות המהותיים שיש בידם להשפיע גם על דרך יישום הזכות הדיונית של התנגדות להצגת מסמך חסוי לעיון או לגילויו.

בתארו את הרקע והמקורות לטענת ה"חסיון" אומר פרופ' א' הרנון, בספרו[21] כי:

"הכלל הוא, כי חובה על כל אדם להעיד ולמסור כל ראיה, כל עוד לא הראה שהדין מכיר בטעם צודק לסירובו. בשל אי-מילוי אחר חובה זו הוא צפוי לסנקציות משפטיות... אדם פטור מן החובה להעיד או למסור ראיה כאשר הוא יכול להצביע על טענת חסיון המוכרת על-ידי הדין. עילות החיסוי קבועות בדין ואין בעל דין יכול להוסיף עליהן במעשה ידיו, כגון על-ידי סימון מסמך כ"פנימי" או "סודי"[22]. כאשר טענת חסיון מתקבלת על-ידי טריבונל שיפוטי, נמנעת ממנו האפשרות להתחשב במידע שעשוי היה לעזור לבירור העובדות השנויות במחלוקת. אחד מבעלי הדין עלול איפוא להיפגע. חומרת הפגיעה תהיה תלויה בנסיבות המקרה – כגון הערך הראייתי של המידע החסוי, חשיבות הפלוגתה אשר לבירורה דרוש אותו מידע והאפשרות למצוא ראיה אחרת להוכחת אותן עובדות. אשר-על-כן, נחשבות טענות החסיון כחריגים לכלל היסודי בדבר החובה למסור כל ראיה, והטוען לחסיון – עליו הראיה. המגמה של המשפט בן-זמננו היא לצמצם, במידת האפשר, את המקרים בהם יכירו בטענות חסיון.

יש להבחין בין חסיון שנתבע לראיה ובין דרישה לקיים בדלתיים סגורות, כחריג לעיקרון הפומביות – למרות שאת שניהם ניתן לבסס לעיתים בנימוקים דומים. מכוח סעיף 38(ב) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, רשאי בית-משפט לדון בעניין בדלתיים סגורות, אם ראה צורך בכך לשם שמירה על בטחון המדינה. מכוח סעיף 44(א) לפקודת הראיות אין אדם חייב למסור ראיה, אשר גילויה עלול לפגוע בבטחון המדינה. אולם אם ראיה חסויה היא, אין להביאה אפילו בדלתיים סגורות. מאידך גיסא, הצורך לשמור על בטחון המדינה יכול ויצדיק את סגירת הדלתות, אף בלא שהראיה תהיה חסויה.

דיני החסיון בארץ היו בראשונה בעיקר פרי של ההלכה הפסוקה, אשר קלטה אותם מן המשפט המקובל. הגיבוש הסטטוטורי הראשון היה בחוק לתיקון דיני הראיות, התשכ"ח-1968, אשר הוסיף לפקודת העדות את הסעיפים 5א-5ז. בעקבות שינויים אלה מורה כיום פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, על טענות החסיון הבאות: חסיון לטובת המדינה בענייני ביטחון ויחסי חוץ וחסיון לטובת הציבור בעניין ציבורי חשוב אחר (סעיפים 44-46); חסיון מפני הפללה עצמית (סעיף 47); חסיון ההתקשרות בין עורך-דין ולקוח (סעיף 48); חסיון המידע שנמסר על-ידי חולה לרופא או לפסיכולוג (סעיפים 49 ו- 50) והחסיון של כהן דת על דבר שנאמר לו בוידוי (סעיף 51). כל ההוראות האלה של פקודת הראיות חלות לא רק בבתי-המשפט הרגילים, אלא גם בכל טריבונל המוסמך על-פי הדין לגבות ראיות (סעיף 52)."

ביישום הלכות ה"חסיון" נתערבבו לעיתים קרובות מספר נושאים ומושגים הקשורים בין במישרין, ובין בעקיפין, לסוגיה זו של ה"חסיון". סקירת המהות של החסיון תידון במבוא זה, תוך הבהרת המושגים השונים ואבחנתם מסוגיית ה"חסיון". לא אחת יש עירוב מושגים בין גילוי, סודיות, חסיון וקבילות.

בהתייחסו להדדיות שבין המושגים השונים אומר, המלומד י' קדמי, בספרו[23]:

"אף שבעיקרון "חסיון" מכוון לשמור על "סודיות", יש להבחין בין השניים. "החסיון" – מהווה חריג לעיקרון הגילוי, שעל פיו אין להסתיר דבר בהליך שיפוטי (עד חייב לגלות את כל הידוע לו); ותכליתו למנוע ממידע "חסוי" מלבוא בפני הערכאה השיפוטית. ה"סודיות" – מהווה חריג לעיקרון הפומביות; ותכליתה למנוע חשיפתו של מידע "סודי" בפני הציבור."

2.1 סוגי החסיון
מקובל להבחין בין שלושה סוגי חסיונות:

א. חסיון סטטוטורי, ואלו הם, בעיקר, החסיונות הנזכרים בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

ב. חסיון יציר המשפט המקובל, כמו החסיון של משא-ומתן בין צדדים, או חסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט.[24]

ג. חסיון יציר הפסיקה, כמו חסיון מקורות עיתונאי; חסיון ביחסים בנק-פיקוח על הבנקים; חסיון ביחסים בנק-לקוח.[25]

המלומד י' קדמי בספרו[26] מתאר את סוגי החסיונות בדרך דומה, אך לא באורח כה קטיגורי, באמרו כי:

"הלכה פסוקה היא כיום, כי אין לראות בהוראות החסיון המקובצות בפרק ג' לפקודת הראיות משום רשימה סגורה של זכויות חסיון: אפשר שקיומן של זכויות לחסיון יהיה נעוץ בהוראות חקוקות של "סודיות" המצויות בדברי חקיקה אחרים (כגון: חוקים פיסקליים); ואפשר שיהיה נעוץ בהלכה הפסוקה מכוח חוק הגנת הפרטיות (כגון: הגנה על "עניינים פרטיים"), או מכוחה של "תקנת הציבור" המצדיקה, בהקשר זה, הגנה על זכויות יסוד (כגון: זכות הציבור לדעת לעניין חסיון עיתונאי) או הבטחת סודיות שבקשרי נאמנות (כגון: קשרי נאמנות עם עורך פטנטים)."

2.2 חסיון יכול ויהיה מוחלט
מדובר בחסינות דוגמת חסיון עורך-דין–לקוח, או חסיון כהן דת–מתוודה, או חסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט.

החסיון העיתונאי אינו חסיון סטטוטורי, אלא יציר הפסיקה. אולם, ניתן לגזור את היקפו תוך השוואתו לחסיונות שנקבעו בדין. כך, החסיון הקבוע בפקודת הראיות (נוסח חדש), לגבי יחסי עורך-דין–לקוח, עומד לעורך-הדין "אלא אם ויתר הלקוח על החסיון" (סעיף 48 לפקודת הראיות). משמע, בעל החסיון הוא הלקוח.[27]

2.3 חסיון יכול ויהא יחסי, ומסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט
חסיון עובד סוציאלי, או חסיון בנק-לקוח, הינם דוגמאות לחסיון שכזה.

"יחסי בנק-לקוח הוכרו בפסיקה כראויים לחסיון אף שהם אינם נכללים במסגרת הראיות החסויות המנויות בפרק ג' של פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. ברוח זו התבטא בית-המשפט ב- רע"א 1917/92 יעקב סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764, 771:

'מוסכם על הכל כי מוטלת על הבנק חובת סודיות לגבי ענייניו של לקוחו. חובת הסודיות עולה מעצם טיבו של החוזה שבין הבנק ללקוח, ומאופייה של מערכת היחסים שביניהם. עניינו של הלקוח כי פעולותיו הכספיות ומצבו הכלכלי לא יהיו נחלת הכלל, ונותן הוא את אמונו בבנק, כי לא ייתן להם פומבי. המערכת הבנקאית מושתתת על יחסי אמון וחובת סודיות. בלעדי אלה לא תיכון, ונמצא אז נפגע גם האינטרס הלאומי-כלכלי בקיומה של מערכת זאת' (וראה לעניין זה גם את מאמרו של אלכס שטיין "חסיון בנק-לקוח בדיני הראיות" משפטים כרך כה (סיון התשנ"ה, יוני 1995) 45 ואילך).

אולם החסיון המוענק ליחסי בנק-לקוח אינו מוחלט, הואיל והוא נשען על איזון בין זכותו של אדם לפרטיות, מחד, וזכותו של הציבור להשיג מידע הדרוש לו, מאידך, לדוגמה, לצורך גילוין של עבירות והעמדתם של עבריינים לדין. בנסיבות אלו על בית-המשפט לוודא כי גילוי המידע המצוי בספרי הבנק חיוני להגנה על אינטרס הציבור, שהוצגו ראיות לכאורה המצדיקות את הגילוי, ושהמבקש את הגילוי אינו יכול לפנות לראיות חלופיות."[28]

הוא הדין בחסיון על יחסי רופא-חולה (סעיף 49 לפקודת הראיות), יחסי פסיכולוג-מטופל (סעיף 50 לפקודת הראיות) ויחסי עובד סוציאלי-מטופל (סעיף 50א לפקודת הראיות).

היה ובית-המשפט הגיע למסקנה כי לבעל הדין עומדת טענת חסיון, פטור בעל הדין מלגלות אותה ראיה, למרות שהיא רלבנטית למשפט. הרציונל לכך הוא, שמול האינטרס של גילוי האמת, המשפט מכיר בערכים אחרים, שיש לחברה אינטרס לעודד אותם ולתמרץ את פעולתם. זאת, גם במחיר של מתן חסיון, תוך העדפת סודיות המידע, על פני גילוי האמת העובדתית.[29]

2.4 סודיות
הזכות לסודיות עומדת עד לנקודת הזמן שבה נדרשת הגשת ראיה על-פי דין, כאשר הדין הכופה מבטל את הסודיות. הדין הכופה יכול ויהיה גם חובה לגילוי מסמכים, על-פי תקנות סדר הדין האזרחי. מקום בו בית-המשפט מורה על גילוי מסמך, הדבר שקול לחובה ליתן עדות, וכידוע, הכל מצווים להעיד ולהציג מסמכים במשפט – סעיף 1 לפקודת הראיות, תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי.

מה היחס בין חסיון לבין סודיות?

הוראות סודיות פזורות לאורכה ולרוחבה של החקיקה. חלק מהוראות אלו, מקיימות חסיון וחלק מהן קובעות במפורש כי אין בהן כדי לפגוע בחובת הגילוי. חובות סודיות אחרות "שותקות" ועל בית-המשפט לפרש ולקבוע, ממקרה למקרה, אם יש להסיק מחובת הסודיות גם חסיון.[30]

כך לדוגמה, הסיק בית-המשפט מחובת הסודיות בסעיף 15א לפקודת הבנקאות, חסיון ביחסי בנק – פיקוח על הבנקים, פרשת אזולאי.[31]

2.5 קבילות
קיימות הוראות דין, הקובעות כי מסמכים מסויימים אינם קבילים. לדוגמה, סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992, סעיף 30 לחוק מבקר המדינה (נוסח משולב), התשי"ח-1958. מה היחס בין חסיון לבין קבילות?

ככלל, מסמך חסוי, הוא בלתי-קביל, אך לא להיפך. דהיינו, יכול ומסמך יהיה לא קביל בהליכי בית-משפט, אך מנגד, לא ייהנה מחסיון ותחול חובת הגילוי. אומנם לא ניתן יהא להציג את המסמך במסגרת ההליך המשפטי, אך המסמך כשלעצמו, לא יהא חסוי, ובעל הדין שכנגד, יהא רשאי לעיין בו.

הגישה לגילוי מסמכים היא ליברלית. גם מסע דיג של מסמכים אצל היריב אינו אסור, ובלבד שהדיג יהיה קשור לתביעה גופה, ולא נועד לדוג במי היריב לצורך תביעה אחרת או לצורכים אחרים. כך נאמר בפרשת אזולאי:[32]

"גילוי מסמכים משתרע על כל "המסמכים הנוגעים לעניין הנדון" (תקנה 112 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). על צד לגלות כל אותם מסמכים, אשר סביר להניח כי הם כוללים מידע אשר יאפשר לצד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נשוא התובענה ... נמצא, כי הרלבנטיות של מסמך לעניין גילויו רחבה יותר משאלת קבילותו במשפט. הרלבנטיות לצורכי גילוי היא במידת האור שהמסמך עשוי לשפוך על המחלוקת שבין הצדדים. מסמך שיש בו כדי לסייע לקו חקירה הוא רלבנטי. לעומת זאת, מסמך שאין בו כדי לחזק טענה או להחלישה, וכל כולו לא בא אלא "לדוג" בענייניו של בעל דין, אין לגלותו (ראה ע"א 40/49 כיאט נ' כיאט, פ"ד ג(1) 159, 162). ודוק:

'לעיתים אין בעל דין יודע מהם המסמכים שבידי הצד שכנגד. דרישה לגילויים של אלה אינה מהווה "דייג" אסור. "'הדיג" אינו מעשה פסול, אלא-אם-כן כוונת המבקש היא למצוא חומר שלא לצורך המשפט התלוי ועומד, כי אם לאסוף ראיות להכנת משפט אחר, או למטרה אחרת. ואילו מסמכים מזיקים או מועילים, לצורך המשפט התלוי ועומד, שייכים לעניין, והחיפוש אחריהם אינו 'דיג'.

הנטיה המודרנית היא לקולא דווקא.' (זוסמן סדר הדין האזרחי (ש' לוין עורך (מהדורה שישית 1991) 406."

2.6 רלבנטיות
פסק-דין מקיף בנושא הרלבנטיות, ניתן ב- המ' (ב"ש) 1238/92[33], שם, מציע כב' השופט ניל הנדל, מעין "מבחן אצבע" לבחינת נושא הרלבנטיות:

"רלבנטיות או שייכות לעניין הוא דבר שבהגיון. ... מסתבר שההגדרות אינן מקדמות בהרבה את הבנת מוסד הרלבנטיות, זה הוא עניין שבדרגה המסור לשיקול-דעתו של השופט אשר נדרש לפעול בכוח הגיונו וכאדם סביר" (הרנון).

"שאלות שהתשובות עליהן תורמות תרומה עניינית לפתרון הנקודות השנויות במחלוקת בין הצדדים (השופט י' קדמי על הראיות חלק שני (התשנ"א) 954)."

מהות שאלת הרלבנטיות בכל הקשר מחייבת בדיקת העובדות. המסמך חייב להתקשר לא רק לצד ולא רק למחלוקת בין הצדדים אלא למחלוקת בין הצדדים שהינה נשוא התביעה.

"מטרת המשפט האזרחי הינה פתרון סכסוך בין שני מתדיינים והצד עצמו אינו עומד למשפט ואין לצד השני זכות לעיון בכל חומר הקשור אליו. די לו במימי התביעה ואל לו לצלול בימו של התובע ..."

הרלבנטיות נבחנת תוך התייחסות לשאלות שניתן להפנות לעד או לבעל דין, במסגרת חקירה נגדית. לכאורה, שאלה המתייחסת ל"מהימנותו" של העד, היא רלבנטית "ואין בית-המשפט נוטה להגביל השאלות המוצגות במסגרת זו, אם שאלות "ישירות" (כגון אלו המתייחסות לעברו ולהרשעותיו הקודמות של העד") וכן שאלות "עקיפות"... כל זאת, בכפוף לכלל של סופיות דברי העד בעניינים צדדיים.[34]

אם ניתן לשאול עד – קל וחומר בעל דין – על עברו הפלילי, הרי שמסמך, שיש בו כדי לאשר או להפריך, מיניה וביה, את תשובתו של העד, הוא, לכאורה, מסמך רלבנטי למהימנותו של העד. וככלל, מהימנות היא עניין רלבנטי למשפט.[35]

ב- רע"א 637/00[36] נאמר באשר לטענה כי היחשפותו של בית-המשפט לראיה לא קבילה עלולה להשפיע על שיקול-דעתו:

"עוד אעיר כאן כי אינני שותף לחששו של המבקש כי העיון של השופט במסמך עלול להשפיע על גיבוש עמדתו לגבי התוצאה... כפי שנאמר, 'השופט, אשר השפיטה היא מקצועו וייעודו, מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו קביל. הוא מסוגל לבנות חומה בין ראיה לא קבילה הבאה לידיעתו לבין השימוש בה במשפט.' (ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 329, 334 (5 והאסמכתאות שם)."[37]

ב- ע"א (ת"א-יפו) 2370/01[38] נדון ערעור שעניינו בקשה לגילוי פרוטוקול הדיונים של ועדת הבדיקה שהוקמה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות לפי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. בבחנו את "יחסיות" החסיון על-פי התקנה מכוחה נדרש ה"חסיון", קובע בית-המשפט מפי כב' השופטת מיכל רובינשטיין:

"סעיף 21 לחוק מביא את ההוראות שעניינן מנוי ועדת בדיקה. כאמור בהגדרה האמורה ועדת בדיקה מוקמת באחת משתי מערכות בנסיבות:

א. לשם בדיקת תלונה של מטופל או נציגו.

ב. לשם בדיקת אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי.

הגורם הממנה הוא אחד מאלה: מנהל מוסד רפואי בנסיבות הקבועות בחוק, מנהל קופת החולים בנסיבות כאמור, או המנהל הכללי למשרד הבריאות או מי שהוא הסמיך. המימצאים והמסקנות של ועדת הבדיקה נמסרות למי שמינה את הוועדה למטופל הנוגע בדבר וגם למטפל העלול להפגע ממסקנות הוועדה. הוראות סעיף 18 יחולו בשינויים המחוייבים. לגבי פרוטוקול הדיון של ועדת הבדיקה מביא החוק הוראות מיוחדות. הפרוטוקול נמסר רק למי שמינה את הוועדה ולמנהל הכללי של משרד הבריאות. אולם בית-המשפט רשאי להורות על מסירת הפרוטוקול מעבר לאמור לעיל. הוא רשאי להורות על מסירת הפרוטוקול למטופל או לנציגו או למטפל ועל-אף האמור בסעיף 18(ג) לחוק הנ"ל להורות על מסירת המימצאים והמסקנות למטופל, והכל באם מצא כי גלוי הפרוטוקול לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו.

הוראותיו של בית-המשפט יכול שתנתנה במסגרת הליך שמתנהל ממילא בפני בית-המשפט, או על-פי בקשה ספציפית אשר הוגשה לבית-משפט השלום. במילים אחרות; יכול וינקט הליך ספציפי שנועד אך ורק להניע את בית-המשפט להורות על גלוי הפרוטוקול מן הטעמים שפורטו לעיל.

עוד מורה סעיף 21 לחוק כי המנהל הכללי המחליט לפתוח בהליך משמעתי או להגיש תלונה נגד אדם בשל חשד למעשה פלילי רשאי להורות על מסירת הפרוטוקול הנ"ל לצורך ניהול החקירה או ההליך המשמעתי לאדם המוסמך לנהל חקירה או הליך משמעתי, וכן למטפל שנגדו נפתח ההליך או הוגשה התלונה. עיניינו הרואות כי המחוקק ראה לאבחן בין מסירת המימצאים והמסקנות של ועדת הבדיקה לבין מסירת הפרוטוקול הכולל.

המחוקק לא העניק לפרוטוקול חסיון החלטי ככל שהדבר נוגע למטופל, אלא רק חסיון יחסי. וכאמור לעיל בית-המשפט רשאי לדון בשאלת מסירת הפרוטוקול למטופל באחת הדרכים שצויינו לעיל אם הוא מוצא צורך, בגילויו לשם עשיית צדק, וצורך זה נראה לו עדיף מן העניין שיש לא לגלותו. יש לשים-לב לכך שהוראת החוק דנה ב"צורך" בגלוי ולא בסברה סתמית ובלתי-מוגדרת. פרוש הדבר ששיקולו של בית-המשפט צריך להיות מודרך על יד המסקנה כי יש צורך בגלוי הפרוטוקול לאור כלל נסיבות המקרה.

אין מקום למצות כאן את מגוון הנסיבות היכולות ליצור צורך כאמור לעיל, ודי אם נזכיר בקשר לענייננו כי צורך כאמור יכול בדרך הטבע לנבוע, כאשר הסקת המסקנות המשפטיות על-ידי מטופל או נציגו ראוי שיעשו על בסיס הבנת וידיעת מלוא העדויות ויתר הראיות, ולא רק על המימצאים והמסקנות אותן ראתה ועדת הבדיקה לגבש בסיכומיה.

במילים אחרות; המסקנה היא כי עשיית הצדק מחייבת שהמטופל או נציגו יהיו שותפים ומודעים גם לתוכן העדויות ויתר הראיות, לא רק דרך המסננת של הוועדה המסכמת אותן, כמידת רצונה והבנתה בממצאיה ומסקנותיה, אלא במקורם ובמלואם ובלבושם האותנטי.

כאן המקום להעיר כי החסיון היחסי שנקבע בסעיף 21, הוא חסיון מותנה בכך שבית-המשפט יסבור שגלוי בשל הטעם של עשיית צדק עדיף על אי-הגלוי, והנו מעוגן בצורך הקונקרטי לפרוש בפני המטופל או נציגו את התמונה המלאה העולה מן הראיות כהוויתן.

דבר זה מוזכר כאן, כי אנו למדים מדברי החקיקה שהמחוקק יודע כאשר הוא אכן רוצה בכך, לקבוע חסיון מלא והחלטי! לדוגמה; סעיף 50 לחוק הפקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981, או סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951 או סעיף 9 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998. וראו גם סעיף 13(ב) לחוק חופש המידע המותיר סמכות לגלות מידע על-אף התנגדותו של הנוגע בדבר. בהוראה המקבילה במידה רבה לסעיף 21 לחוק הנ"ל, המובאת בהוראה המקבילה בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 והדנה בתחקיר צבאי נאמר ברורות (סעיף 539א(ב)(6)) כי חומר תחקיר או סכום ממצאיו לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על-פי דין. משמע, החוק הצבאי קבע סייג ברור המונע העברת תוצאותיו של התחקיר למי שמקיים בדיקה לפי החוק האמור, קרי, לקצין בודק לרבות לאיש מצ"ח או לחוקר משטרתי.

יחסיותו של החסיון שבסעיף 21(ב) הנ"ל מקבל משמעות רבה עוד יותר כאשר משוויים הוראותיו עם סעיף 22 לאותו חוק הדן בוועדת הבקרה והאיכות שבה נקבע חסיון מלא. פירוש הדבר, שכאשר המחוקק רצה ליצור סגירה הרמטית ידע לעשות זאת ברורות ומן ההן שבסעיף 22 לחוק שבפנינו הנך למד על הלאו שבסעיף 21.

משקבע המחוקק חסיון יחסי, פירוש הדבר שלא ראה מקום לקביעת חומה בלתי-חדירה בין העדויות ויתר הראיות לבין המטופל או נציגיו אלא התכוון לאפשר בנסיבות ראויות, את שיתופו של המטופל או נציגו בידיעת הראיות שעלו בפני ועדת הבדיקה.

בהקשר זה יש להזכיר כי המערערת ראתה להציג שלושה עקרונות המנחים את הגורם המחליט: א. אינטרס גילוי האמת בהיבט הצר של המטופל עצמו או שאיריו; ב. זכותו של הציבור כולו לרפואה משופרת שבסיסה במערכת ביקורת והפקת לקחים; ג. זכותו של הפרט, הרופא ואיש הצוות הרפואי, אשר מסר עדותו בפני ועדת הבדיקה, להגן על שמו הטוב, על עסוקו ולעיתים אף על ממונו כאשר הטיפול שנתן עלול בעתיד להידון בערכאות המשפטיות.

המערערת מוסיפה ומציינת בעיקרי הטיעון כי:

כחריג לכלל האמור, על-פי סעיף 21(ד) לחוק, רשאי בית-המשפט להורות על גילוי הפרוטוקול למטופל, באם מצא ש'הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו. בבסיסה של נוסחת האיזון שנקבעה על-ידי המחוקק עומדים שלושה "עקרונות על":

1. אינטרס גילוי האמת בהיבט הצר, של המטופל עצמו ו/או של שאריו, באשר לזכותם לקבל מידע אודות הטיפול הספציפי שניתן למטופל.

2. זכותו של הציבור כולו לרפואה משופרת שבסיסה מערכת ביקורת והפקת לקחים (לשם מניעת אסונות רפואיים עתידיים), המבוססת על גילוי מידע מלא באופן חופשי, ללא כל חשש מטעמו של הצוות המטפל.

3. זכותו של הפרט, הרופא/איש הצוות הרפואי, אשר מסר עדותו בפני ועדה הבדיקה, להגן על שמו הטוב, על עיסוקו, ולעיתים אף על ממונו, גם כאשר מעיד הוא אודות טיפול שנקט, כשטיפול זה עלול בעתיד להידון בערכאות משפטיות, שם יכול ותופנה כלפיו אצבע מאשימה, בגין דרך הפעולה אותה נקט בזמן הטיפול, וכן זכותו שביקורת שהעביר על פעולותיהם של עמיתיו ו/או אפשרויות היפותטיות שהעלה בהקשר זה, שאין להן בהכרח ביסוס עובדתי ברור, לא ישמשו בדיון בערכאות משפטיות.

ודוק; אינטרס הציבור לרפואה משופרת יותר, בין השאר באמצעות החסיון שקבע המחוקק (האינטרס השני הנזכר לעיל), איננו מנותק מאינטרס גילוי האמת, אלא הוא הוא המוביל לגילוי האמת בהיבט הרחב ביותר ובכל ההשלכה הרחבה ביותר של מושג זה (גילוי מלא ומוחלט לשם שמירה עתידית על בריאות הציבור וחיי אדם). למעשה, הגשמת שני האינטרסים הללו, מותנית בכך שאנשי הצוות הרפואי המעורבים באירוע, יעידו עדות מלאה, חופשית ונטולת מורא.

בנוסחת האיזון הקבועה בחוק, נתן המחוקק עדיפות לעיקרון גילוי האמת (בהיבט הצר) בכל מה שנוגע לממצאי ועדת הבדיקה ומסקנותיה, אשר נמסרים לידי המטופל (או מי מטעמו). ואולם, בכל הנוגע לפרוטוקול הדיון, קבע המחוקק את נקודת האיזון תוך מתן עדיפות ברורה לזכות הציבור לרפואה משופרת, אשר בבסיסה מערכת ביקורת והפקת לקחים לזכותו של הרופא/איש הצוות הרפואי שנתן עדות בפני הוועדה כי דבריו לא יוכלו לשמש כנגדו ו/או עמיתיו ובעצם לאינטרס גילוי האמת במובנו הרחב'.

כבודן של ההנחיות במקומן אולם לטעמי יש להוסיף ולסייג את האמור לעיל באופן ברור וגלוי יותר: זכותו של הציבור לרפואה משופרת וזכותו של הרופא או איש הצוות הרפואי נותן הטיפול הרפואי כמפורט לעיל, נסוג, לפי קביעת המחוקק, כאשר קם הצורך המועדף בגלוי העובדות לשם עשיית צדק. הרי אין להעלות על הדעת שיעלימו בפני שאריו של מי שנפטר בזמן הטיפול הרפואי את עובדות המקרה כהוויתן לרבות את העדויות שניתנו בחקירת מקרה המוות על-ידי ועדת בדיקה, רק כדי להגן על עיסוקו או ממונו של המטפל לשם חיסכון בכספי המדינה. המחוקק לא נתכוון למנוע הליכים משפטיים המתחייבים בנסיבות המצדיקות זאת; המחוקק גם לא נתכוון לכך שעובדות ומסקנות העולות מן העדויות יועלמו בכל מקרה מעיני שאריו של הנפטר, למרות ששיקולי הצדק מחייבים שעובדות אלו יהיו לנגד עיניהם כאשר הם שוקלים אם יש בנסיבות המקרה ליזום פניה לשם קיום הליכים משמעתיים או פליליים. גם מבחינה פרקטית, אין יסוד להניח שהרפואה תהיה משופרת יותר או כי יופקו לקחים במידת הצורך עקב זאת ששיקולי הצדק יידחו מפני אינטרס של המטפל או המדינה. חוששני שהלקחים הראויים לעיתים לא יופקו אם הנוגעים בדבר יוכלו להשען על חסיון שכוחו רב יותר משקולי הצדק.

בית-המשפט אמר בפרשה דומה רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(6) 54, 61, 62 כדברים האלה:

'נקודת המוצא העקרונית הינה עיקרון הגילוי. כל אדם חייב למסור כל ראיה. ביסוד עיקרון זה, עומד הערך של גילוי האמת. גילוי האמת משרת את אינטרס הצדדים בהבטיחו עשיית משפט. גילוי האמת משרת את אינטרס הציבור, בהבטיחו את 'תקינות הפעולה של המערכת החברתית כולה...' (הנשיא שמגר ב- ב"ש 298/86, 368 ציטרין ואח' נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב ואח', פ"ד מא(3) 337, 358)...

10. גילוי האמת הוא ערך מרכזי בכל שיטת משפט ובכל חברה. בלעדיו אין. עם זאת, אין הוא ערך בלעדי. לצדו קיימים ערכים אחרים, אשר גם עליהם צריכה החברה להגן. כבוד האדם, חירותו, פרטיותו וכיוצא בהן חירויות יסוד עלולות להיפגע על-ידי גילוי האמת. אין לומר כלל כי תתגלה האמת, גם אם ייחרב העולם (על משקל: fiat justicia et pereat (mundus. יש צורך לאזן בין הערכים המתנגדים. איזון זה מוצא את ביטויו בכל ענפי המשפט ובסוגיות משפטיות שונות ומגוונות בתחום הדין המהותי. כך למשל פרסום אמת המפרסם. פרסום אמת של ידיעות סודיות אסור, וגורר אחריו אחריות פלילית כבדה. בתחום ההליך השיפוטי, הודאת נאשם היא קבילה רק אם היא היתה "חופשית ומרצון" (סעיף 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

11. על רקע הצורך לאזן בין אינטרסים שונים (של הפרטים בינם לבין עצמם, ובין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל) נוצרו במשך השנים מספר "חסיונות", הם מאפשרים חסיון מפני גילוי ראיה בהליך השיפוטי, גם אם בגילוי הראיה יהיה משום קידום גילוי האמת, וזאת מקום שקיים ערך חברתי המצדיק זאת. דוגמה לכך היא החסיון הניתן לראיה אשר גילויה עלול לפגוע בבטחון המדינה (סעיף 44(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש)). דוגמה אחרת היא החסיון הניתן לעיתונאי מפני גילוי מקורותיו על-מנת לקדם את חופש הביטוי (ראה ב"ש 298/86, 368 ציטרין ואח' נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד מא(3) 337), חסיונות אלה ואחרים הם לרוב "יחסיים". הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים. היקפם נקבע על-פי דרישותיו של איזון זה. אין הם מעניקים חסיון "מוחלט" לראיה, אלא מתנים את החסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמחו מגילוי הראיה. הפעלתם בכל מקרה ספציפי מחייבת – בצד האיזון "העקרוני" שנעשה בגיבוש החסיון עצמו – עריכת איזון "קונקרטי". בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חלופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החסיון הוא החריג 'חייב לפיכך להימצא להצדקתו שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל. הדבר מצריך איזון והכרעה בין שיקולים שונים שבטובת הכלל, מצב המציג תמיד דילמה בין שתי רעות, הפרת אמון וסודיות מחד, ודיכויה של האמת הדרושה למשפט צדק, מאידך' (ש' נתניהו "על התפתחויות בסוגיית החסיונות המקצועיים" ספר זוסמן (דף-חן, התשמ"ד) 297, 298).

9. זאת ועוד; אין להניח כי כאשר המחוקק קבע בהוראותיו כי ממצאיה ומסקנותיה של ועדת הבדיקה יועברו לידי המטופל או נציגו, נתכוון בכך שישללו מן המטופל או נציגו ידיעה של מלוא הממצאים והמסקנות שאינם מנויים בדו"ח ועדת הבדיקה, אף שהם עולים מן הפרוטוקול, בתנאי ששיקולי צדק מחייבים זאת.

הטענה העולה בעיקרי הטיעון של המערערים כי בכך יימנע בוועדת הבדיקה הדיון המקצועי בהיפותיזות אפשריות אף אם אין להם בסיס עובדתי של ממש, אינה סבירה לכאורה, שהרי ההיפותיזה אינה ראיה לאירוע אלא השערה תיאורטית, וממילא לא תמנה בין הנתונים היכולים לבסס הליך משמעתי או פלילי.

מי שמבקש להסתיר ממצאים ומסקנות כדי להגן על המטפל אינו מתכוון לחסיון הבא למנוע גלוי של השערות תאורטיות, אלא לראיות שיש בהן עילה לתלונה משמעתית ואף חמורה יותר, ולגבי אלו מן הדין שיחול השיקול של עשיית צדק.

סיכומם של דברים אלה; מי שדן בהיקף תחולתו של סעיף 21(ד) לחוק, מן הנכון שישווה נגד עיניו הוראות אחרות בדין החרות, שמעניקות חסיון מלא, ויסיק את המסקנה המתבקשת מן השוני בניסוח.

10. המערעת טוענת כי חברי ועדת בדיקה או עדים יחששו מפני תביעות בשל איסור לשון הרע מצד חבריהם למקצוע, אם דעתם בוועדה תפורסם. דומה כי חשש כאמור אינו מבוסס דיו לאור הוראותיהם של סעיף 13 עד 16 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965.

זאת ועוד; ההבחנה בין ממצאיה ומסקנותיה של ועדת בדיקה לבין אלו שמופיעות בחזרה המלאה על דברי העדות בפרוטוקול שהמערערת מבקשת להשיג. בסעיפים 12 ו- 13 לטיעוניה מציינת המדינה את חששם הצפוי של רופאים להעיד בקשר למעשים או מעשי חבריהם. דברי המערערת יוצאים איפוא מן ההנחה כי דו"ח ועדת הבדיקה, המביא ממצאיה ומסקנותיה של ועדת הבדיקה, הנמסרים בדרך הרגילה גם למטופל או לנציגו, יתעלם מאותם נתונים השקולים לרעת המטפל. הנחה זו חותרת במישרין תחת אמינות דו"ח הבדיקה. חזקה שדו"ח הבדיקה, יכלול במימצאיו ומסקנותיו את כל היסודות החשובים לצורך מתן תמונת אמת על מה שאירע. הנחה כאילו דו"ח הבדיקה יעלים נתונים אלו, בו-בזמן שרק הפרוטוקול יגלה אותם, היא הנחה מוטעית הפוגעת מבחינת מראית פני הדברים במהותו של דו"ח הבדיקה.

משקלו של הפרוטוקול לדידי אינו כל כך בחידושים הכלולים רק בו, אלא בפרישה המפורטת של מלוא העדויות אשר מהן מתקבלת תמונה מדוייקת יותר ומלאה יותר. אולם מידת האשם של גורם זה או אחר שטיפל בנפטר, מן הנדון שתעלה גם מדו"ח ועדת הבדיקה.

11. להבדיל מן ההוראות בקשר לתחקיר הצבא אשר בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 שכבר הוזכר לעיל, בהן נמסרת ההחלטה בדבר הגלוי המוגבל של התחקיר לידיהם של הרמט"כל או הפצ"ר, נמסרה ההחלטה במקרה של חוק זכויות החולה לידי גורם שפוטי אשר הוא שנועד לשקול את צרכי עשיית הצדק. חזקה על המחוקק כי כאשר הסמיך גורם שיפוטי לתפקיד זה, הביא בחשבון כי שיקוליו של גורם זה יהיו שיפוטיים, היינו שעשיית הצדק בה הוא מיומן ומורגל בכל עיסוקיו השיפוטיים ישמשו אותו גם בנושא זה היינו, כאשר הוא נדרש להחליט אם קיים צורך בגלוי הפרוטוקול לשם עשיית צדק יעשה כן כי צורך זה עדיף מן העניין שיש לא לגלותו. בעשותו כן הלך המחוקק במידה רבה גם מבחינת הניסוח בעקבות ההוראות המובאות בסעיפים 44 ו- 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971...

במילים אחרות, המחוקק היה ער לכך שבסעיפים 44 ו- 45 אשר מהם עלתה דוגמת הניסוח הזהה, אינם יוצרים גם כן חסיון החלטי, אלא כי בכל מקרה נשקלים שיקולי צדק אשר עדיפים במקרה המתאים על אינטרס פרטיקולרי של מעורב בדבר. כפי שמציין י' קדמי על הראיות עמ' 887 ו- 894 ונאמר לעניין זה: 'לשון אחר: ככל שגילוי הראיה החסויה חיוני יותר להצגת עניינו של בעל דין – כן יגדל הסיכוי לגלויה; שהפתח שנפתח לשיקול-דעת של בית-המשפט בעניין זה – מכוון בעיקרון להבטחת הזכות לדיון הוגן.'

ב- ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433) הוסיף בית-המשפט: 'פשוט הוא שחיוניות הראיה נקבעת על סמך בדיקה פרטנית של המקרה הנדון, לרבות כתב האישום, חומר הראיות הכולל וחזית המריבה...'.

יש כמובן שוני בנתוני היסוד בין מה שעולה מתוך הוראותיו של סעיף 44 לפקודה לבין ההוראות הקבועות ברישא של סעיף 21(ה): לגבי נושאים מדיניים משמשת תעודת שר החוץ ראיה קונקלוסיבית (ע"פ 131/67 השמט קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 94), בו-בזמן שבסעיף 21(ה) נקודת המוצא היא שהפרוטוקול לא נמסר לגורם כלשהו מעבר לאמור בסעיף 21(ג), אולם בשתי מערכות הנסיבות רשאי בית-המשפט, בשלב השני, מטעמי צדק להטות את כפות המאזניים ולהפוך חסיון לגלוי.

ידוע לנו כי היו אף מקרים אשר בהם ויתרה התביעה הכללית על נקיטת הליכים כדי לא לעמוד בפני הצורך הצפוי לגלות בשל שקולי צדק – עובדות שבית-המשפט לא היה רואה אפשרות למנוע את גלויין.

12. מקובלת עלי ההוראה הדיונית לפיה נטל הראיה לקיומו של צורך לגלות את הפרוטוקול על תוכנו מוטל על מי שטוען זאת, אולם לאור מה שהוסבר לעיל אין בקביעת הנטל כדי לשלול משקלם וערכם של הנתונים העובדתיים כהוויתם, אלא הפוכו של דבר. בית-המשפט אשר יצטרך להכריע בעניין ולשקול אם המבקש עמד בנטל המוטל עליו ויחליט לאור מהות הבקשה הבאה בפניו ותוכנה אם להתיר את הגלוי או לא ומבחינה זו כל האמור לעיל נותר שריר וקיים.

בהקשר זה ומבלי שדבר זה יהווה כלל שישמש לעולם כאמת-מידה בלעדית בשיקולי בית-המשפט, אציין כי אין להתעלם במקרה שבפנינו מן הליקויים שנפלו בחקירה. ובין היתר סתירות בעניין גילוי הפגם בליבו של התורם. אי-מתן משקל נאות לדברי ד"ר לביא עם צאתו מן הניתוח, אי-הבאתו בפני הוועדה של ד"ר סהר ועוד.

נתונים אלו יוצרים כשלעצמם ספקות ותהיות שיש בהן כדי להסביר מדוע בית-המשפט ראה חשיבות בפרישת מלוא העובדות והראיות מטעמי צדק, תוך היענות לבקשת שאירי המטופל.

סיכומם של דברים; אני סבורה שבמקרה דנן שוכנע בית-המשפט כדין, כי הצורך בגילוי לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלות את הפרוטוקול."

3. דו"חות חקירה
ב- ת"א 10030/04[39] נדונה בקשה למתן צו-גילוי מסמכים והמצאתם, על-פי הוראות תקנות 116-117 לתקסד"א וכן בקשה להורות לנתבעים להעמיד לעיון התובעת את דו"חות החקירה, דו"חות קציני הביטחון שפעלו מטעמם בתיק זה, ובמיוחד דו"ח החקירה שנעשה עבור הנתבעים 3-6 המנקה את התובעת מכל חשד לגניבה, לטענתה.

בקשת התובעת באה בשלב שלפני תחילת שמיעת העדויות, וביחס למסמכים חסויים על-פי הודעת הנתבעים בהסתמך על תקנה 119 לתקסד"א.

נפסק מפי כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה:

"בבחינת הזכות לחסיון – מול חובת הגלוי – מתבקש איזון ראוי על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

בענייננו, התובעת שעבדה מספר שנים אצל מי מהנתבעים, נחשדה בגניבת כספים במכון הכושר במקום העבודה, נדרשה לעבור בדיקה במכון פוליגרף, לאחר שסירבה לעבור בדיקה גופנית על-ידי עובד אחר.

לטענת התובעת אחד העובדים (אהרוני) הודיע לה כי נמצאה דוברת שקר, ולאחר שהציגה לממונים דו"ח בדיקת פוליגרף שעברה במכון אחר מטעמה ובו נמצאה דוברת אמת – פוטרה ממקום העבודה.

התובעת נחקרה על-ידי אותם החוקרים אשר גילויי דו"חותיהם מתבקש כעת על ידה.

אי-גילוי בשל חסיון נודע למנוע מבעל דין לעיין במסמך. המסמכים שגילויים מתבקש, אינם נופלים בגדר החסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט.

ענייננו במסמכים אשר הנתבעים, מחד גיסא, טוענים לחסיונם – ומאידך גיסא טוענים כי יחשפו בעצמם את המסמכים במהלך המשפט. ממה נפשך. אם המסמכים חסויים – ראוי שישארו בחשכת החסיון.

אולם הואיל ובכוונת הנתבעים לעשות במסמכים שימוש במהלך המשפט, ולהציג הן את דו"חות החקירה והן את ממצאי בדיקת הפוליגרף – חזקה כי אינם חסויים ויש לחושפם לאור השמש, כפי שנעשה לגבי כלל המסמכים.

העיון והגילוי במסמכים, נעשו לאפשר גילוי מירבי אשר תכליתו – חשיפת האמת.

טוענים הנתבעים כי כל העובדות הרלבנטיות לאירוע מצויות בידיעתה הבלעדית של התובעת ובעיקרן של הראיות הן עדותה של התובעת עצמה, מכאן שחשיפת דו"חות החקירה וממצאי בדיקת הפוליגרף לא יישרתו את המטרה של חשיפת האמת. אדרבא – טוענים התובעים כי דווקא העיון והגילוי המוקדמים עשויים לפגוע במטרה הנעלה של חשיפת האמת.

טוענים הנתבעים כי כל העובדות הרלבנטיות לאירוע מצויות בידיעתה הבלעדית של התובעת, ועיקרן של הראיות הן עדותה של התובעת עצמה, מכאן שחשיפת דו"חות החקירה וממצאי בדיקת הפוליגרף לא יישרתו את המטרה של חשיפת האמת. אדרבא – טוענים התובעים כי דווקא העיון והגילוי המוקדמים עשויים לפגוע במטרה הנעלה של חשיפת האמת.

השאלה היא אם כן – האם גילוי המסמכים נושא החסיון יש בו כדי לקדם את חשיפת האמת או שמא יהיה בכך כדי לחבל בגילוי האמת.

מעמד מיוחד יש לייחס הן לחקירת התובעת שנגבתה על-ידי חוקרים מטעם מעבידיה באותה עת, והן לממצאי בדיקת הפוליגרף שעברה מטעם מעבידיה לפני הגשת התביעה. באותו שלב מסרה התובעת את גרסתה למעבידיה במסגרת יחסי עובד-מעביד ומידת ההגינות מחייבת כי תהא התובעת רשאית לעיין במה שהיא עצמה מסרה לחוקריה, ולבודק הפוליגרף עוד בשלב טרום היריבות ביניהם. פשיטא כי לו התובעת היתה מתנה הסכמתה לשתף פעולה עם החוקרים ובודק הפוליגרף בכך, שיימסר לה העתק של פרטי החקירה וממצאי הפוליגרף – היא היתה זכאית לכך.

מדוע ייגרע מצבה אם בשל חוסר ידיעה וחוסר התמצאות לא ביקשה להותיר ברשותה עותר. בכלל – המחוקק אינו רואה בעין יפה מצב בו פלוני חותם על מסמך, ולא מקבל העתק ממנו (ראה למשל בסעיף לכללי הבנקאות ושירות ללקוח). גילוי נאות ומסירת מסמכים, התשנ"ב-1992).

(ראה למשל בסעיף 5 לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981 וסעיף 5 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981). מכאן אני סבורה כי דו"חות חקירה המתייחסים לחקירת התובעת, וממצאי דו"ח הפוליגרף של התובעת אינם מסמכים חסויים כלל.

אשר-על-כן אני נעתרת לבקשת המבקשת ובאופן חלקי:

על הנתבעים להעמיד לעיון התובעת הודות או תמלילי חקירה שבהם נחקרה היא עצמה וכן את ממצאי בדיקת הפוליגרף שעברה במכון הורוביץ לרבות דו"ח עורך הבדיקה ובתוך 15 ימים מיום מתן ההחלטה.

דו"חות חקירה או בדיקות פוליגרף המתייחסים לאחרים – ואשר יש בחשיפתם משום פגיעה בפרטיותם הרי שהם חסויים ואין להתיר חשיפתם אלא בהסכמתם.

לאור התוצאה אליה הגעתי ישא כל צד בהוצאותיו."

4. חסיון בנקאי
ביחסים בין בנק ללקוח מוצאים אנו הפרדה בין מספר סוגי חסיונות.

1. "חסיון דיונים פנימיים";

2. חסיון מסמכים משפטיים;

3. חסיון בנקאי.

4.1 חסיון דיונים פנימיים
דיונים והתייעצויות לקראת קבלת החלטה הם בעיקרון חסויים, אלא-אם-כן ניצב מנגדם אינטרס גילוי עדיף. כך הדבר ביחס לגורמי המינהל הציבורי.[40] ומקל וחומר ביחס לתאגיד בתחום המשפט הפרטי (פרט לחובות גילוי מיוחדות המוטלות מכוח הדין, כמו, למשל, חובות גילוי לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999).

האם מנגד לזכותו של הבנק שלא לחשוף דיונים והתייעצויות פנימיות בתוככי מערכותיו, ניצב אינטרס גילוי כלשהו והאם אינטרס זה עדיף על חסיון הדיונים הפנימיים? ראשית, התשובה היא שאינטרס הגילוי מגולם בזכות התביעה אשר לתובע ובזכותו להוכיח את תביעתו. זה "האינטרס הציבורי, לאפשר קיומו של הליך משפטי הוגן, בו מתאפשר לכל צד הנוטל בו חלק להביא את מלוא ראיותיו".[41] אחרית התשובה טמונה במציאת מרכז הכובד של האינטרסים המתנגשים. לדעתנו, ככל שלראיה נושא בקשת הגילוי ערך ומשקל סגולי גדול יותר לשם הוכחת התביעה כך מתגבר כוחה להסיג אחור את ההגנה על סודיות "הדיון הפנימי" ("בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חילופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החסיון הוא החריג".[42]

4.2 חסיון בנקאי
הפסיקה הכירה בחובת סודיות של הבנק כלפי לקוחותיו[43]. זה חסיון יחסי שהאיזון בין האינטרסים המתנגשים בו ייעשה על-פי מבחנים שהפסיקה נקבה בהם (ראה שם).

חובת הסודיות מתקיימת בין הבנק ללקוח, ביחס לחשבונות הלקוח. בהקשר זה הבנק הוא ה"נהנה" מחסיון שהלקוח הוא בעליו. הבנק איננו בעלים של חסיון על מסמכים המשקפים את התנהלותו, מדיניותו והחלטותיו השונות. אין חסיון כזה כל עיקר. לפיכך, לכאורה, אין מקום לטענת חסיון בנקאי ככל שהיא נוגעת לניסיון לשמור את סודיות מסמכי הבנק שאינם מסמכי חשבון לקוח (אפילו ייאמר כי המסמכים נוגעים לחשבון הלקוח אזי יש לראות בדרישת הצגתם כויתור על החסיון מצד הבעלים).

4.3 חסיון ייעוץ משפטי
בנושא זה, הורנו כב' הנשיא א' ברק הלכה:

מסמך אשר הוכן לקראת משפט נהנה מחסיון בפני גילויו. הלכה זו חלה לא רק לעניין מסמך שהוכן שעה שהמשפט היה תלוי ועומד, אלא גם מקום שבזמן הכנת המסמך היתה הסתברות של ממש כי משפט יוגש בעתיד. קיומו של "צפי" זה בשעת הכנת המסמך הוא תנאי הכרחי אך לא מספיק. נדרש גם כי אותו מסמך הוכן "לצורך" המשפט. נמצא, כי תנאי חיוני לתחולת החסיון הינו כי המטרה שעמדה ביסוד הכנת המסמך היתה הכנה לקראת משפט צפוי. מקובל עלינו כי מטרה זו אינה צריכה להיות המטרה היחידה. אין לך מסמך שלא ניתן לייחס לו מטרה, ולו משנית, שאינה קשורה למשפט. דרישת הייחודיות היתה מרוקנת את הלכת החסיון מכל תוכן. עם זאת, נראה כי אין די בכך שאחת המטרות המשניות שעמדו ביסוד הכנת המסמך היא הצפי של ההליך המשפטי. תנאי לתחולת החסיון הינו כי המטרה העיקרית או הדומיננטית בהכנתו היתה ההכנה לקראת משפט. בכך מושג איזון ראוי בין עיקרון הגילוי לחריגיו. אכן, מסמך שהיה נערך בין כה וכה, מטעמים ענייניים שאינם קשורים למשפט צפוי, אינו צריך ליהנות מחסיון רק משום שאותו מסמך נערך גם משום תרומתו האפשרית למשפט צפוי.[44]

הנה כי כן ההכרעה בהתנגדות מטעמי חסיון הייעוץ המשפטי טמונה במבחן התכלית של כל מסמך בנפרד, בזיקתו אל התכוננות למשפט צפוי ובמידת הדומיננטיות של התכוננות זו כגורם לגיבוש המסמך.

ניסיון להכריע בשאלות האלה כעת, כמוהו כהילוכו של סומא בארובה. בבתי-המשפט התגבשה הפרקטיקה, לפיה מסמכים שסיווגם שנוי במחלוקת יועברו לעיון של בית-המשפט לשם בדיקתם.[45]

5. חסיון מסמכים שהוכנו לקראת המשפט
מסמכים שהוכנו לצורך ההליך המשפטי חל עליהם חסיון מכוח סעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"ה-1971,[46] ובכלל זה איסוף חומר והבאתו בפני עורך-דינו ללא חשש שיתגלו ליריבו, בין שהוכנו על-ידי אחרים ובין שהוא עצמו הכינם.[47]

אולם, על בעל דין שנדרש ליתן תצהיר גילוי מסמכים, לגלות כי בידיו מסמך שהוא טוען לגביו חסיון. משלא עשה כן תחול תקנה 114א לתקנות סדר הדין האזרחי, והוא לא יוכל להציגו כראיה באותה תובענה, אלא ברשות בית-המשפט, ובתנאים הקבועים בתקנה.[48]

יוצא, איפוא, כי אין הנתבע יכול להנות מכל העולמות, מצד אחד לא לגלות קיומו של מסמך ולכשימלך בדעתו וירצה להציגו כראיה יטען שלא עשה כן בשל היותו חסוי, ובכך להנות מפרי העץ המורעל.[49]

6. חסיון מסחרי וגבולותיו
ב- ת"א (י-ם) 10621/03[50] נפסק מפי כב' השופטת אנה שניידר:

"לטענת המשיבות, חל על המסמך נשוא הבקשה חסיון מכוח ההגדרה "סוד מסחרי" שבסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), שזו לשונה:

' "סוד מסחרי", "סוד" – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על-ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;'

ההסכם נשוא הבקשה, הינו הסכם מסחרי אשר נראה כעומד בתנאי סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, באשר הוא מכיל מידע עסקי אשר אינו נחלת רבים ואינו ניתן להשגה בנקל.

10. ב- רע"א 1917/92 סקולר ואח' נ' ג'רבי ואח', פ"ד מו(5) 764, וכן ב- ע"א 218/96 ע"א 1237/96 ישקר בע"מ ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', דינים עליון נב 521, הכיר בית-המשפט העליון בזכותו של אדם וכן בזכותו של תאגיד פרטי להגנה על סודותיו המסחריים.

הכרה זו בהגנה על סודות מסחריים הביאה גם לבעייתיות, אשר מצאה ביטוי ב- ה"פ (מחוזי- ת"א) 10176/99 פז חברת נפט בע"מ נ' ארט-בי חברה בערבות מוגבלת, דינים מחוזי כז(1) 374, מפי כב' השופטת א' חיות:

'לנוכח ההכרה בקיומה של זכות לסודות מסחריים, כאינטרס פרטי הראוי להגנה, התעורר בפסיקה מעת לעת הצורך להכריע בשאלה מהו האיזון הראוי בין זכות זו ובין אינטרסים ציבוריים אחרים, ככל שאלה מתנגשים זה בזה.'

ומהו האיזון הראוי?

ב- ע"א 1211/96 עורך-דין יורם כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ ואח', דינים עליון נג 711, נקבע:

'מבחינה עקרונית, האינטרס הציבורי לעשיית צדק והוצאת האמת לאור, גובר על הפגיעה הבלתי-נמנעת בפרטיות ובסודיות.'

11. כפי שנאמר לעיל, גילוי ההסכם בבקשה דנן עשוי לתרום מבחינת המידע אותו יספק לבירור חבותה של המשיבה מס' 1, במסגרת התביעה, והוא חיוני לקיום הליך משפטי במסגרתו ניתן יהיה להגיע לאמת.

ב- ה"פ 10176/99 הנ"ל נאמר:

'כאשר המידע אשר לגביו נטענת טענת סודיות וחסיון... הינו מידע חיוני וחשוב להליך משפטי, והטוען לסודיות הינו צד לאותו הליך, כי אז נדחית הזכות לפרטיות הקיימת לבעל הדין לגבי אותו מידע, בפני האינטרס הציבורי לקיים הליך משפטי יעיל וממצה, שבמסגרתו ניתן יהיה להגיע לחקר האמת.'

אם כן, קיום הליך משפטי יעיל אשר יסייע בהגעה לחקר האמת, הוכר בפסיקה כאינטרס בעל חשיבות ציבורית, אשר מפניו ייסוג החסיון ותוטל חובת גילוי על המחזיק באותו המסמך. לאור זאת, גם טענת החסיון דינה להידחות."

____________
[1] ע"א 174/88 הילדה גוזלן ואח' נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1) 563
(1988); רע"א 7264/95 ראש קס נסיר בע"מ נ' רוכביץ ישראל, פ"ד מט(5) 793 (1996).
[2] ת"א (חי') 688/02 החסוי משה בן הרואה נ' טארק בדיר, תק-מח 2002(4) 2277 (2002).
[3] ת"א 5034/03 איברהים עיסא מחמד בריג'ית נ' סמר עיסא מחמד בריג'ית, פדאור 03(7) 710 (2003). ע"ש (ב"ש) 1526/04 חברת א. אדיר פרוייקטים בע"מ נ' מע"מ אשדוד, תק-מח 2007(4) 10434 (2007); רע"א 1917/92 סקולר ואח' נ ג'רבי, פ"ד מז(5) 764
(1993); רע"א 900/99 קמינסקי בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 1999(2) 118 (1999).
[4] רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516 (1995).
[5] תקנה 119 לתקנות; רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת – סוכנות ביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 661 (2001).
[6] The Supreme Court Practice 1999, Vol. 1, 24/2/17, p. 451.
[7] רע"א 8221/05 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שרותי בריאות כללית, פדאור 05(25) 504 (2005).
[8] ע"א 174/88 הילדה גוזלן ואח' נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1) 563 (1988); רע"א 7264/95 ראש קס נסיר בע"מ נ' רוכביץ ישראל, פ"ד מט(5) 793 (1996).
[9] ראה לדוגמה עע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון ואח', תק-על 2008(4) 872 (2008).
[10] ראה גם רע"א 5806/06 עזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל ואח' נ' אורי שימקו ואח', תק-על 2006(3) 2032 (2006).
[11] בש"א (חי') 20287/07 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' גאנם פראג', תק-של 2008(1) 22293 (2008).
[12] ת"א (די') 1092/05 מוגס יוסי נ' איילון חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-של 2006(4) 4478 (2006).
[13] ת"א 195/01 י. גיל אימפורט בע"מ ב. גיל ישראלי נ' מדינת ישראל – אגף המכס, פדאור 05(5) 443 (2005).
[14] ת"א (עכו) 4780/94 המאם נ' לה ניסיונל חברה לביטוח בע"מ, דינים שלום יד 134; ת"א 71328/03 אנליטיקה יעוץ כלכלי בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(10) 261 (2005).
[15] ע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, תק-על 99(4) 118 (1999).
[16] ת"א 29434/04 חאג' יחיא נידל נ' הדר בע"מ – חברה לביטוח, פדאור 04(22) 259 (2004).
[17] ת"א 13869/04 שמואלי רונן נ' עמיר עמנואל יזמות פיתוח והשקעות 1998, פדאור 04(22) 625 (2004).
[18] ת"א 9370/00 האפוטרופוס הכללי נ' "אגודת עטרה ליושנה בירושלים", פדאור 04(12) 363 (2004).
[19] בש"א 7397/04 קופת חולים מאוחדת נ' אוריאן הררי, פדאור 04(25) 29 (2004).
[20] ת"א (י-ם) 1145/99 עמאד ג'אעוני נ' מדינת ישראל, תק-מח 2002(1) 2429 (2002).
[21] א' הרנון דיני ראיות (חלק שני) 67-68.
[22] המ' 121/58 קרן קיימת לישראל בע"מ נ' כץ, פ"ד יב(2) 1472, 1475.
[23] י' קדמי על הראיות (חלק שני) 863-865.
[24] ע"א 407/73 גואנשיר נ' חברת החשמל, פ"ד כט(1) 169 (1974); ע"א 327/68 שמחה בונים זינגר נ' ביינון, פ"ד כב(2) 602 (1968); רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' עפרה גלעד ואח', פ"ד מט(2) 516 (1995).
[25] ב"ש 368/86 ציטרין נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד מא(2) 337
(1987); חסיון ביחסים בנק-פיקוח על הבנקים; רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי הנרי, פ"ד מט(4) 54 (1995); חסיון ביחסים בנק-לקוח; רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993).
[26] י' קדמי על הראיות (חלק שני) 866-867.
[27] ת"א (חי') 688/02 החסוי משה בן הרואה נ' טארק בדיר, תק-מח 2002(4) 2277 (2002).
[28] רע"פ 11364/03 פלוני/ת נ' משטרת ישראל ואח', תק-על 2004(1) 3527, 3532 (2004).
[29] ת"א (חי') 688/02 החסוי משה בן הרואה נ' טארק בדיר, תק-מח 2002(4) 2277 (2002).
[30] א' שטיין "חסיון בנק-לקוח בדיני הראיות" משפטים כה (תשנ"ה-1995) 45, 48-50.
[31] רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי הנרי, פ"ד מט(4) 54 (1995).
[32] רע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי הנרי, פ"ד מט(4) 54 (1995). ראה גם רע"א 4999/95 אלברטי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39 (1996); רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת סוכנויות ביטוח, פ"ד נה(3) 661 (2001).
[33] המ' (ב"ש) 1238/92 ק.ד. תכשיטי דורינה אילת בע"מ נ' בנק המזרחי, פ"מ התשנ"ד(ג) 102 (1993).
[34] י' קדמי על הראיות (חלק שלישי) 1599 ואילך.
[35] י' קדמי על הראיות (חלק שלישי) 1592.
[36] רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת סוכנויות ביטוח, פ"ד נה(3) 661 (2001).
[37] ת"א (חי') 688/02 החסוי משה בן הרואה נ' טארק בדיר, תק-מח 2002(4) 2277 (2002).
[38] ע"א (ת"א-יפו) 2370/01 מדינת ישראל המנהל הכללי של משרד הבריאות נ' שאול שלומי ואח', תק-מח 2004(2) 6681 (2004).
[39] ת"א 10030/04 אלה טל נ' לדרברג ישראל, פדאור 05(19) 310 (2005).
[40] רע"א 4999/95 אלברטי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 45 (1996) וראה גם את עיגונה החקוק של הלכה זו בסעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.
[41] בש"א 723/97 בנזימן נ' שר הביטחון, פ"ד נא(1) 364, 371 (1997).
[42] רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 62 (1995).
[43] רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993).
[44] רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516 (1995).
[45] פרקטיקה זו קבלה גושפנקה של כשרות מידי בית-המשפט העליון. ראה רע"א 637/00 בנק דיסקונט נ' אברת, פ"ד נה(3) 661, 664 (2001) וכן ת"א 6126/02 בן ציון שיפטן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 04(12) 169 (2004).
[46] ע"א 407/73 גואנשיר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד כט(1) 169 (1974).
[47] י' קדמי על הראיות, 797.
[48] ראו גם תקנה 119 לתקנות בדבר טענת חסיון בעת דרישה לעיון במסמך.
[49] בש"א 968/05 לילה ספואת אבו אלהודא אלפארוקי ואח' נ' מוהיב עפיף טוקאן, פדאור 05(12) 620 (2005).
[50] ת"א (י-ם) 10621/03 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' צבי פרידמן ואח', תק-של 2006(1) 11933 (2006).