פרק 9: אחריות החברה לשינויים ולתוספות

כיום ברוב חוזי הקבלן מצוי סעיף העוסק בהסבת הזכויות לקבלן ביצוע והקובע כי:

"החברה תהיה זכאית למסור או להסב לקונה את כתבי האחריות שהיא תקבל מיצרנים או ספקים לגבי מוצרים, או מערכות שיירכשו על ידה. מסרה, או הסבה החברה לקונה את כתבי האחריות, על הקונה יהא לפנות תחילה ליצרן או לספק, אם יתגלו פגמים בתקופה החופפת לתקופת הבדק."

בעניין זה עלו שאלות רבות. בין השאלות, מדוע לא תוקן החוק כך שניתן להעביר את האחריות לקבלן הביצוע כפוף למגבלות מסויימות כגון דירוג הקבלן, גודל הפרוייקט ועוד.

לדוגמה בפסק-דין שיכון ופיתוח קובע הסעיף כי:

"במקרה בו יבקש הקונה לבצע שינויים או תוספות בדירה לעומת המפרט הקבוע, תפנה אותו החברה אל הקבלן המבצע, על-מנת שייחתם ביניהם הסכם בדבר השינויים המבוקשים, ועל החברה לא תחול כל אחריות בקשר עם השינויים הללו וביצועם."

נטען בפסק-דין שיכון ופיתוח, כי סעיף כאמור הינו סעיף מקפח הואיל ותניה כאמור מתיימרת להקנות למשיבה פטור גורף מאחריות. כמו-כן, הקבלן המבצע את השינויים הינו קבלן אשר נבחר על-ידי החברה.

לקונה למעשה אין אפשרות לבחור את הקבלן כרצונו שכן כל עוד לא נמסרה הדירה לקונה מנוע הוא, על-פי תנאי הסכם, מלבצע שינויים בדירה באמצעות קבלן אחר. בית-הדין בפסק-דין שיכון ופיתוח קיבל את עמדת המבקש (הקונה) וקבע כי אכן הסעיף הינו סעיף מקפח ויש לשנות נוסחו כאמור:

"במקרה בו יבקש הקונה לבצע שינויים או תוספות בדירה לעומת המפרט הקבוע, תפנה אותו החברה אל הקבלן המבצע, על-מנת שייחתם ביניהם הסכם בדבר השינויים המבוקשים, החברה תהיה אחראית בקשר עם השינויים וביצועם בהתאם להוראות כל דין, וכן לתיקון פגמים בהתאם לקבוע בסעיף 5 להלן."

יזמים רבים פועלים באמצעות קבלני ביצוע (לא פעם ליזם אין כלל את הניסיון והידע לצורך תיקון ליקויים וביצוע שינויים) ולכן, יש לדידי, להתאים את החוק ולאפשר, כפוף לקריטריונים ברורים, את הסבת האחריות לקבלן הביצוע.

ברוב המקרים קבלני הביצוע מחתימים את הרוכשים מבעוד מועד על טופס כתב המחאת זכות, המאשר כדלקמן:

"ידוע לרוכש כי האחריות לביצוע תיקונים בהתאם להוראות חוק מכר הינם של קבלן הביצוע ועל אחריותו בלבד."

בית-הדין בשיכון ופיתוח קבע בהחלטתו כי הקבלן נבחר על-ידי החברה, ולקונה אין כל מעמד בבחירת הקבלן.

יחד-עם-זאת, נעיר כי מועד ההתקשרות עם הקבלן ברוב המקרים הינו זמן רב לפני ההתקשרות שבין הרוכש לבין היזם. לכן פעמים רבות במועד החתימת הסכם רוכש-יזם, הרוכש יכול לדעת מיהו קבלן הביצוע ודבר זה משפיע על החלטתו באם להתקשר בהסכם. לעניין זה, קיים בדרך כלל נספח בחוזה הקבלן, כתב אחריות שהרוכש חותם עליו מול הקבלן ישירות, מה שממחיש את ידיעתו של הרוכש בדבר הסבת האחריות לקבלן ביצוע.

כאשר הרוכש החליט להתקשר, הוא למעשה קיבל גם את העובדה כי ההתקשרות בכל הקשור לאחריות תהיה על קבלן הביצוע ולא על היזם שלא פעם הקים חברה לצורך הפרוייקט ולאחר סיום הפרוייקט סוגר את החברה.

אכן בהתאם לחוק המכר (דירות) המשיבה היא בגדר "מוכר", כמשמעותו של מונח זה בחוק המכר (דירות), אזי הסרת אחריותה לגבי חלקים כלשהם מהדירה אינה מקובלת מקום וקבלן הביצוע לא חותם על כתב אחריות מול הרוכש.

לדעתי בית-הדין היה צריך לקבוע כי במקום בו הקבלן מחתים את הרוכש על כתב אחריות מלא, במעמד הרכישה, לא ניתן יהיה לטעון כי האמור מהווה תנאי מקפח כפוף לכך שהקונה יקבל את האחריות מקבלן הביצוע.

בית-הדין קבע כי יש לתקן את נוסח הסעיף כדלקמן:

"החברה תהיה אחראית בקשר עם השינויים וביצועם בהתאם להוראות כל דין, וכן לתיקון פגמים בהתאם לקבוע בסעיף 5 להלן."

בית-הדין בהתאם קבע בהתאם לסעיף 4 לחוק החוזים האחידים (חזקת הקיפוח) כי למעשה תנאי המקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי הינו תנאי מקפח מאחר ומדובר על אחת מאחת-עשרה החזקות האמורות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים.

קרי, מאחר ומדובר בחוזה אחיד נוצר לכאורה מצב שתניה של יזמים בקשר להעברת האחריות לקבלן הביצוע מהווה למעשה קיפוח לאור החזקות של סעיף 4, ולכן נוצר מצב לפיו לא ניתן להתנות על הוראה זו, נקבע בשיכון ופיתוח כי חברה יזמית שתתנה על סעיף זה מסתכנת בכך שבית-הדין יראה קיפוח של הרוכשים כמו במקרה של שיכון ופיתוח.

בסעיף 4(3) לחוק החוזים האחידים נקבע לעניין העברת חוזה לצד שלישי - קובע כי בהעברת חיובים לאדם שלישי, נדרשת הסכמה מצד הנושה, שכן לנושה עשוי להיות עניין בכך שהחוזה יבוצע על-ידי החייב באופן אישי.

על דין זה ניתן להתנות, אולם סעיף 4(3) מגביל את יכולת ההתניה בחוזה אחיד. תניה, שלפיה ספק יכול להעביר חיובים חוזיים לצד שלישי ללא הסכמת הלקוח חזקה שהיא מקפחת.

חזקת הקיפוח תיסתר אם יוכיח הספק כי בהתאם למכלול תנאי החוזה ולנסיבותיו אין בזכות להעביר את האחריות לצד שלישי כדי לקפח את הלקוח. דוגמה לתניה המאפשרת להעביר ביצוע עבודת צבע מהספק לחברת צבע אחרת, שרמתה המקצועית טובה, לא תחשב כמקפחת. נראה כי ניתן להכניס את המקרה שלפניינו לדוגמה הנ"ל.

סעיף 4(4) לחוק החוזים האחדים הינו סעיף משלים לסעיף 4(2) בקבעו, כי תנאי המאפשר לספק לשנות את החיובים המוטלים על הלקוח ללא הסכמתו של זה, חזקה שהוא מקפח.

חוזה הכולל תנאי כאמור בסעיף 4(4) ניתן לומר עליו שלמעשה גמירות-דעת ומסויימות, המופיעים בחוק החוזים הכללי לא מלאות. מאידך, ניתן לומר שתניות מסוג זה תהיינה מוצדקות - לפי הסייג שמופיע בסיפא של סעיף 4(4).

לעיתים יש צורך לאפשר מראש את עדכון החיובים החוזיים בהתאם למשתנים שאינם בשליטת הספק.

הרוכש בפסק-דין שיכון ופיתוח ידע ו/או היה עליו לדעת מפורשות את זהות הקבלן ואת תחום אחריותו. יתרה-מזו, אחריות הקבלן אינה פחותה באותו מקרה ואף אינה מקפחת את הרוכש ולכן לא היה מקום להתערב בקביעה זו, לכל היותר בית-הדין היה צריך לקבוע מנגון כפול ומדורג שיכול ליצור הגנה טובה יותר על הרוכש ולהציב אותו בעמדה טובה יותר מול היזם וקבלן הביצוע.

סוגיה זו עלתה גם בפסק-דין מי ערד. באותו עניין טען ב"כ המבקשת כי הוראה זו איננה נוגדת את חוק המכר שכן אין בה כדי לפטור את המוכר מאחריותו אלא רק להתנות אחריות זו בכך שעל הקונה לפנות תחילה ליצרנים, שהם אנשי המקצוע שבידם הידע והיכולת לטפל בבעיות שתתעוררנה.

לטענת ב"כ המבקשת בפסק-דין מי ערד, אין כל טעם בכך שהקונים יפנו תחילה אליה והיא תפנה ליצרן. נציגת היועץ המשפטי תומכת בעמדתו של ב"כ המבקשת, ולדעתה תואמת עמדה זו גם את פסיקת בית-המשפט בעניין "גד".

נקבע שם כי היועמ"ש מקבל עמדה זו בכפוף לכך שכדי למנוע אי-הבנה או הטעיה של הקונה שיש בה משום קיפוח, יש לציין בסעיף במפורש שאין במסירת או בהסבת כתבי האחריות כדי לפטור את החברה מחובת התיקון החלה עליה לפי החוזה ו/או לפי דין, אם לא יתוקן הפגם על-ידי היצרן או הספק. כן יש להוסיף לסעיף את הסייג שהוסכם על דעת ב"כ המבקשת במהלך הדיון, לפיו תותנה זכות החברה למסור או להסב לקונה את כתבי האחריות בהסכמתו של הקונה.

בפסק-דין מי ערד, בסעיף 6(ג) שבו נקבע:

"החברה תהיה זכאית למסור או להסב לקונה את כתבי האחריות שהיא תקבל מיצרנים או ספקים לגבי מוצרים, או מערכות שיירכשו על ידה. מסרה, או הסבה החברה לקונה את כתבי האחריות, על הקונה יהא לפנות תחילה ליצרן או לספק, אם יתגלו פגמים בתקופה החופפת לתקופת הבדק."

ב"כ המבקשת טוען כי הוראה זו איננה נוגדת את חוק המכר שכן אין בה כדי לפטור את המוכר מאחריותו אלא רק להתנות אחריות זו בכך שעל הקונה לפנות תחילה ליצרנים, שהם אנשי המקצוע שבידם הידע והיכולת לטפל בבעיות שתתעוררנה. לטענת ב"כ המבקשת, אין כל טעם בכך שהקונים יפנו תחילה אליה והיא תפנה ליצרן. נציגת היועץ המשפטי תומכת בעמדתו של ב"כ המבקשת, ולדעתה תואמת עמדה זו גם את פסיקת בית-המשפט בעניין "גד".
אנו מקבלים עמדה זו בכפוף לכך שכדי למנוע אי-הבנה או הטעיה של הקונה שיש בה משום קיפוח, יש לציין בסעיף במפורש שאין במסירת או בהסבת כתבי האחריות כדי לפטור את החברה מחובת התיקון החלה עליה לפי החוזה ו/או לפי דין, אם לא יתוקן הפגם על-ידי היצרן או הספק. כן יש להוסיף לסעיף את הסייג שהוסכם על דעת ב"כ המבקשת במהלך הדיון, לפיו תותנה זכות החברה למסור או להסב לקונה את כתבי האחריות בהסכמתו של הקונה.

נחזור לפסק-דין שיכון ופיתוח, בהתאם למנגנון שנקבע שם, הרוכש צריך לפנות לקבלן הביצוע בהתאם לכתב אחריות שקבלן הביצוע והרוכש חתמו במועד רכישת הדירה. אם ובמידה וקבלן הביצוע לא עמד בהסכם בינו לבין הרוכש, יהיה זכאי הרוכש לפנות ליזם. מחובתו של בית-הדין ליצור תנאי-סף לאחריות היזם ולא אחריות בלתי-מוגבלת וישירה.

לא זו אף זו, חזקה במקרה זה, שמדובר על תנאי מקפח בהתאם לסעיף 4 לעיל מאחר ומדובר על תנאי הפוטר את היזם, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהייתה מוטלת עליו על-פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי-סביר את האחריות שהייתה מוטלת עליו מכוח החוזה, אכן ניתן היה לומר כי לכאורה צדק בית-הדין בהתאם לאמור בהחלטתו, אך אין זה נכון מקום בו ניסיון חברת הקבלנים (מקבלת האחריות) רב יותר מזה של היזם ובמיוחד כאשר הרוכש ידע ואף חתם כי ידוע לו שהחברה הקבלנית אחראית כלפיו לליקויים.

לדידי, על-מנת לקבוע כי סעיף מסוג זה הינו סעיף מקפח, היה צריך להראות כי הסעיף פוטר את היזם מאחריות בכל הקשור לשינויים וביצועם גם במקרה שבו קבלן הביצוע לא היה מקבל את האחריות כלפי הקונה.

לא ניתן במקרה דנן לומר כי העברת האחריות לקבלן הביצוע הינו סעיף גורף, ומקנה ליזמים יתרון בלתי-הוגן, כאשר סעיף זה כולל בחובו העברת אחריות לחברת בניה שהינה בעלת הניסיון ולא פעם הרוכש מתקשר עם היזם אך ורק מאחר ומדובר על חברת ביצוע גדולה ומוכרת.

בעניין מי ערד נקבע כי:

"...הקונה מוותר על כל טענה, או זכות תביעה בכל הקשור לביצוע התיקונים בפועל (שאותם תבצע החברה מתוך דירתו, או מקירותיה החיצוניים, אף אם הם נוגעים לדירה אחרת בבניין), אם ייגרמו לדירה ולבניין נזק, או פגיעה, עקב ביצוע התיקונים ובלבד שהחברה תתקן אותם כיאות ותחזיר את המצב לקדמותו בהקדם האפשרי לאחר סיומם."

נקבע שם לגבי פטור גורף מאחריות של החברה לכל נזק כי: הסעיף הנ"ל מהווה פטור גורף זה מאחריות המבקשת לכל נזק מעבר ל"תיקון כיאות והחזרת המצב לקדמותו", למשל עקב הצורך לפנות את הדירה בזמן ביצוע התיקונים, או נזקים אחרים שהקונה עשוי לסבול במהלך התיקונים, כאשר אין בהחזרת המצב לקדמותו כדי לפצות עליהם, מקים חזקת קיפוח מכוח סעיפים 4(1) ו- 4(6) לחוק החוזים האחידים, והוא איננו מקובל עלינו. נציין שבעקבות הערות בית-הדין במהלך הדיון ויתרה החברה על סעיף 7(ב) לחוזה המקורי, שבו נדרש ויתור מצד הקונה על כל פיצוי, נוסף על התיקונים עצמם, הקושר לפגמים שנפלו בדירתו, וודאי שאין מקום לויתור כזה בנוגע לפגמים שאינם קשורים לדירתו, כאשר תיקונם מתבצע מתוך הדירה. לפיכך, אנו קובעים כי תנאי זה הוא תנאי מקפח.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 9: אחריות החברה לשינויים ולתוספות