פרק 22: פיצויים מוסכמים

כחלק מסימני הדרך והוודאות המשפטית שספר זה מתווה בעיקר לעורכי-דין לצורך ניסוח נכון של חוזה קבלני, לעניין גובה הפיצוי המוסכם, עלינו לבדוק בקביעת שווי הפיצוי המוסכם כיצד בית-הדין ו/או בתי-המשפט יתייחסו לשווי שנקבע. לעניין זה, עלינו לצפות את נולד, תוך התאמה לשינויי הזמן.

לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), יש מימד קוגנטי, קרי, לצדדים אכן קיימת היכולת לקבוע פיצוי מוסכם ביניהם, אך לא קנס לצורך ענישה. מטרת הצדדים במסגרת זו לקבוע מנגנון קל ומהיר, מנגנון היוצר ודאות כדי שלא להידרש להליך משפטי יקר ומורכב.

הסעיף המהווה בסיס לדיון בפרק זה הינו הסעיף בפסק-דין שיכון ופיתוח הקובע כי:

"...בכל מקרה של ביטול ההסכם על-ידי החברה עקב הפרתו על-ידי הקונה, ישלם הקונה לחברה סכום השווה ל- 15% (חמישה עשר אחוזים) מהתמורה... כפיצויים קבועים ומוערכים מראש והחברה תהיה רשאית לחלט לטובתה סכום זה מתוך הסכומים ששולמו לה על-ידי הקונה, וזאת מבלי לגרוע מכל תרופה אחרת המוקנית לחברה על-פי הסכם זה ו/או על-פי כל דין."

נטען שם, לעניין זה כי שיעור הפיצוי המוסכם הינו גבוה וחורג מהיקף הנזק אשר עלול להיגרם לחברה בעקבות הפרה מצד הקונה. מטרתו של הפיצוי אינה להעניש את המפר אלא מטרתו להעמיד את הניזוק באותו מצב טרם הפרתו של ההסכם.

בית-הדין קבע כי לאור העובדה שתניית הפיצויים המוסכמים נועדה לחול על כלל נזקי ההפרה, ללא הבחנה בין סוגי הנזק השונים, נקבע כי התניה מקפחת ובית-הדין מורה על ביטולה.

התניה הינה גורפת ואיננה מבחינה בין הפרות קלות ובין הפרות חמורות. בנוסף, הסעיף קובע כי סכום הפיצויים המוסכמים הוא "מבלי לגרוע מכל תרופה אחרת המוקנית לחברה על-פי הסכם זה ו/או על-פי כל דין".

בסעיף לא מובהר האם "כל תרופה אחרת" תבוא במקום הפיצויים המוסכמים או שמא במצורף להם.

מהאופן שבו מנוסח הסעיף עלול להשתמע ניסיון של החברה להתנות על העיקרון הבסיסי, לפיו אין לפסוק כפל תרופה בגין אותו ראש נזק.

לאור האמור נקבע בפסק-דין שיכון ופיתוח, כי יש לקרוא הוראה זו בצוותא חדה עם הסעיף המאפשר לחברה לבטל את ההסכם בכל מצב של פיגור בתשלום (בכפוף למתן שתי ארכות בנות 10 ימים כל אחת) וזאת ללא כל הבחנה בין פיגור קל בתשלום לבין פיגור ניכר, ואף ללא הבחנה בין מצב בו הסכום שבפיגור הוא סכום ניכר ומשמעותי לבין מצב בו הפיגור בתשלום נוגע אך לאחוז קטן מהתמורה.

לעניין זה ניתן לומר כי טענות המשיבה מקובלות ונכונות, גם אם נבדוק מהו הגבול להתערבות השיפוטית על-פי הדין הכללי, נראה כי לבית-המשפט סמכות מצומצמת כאשר אנו מדברים על תניית פיצויים מוסכמים.

בית-הדין לא התעלם מכך והתייחס גם למסגרת הנורמטיבית אשר מעוגנת בסעיף 15 לחוק התרופות.

בית-הדין אף ציין כי כידוע, הפיצוי המוסכם נועד בעיקרו לחזות את נזקי ההפרה הצפויים בעת כריתת ההסכם ולא להעניש את המפר (ראו בעניין זה ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661, 670-669 (1988) (להלן: "עניין נתן נ' סטרוד"); ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח(5), 193, 200 (2004) (להלן: "עניין ארביב נ' קרני")). משום כך מוקנית לבית-המשפט - בסעיף 15(א) סיפא לחוק התרופות - הסמכות להפחית פיצויים מוסכמים {עניין נתן נ' סטרוד; עניין ארביב נ' קרני}.

לגישתה של הפסיקה כלפי סמכות ההתערבות וההפחתה של תניית פיצויים מוסכמים, ניתן לומר שהיא גישה שמרנית. הפסיקה קבעה כי מידת ההתערבות של בית-המשפט בתניית פיצויים מוסכמים היא מוגבלת. במקרה דנן, עלינו לבדוק האם קיים יחס סביר כלשהו בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק אותו ניתן היה לחזות בעת שנכרת הסכם, כי אז במקרה כזה, יש להותיר את הפיצוי המוסכם בתקפו (ראו לדוגמה: ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682, 686 (1978) {פסק-דינו של השופט רובינשטיין ב- ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, תק-על 2006(4), 4217 (מיום 13.12.2006); לדיון מקיף בהפחתת פיצויים מוסכמים ולריכוז אסמכתאות בנדון, ראו גם פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר בספרם דיני חוזים - התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (התשס"ט) (להלן: "שלו ואדר, תרופות"), 508-495}.

לא פעם בתי-המשפט קבעו פיצויים מוסכמים גם מעבר ל- 15%, ב- ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3), 427 (1993) (להלן: "עניין אהרון נ' ג. פרץ"), אושרו פיצויים מוסכמים בשיעור 17% ממחיר הדירה; וב- ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2), 359 (1993), אושרו פיצויים מוסכמים בשיעור 18% ממחיר הדירה {ראה גם עניין אהרן נ' ג. פרץ}.

{לעניין זה ראו גם: ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח(5), 193, 221, 222 (2004); ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661, 670-669 (1988); בספרם של שלו וארד, תרופות, עמ' 491 ואילך; ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682, 686 (1978)}

בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין אובייקטיבי "(ראה ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 225 (1992))

לבחינת השיקולים השונים שעל פיהם יש לבחון את סבירותם של הפיצויים המוסכמים ראו את פסק-דינו של השופט רובינשטיין ב- ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, תק-על 2006(4), 4217 (מיום 13.12.2006)

ניתן לראות בפסיקה גישות מנוגדות. ב- ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4), 151 (1987), סבר הנשיא שמגר כי פיצויים מוסכמים בשיעור 25% הם "גבוהים קמעא" ולכן מצדיקים הפחתה. בדומה לכך, ב- ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3), 620 (1984), הופחתו פיצויים מוסכמים בשיעור 23% מהתמורה החוזית.

נראה כי במקרה של שיכון ופיתוח בית-הדין החמיר עם המשיבה יתר-על-המידה. סכום הפיצוי שנקבע איננו סתמי, בית-הדין בהחלטתו למעשה קבע - כי לא ברור אם יש למנגנון הפיצוי שנקבע אחיזה בעובדות.

במקרה דנן עלינו לבדוק האם הדרישה לפיצוי מוסכם של 15% בעניין שיכון ופיתוח ו- 10% בעניין ב. יאיר, יצרה למעשה חוזה בכפיה, לתשלום הסכום הנדרש? האם הסכם לגבי תשלום זה ניתן לביטול מכוח סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי)?

המסקנה מפסקי-דין שיכון ופיתוח ו- ב. יאיר הינה אחת, פיצויים מוסכמים בשיעור 15% מהתמורה המוסכמת בחוזה למכר דירה אינם מצדיקים בדרך-כלל התערבות שיפוטית מכוח סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) כפי שנקבע על-ידי בית-הדין במקרים שלפנינו. מבחני ההתערבות בתניית פיצויים מוסכמים במסגרת חוק החוזים האחידים הינם רחבים יותר מאשר בדין הכללי.

מכאן נובע כי היחס שבין סמכות ההתערבות הנתונה לבית-המשפט בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), לבין סמכות ההתערבות מכוח חוק החוזים האחידים, הינו "חד-כיווני", לאמור: תניה של פיצויים מוסכמים שבית-המשפט היה מתערב בה בהתאם למבחני סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), מהווה קרוב לוודאי - אם נכללה בחוזה אחיד - גם תניה מקפחת.
אולם, אין לומר היפוכו-של-דבר: אין לגרוס שכל תניה של פיצויים מוסכמים שבית-המשפט היה נמנע מלהתערב בה במסגרת סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), היא גם בהכרח תניה שאיננה מקפחת בראי חוק החוזים האחידים.

בית-הדין, בהחלטתו המפורטת בפסק-דין שיכון ופיתוח, ביקש לבדוק מהו הנזק, אם בכלל, שנגרם לחברה והתייחס לעלויות ההחלפה של הדייר המפר ברוכש חדש כאל הליך של מה בכך. בהחלטתו לא התאים בית-הדין את ההחלטה לרוח הזמנים ולמצב השוק כיום.

יתרה-מכך, בית-הדין מחזיר את המשיבה לבית-המשפט לתבוע את הנזק שנגרם באמצעות שמאות. החלטה זו, יש מי שיאמר, למעשה מאיינת לכאורה את הצורך בסעיף הפיצוי המוסכם.

מנקודת מבט של חברות הבניה והיזמים נראה כי מצב דברים זה עלול להביא לקריסת חברות במשק ולעליית מחירי הדירות, מאחר ויזמים ידרשו לקחת סיכונים רבים נוספים בחשבון. השאלה שעולה במיוחד במקרה דנן, האם בית-הדין בהחלטתו לקח בחשבון שהגנה קיצונית על רוכשי דירות מקבלן עלולה להביא להיפוכו של דבר, שבסופו של יום יפגעו רוכשי הדירות ?!

עם-זאת חשוב להבין את המצב שקיים כיום בשוק הנדל"ן. לרוכש אין לאמיתו-של-דבר את האפשרות לבטל את הסעיף ו/או לקבוע מנגנון חלופי.

בית-הדין סומך ידו בין היתר, על ע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5), 787, 794 (2003), שם נקבע שוויה של דירת מגורים בהסתמך על המחיר שנקבע לאותה דירה בהסכם שערך המוכר-המפר עם קונה אחר בסמוך למועד ביטול הסכם.

כב' הנשיא ברק קבע באותו עניין כי "אין כל סיבה שלא לראות במחיר זה את שווי הדירה ביום הביטול".

אינני יכול להסכים עם החלטת בית-הדין ולומר כי צדק בית-הדין כשקבע כי "תניית הפיצויים המוסכמים בה עסקינן איננה הדדית, אלא היא פועלת באופן חד-צדדי לטובת המשיבה".

בעניין ב. יאיר שניתן על-ידי כב' השופטת בזק-רפפורט, אב"ד, פרופ' שחר ליפשיץ וד"ר משה גלברד, קבע בית-הדין ביחס לפיצוי מוסכם בגובה של 10% מהתמורה, כי מדובר בסעיף מקפח.

בית-הדין קבע בשני המקרים כי מאחר והתניה מעניקה לחברה יתרון בלתי-הוגן, בכך שלעיתים יחוייב הקונה בפיצויים על-אף שלמעשה לא נגרם למשיבה נזק, או שנזקיה בפועל נמוכים באופן משמעותי מסכום הפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם.

אין צורך לחזור על טענות המשיבה, עם-זאת נציין כי אכן צודקת החברה בטענה כי "פיצוי מוסכם בשיעור של 10% במקרה של הפרה יסודית מצד הלקוח, שהוליכה לביטול הסכם, הינו סעיף מקובל בחוזים למכר דירות".

כפי שראינו, סוגיה זו נדונה בהרחבה על-ידי בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח. אמנם באותו עניין היה מדובר בתניית פיצויים מוסכמים בשיעור של 15% מסכום התמורה, אולם הסעיף בעיקרו היה דומה לזה שבענייננו. לפיכך, קבע בית-הדין לגבי שאלה זו, כי גם במקרה זה, היות ומדובר על התניה מקפחת נתמכת גם בעובדה שמדובר בתניה שאיננה הדדית והיא חלה אך ורק לגבי הפרות מצד הלקוח.

נושא הפיצוי המוסכם אינו תמיד זהה לסיכומי הצדדים. פיצויים לא מוסכמים כלומר - פיצויי קיום, במצב שבו לא נקבעו פיצויים, בית-המשפט בודק למעשה מהם הנזקים שנגרמו כתוצאה מההפרה של הצד המפר ובהתאם לאמור יפסוק בית-המשפט פיצויי קיום.

הסוגיה במקרה דנן, מתמקדת במצב דברים שבו נקבעו פיצויים מוסכמים אך כתוצאה מההפרה נגרם נזק פחות. בפסיקה נקבע כי פיצויים מוסכמים הם לא בהכרח מחייבים את הנפגע, הוא יכול לבחור בין הפיצויים המוסכמים לבין הוכחת הנזק - פיצויים שאינם מוסכמים.

על המבקש הפיצוי לבחור בדרך המלך. עליו להחליט מראש מהו המסלול בו הוא מעוניין לפעול.

בית-המשפט יכול להפחית את תשלום הפיצויים אם יגיע למסקנה שהסכום שנקבע גבוה מדי. המבחן הוא האם בזמן שהצדדים קבעו את גובה הפיצויים היה היגיון בקביעת הסכום בנסיבות העניין.

בעניין ב. יאיר ושיכון ופיתוח בית-הדין בדק את ההיגיון בפיצוי בהשוואה לנזק עצמו ולא בהתאם להגיון שקבעו הצדדים ביום החתימה. לאור האמור התובענה אליה אני מגיע הינה כי במקרים של שיכון ופיתוח ו- ב. יאיר מדובר בהתערבות שיפוטית מצד בית-הדין בצורה בלתי-סבירה וקיצונית במקצת.

המטרה בקביעת פיצוי מוסכם ביום החתימה על ההסכם, הסכם שהצדדים שותפים לו, נולדה בשל הרצון להימנע מהקושי הצפוי בהוכחת הנזק בבית-המשפט וכך לחסוך בדיונים וזמן שיפוטי יקר.

לא זו אף זו, הצדדים הגיעו להחלטה בדבר גובה הפיצוי המוסכם גם על-מנת להוכיח את מידת הרצינות. מידת הרצינות המלמדת כי הצדדים אכן מתכוונים לעמוד בהסכם.

כידוע עיקרון חופש החוזים מחייב לפיכך זהירות יתרה מפני התערבות בתניה חוזית מוסכמת. לא השתכנעתי כי מקרה זה משקף סטיה משמעותית ולא קיצונית ממטרתם הקומפנסטורית של הפיצויים כדברי בית-הדין.

נאמר בפסק-דין שיכון ופיתוח כי אין לגרוס שכל תניה של פיצויים מוסכמים שבית-המשפט היה נמנע מלהתערב בה במסגרת סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), היא גם בהכרח תניה שאיננה מקפחת בראי חוק החוזים האחידים. נראה כי אם מקרה זה היה מגיע לפני בית-המשפט העליון בית-המשפט היה נמנע מלהתערב, בהתאם לדיני החוזים הכלליים. בית-הדין עשה שימוש בסמכותו דרך דוקטרינת התנאי המקפח.

כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל (בית-המשפט המחוזי) קבעה ב- ה"פ 157/01 {שרה רייז נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ, תק-מח 2002(2), 2680 (2002)}:

"קשה להבין על מה מפצה סעיף פיצוי זה, לאור העובדה שריבית הפיגורים היא גבוהה ביותר, והריבית הראשונית על ההלוואה בעצמה מביאה עמה רווח נאה. נדמה ש"פיצוי" מוסכם בחוזה כגון זה, בוודאי על רקע ההוצאות השונות המוטלות על המלווה, סעיפי הריבית הגבוה והבטוחות, איננו נדרש "כשוט" על הלווה למען ישיב את ההלוואה אלא מהווה הגנה בלתי-הוגנת על האינטרס של המלווה ונתיב נוסף לגריפת רווחים."

לטיבה ולמהותה של הוראה זו, נדרשנו בחלק זה להתייחס ולבחון מכמה זוויות. נראה כי בית-הדין יוצא מנקודת מוצא שרוכשי דירות מגורים מקבלן מתבקשים לחתום על מסמכים רבים לצורך רכישת דירת מגורים חדשה. באותו שלב נראה מעמד החתימה חלום שהתגשם. לא ניתן לומר כי במצב דברים זה, רוכשי דירות מגורים מקבלן מודעים לחלוטין לתניית הפיצוי המוסכם ולמשמעות גובה הפיצוי.

"... מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדיבורו" (הקב"ה עתיד להיפרע ממי שהבטיח ולא קיים את הבטחתו, מי שלא עמד בדיבורו, הגם שעל-פי דיני הקניין הדין עימו) (משנה, בבא מציעא ד, ב; ראו גם: משנה תורה, מכירה, פרק ז, הלכה א-ב).

ניתן להגיע מהאמור למסקנה המתבקשת אשר איננה קלה. ההחלטה של בית-הדין בעניין שיכון ופיתוח מחזקת את הצורך לבדוק את תניית הפיצוי המוסכם אל מול הנזק שנגרם בפועל לחברה הקבלנית. מטרתו של הפיצוי המוסכם איננה כפי שכבר נאמר, להיות שוט או עונש ידוע מראש על רוכשי דירות מגורים.
המטרה איננה להביא למצב של התעשרות חברות בניה על חשבון רוכשי דירות שלא פעם הפיצוי המוסכם הוא כל הונם. המטרה היא לפצות את החברה בהתאם לנזק שאכן נגרם אם נגרם.

מסקנה זו של בית-הדין, איננה קלה כלל ועיקר. מסקנה זו הייתה יכולה להוביל לתוצאה הפוכה, מרגע שבית-הדין בחר ללכת במסלול הוכחת הנזק, יכול היה להינתן פסק-דין לנזק העולה על 15%-10% מהתמורה, במצב שוק מסויים.

מפסק-דין שיכון ופיתוח והתנהלות גופים ציבוריים במשק נראה כי יש להגביל את שיעור הפיצוי המוסכם כך שיעמוד על 5% מהתמורה (מהערך היסודי של המגרש) במקום פיצויים מוסכמים בשיעור של 10% - 15% מהתמורה (מהערך היסודי של המגרש).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 22: פיצויים מוסכמים