botox
הספריה המשפטית
גבולות התערבות שיפוטית בחוזה אחיד-קבלני

הפרקים שבספר:

פרק 26: דרישת הכתב לגבי שינויים וויתורים

הכלל הוא סעיף 8 לחוק המקרקעין הקובע:

"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."

סעיף זה הינו קוגנטי שאין להתנות עליו. בהיעדר כתב - אין תוקף להתחייבות.

בחוזה האחיד בעניין שיכון ופיתוח נקבע כדלקמן:

"לעניין הסכם זה לא יהא תוקף לשום ויתור או ארכה או שינוי, אלא אם נעשו בכתב, וזאת למעט אם צויין בהסכם זה מפורשות אחרת."

בפסקי-דין ע"א 252/78 {ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979)} ו- ע"א 579/83 {זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2), 278 (1988)} – בית-המשפט קבע כי לא ניתן להשלים פרטים באמצעות הסכמים בעל-פה הגורמים לסתירת דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

בעניין שיכון ופיתוח נטען כי הסעיף מקפח ויש לסייג הוראתו כך ששינוי אשר נהוג לבצעו בעל-פה יהיה בר-תוקף.

הנוסח הקיים של הסעיף שולל את אפשרותו של הקונה לפעול בהתאם למצגים שהוצגו בפניו על-ידי נציגי המשיבה ככל שמצגים אלו לא הופיעו בהסכם הכתוב.

מתן אפשרות לחברה להתכחש לוויתורים, ארכות ושינויים שהוסכמו על-ידי נציגיה בעל-פה, מקימה את חזקת הקיפוח.

לעומתו טענה המשיבה, כי בהסכמי מכר מקרקעין אין מקום להכיר בשינוי או ויתור שאינם בכתב, וכי באותו עניין ודאי שזה היה המצב היות והוסכם על-כך בחוזה.

ב- ע"א 774/75 {עובדיה נ' אדרבי, פ"ד ל(3), 291 (1976)} חתמו הצדדים על הסכם למכירת דירה. בית-המשפט באותו מקרה התיר להביא ראיות חיצוניות, כולל ראיות בעל-פה לגבי פרט מעורפל, כדי להוכיח שאין לגב' צביה עובדיה דירה נוספת ובשלב מאוחר יותר, כב' השופט שמגר ב- ע"א 196/87 {שווגר נ' לוי, פ"ד מו(2), 3 (1992)} קבע שניתן להיעזר בראיות חיצוניות שכן הדבר הוא להתחקות אחרי כוונת הצדדים.

בית-הדין בפסק-דין שיכון ופיתוח התרכז בחלק זה סביב הדיון בגישות, כאשר הגישה הסטטית נוטה להקפיא את המחוייבות המקורית בחוזה, אלא-אם-כן החוזה שונה בדרך פורמלית.

לעומת-זאת, על-פי הגישות הדינמיות, ראוי במקרים רבים להעדיף את הפרקטיקות שהתפתחו בין הצדדים ואת ההבנות המפורשות והסמויות הנלמדות מהתנהגותם, על פני פניה דווקנית ללשון החוזה.

בפסק-דין שיכון ופיתוח דובר על-כך שבמשפט הישראלי טרם נערך דיון שיטתי בנושא זה, אולם בעולם הרחב התפתחה תיאוריה המכונה תיאורית "חוזה היחס" הנוטה לגישה הדינמית לחוזה.
{לתיאוריית חוזה היחס ראו:I.R. Macneil "Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical and Relational Contract Law" 72 Nw. U. L. Rev. (1978) 854}.

בהתאם לשיטה זו, ניתן לראות כיצד המחוייבות של דיני החוזים המודרניים לרעיון הקלאסי של הסכמה כבסיס החוזה, אינה מאפשרת התאמה אמיתית של החוזה לנסיבות המשתנות ולהסכמות המתפתחות במהלך הזמן בין הצדדים {שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד 271 (תשס"ד) (להלן: "ליפשיץ, החוזה הזוגי")}.

בהתאם לפסק-דין מילגרום נראה כי הגישה הדינמית היא הגישה הדומיננטית הנהוגה כיום בישראל.

לפיכך, נקבע בעניין שיכון ופיתוח, הנוסח החדש:

"לעניין הסכם זה לא יהא תוקף לשום ויתור או ארכה או שינוי הנוגעים ללוח התשלומים או למפרט, אלא אם נעשו בכתב, וזאת למעט אם צויין בהסכם זה מפורשות אחרת, וכן למעט שינוי מהמפרט המהווה סטיה קבילה כהגדרתה בסעיף 7 לצו מכר (דירות) (טופס של מפרט), תשל"ד-1974."

בפסק-דין שדמון נ' מדינת ישראל {רע"א 6072/98 שדמון נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1), 519 (2000)} אומצה תיאורית חוזה היחס {ראו גם כיצד התייחס בית-המשפט לאומד-דעת דינמי של הצדדים לחוזה ארוך הטווח. עם-זאת, באותו מקרה נהפכה ההלכה בדיון הנוסף {ראו: דנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' שדמון, פ"ד נו(5), 643 (2002); וכן לאחרונה ת"א (שלום יר') 37002-03-10 המוסד לביטוח לאומי נ' חנין, תק-של 2011(1), 171531 (2011)}.

ללא ספק התייחסות מעמיקה זו של בית-הדין ראויה. במקרה דנן, אין חולק כי הגישה הדינמית מתאימה ברוח הזמנים להלכת אפרופים. מדובר על עמדה התומכת לכאורה בעמדת המבקש לפיה נכון להכיר בשינוי ההסכם גם כשהשינוי לא נעשה בדרך הפורמלית המקובלת בכתב, קרי, בגישה הדינמית.

בפסק-דין שיכון ופיתוח עמדת המבקשת נסמכת בנוסף לכך לחזקות הקיפוח שבחוק החוזים האחידים, וכן על שורת החלטות של בית-הדין בהן בוטלו תניות בחוזים אחידים השוללות מהלקוח את האפשרות להסתמך על מצגים, אמירות, ויתורים ושינויים שנעשו לאחר חתימת החוזה על-ידי נציגי הספק {ע"ש 1/95 סלקום ישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו (מיום 23.7.98), פסקאות 10-8; ע"ש 5017/98 מגדל הזהב בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו (מיום 11.12.03), פסקאות 43-40}.

בעניין זה ראוי לציין כי הוראות חוק המכר (דירות) שמטרתם להעמיד את הקונה על פרטי הממכר ו"על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו" {ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן ואח', פ"ד לג(1), 805, 812 (1979))}.

ב- ע"א 5602/03 {אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-על 2005(1), 2774 (2005) (להלן: "עניין סגל נ' שיכון ופיתוח")} נקבע:

"מקובלת עלי העמדה לפיה מקום שמצויינים בחוזה מימדי הדירה יש לראות את הדייר כמי שהסתמך על האמור בחוזה, כאשר המפרט הינו חלק מחוזה זה, ואין לראותו כמי שהסתמך על האמור בפרוספקט חיצוני לחוזה. אכן, במידה שהמקור היחידי ממנו ניתן ללמוד על מידותיה של הדירה הוא פרוספקט חיצוני לחוזה, ולא ניתן לאתרן בחוזה המכר על נספחיו וחלקיו השונים, אפשר שפני הדברים יהיו שונים (ראו בהקשר זה את עמדת חברתי, השופטת פרוקצ'יה, ב- ע"א 9085/00 שטרית ואח' נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5), 462, 472 (2003)). דא עקא, אין זה המצב בענייננו. אמנם, שטחה הכולל של הדירה אינו מצויין לא בחוזה ולא במפרט וכן אין מצויינות במפרט מידות חדר האמבטיה, השירותים והמסדרון. יחד-עם-זאת, אין באלה כדי להביא לידי מסקנה כי לא נתקיימה דרישת סעיף 2 לחוק המכר (דירות), היות שלהערכתי, כל אחד מהרוכשים יכול לחשב את שטחי החללים השונים בדירה שלא צויינו מידותיהם במפרט ללא צורך בסיועו של מומחה לדבר, על-ידי מכפלת מידות האורך והרוחב המצויינות במפרט ביחס למרבית החללים בדירה ותוך הסתייעות בקנה המידה המצויין במפרט (ע"א 10944/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' אוחנה ואח', פ"ד נח(3), 673 (ניתן ביום 1.3.04))."

בנוסף, נקבע במסגרת פסק-הדין כאמור כי ראוי שמוכרים המפרסמים, הם עצמם או באמצעות אחר, פרוספקטים או מסמכים שיווקיים אחרים, יפנו את שימת-ליבם של המעיינים באותם מסמכים לכך שהפרטים המצויינים בהם אינם מחייבים את המוכר. בכך יועמד הציבור על-כך שתיתכן סטיה מתיאור הממכר בפרוספקט.

בעניין זה יפים דבריו של כב' הנשיא שמגר, שם:

"מוכן אני לתמוך במגמה של שמירה על ודאות היחסים החוזיים. אכן, יש בהחלפת מסמכים כתובים בין הצדדים כדי לתרום לוודאותו של הקשר החוזי ביניהם. על הקונה לדאוג לכך, ששינויים בחוזה או תוספות לו ייעשו בכתב על-ידי הנהלת החברה, וכל עוד לא אירע כך, אין לדברים המוחלפים בעל-פה תוקף מחייב. קיומו של מסמך בכתב, אשר יעגן שינויים או תיקונים לאחר חתימת החוזה, יקל גם על הוכחתם של עניינים השנויים במחלוקת, אם אלה יתגלעו בין הצדדים."
(עניין היועץ המשפטי לממשלה נ' גד, שם, 208).

על יסוד נימוקים אלה נדחה באותה נקודה ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה, שטען להיותו של התנאי מקפח מאחר ש"נשללת מהקונה האפשרות להוכיח שינויים בעל-פה לאחר חתימת החוזה".
(שם, עמ' 207)

עמדתו של הנשיא אומצה גם ב- ע"א 6916/04 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2010(1), 9057 (2010)}, שם קבע השופט אלון:

"עמדתו האמורה של הנשיא מ' שמגר נמצאת בעיני ראויה והולמת גם בעניין מערכת היחסים שבין בנק ללקוח. מערכת יחסים זו מעוגנת ביסודה בחוזים אשר מטבעם של דברים מפורטים בכתב, דוגמת החוזה האחיד דנן"
(שם, פסקה 141).
לפיכך, כפי שניתן ללמוד מפסק-דין שיכון ופיתוח בעניין בנק לאומי דחה בית-המשפט את דרישת היועץ המשפטי לממשלה לבטל סעיף בחוזה אחיד שקבע כי ויתורים ופשרות מצד הבנק ייערכו בכתב כתנאי לתוקפם זאת אף-על-פי שנעשתה שם ההבחנה בין ויתורים ופשרות שלגיטימי להציב לגביהם דרישת כתב, לבין הסדרים נקודתיים אחרים שלגביהם דרישת כתב המאפשרת התנערות מסיכום בעל-פה היא מקפחת.

במסגרת זו, בפסק-הדין המנחה ב- ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996), קבע בית-המשפט העליון כי עקרונות תום-הלב וביצוע בפועל של החוזה גוברים על דרישת הכתב.

ליישום חוזר של הלכה זו ראו לאחרונה ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פורסם בנבו (מיום 21.3.11).

בית-הדין הרחיב לנמק והביא פסקי-דין נוספים המלמדים על שינוי הגישה והריכוך הנוסף של הגישה הסטטית הנוקשה, המאפשרת התנכרות לשינויים מאוחרים שנעשו בעל-פה או בהתנהגות, נעשה בפסק-דינו של בית-המשפט העליון ב- ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פ"ד מט(2), 508, 514 (1995).

אכן בית-הדין עמד על הרצון להגן על הוודאות החוזית מחד, לצד הרצון להכיר באופי הדינמי של יחסים חוזיים מתמשכים והחשש שדרישת-כתב "קשוחה" מדי תאפשר לספק להתנער ממצגים והבטחות שנעשו כלפי הלקוח, מאידך גיסא – המליץ בצדק בית-הדין לצדדים להגיע להסדר מוסכם שישקף גישת ביניים, הלוקחת בחשבון את הצורך בוודאות ואת האינטרס של המשיבה להבטיח כי פשרות, הבטחות ושינויים יערכו בכתב, אולם בו-בזמן מתחשבת בחשש מפני מצב שבו תוכל המשיבה להתכחש להבטחות ולמצגים מסויימים שנעשו על-ידי פקידיה או עובדיה, וזאת מבלי להיכנס לדיון בשאלת מצגים טרום חוזיים.