פיצוי מכוח עילת תביעה חוקתית

1. חוק יישום תכנית ההתנתקות הסדיר את פינוי הישראלים מהשטח המפונה ואת מנגנוני הפיצויים לזכאים
סעיף 1 לחוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"א-2005 {להלן: "חוק ההתנתקות"} קובע את מטרות החוק, וזו לשונו:

"1. מטרת החוק
חוק זה מטרתו להסדיר את העניינים שלהלן, לשם יישום תכנית ההתנתקות:
(1) פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה;
(2) מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של העניין, מאוצר המדינה, לזכאים לכך לפי חוק זה;
(3) סיוע לזכאים לכך לפי חוק זה בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה חדשים;
(4) העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים, לפי הוראות חוק זה."
חוק ההתנתקות קבע מנגנוני פיצוי לישראלים המפונים, כאשר המועד הקובע לזכאות לפיצויים היה יום מועד החלטת הממשלה על ההתנתקות {06.06.14}. בין היתר, נקבע מנגנון לפיצוי בשל עסקים {ראו סימן ד' לפרק ה' בחוק ההתנתקות}.

מנגנון הפיצוי בשל עסקים קובע שני מסלולי פיצוי בשל עסק פעיל ביום הקובע: מסלול פיצוי לפי שווי הנכסים {כמפורט בחלק א' לתוספת השלישית לחוק ההתנתקות} ומסלול פיצוי לפי השווי הפיננסי {כמפורט בחלק ב' לתוספת השלישית לחוק ההתנתקות}.

פיצוי לפי השווי הפיננסי מחושב על-ידי הכפלת ממוצע הרווח התפעולי של העסק, לאחר הפחתה של 30 אחוזים ממנו {המשקפים את גובה המס שצפוי היה העסק לשלם}, במכפיל המתאים לו {הנקבע בהתאם לסוג העסק ולתחום עיסוקו}.

עוד נקבע בחוק ההתנתקות כי בעלי עסקים זכאים למענק בשיעור מסויים בשל השקעות שהשקיעו בהעתקת מפעליהם ובהקמת עסק חדש {סעיף 70(א) לחוק ההתנתקות}.

במרוצת השנים החוק תוקן באופן שבו הוגדל המענק האמור ונקבעה זכאות לשיפוי בגין הקמת עסק חדש, על-פי התנאים שנקבעו בחוק ההתנתקות {חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון מס' 2), התש"ע-2010 (להלן: "תיקון מס' 2 לחוק ההתנתקות"); חוק יישום תכנית ההתנתקות (תיקון מס' 4), התשע"א-2011 (להלן: "תיקון מס' 4 לחוק ההתנתקות")}.

במסגרת תיקון מס' 4 לחוק ההתנתקות הוגדלו המענק והשיפוי בשל השקעות עודפות בעסק ממשיך, בשל סכומים שהושקעו בהקמת מבנה בעבור העסק הממשיך.

תיקון החוק נעשה בד-בבד עם הודעת נציגי המפונים כי שינוי החקיקה ביחד עם החלטות הממשלה הרלבנטיות מבטאים את המתווה הכולל והסופי ליישום של המלצות "ועדת החקירה הממלכתית בנושא טיפולן של הרשויות המוסמכות במפוני גוש קטיף וצפון השומרון".

על רקע זה, הודיעו נציגי המפונים על "סיום תביעות פיצויים", בלי לגרוע מכל זכות הנתונה לזכאים לפי חוק ההתנתקות כפי שפורש על-ידי בתי-המשפט.

מימוש הפיצוי לפי חוק ההתנתקות נעשה באמצעות פניה לוועדת זכאות, שעל החלטתה ניתן לערער לבית-משפט השלום, ועל פסק-דינו ניתן לערער לבית-המשפט המחוזי.

בנוסף, הוועדה המיוחדת רשאית להגדיל את הפיצוי במקרים יוצאי דופן {לשיקול-דעתה של הוועדה המיוחדת, ראו: עע"ם 7792/09 כליף תעשיות (1994) בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום ההתנתקות, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.12) (להלן: "עניין כליף")}, על החלטתה ניתן גם לעתור לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

יחד-עם-זאת, חוק ההתנתקות מגלם בחובו הסדר של ייחוד עילה {סעיף 134 לחוק ההתנתקות} וויתור עליה {סעיף 135 לחוק ההתנתקות}. על-פי הסדר זה, נתונה היתה לישראלים המפונים הברירה אם לתבוע פיצויים מכוח חוק יישום תכנית ההתנתקות, או לתבוע בבית-משפט את זכויותיהם על-פי הדין הכללי, תוך ויתור על הזכויות המוקנות להם בחוק. יצויין, כי הסדר זה בוטל על-ידי בית-משפט.

ב- בג"צ 1661/05 {המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2), 481 (2005) (להלן: "עניין חוף עזה")}, נדונה שורה של עתירות שבהן נטען כי חוק ההתנתקות, לרבות מנגנוני הפיצוי שבו, בלתי-חוקתי. בית-המשפט, בהרכב מורחב ובדעת רוב, קבע כי החוק בעיקרו עומד במבחני פסקת ההגבלה, למעט ארבע הוראות הנוגעות למתן פיצוי למפונים אשר נקבעו כבלתי-חוקתיות.

בפסק-הדין, נקבע כי תכליתם של מנגנוני הפיצוי בחוק היא השבת מצבו של הנפגע לקדמותו. נקבע כי במבט כולל ומתוך מבט על המפונה הטיפוסי והממוצע, הפיצוי שנקבע בחוק ההתנתקות הוא ראוי והוא מגשים את אמת-המידה הראויה להערכת הנזק.

עם-זאת צויין, כי עשויים להיות מקרים שלא ניתן לקבוע את שיעורם שבהם הפיצוי יהיה מעל לנדרש, ועשויים להיות מקרים שבהם הפיצוי יהיה מתחת לנדרש, בוודאי לנוכח חוסר הבהירות בעניין שווי הקרקע בשטח המפונה שהיא שאלת מפתח.

ככלל, מודל של פיצויים בגין נזק המבוסס על אמות-מידה סטנדרטיות {תעריפיות} עשוי לקיים את אמות-המידה החוקתיות. זאת, מקום שכנגד הפגיעה בזכותו של הניזוק בגין האופי התעריפי של הפיצוי עומדת הרחבת אחריותו של הפוגע והסדרים מיטיבים אחרים.

כך הוא הדין, למשל, לעניין ההסדרים על-פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק פיצויים לפגעי תאונות דרכים"). כנגד הגבלת סכומי הפיצויים באה האחריות המוחלטת של המזיק.

נשאלת השאלה מהו, איפוא, הגורם המאזן בחוק ההתנתקות, שיש בו כדי לקיים את הדרישות החוקתיות שבפסקת ההגבלה לגבי אותם ניזוקים שבסופו-של-יום יקבלו על-פי החוק פיצוי הנופל מהפיצוי ההוגן והראוי?

המדינה משיבה על שאלות אלה בהפנותה לאותן הוראות בחוק, המבוססות על הסדרים אינדיבידואליים. הוראות אלה מקטינות, כמובן, את הפער. אולם, יש קושי בשאלה אם מבטלות הן אותו. הדבר מותנה באופן היישום של הוראות אלה ובפירוש שיינתן להן. על-כן, נדרש לקבוע גורם מאזן נוסף, שיהא בכוחו להתגבר על הפער בין הפיצוי ההוגן והנאות לבין סכומי הפיצויים שיתקבלו על-פי חוק ההתנתקות.

הגורם המאזן הוא בכוחו של הישראלי המפונה, הסבור כי הפיצוי שניתן לו נופל מהפיצוי ההוגן והמלא, לפנות אל מחוץ לחוק, לעבר הדין הכללי, ולבקש בו את הפיצוי שהוא ראוי לו.

השאלה הניצבת הינה, אם בשל האפשרות שחלק מהנפגעים מיישום תכנית ההתנתקות לא יקבלו פיצוי הוגן וראוי על-פי הוראות החוק, יש לפסול את הסדרי הפיצויים כולם?

ראשית יש לבחון האם מדובר בחוק חוקתי. בעניין זה יש להכיר, מחד גיסא, במרחב התימרון של המחוקק, ומאידך גיסא, בריסון השיפוטי הנדרש. על רקע זה נראה, כי בפתיחת הפתח לתביעת פיצויים על-פי הדין הכללי יימצא האיזון הראוי בין מכלול הסדריו של חוק ההתנתקות.

יצויין, כי חוק ההתנתקות מגביל אפשרויות אלה. הוא אינו מאפשר למי שקיבל פיצוי על-פי חוק ההתנתקות לתבוע על-פי הדין הכללי. בתי-משפט קבעו כי הוראה זו אינה מידתית ולכן אינה חוקתית.

על רקע זה, נקבע כי הסדר ייחוד העילה, אינו מידתי ומשכך - בלתי-חוקתי.

לעניין זה הסדרי ייחוד העילה והוויתור אינם הסדרים שפגיעתם בזכויות מצויה במיתחם הכיבוד המותר לצורך מימוש תכליתו של חוק ההתנתקות, ועל-כן הם נמצאים מפרים את מבחן-המשנה השני של דרישת המידתיות.

הסדר שיאפשר פניה לדין הכללי יביא את הפגיעה בזכויות הישראלים המפונים לרמה ראויה מבחינת אפשרויות הפיצוי שלהם בלא לסכל את תכליותיו של חוק ההתנתקות.

ביסוד גישה זו מונח השיקול כי שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי נוטלת מן הישראלים המפונים מקור כספי שהינו חיוני לצורך מעבר, שיקום והתבססות בימים, בשבועות ובחודשים הסמוכים לפינוי.

יוסף, כי יכולת הפניה לסעד מכוח הדין הכללי חיונית היא כדי לקיים את האיזון שעליו מבוסס מודל הפיצויים של חוק ההתנתקות. נראה כי, מודל מעורב שעליו מבוסס הפיצוי בחוק, הבנוי על היבטים סטנדרטיים ועל היבטים אינדיווידואליים, עשוי במקרים מסויימים להביא לפיצוי שנופל מהפיצוי ההוגן והראוי הנדרש על-פי אמות-מידה חוקתיות.

עניין זה עשוי להביא למצב בו הפגיעה בזכויותיו של ישראלי מפונה אינה מידתית. והדרך למנוע חוסר מידתיות זה, ולאזן מצב דברים זה היא בפתיחת הפתח לפניה לדין הכללי, אשר נוקט באמת-מידה אינדיווידואלית.

בהקשר זה, דחה בית-המשפט את עמדת המדינה שלפיה הסעדים העומדים לישראלים המפונים מתמצים בפיצויים שנקבעו בחוק ההתנתקות {ע"א 7703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל - מינהלת סל"ע, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.14) (להלן: "עניין גיא ישועה")}.

בתי-המשפט הוסיפו ועמדו על מספר עילות חיצוניות בדין הכללי שמכוחן ייתכן שיתאפשר לתבוע פיצויים מחוץ לגדרי החוק, כדוגמת פיתוח סעד חוקתי עצמאי {עוולה חוקתית} והעוולות הנזיקיות של רשלנות ושל הפרת חובה חקוקה.

עם-זאת, הגם שבית-המשפט סירב לשלול מראש את קיומן של עילות תביעה בדין הכללי, הוסיף וציין כי המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא, וכי קיימת מורכבות בפניה לדין הכללי הבאה לידי ביטוי. מורכבות זו באה לידי ביטוי, למשל, בצורך להעריך את הנזק שנגרם בשים-לב לזמניות התפיסה הלוחמתית של אזור חבל עזה ובהתחשב במצב הביטחוני ששרר באזור.

על רקע המורכבות האמורה, בית-המשפט ציין כי:

"...נראה לנו כי המחוקק פעל כראוי שעה שקבע הסדר מקיף של פיצויים בחוק יישום ההתנתקות עצמו."
{ע"א 7703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל - מינהלת סל"ע, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.14)}.

באותו עניין בית-המשפט בחן את מסלולי הפיצוי השונים בחוק לגופם. ביחס למסלולי הפיצוי לעסקים, אשר נקטו המערערים, מצא בית-המשפט כי אף-על-פי שייתכן כי בפריט זה או אחר של הפיצוי ניתן להצביע על פער אפשרי לרעת הזכאי ביחס למה שקבוע בדין הכללי {למשל, בדיני הפקעה}, בחינת ההסדר מעלה שהוא קובע שורה של הנחות מיטיבות לזכאים, כדוגמת אפשרות בחירה בין מסלולי פיצוי, שיעור מס נמוך ועוד.

בית-משפט קבע כי לצורך בחינת חוקתיות ההסדר יש לבחון את ההסדר בכללותו ולא את כל אחד ממרכיביו בנפרד. בית-המשפט מציין גם כי להבדיל מפרט זה או אחר של הפיצוי, החוק קובע פיצוי, המשקף ככלל את שווי העסקים.

אשר למסלול הפיצוי הפיננסי, קבע בית-המשפט כי המודל שנבחר משלב אמנם נתונים נורמטיביים, אך במקביל החוק עושה שימוש במודל מתודולוגי מקובל בתורת המימון להערכת שווי עסקים, והמכפילים עצמם נקבעו על-ידי צוות מומחים בעלי ניסיון. אף אם השיטה אינה נותנת הערכת שווי מדוייקת {וספק אם בכלל ניתן להגיע להערכות שווי מדוייקות} - קירוב סביר יש כאן.

אשר למסלול הנכסי, מסקנתו של בית-המשפט היתה כי אין יסוד להתערבות בו, שכן כפי שלעיתים יכול שתהיה הערכת חסר מסויימת, יכול שתהיה הערכת יתר.
מכל מקום, לגבי שני מסלולי הפיצוי, ציין בית-המשפט כאמור כי בעלי עסקים הסבורים כי מבחני החוק פוגעים בהם, רשאים לפנות למסלול של הוועדה המיוחדת ולמסלול של הדין הכללי וכי אפשרות זו מקהה את עוקצה של כל טענה אפשרית בעניין קיפוחם של העותרים בחוק ההתנתקות בהשוואה לדין הכללי.

נוכח זאת, מצא בית-המשפט כי אין מקום להתערבותו בהסדרי הפיצויים של בעלי העסקים.

2. פגיעה בזכות חוקתית כמקימה עילה לתביעת פיצוי
סביב השאלה אם ניתן להכיר בפגיעה בזכות חוקתית כפגיעה המקימה כשלעצמה עילה לפיצויים, נסובה מחלוקת. בפסיקה ובספרות ניתן למצוא תמיכה לעמדה שלפיה יש להכיר בעילת תביעה עצמאית בשל פגיעה בזכות חוקתית, במקרים שבהם הפגיעה נגרמה כתוצאה מהתנהלות בלתי-סבירה או בלתי-חוקית.

ב- ע"א 140/53 {אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666, 1672 (1955)} נפסק כי תיתכן יצירה של עילת תביעה עצמאית בפסיקה כאשר הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי; המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי-חוקי של הנתבע.

יחד-עם-זאת, יש הטוענים כי ניתן לפרש דברים אלה כביטוי לעוולה בדבר היפר חובה חקוקה ולא כעילת תביעה עצמאית {ראו ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג 916, 921 (1959)}. האפשרות ליצור עילת תביעה בשל פגיעה בזכות חוקתית בדרך פסיקתית, מושתתת על העיקרון הכללי "ubi jus ibi remedium", "מקום שם הזכות - שם הסעד" {בג"צ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה, מחוז ירושלים, פ"ד מח(4), 237, 261 (1994); כן ראו אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית כרך שלישי (1994), 792-777 (להלן: ברק)}.

בפסיקה קיימת עמדה שלפיה יש להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום שבו פגעה רשות מינהלית שלא כדין בזכותו החוקתית {ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667, 690 (1993)}.

במקרים שבהם לפגיעה בזכות החוקתית נלווה יסוד של אשם - התנהלות בלתי-חוקית או בלתי-סבירה של הרשות המינהלית - ייתכן כי תוכר זכות לפיצויים מכוח עילה תביעה מינהלית עצמאית. ההתפתחויות בפסיקה בנושא הנדון הובאו בתמצית ב- ע"א 9185/03 {טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1), 359 (2003) (להלן: "עניין עיתון הארץ")}.

תמיכה לדעה זו ניתן למצוא גם בדברי הנשיא שמגר, אשר חיווה-דעתו כי פגיעה בזכות החוקתית גוררת בעקבותיה מתן תרופה, כשם שפגיעה בזכות חוזית גוררת בעקבותיה תרופה לנפגע החוזי {ראה בג"צ 6218/93 ד"ר שלמה כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין פ"ד מט(2), 529 (1995)}.

בנוסף, מסתמנת נטיה נוספת לפיה יש מקום להכיר בתרופה חוקתית עצמאית במקום שבו נפגעה זכות המעוגנת בחוקי-היסוד.

לדעה שונה ראו, למשל, את עמדתו של השופט א' ויתקון ב- בג"צ 35/78 {י.ש.י-פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד לב(2), 581 (1978); כן ראו את עמדתו של המשנה לנשיא י' כהן ב- בג"צ 346/81 {ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4), 825, 831 (1981)}.

האפשרות להכיר בזכותם של הישראלים המפונים לסעד חוקתי עצמאי במסגרת הדין הכללי נזכרה ב- בג"צ 1661/05 {המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון ואח', פ"ד נט(2), 481 (2005)} אם כי כאמור, בית-המשפט נמנע מלהכריע בדבר קיומה, שכן המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לכדי גיבוש מלא.

לעניין זה נשאלת השאלה מה הדין בנסיבות שבהן התנהלותה של הרשות שהובילה לפגיעה היתה כדין?

ב- ע"א 6296/00 {קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1), 16 (2004) (להלן: "עניין מלכיה")}, נדונה שאלת אחריות המדינה לנזקים שנגרמו למטע תפוחים של המערער, עקב פעולות שביצע הצבא בשביל טשטוש הסמוך למטע. משלא הוכח כי פעולות הטשטוש בוצעו ברשלנות, נדחה הערעור.

באמרת אגב, העלה בית-המשפט מיוזמתו את השאלה אם בנסיבות שבהן פעילות רצויה של הרשות המינהלית יוצרת, כתוצר-לוואי, נטל מיוחד על פרט מסויים, מן הראוי לפצות את הפרט על נזקו מכוח עילה מינהלית או חוקתית?

בהליך זה נקבע כי מכיוון שהמערער לא טען לסעד מכוח עילה זו ולא הונחה לכך תשתית עובדתית מספקת, השאיר בית-המשפט שאלה זו בצריך עיון {ראו והשוו גם: בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כח(2), 449 (1974)}.

בספרות הובעה העמדה כי במקרים חריגים, שבהם פעילות מינהלית רצויה הטילה נטל מיוחד על פרט מסויים, יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית של אותו פרט כנגד הרשויות.

המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא-שוויונית של הנטלים החברתיים {פרופ' דפנה ברק ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי-היסוד", משפט וממשל ט' 103, תשס"ו, 117; פרופ' יואב דותן "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם", משפט וממשל ב' 97, תשנ"ד, 108-106}.

לעמדה שונה, שלפיה הטלת אחריות מסוג זה על המדינה מצריכה חקיקה {ראו ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10)}.

העמדה הנזכרת בפסיקה ובספרות נסמכה בעיקר על כללים משפטיים שפותחו בצרפת ובגרמניה.

במשפט הגרמני הוכרה זכות לפיצויים בנסיבות שבהן פעולה שלטונית הטילה נטל עודף על הפרט לטובת הציבור {M.P. SINGH, GERMAN ADMINISTRATIVE LAW 260-266 (2001) (להלן: SINGH"")}.

האחריות המושתתת על בסיס עיקרון זה אינה נחשבת שם כאחריות בנזיקין ממש. למשל, לא חל עליה עיקרון ההתיישנות בתביעות נזיקין {דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות - ההגנה הכספית על הזכות החוקתית 79 (תשנ"ד)}.

במשפט הצרפתי, בנוסף לאחריות למעשים נזיקיים רגילים, עשויה הרשות לחוב בפיצויים בגין נזקים שנגרמו מפעולה בלתי-תקינה או בלתי-מוסמכת של הרשות.

כן הוכרה בדין הצרפתי עילת תביעה מינהלית עצמאית, בנסיבות שבהן פעולה שלטונית לגיטימית יצרה סיכון שהתפזר באופן לא שוויוני בין אזרחים {שם, עמודים 75-71; DUNCAN FAIRGRIEVE, STATE LIABILITY IN TORT: A COMPARATIVE LAW STUDY 154-138 (2003))) (להלן: FAIRGRIEVE"")}.

הצדקה ליצירת עילת תביעה הנסמכת על-פיזור לא שוויוני של סיכון נזכרה גם במאמרם של אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן {"אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא 61, 77 (תשכ"ה)}:

"הפתרון הנראה לנו הוא קביעת אחריותה של הרשות הציבורית בכל מקרה שהאזרח נפגע עקב שימוש בסמכות (או שימוש מתחזה בסמכות) שלטונית שלא כדין, בין אם הנזק הוא פיסי ובין אם הוא כלכלי, בין אם הוא נופל בגדר עילת תביעה מוכרת ובין אם לאו. בין שנעשה בתום-לב ובין אם לאו.
ההצדקה לכך היא שהמדובר בנזק שנגרם לפרט על-ידי פעולה שנעשתה למען אינטרס של הכלל, ונראה שהכלל הוא שחייב לשאת בסיכון הכרוך בפועלה זו ולא הפרט שנפגע על ידה."

בצרפת הוכרה קטגוריה נוספת המצמיחה סעד חוקתי לפיצויים, וזאת כאשר מעשים חוקיים וראויים של רשות מינהלית מטילים נטל בלתי-מידתי על פרט מסויים או על קבוצת פרטים מובחנת. פסיקה זו התבססה על העיקרון שלפיו יש לפזר את הנזק הנגרם עקב פעולה שלטונית, באורח שווה בין הנהנים הפוטנציאליים ממנה {FAIRGRIEVE, 145-144}.

יצויין, כי במדינות המשפט המקובל כדוגמת אנגליה וארצות הברית, קיימת נכונות להכיר בעוולות חוקתיות, אך זאת בנסיבות שבהן לפעולה השלטונית שגרמה לנזק נלווה אשם של הרשות המינהלית {ראו: GOVERNMENTAL LIABILITY: A COMPARATIVE STUDY 9 (Anthony W. Bradley and John Bell ed., 1991); Bivens v. Six Unknown Named Agents of federal Bureau of Narcotics 403 U.S. 388 (1971)}.

מן המקובץ עולה כי טרם הוכרעה בפסיקה בישראל השאלה אם ניתן להכיר בזכות לפיצויים, במסגרת פיתוח פסיקתי, בשל נזק שנגרם לפרט עקב פעולה שלטונית שאין אשם בצידה. בפסיקה ובספרות ניתן למצוא תמיכה ביצירת עוולה חוקתית ללא אשם, וזאת בהשראת הדין הצרפתי והגרמני. אולם, טרם נקבעה הלכה מחייבת בסוגיה.

3. האם יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית ללא אשם?
ב- ע"א 7703/10 {גיא ישועה נ' מדינת ישראל - מינהלת סל"ע, תק-על 2014(2), 11846 (2014)} נסוב הדיון על השאלה האם יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית בגין פגיעה בזכות חוקתית ללא אשם?

בשנת 2005 נחקק חוק יישום תכנית ההתנתקות (להלן: "חוק ההתנתקות"), אשר הסדיר את פינוי התושבים הישראלים מאזור חבל עזה וצפון השומרון בהתאם להחלטת הממשלה. בין היתר, קבע החוק מנגנוני פיצוי למפונים, לרבות בכל הנוגע לעסקים פעילים במועד הקובע, הוא יום החלטת הממשלה על ביצוע ההתנתקות {06.06.04}.

מכל מקום, במקור קבע חוק ההתנתקות הסדר של "ייחוד עילה", מכוחו ניתנה למפונים הברירה אם לתבוע פיצויים מכוח החוק או לתבוע את זכויותיהם בבית-המשפט על-פי הדין הכללי, תוך ויתור על הזכויות המוקנות להם בחוק.

בעניין חוף עזה קבע בג"צ כי החוק בעיקרו עומד במבחני פסקת ההגבלה למעט ארבע הוראות הנוגעות למתן פיצוי למפונים אשר נקבעו כבלתי-חוקתיות ובהן הסדר ייחוד העילה. לפיכך, קבע בית-המשפט כי אין למנוע ממי שסבור כי הפיצוי שניתן לו מכוח החוק אינו ראוי, לפנות אל מחוץ לחוק ולתבוע את נזקו לפי הדין הכללי.

בתוך כך, הצביע בית-המשפט על מספר אפשרויות לקיומן של עילות תביעה בדין הכללי, וביניהן עילת תביעה הצומחת מהפגיעה בזכות החוקתית עצמה, הגם שלא קבע מסמרות בשאלה האם עילות תביעה אלה אכן עומדות לישראלים המפונים ובאיזה תנאים.

המערערים, בשני הערעורים - ניהלו עסקים באזור חבל עזה אשר פונו במסגרת תכנית ההתנתקות. בגין פינוי זה, קיבלו המערערים פיצוי כספי מכוח חוק ההתנתקות, אולם הם לא השלימו עם הפיצוי ששולם להם והגישו בנפרד תובענות לבית-המשפט המחוזי.

במסגרת תביעותיהם, טענו המערערים כי שווי עסקיהם היה גבוה יותר מאשר הפיצוי ששולם להם לפי חוק יישום ההתנתקות ושהם זכאים להשלמת הפיצוי מכוח הדין הכללי, בהתבסס בעיקר על עילת תביעה חוקתית הצומחת מהפגיעה שנגרמה לקניינם כתוצאה מיישום תכנית ההתנתקות.

במקרה של המערערים ב- ע"א 7703/10 {עניין גיא ישועה לעיל}, דחה בית-המשפט את תביעתם על-הסף מחמת היעדר עילה וקבע כי לא עומדת להם עילת תביעה מכוח דיני הנזיקין או עילת תביעה חוקתית. גם בעניינם של המערערים ב- ע"א 5212/11 דחה בית-המשפט את התביעה, בהתבסס על פסק-הדין בעניינם של המערערים הראשונים.

מכאן הערעורים, אשר נידונו בפני הרכב מורחב של שבעה שופטים. שני הערעורים מעלים שאלה משותפת - האם יש מקום להכיר במסגרת פיתוח פסיקתי בזכותם של המערערים לסעד חוקתי עצמאי, מקום שבו נפגעו זכויותיהם כתוצאה מפעולה שלטונית תקינה?

תחילה, הבהירה המשנה-נאור כי השאלה האם ניתן להכיר בפגיעה בזכות חוקתית כמקימה כשלעצמה עילה לפיצויים, טרם הוכרעה במשפט הישראלי על-אף שבפסיקה ובספרות ניתן למצוא תמיכה בעמדה זו מקום בו הפגיעה נגרמה כתוצאה מהתנהלות בלתי-סבירה או בלתי-חוקית.

יצויין כי במקרה דנן אין טענה לפיה ליישום תכנית ההתנתקות נלווה "אשם" של המדינה, קרי התנהלות בלתי-סבירה או בלתי-חוקית של הרשויות ולכן מתעוררת השאלה האם גם במקרה כזה ניתן להכיר בעילת תביעה עצמאית עקב פגיעה בזכות חוקתית?

בעניין זה, מציינת המשנה-לנשיא כי בפסיקה ובספרות עלתה דעה לפיה במקרים שבהם פעילות מינהלית רצויה הטילה כתוצר-לוואי נטל מיוחד על פרט מסויים, יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית של אותו פרט נגד הרשויות, בהתבסס בעיקר על כללים משפטיים דומים שפותחו בצרפת ובגרמניה. עם-זאת, כאמור, שאלה זו מעולם לא הוכרעה במשפט בישראל.

השאלה האם ניתן להכיר בעילת תביעה חוקתית היא שאלה מורכבת, המערבת מצד אחד שיקולים כדוגמת מעמדן של זכויות חוקתיות והיקף ההגנה עליהן, צדק חלוקתי וחלוקה שוויונית של הנטל הציבורי על פרטים בחברה, ומהצד האחר חשש כי מתן פיצוי מסוג זה יוביל להרתעת-יתר מפני ביצוע פעולות שלטוניות המיטיבות עם כלל הציבור.

נוסף על-כך, סוגיה זו מעלה שאלות אודות עצמת הנזק הנדרשת על-מנת להקנות זכות לפיצוי, היקף שיעור הפיצוי, השלכות חלוף הזמן על הזכות לפיצוי, ועוד. כמו-כן, עולה השאלה האם ראוי להכריע בשאלות אלה במסגרת פסיקתית או שמא יש להותירן למחוקק. לדעת בית-משפט, ניתן להניח כי מעשה שלטוני שלא נלווה לו אשם המטיל נטל בלתי-מידתי על פרט מסויים, עשוי להצדיק מתן פיצוי בגין פגיעה בזכות חוקתית מקום בו הפגיעה היא "חמורה ומשמעותית", אולם אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה זו כעת.

זאת, שכן גם בהנחה שניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם - אין מקום לעשות כן במקרים הנידונים. בעניין זה, מציין בית-משפט כי כל המקרים בפסיקה בהם עלתה שאלה זו עסקו במצבים שבהם לא היה בנמצא סעד אפקטיבי לפגיעה בזכות החוקתית, לא בדין מיוחד ולא בדין הכללי. במקרים דנן, לעומת-זאת, המערערים כבר זכו לפיצוי מכוח חוק תכנית יישום ההתנתקות והשאלה היא האם הם זכאים לפיצוי נוסף.

ככלל, כאשר הסדר חקיקתי על-פי פרשנותו ויישומו מקנה פיצוי הוגן ושלם לפרט בגין הפגיעה בזכויותיו - יש לנקוט משנה-זהירות בשאלה אם יש מקום להכיר בעילת תביעה נוספת הנובעת ישירות מהפגיעה בזכות החוקתית, וספק רב אם אכן ניתן לעשות זאת.

כפועל יוצא, אין מקום להכיר בעילת תביעה חוקתית בגין עצם הפינוי. עם-זאת, הודגש כי דברים אלו אינם שוללים את האפשרות לתבוע במקרים מתאימים פיצויים על בסיס עילות אחרות המוכרות בדין הכללי, כדוגמת רשלנות, איסור הפליה או הפרת חובה חקוקה, בגין נזקים שאינם נובעים מהפינוי עצמו.

למעלה מן הצורך, התייחס בית-משפט בכל זאת לשאלת גובה הפיצוי שניתן למערערים מול הפיצוי הראוי לפי טענותיהם, אולם הגיעה למסקנה כי הפיצוי שעשוי היה להגיע להם מכוח עילת תביעה חוקתית ממילא אינו עולה על הפיצוי ששולם להם מכוח חוק ההתנתקות, וכי גם הפיצוי שנפסק להם היה ראוי והוגן. משכך, דחה בית-משפט את שני הערעורים.
למסקנה זו מצטרף גם השופט רובינשטיין ומוסיף כי במקרים חריגים ניתן יהיה להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם, וזאת בעיקר משיקולי צדק שיהיה נכון לפתחם ממקרה למקרה. עוד ציין כי לשיטתו אילולא הסדרת הפיצויים כחוק אולי היה זה מקרה מתאים לעוולה החוקתית, אולם המדינה בנתה הסדר חקיקתי מפורט לפיצויים שגם יושם, ולפיכך אין להכיר בעילת פיצוי חוקתית עצמאית.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פיצוי מכוח עילת תביעה חוקתית