סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הגדרת מוניטין
• קנייניות המוניטין
• דרכי הוכחת קיומו של מוניטין
• סוגי מוניטין
• חישובו של המוניטין
• דילול של מוניטין
• פסיקת בתי-המשפט - הגדרות, יצירת מוניטין
• עילות תביעה וסעדים משפטיים שעניינם תשלום בגין מוניטין
• בעל בית ודייר המוגן - תשלום בגין מוניטין
• שותפויות
• כללי
• הפקעת מקרקעין
• מבוא
• גניבת עין
• הפרת סימן מסחר
• פטנטים ומדגמים
• זכות היוצרים
• עשיית עושר ולא במשפט
• מכירת מוניטין ותנאי בהסכם בדבר אי-התחרות
• הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות
• הפרת חוזה ופסיקת פיצוי בגין נזק למוניטין
• המוניטין כנכס בר-חלוקה
• נכסי קריירה - המוניטין
• מס הכנסה
• הגדרת המוניטין וחישובו בענייני המס
• מכירת לקוחות כמכירת מוניטין
• הפרדת מוניטין אישיים מן העסקה והתקשרות נפרדת לגביהם
• מכירת חלק מן המוניטין
• מה בין מוניטין אישיים למוניטין עסקיים
• נטל וכמות הראיה בהוכחת המוניטין
• זיהויו של מוניטין בעסקת רכישת מניות
• הוצאות הוניות ומוניטין

קנייניות המוניטין

1. כללי
סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 {ייקרא להלן: "חוק המקרקעין"} קובע כדלקמן:

"17. תביעה למניעת הפרעה
המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת."

סעיפים 8 ו- 13 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 {ייקרא להלן: "חוק המיטלטלין"} קובעים כדלקמן:

"8. הגנת הבעלות וההחזקה
סעיפים 15 עד 20 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, יחולו גם על הגנת הבעלות וההחזקה במיטלטלין.

13. תחולה
(א) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות.
(ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון."

הבסיס הסטטוטורי להשקפה כי הזכות למוניטין הינה זכות קניינית באופייה-על כל ההגנות העומדות לזכות קניינית - קיים בהוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין והוראות סעיפים 8 ו- 13 לחוק המיטלטלין.

כלומר, ככל שנראה בהמשך חיבורנו הרי ההתייחסות כלפי המושג מוניטין היא כנכס הזכאי להגנות קנייניות ועל-כן כל עילות התביעה המתייחסות ל"מוניטין" זועקות תמיג לסעדים שמטרתם ההגנה הקניינית על המוניטין.

הגישה השמרנית היתה ונותרה כי הזכות למוניטין הינה זכות קניינית. יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- עמ"ה (ת"א) 194/92 {תחנת שירות נ' פקיד שומה, תק-מח 96(3), 3660 (1996)} לפיהם "המוניטין הם זכות קניינית הניתנת להערכה כספית, אשר ניתן למוכרה, להורישה ולמשכנה".

קנייניותו של המוניטין נקבעה בשלל פסקי-דין שמוצתה כאמור בקביעתו של בית-המשפט ב- רע"א 371/89 {אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)} על פיו "המושג מוניטין קשה להגדרה מדוייקת וממצה... המוניטין הוא נכס בלתי-מוחשי. הוא בגדר קניין. ניתן למכור מוניטין של עסק... על התמורה המתקבלת ממכירתו של המוניטין מוטל מס רווחי הון... מוניטין ניתן להוריש... מוניטין של חברה ניתן למשכן... אכן, מוניטין של מוצר הוא נכס, ויכולה להיווצר לגביו זכות קניין."

פרופ' ד' פרידמן בספרו {דיני עשיית עושר ולא במשפט, (תשמ"ב), 279 (להלן: "ד' פרידמן, דיני עשיית עושר")} גורס כי "מוניטין (goodwill) הם בגדר קניין. מדובר למעשה, בשם מסחרי או בתדמית של עסק או אדם שהודות להכרה שקנה לעצמו קיים ציבור של לקוחות שיש לו עניין לרכוש ממנו מוצרים ושירותים".

עילות התביעה השונות מכוחן הוגשו תביעות הטוענות לדרישות פיצוי עקב פגיעה במוניטין חייבות לזהות טרם הכרעה בהן את הבעלים בזכות המוניטין.

על-כן שאלת הוכוחתו של המוניטין כבסיס לתביעה כזו יורדת לשורשה של ההכרעה בתביעה שכזו. עילות התביעה, בין שהן מעוגנות בדברי חקיקה ובין שהן פרי ההלכה המשפטית, לא באו אלא להגן על המוניטין כזכות קניינית.

כך, למשל, למהותה של ההגנה שמעניקה עוולת "גניבת העין" נקבע ב- ע"א 6316/03 {אילן זגגות רכב בע"מ נגד ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פ"ד סב(2), 749 (2007)}:

"זכות הקניין המוגנת על-ידי עוולת גניבת עין: מוניטין
המשפט האנגלי
3. עוולת גניבת עין (בלעז - passing off או palming off) נולדה במשפט האנגלי במאה השמונה-עשרה (אם כי יש הסופרים מפסק-דין בודד שניתן במאה השש-עשרה; ראו C. Wadlow, The Law of Passing-Off - Unfair Competition by Misrepresentation §§ 1-24 - 1-48 (3rd ed., 2004)), ומתחילת המאה העשרים ברור במשפט האנגלי, כי תפקידה של העוולה הוא הגנה על זכות המוניטין (בלעז - goodwill), שהינה זכות קניינית:
“Whatever doubts there may have previously been as to the legal nature of the rights which were entitled to protection by an action for ‘passing-off’ in courts of law or equity, these were laid to rest more than 60 years ago by the speech of Lord Parker of Waddington in Spalding v Gamage . . . with which the other members of the House of Lords agreed. A passing-off action is a remedy for the invasion of a right of property not in the mark, name or get-up improperly used, but in the business or goodwill likely to be injured by the misrepresentation made by passing off one person’s goods as the goods of another.”

(Star Industrial Co. Ltd. v. Yap Kwee Kor (1976) F.S.R. 256, 269, in Wadlow, at p. 107).; יצויין כי העוולה באנגליה היום מגינה על המוניטין לא רק מפני הצגת מוצרים או שירותים כאילו הם אלה של התובע, אלא גם מפני הצגת מוצרים או שירותים כבעלי תכונות שאין להם ושיש לאלה של התובע - Erven Warnink BV and others v. J. Townend & Sons (Hull) Ltd. and others (1979) 2 All. E. R. 927, שהיא פרשת Advocaat הנודעת).

מוניטין הינו, במהותו, "כוח משיכת הלקוחות" של עוסק:

“What is goodwill? It is a thing very easy to describe, very difficult to define. It is the benefit and advantage of the good name, reputation and connection of a business. It is the attractive force which brings in custom. It is the one thing which distinguishes an old-established business from a new business at its first start. The goodwill of a business must emanate from a particular centre or source. However widely extended or diffused its influence may be, goodwill is worth nothing unless it has power of attraction sufficient to bring customers home to the source from which it emanates.”
(Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd (1901) A.C. 217, 223-224, (H.L.)); ראו גם Wadlowבעמ' 108). יצויין כי מדובר בפסק-דין בתחום המיסים: “Perhaps somewhat strangely the only comprehensive definition of goodwill which has been attempted, and the one which is generally accepted today, appears in a tax case” - J. Drysdale & M. Silverleaf Passing Off - Law and Practice 17 (2d ed., 1995).

4. עוולת גניבת העין האנגלית מגינה, כאמור, על מוניטין. עוסקים משתמשים, בין יתר אמצעים, בסימני מסחר (כוונתי לפשוטו של מונח זה, בלי קשר לשאלה אם מדובר ב"סימן מסחר" לפי דיני סימני מסחר) בכדי ליצור כוח משיכה; אך עוולת גניבת העין אינה מגינה על סימן המסחר עצמו - כי הרי גניבת עין (אף במובנה הצר, ללא ההרחבה בפרשת Advocaat) אינה חייבת כלל להיעשות באמצעות סימן מסחר - אלא מגינה היא על מוניטין:

“There appears to be a considerable diversity of opinion as to the nature of the right, the invasion of which is the subject of what are known as passing-off actions. The more general opinion appears to be that the right is a right of property. This view naturally demands an answer to the question - property in what? Some authorities say property in the mark, name, or get-up improperly used by the defendant. Others say, property in the goodwill likely to be injured by the misrepresentation. Lord Herschell in Reddaway v. Banham (L.R. (1906) A.C. 139) expressly dissents from the former view; and if the right invaded is a property at all, there are, I think, strong reasons for preferring the latter view. In the first place, cases of misrepresentation by the use of a mark, name, or get-up do not exhaust all possible cases of misrepresentation. If A says falsely, ‘These goods I am selling are B’s goods,’ there is no mark, name or get-up infringed at all…. Even in the case of what are sometimes referred to as Common Law Trade Marks the property, if any, of the so-called owner is in its nature transitory, and only exists so long as the mark is distinctive of his goods in the eyes of the public or a class of the public. Indeed, the necessity of proving this distinctiveness in each case as a step in the proof of the false representation relied on was one of the evils sought to be remedied by the Trade Marks Act 1875, which conferred a real right of property on the owner of a registered mark.”

(A.G. Spalding & Bros. v. A.W. Gamage Ld. (1915) 32 R.P.C. 273, 284-285; ראו גם פרשת Advocaat בעמ' 931-932 ו- 941). חשיבותו של סימן מסחר (לפי פשוטו של המונח כאמור) בעילת גניבת עין הינה, ששימוש על-ידי הנתבע בסימן הדומה לסימנו של התובע יכול לפגוע במוניטין - בכוח משיכת הלקוחות - של התובע. יודגש: בתביעות גניבת עין בעניין שימוש בסימן מסחר, אבן הבוחן אינה השאלה מיהו בעל הסימן, אלא האם יש לתובע קהל לקוחות הנמשך עליו באמצעות הסימן - קהל אשר עלול להיות מוסט לנתבע על-ידי שימוש הנתבע בסימן.

המשפט הישראלי
5. המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה - סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הנ"ח התשכ"ח 266 {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}. בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999, ס"ח 146. באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין: "יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק..." {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co. פ"ד מה(4), 837 (1991)}. אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין{בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361 (1973)}; לעניין הגבולות להגנה על מוניטין מחוץ להקשר של גניבת עין ראה את פסק-הדין מאיר העיניים של השופט ו' זילר ב- ת"א 924/89 (מחוזי יר') {יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 397 (1989); ראה גם יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל §§ 3.011 - 3.020 (תשנ"ז) (להלן: "קלדרון")}. אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות (פרשת ריין, בפסקה 8 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ראה והשווה קלדרון, בפסקה 3.005-3.001). בישראל, על-אף נטיה (בעיקר בפסיקה של בתי-המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו (ראו קלדרון פסקה 2.008 והאסמכתאות שם), הזכות שעליה מגינה העוולה - שתוך הגנה עליה לעיתים אמנם מצווה בית-משפט בעניין שימוש בסימן מסחר - הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן {ראה פרשת ג'והן ווקר ובניו בע"מ המפנה ל- A.G. Spalding & Bros הנזכר; עיין גם ב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991), פסקה 2 לפסק-הדין של השופטת נתניהו (1991); בג"צ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4) 770, פסקה 14 (1986) ו- קלדרון, בפסקה 3.113}."
2. יצרן ומפיץ - מיהו בעל זכות הקניין במוניטין של המוצר?
מקובל כי המפיץ הבלעדי נוטל על עצמו לפרסם את המוצר ולבנות לו מוניטין בתחום הטריטוריאלי אשר בו הוקנתה לו הזכות להפצה בלעדית {רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

יחד-עם-זאת, אין פירושו של דבר כי זכות הקניין במוניטין היא של המפיץ. זכות הקניין במוניטין של המוצר, אף זה אשר נבנה על-ידי המפיץ, שייכת ליצרן של המוצר.

עומד על-כך המחבר j. Guyenot {j. Guyenot, the french law of agency and 1976, london, ed. By r.r. penington) distributorship agreements 252,236} אגב דיון בסוגיית סיום חוזה ההפצה שבין יצרן למפיץ בלעדי:

"As part of an integrated distribution network the" essential elements of the distributor's own business are Will attached to- the good; the products he sells is no longer that of his individual merged in the network as a whole Bsiness, but is attached to the products themselves, and . Therefore belongs to the manufacturer as proprietor of the"brand names or marks under which the products are sold If a manufacturer decides to terminate a distribution" agreement unilaterally and without just cause, the damages Include elements other than loss of awarded to the distributor for the loss he suffers may."
וכן:

"Arise from a loss of goodwill belonging to him, because as goodwill. The distributor's loss does not strictly speaking Build up a business connection for the manufacturer's part of the distribution network he has helped to create and. products, and not for his own business."

הקניין במוניטין של המוצר הוא של היצרן. המוניטין של המוצר דבק במוצר עצמו.

המוצר מזוהה, בדרך-כלל, עם היצרן אשר מייצר אותו, ולא עם המפיץ אשר משווק אותו. המפיץ פועל, אמנם, לשם בנייתו של מוניטין זה ולשם טיפוחו.

אך בכך בלבד אין כדי להקנות לו את זכות הקניין במוניטין מן הסוג האמור, להבדיל מן המוניטין שלו כסוחר או כסוכן, אשר שייך לו ונשאר בידו.

3. על הגישות נגד ראיית המוניטין כזכות קניינית
הגישה המובילה ואולי היחידה שאינה מקובלת שיש לראות בזכות למוניטין בבחינת זכות קניינית היא זו של פרופ' מיגל דויטש והמובעת בהרחבה במאמרו "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" {משפטים כרך כ', תשנ"א, 524}:

"1. המוניטין כנשוא לזכות קניין.
א. הפסיקה קבעה בעקיבות, כי המוניטין הם נכס. בעניין ע"א 276/69 {הילקוביץ נ' אלויס (ישראל) בע"מ, פ"ד כד(1), 85, 90 (1970)} נאמר, כי מוניטין הם נכס בעל ערך, אשר ניתן למכרו; על-פי עניין פלאימפורט, ניתן להורישו; על-פי עניין באומל (ע"א 550/72 באומל נ' פ"ש חיפה, פ"ד כח(1), 650 (1974), בעמ' 656 להלן: "עניין באומל"); מכירתו חייבת במס רווחי הון. כמו-כן נאמר לא אחת, כי העוולה של גניבת עין מגנה על זכותו הקניינית של אדם למוניטין. למרות קביעות אלה, אין להבין את האמור בפסקי-הדין כאילו נקבע בהם, כי הזכות למוניטין עונה על התכונות הנדרות לשם סיווגה של זכות כזכות קניין, במובן התורתי של מושג זה. כפי שנפרט, יש להבין את פסקי-הדין הנזכרים כמציינים את תכונתה הרכושית של הזכות, ותו לא."

בהמשך דבריו בוחן המחבר את המבחנים, שלדעתו, נמנו כסממנים לקנייניותה של זכות:

"המבחנים אשר נמנו כסממנים לקנייניות הזכות הם: (א) עבירות; (ב) מיידיות ועצמאות; (ג) כפיפות לעקיבה; (ד) ייחודיות; (ה) חובת ההימנעות אשר הזכות מטילה על אנשים בלתי-מסויימים.

האם נענים אלה בחיוב בענייננו? אין ספק, כאמור להתקיימותו של מבחן העבירות; אין גם ספק בדבר המיידיות; הזכות למוניטין איננה דבר המגיע מאחר, אלא היא בגדר "כבר יש". באשר למבחן הייחודיות, נראה כי תשובתו בשלילה; שליטתו של א' במוניטין איננה שוללת אפשרות לשליטה ושימוש בו-זמניים של ב' באשר לעקיבה ולכלליותה של חובת ההימנעות, הרי שבהעדר תשתית מתאימה בחקיקה או בפסיקה, מתארע מעגל שוטה, האופייני לזכויות אשר מצויות עדיין בשלב של עיצוב; תשובה עניינית ביחס לתכונות האמורות אינה מסופקת על-ידי גורם פוזיטיבי, אלא נגזרת מן ההכרעה המושגית בשאלת הקנייניות. אולם לשם הכרעה מושגית כאמור, נדרשים נתונים חיצוניים באשר להתקיימות התכונות הנדונות, ואלה אינם בנמצא."
המחבר מפנה אותנו לגישה התומכת בגישתו הוא שהיא פרי פסיקת בית-המשפט בדבריו בעמוד 535 של מאמרו הנ"ל:

"לסיכומה של השאלה הנדונה, מן הראוי לשוב ולעיין בגישה יוצאת דופן, אשר הוצגה בעיין יונייטד ספורט הנזכר. לדעתו של השופט זיילר, הזכות למוניטין היא אמנם זכות קניינית, אבל זהו קניין אשר אינו דומה לקניין במקרקעין ובמטלטלין. סיווג הזכות כקניינית עדיין אינו משמיע לנו, כי מוקנית תרופה קניינית. הזכות למוניטין איננה אלא מעטפת המורכבת מן הרכיבים הקונקרטיים שבה, ותוקפה של זכות זו אינו עולה על תוקפם של הרכיבים. כך, הרכיב המצוי ב"זכות למוניטין" של המפיץ הבלעדי הוא החוזה שבינו לבין היצרן, ועל-כן יש לבדוק כיצד הדין מגן על אינטרסים נוספים הגלומים בפעילותו של המפיץ הבלעדי. כמו-כן אין השופט זיילר שולל את קיומה, לעיתים, של הגנה בדיני עשיית עושר ולא במשפט."