botox
הספריה המשפטית
מוניטין (GoodWill) מהותו, הוכחתו, חישובו ומיסויו בעניינים שונים

הפרקים שבספר:

זכות היוצרים

1. מבוא
דיני זכויות היוצרים מבוססים על מספר תכליות, היוצרות יחד "מארג של אינטרסים", הן ציבוריים הן פרטיים {גיא פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים", משפטים לא(2) 359, 410 (2001); ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)}.

אחת התפיסות העומדות ביסוד ההכרה בזכויות היוצרים, מדגישה את האינטרס הציבורי שבקידום היצירה הקולקטיבית.

לפי גישה זו, השאיפה היא להעשיר את המרחב הציבורי, להרחיב את מאגר הידע הקולקטיבי ולהגדיל את המגוון התרבותי. הדגש בהקשר זה, אם-כן, הוא על אפשרויות הגישה והשימוש ביצירות.

תפיסה זו, מבוססת על ההבנה כי נוכח אופיין הייחודי של היצירות כטובין מופשטים וכ"מוצר ציבורי" - טובין המתאפיינים בכך שקשה למנוע מאחרים את השימוש בהם, ובכך שהשימוש של אחד במוצר אינו גורע מיכולתו של אחר ליהנות ממנו - אין לפרטים תמריץ כלכלי מספק להפקת יצירות חדשות.

כדי לעודד יוצרים להשתתף בפיתוח הקולקטיבי והמצטבר של הידע והתרבות, נדרש איפוא להעניק להם תמריץ ממשי לכך, בדמותה של זכות יוצרים.
ההכרה בזכות היוצרים, לפי גישה זו, נתפסת אם-כן כ"מחיר" הכרחי שנדרשת החברה לשלם כדי לאפשר את הגדלת מאגר הידע המצטבר.

מחיר זה מתבטא בכך שזכות היוצרים מטילה מטבעה מגבלות ועלויות על השימוש ביצירות המוגנות, ובכך מצמצמת במידה מסויימת את הנגישות של הציבור אליהן {ע"א 513/89 S/interlego aנ' .A, Exin-Lines Bros. S, פ"ד מח(4), 133; פסח, הבסיס העיוני, 383-361; מיכאל בירנהק "דרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית", עלי משפט ב 347, 390-386 (2002); חנוך דגן "קריאה קניינית: המוסד הקנייני המתחדש של זכות יוצרים" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 39, 49 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)}.

אולם, לצד האינטרס הציבורי שבקידום הידע הקולקטיבי, נשענים דיני זכויות יוצרים גם על הרצון להגן על האינטרסים הפרטיים של היוצר. התפיסה היא, שיש לגמול ליוצר על המאמץ ועל המשאבים שהוא השקיע בהפקת היצירה, ולהכיר בזכותו ליהנות מפרי עמלו.

לפי גישה זו, האינטרסים של היוצר, כשלעצמם, נתפסים כראויים להגנה, מתוך הכרה בכך שמוצדק והוגן לגמול את היוצר על העבודה שהושקעה בהכנת היצירה, וכחלק מהשאיפה להגן על זכות היסוד של היוצר בקניינו בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. {פסח, הבסיס העיוני, 402-383; גיא פסח "זכות היוצרים בפסיקת בית-המשפט העליון - מגמות, שיקולים ומבט אל עבר 'עידן המידע'", עלי משפט ב 297, 308-307 (2002); רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 266-265 (1993) (להלן: פרשת גבע); ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מב(3) 749, 757-756 (1988); ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מנ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 346 (1985)}.

בתמצית, דיני זכויות יוצרים מבוססים על הצורך בקידום האינטרס הציבורי והעשרת המגוון התרבותי, כמו גם השאיפה להגן על האינטרסים של היוצר ולגמול לו על עבודתו.

שיקולים אלה, והצורך באיזון ביניהם, באים איפוא לידי ביטוי גם בנוגע להכרה בהפרה התורמת. בחינתם של שיקולים אלה, במקרה שלפנינו, מצביעה על-כך שאין מקום לאפשר לגורם אשר תרם באופן ניכר לקיומה של הפעולה המפרה, ויייתכן שאף נהנה מהשימוש ביצירה, להתחמק מאחריות.

טעם אחד לכך, קשור בשאיפה לגמול ליוצר על המאמץ והמשאבים שהשקיע בהפקת היצירה, ולהגן על האינטרסים הקנייניים הלגיטימיים שלו בה.

מקום בו מביאה פעולתם של גורמי-הביניים לפגיעה באינטרסים של היוצר, מוצדק לאפשר לו להיפרע מהם, כביטוי להכרה בגמול המגיע לו על עבודתו.

2. דוקטרינת ההפרה התורמת
טעם נוסף להכרה באפשרות להטיל אחריות מכוח הפרת תורמת, נעוץ בחשש מפגיעה בתמריצים הקיימים ליוצר להפקת יצירות חדשות {ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)}.

התפיסה היא, שמקום בו אחד הפרטים נהנה מן היצירה, אך אינו משלם את "המחיר" הנדרש, קיים חשש מניצול בלתי-יעיל של המשאב, ובהקשר זה, משאבי היצירה והביטוי.

בפרט, פותרת ההכרה בהפרה התורמת כשל שנוצר בעקבות "בעיית הפעולה המשותפת", הנגרמת כתוצאה מן הקושי הקיים לציבור גדול ומפוזר להתארגן ולפעול יחד.

בעל זכות היוצרים נתקל בבעיה דומה (אך הפוכה). פיזורם של המפרים הישירים "הקטנים" מקשה עליו להיפרע מהם.

במצב כזה, עלויות האכיפה כלפי כל אחד מן המפרים הישירים (משתמשי "הקצה") גבוהות מן התועלת הצפויה, כך שלבעל הזכות לא "משתלם" לתבוע מהם את הנזק שנגרם לו {מיכאל בירנהק "לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" 169, 174, 201, טכנולוגיות של צדק - משפט מדע וחברה (שי לביא עורך, 2003)}.

בעיה זו אף מתחזקת בעידן האינטרנט בו האפשרות לפעול באנונימיות והקלות שבה ניתן להעלות עותקים מפירים של יצירות ולהורידם מקשות על בעלי זכויות היוצרים לפעול כלפי המפירים הראשיים.

בהיעדר דרכים פרקטיות לתביעת המפרים "הקטנים", מוצא עצמו בעל הזכות בלא יכולת להגן באופן אפקטיבי על זכותו. כתוצאה מכך, נוצרת תת-אכיפה, המאפשרת הפרות תכופות מדי של זכויות היוצרים.

ההפרה התורמת, מאפשרת לבעל הזכות לאכוף בפועל את ההגנה על זכותו, ובכך פותרת את כשל השוק האמור.

הגנה אפקטיבית על הקניין הרוחני משרתת לא רק את בעל הזכות, אלא את החברה בכללותה. כאמור, בהיעדר הגנה כזו, נחלש התמריץ הקיים להפקת יצירות מקוריות, וקטנה התועלת החברתית שיכולה לצמוח מיצירות אלה.

נוסף על-כך, לעיתים עשוי גורם-הביניים להיות בגדר "מונע הנזק הזול", קרי, מי שיכול למנוע בצורה החסכונית והפשוטה ביותר את קיומה של ההפרה.

כך, למשל, כאשר מדובר בגוף שיכול לפקח ביעילות על מפרי הקצה באופן פשוט וזמין יחסית, או מקום בו מדובר בגורם המפיץ אמצעים המאפשרים את ההפרה ומעודד את קיומה.

הטלת האחריות על מונע הנזק הזול, ככלל, תשיא את רווחיה של החברה כולה {בירנהק, לידתה של עוולה, 202}, ואף מן הטעם הזה עשויה לקום הצדקה להטלת אחריות על גורמי-הביניים, מקום בו הם משמשים כמונעי הנזק הטובים ביותר.

יתרה-מזאת, למעשה, הרחבת מעגל החייבים מתרחשת בעיקר במישור הדיוני, קרי בנוגע לאפשרות הקונקרטית להיפרע מממספר רב יותר של גורמים.

אולם, מבחינה מהותית, מי שתורם באופן משמעותי וניכר לביצוע ההפרה, הוא ממילא כבר "מפר", במובן הבסיסי והאינטואיטיבי של המילה. ה"תורם" הביא לפגיעה בזכותו של היוצר, אף אם הוא עצמו לא ביצע את הפגיעה באופן ישיר.
במובן זה, ההכרה בהפרה תורמת אינה יוצרת קטגוריה חדשה של פגיעה בזכות היוצרים. היא רק מאפשרת להיפרע ממי שנטל חלק בפגיעה. היא "מיישרת" את אפשרויות התביעה, עם הפוגעים בפועל. כך, נשמר העיקרון שלפיו מי שנהנה מן היצירה גם "משלם" על השימוש בה.

אמנם, ניתן לטעון, כי הכרה בהפרה תורמת תצמצם {למצער במידה מסויימת} את חופש הפעולה הקיים למשתמשים ואת עושר היצירות המצוי במרחב הציבורי.

אכן, אין חולק כי בעיצוב ההסדרים בדיני זכויות יוצרים יש לתת משקל נכבד לזכויות המשתמשים ולמגוון התרבותי. אך שיקול זה אינו עומד לבדו, ונוכח הטעמים עליהם עמדנו, אין בו, כשלעצמו, כדי למנוע את ההכרה בהפרה התורמת.

יש הטוענים, כי דיני זכויות יוצרים כוללים מרכיב מובנה של "דליפה", קרי תחומים בהם, בפועל, נמצאת הפעילות המפרה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות, וזאת בעיקר כשמדובר בשימוש הביתי-הפרטי.

הטענה היא, כי מדובר ב"דליפה" מכוונת, שנועדה לאפשר חופש פעולה מסויים למשתמשים הפרטיים {בירנהק, לידתה של עוולה, 196-195}.

אלא, שגם בכך אין כדי למנוע את ההכרה העקרונית באפשרות להטיל אחריות מכוח הפרה תורמת. ניתן להניח, כי ככל שאכן מדובר בשימוש ביתי-פרטי, שאין בו פגיעה ממשית בבעל הזכות, עדיין יישאר שימוש שכזה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות. בין היתר, עשוי שימוש כזה, בנסיבות המתאימות, לחסות תחת הגנות אחרות הקיימות בדיני זכויות היוצרים, לרבות הגנת השימוש ההוגן {המעוגנת כיום בסעיף 19 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007}.

מכל מקום, הכרה בהפרה תורמת אינה מביאה להטלת אחריות על המפר הישיר, כדוגמת המשתמש הביתי ש"מוריד" יצירה מוגנת למחשב הפרטי שלו, לצרכיו האישיים.

אלא, הפרה תורמת משמעותה הכרה דווקא באחריותם של גורמים אחרים "בשרשרת", שאינם משתמשים ביצירה לצרכיהם הפרטיים, ושממילא האינטרס בהגנה עליהם הוא פַחות.

טענה נוספת היא, שהכרה בהפרה תורמת עלולה להביא לחוסר וודאות בנוגע להיקף האחריות המוטל גורמי-הביניים, כך שיווצר "אפקט מצנן" אשר עלול להרתיע אותם מלבצע פעילות רצויה מבחינה חברתית.

קושי זה מתחזק, כך נטען, נוכח העובדה שדיני זכויות יוצרים מגינים על ביטויים, כך שקיים חשש לפגיעה בחופש הביטוי של אותם גורמי-הביניים {בירנהק, לידתה של עוולה, 191-190}.

אלא, שספק אם חשש זה מצדיק, כשלעצמו, את ההימנעות מהכרה בהפרה תורמת. החשש הקיים לכאורה מפני ה"אפקט המצנן", קיים ממילא, כחלק אינהרנטי ממשטר זכויות היוצרים.

עצם העובדה שאחריותו של המפר הפוטנציאלי נקבעת במרבית המקרים בדיעבד, לאחר ביצוע המעשה, עשויה להרתיע במידה מסויימת גם פעולות חיוביות ורצויות מבחינה חברתית.
אלא, שהסיכון האמור קיים, כאמור, בכל מקרה, כחלק מובנה בתוך דיני זכויות היוצרים.

כך אף באשר לפגיעה הנטענת בחופש הביטוי. אכן, זכויות היוצרים מביאות במידה מסויימת לפגיעה בחופש הביטוי של המשתמשים, בכך שאלה האחרונים אינם יכולים להישען על יצירות קיימות לצורך הפקת ביטויים חדשים.

אלא, שאף בכך אין חידוש. חופש הביטוי מוגן באופן אינהרנטי בדיני זכויות יוצרים, ואף נפגע במידה מסויימת באופן מובנה בתוך אותו המשטר. דיני זכויות יוצרים מאזנים בין חופש הביטוי של היוצר, לבין חופש הביטוי של המשתמש, כך שזכותו של כל אחד מהם מוגבלת במידה מסויימת ומוגנת במידה אחרת.

המארג העדין השומר על האינטרסים של כל הצדדים בעניין זה כבר קיים איפוא במשטר זכות היוצרים, ובנסיבות אלה, לא מצאנו כי מתן אפשרות לתבוע את מי שתרם לפגיעה ביצירה (שהיא בעצמה ביטוי של היוצר), עולה כדי פגיעה בלתי-סבירה בחופש הביטוי של גורם-הביניים.

ואכן, דוקטרינת ההפרה התורמת הוכרה אף במשפט האמריקאי. חוק זכות היוצרים האמריקאי (Copyright Act of 1976) אמנם אינו מזכיר במפורש את ההפרה התורמת, אולם הפסיקה האמריקאית הכירה באפשרות להטיל אחריות על-בסיס תרומתו של גורם-הביניים להפרה כבר החל מסוף המאה ה-19 {Harper v. Shoppell, 28 F. 613 (C.C.S.D.N.Y. 1886); 210 U.S. 352 (1908) Scribner v. Straus Debra R. Rydarowski, The Tortious Beginnings of Contributory Copyright Infringement: The Concerted Action Key to Grokster, 31 Seton Hall Legis. J. 215, 228 (2006}.

ההפרה התורמת אף הוכרה במשפט הישראלי, בדיני פטנטים. בפרשת רב בריח {ע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש (1987) בע"מ, פ"ד נה(5), 337 (2001)}, קבע בית-המשפט כי אין מניעה להחיל את דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני פטנטים, תוך שהוא קובע תנאים מגבילים לתחולתה.

אכן, דיני פטנטים אינם זהים לדיני זכויות יוצרים, אך מדובר במשטרים המשתייכים לאותה "משפחה", ואין לשלול את האפשרות שמשטרים אלה ישפיעו אחד על השני, בזהירות המתבקשת, תוך התחשבות בהבדלים הקיימים ביניהם.

בסיכום-הדברים, נמצא כי נכון להכיר בהפרה התורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה, לאפשר הגנה נאותה לזכויות היוצרים בעידן של משתמשים אנונימיי, ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות.

האינטרסים של המשתמשים, והציבור בכללותו, אינם שוללים את ההכרה בהפרה התורמת. אולם, כפי שיובהר בהמשך, הם מכתיבים את יישומה הזהיר והמצומצם של דוקטרינה זו, רק בהתקיים תנאים ספציפיים ובאופן המוגבל למקרים חריגים בלבד.

3. התנאים להכרה בהפרה תורמת
השאיפה היא להחיל דוקטרינה זו, תוך מיזעור הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי במידת האפשר, ומכאן שיש להכיר בהפרה התורמת רק במקרים המצומצמים המתאימים לכך.

לצורך כך, יש לבחון את קיומם של שלושה תנאים, אשר רק בהתקיימם במצטבר ניתן להכיר בהפרה תורמת של זכות יוצרים {ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)}.

התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה. דרישה זו נובעת מכך שהטלת האחריות על גורם-הביניים מוצדקת, כפי שהובהר, בהינתן פגיעה בפועל בזכות היוצרים.

אלא, שמקום בו לא נפגעת זכות היוצרים, אין גם הצדקה להכיר באחריות התורמת לכך. על המבקש לטעון לקיומה של הפרה תורמת, להוכיח איפוא כי התקיימה לפחות הפרה ישירה אחת בפועל.

באופן דומה, גם הפסיקה האמריקאית דרשה כי תתקיים הפרה ישירה בפועל לצורך הכרה בהפרת התורמת. אף בספרות הובעה הדעה כי "התעלמות משאלת ההפרה הישירה חוטאת למהותה של העוולה החדשה כתורמת להפרה הישירה"{בירנהק, לידתה של עוולה, 207}.

יודגש, כי אין הכרח שתוגש תביעה נפרדת נגד המפר הישיר, אלא שעל התובע (בעל זכות היוצרים) מוטלת, כאמור, החובה להוכיח כי אכן בוצעה הפרה כזו במקרה הקונקרטי.

יצויין, כי תנאי זה עשוי להתמלא, במקרים מסויימים, גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן.

יודגש, כי עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה.

נוסף על-כך, החשש הוא שעלול להתקיים מצב בו פעולתו של כל אחד מהמשתמשים הבודדים אינה גורמת, כשלעצמה, נזק רב לבעל הזכות, ומן הטעם הזה נכללות פעולותיהם של המשתמשים בגדר אחת ההגנות בדיני זכויות יוצרים.

אולם, צירוף הפגיעות האלה יחד, עלול לגרום לבעל הזכות, במצטבר, נזק בלתי-מבוטל. מקרה זה, מעורר למעשה את קושי האכיפה שהוזכר, הנגרם כתוצאה מפיזורם של משתמשי הקצה והיעדר היכולת להיפרע מהם באופן אפקטיבי.

בנוסף, במקרה כזה, הנזק שגורם כל משתמש אמנם חוסה תחת ההגנה האישית, אך הנזק המצטבר שנגרם לבעל הזכות הוא משמעותי.

במצב כזה, בעל הזכות נותר למעשה בלא יכולת להיפרע מן המשתמשים, אף שבפועל נגרם לו נזק משמעותי, וקמה איפוא הצדקה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שגרם לאותו הנזק המצטבר בהביאו לקיבוץ הפגיעות האלה יחד.

במילים אחרות, אף שכל אחד מן המשתמשים הוא "מוגן", אין בכך כדי לשלול את עצם קיומה של הפרה אשר עשויה, בנסיבות מסויימות, להצמיח חובה גם לגורם-הביניים אשר תרם להתממשותה.

התנאי השני, ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה. דרישה זו מקובלת בפסיקה כאחד התנאים ההכרחיים להטלת אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין {ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5), 661, 703 (1994)}.

כבר נקבע, כי האחריות במסגרת סעיף 12 לפקודת הנזיקין דורשת יסוד נפשי של מודעות לצורך הטלתה, ואף כי אדם המשתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו-של-דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך {ע"א 269/82 כרמי נ' הילמן, פ"ד מא(4)1, 6 (1987)}.

כך אף באשר להפרה תורמת, התפיסה היא שאין הצדקה, מבחינת שיקולי הגמול, להטיל אחריות על גורם הביניים, אלא מקום בו ידע על קיומה של ההפרה.

דרישת המודעות אף מוצדקת מנקודת מבטה של החברה בכללותה: גורם הביניים מסוגל לפעול כמונע הנזק הזול, רק כאשר הוא אכן מודע לקיומה של ההפרה המתבצעת.

במצב כזה, ידיעתו של גורם הביניים על ההפרה, מאפשרת לו לשקול מראש את ההשלכה שתהיה לפעילותו לגביו הוא, לגבי בעל הזכות ובנוגע לחברה בכללותה.

כלומר, הוא נמצא בנקודה שבה הוא ער להחצנות של פעילותו ויכול להפנים את נזקיהן. מקום בו הוא אינו מודע לביצוע ההפרה, ברי כי לא יוכל למנוע אותה.

מטעמים אלה, גם לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בלבד, אלא יש לדרוש כי גורם-הביניים ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת.

יש להקפיד שהתביעה בגין עוולת הפרה תורמת תופעל לא כנשק נגד תחרות, אלא {אך} לשם השגת המטרה הרצויה של אכיפה יעילה {בירנהק, לידתה של עוולה, 204}.

אכן, כפי שהובהר, כדי שגורם הביניים יוכל למנוע את ההפרה, הוא חייב לדעת עליה בפועל. הטלת אחריות מקום בו מדובר בידיעה-בכוח בלבד, תוביל להטלת אחריות רחבה מדי על גורמי-הביניים, ותפגע שלא לצורך בזכויותיהם לפעול בחופשיות בשוק ולהשתמש ביצירות המצויות במרחב הציבורי.

יחד-עם-זאת, אין הכרח כי תתקיים ידיעה קונקרטית באשר לכל עותק מפר. אילו היה נדרש כי תתקיים ידיעה בפועל לגבי כל עותק מפר, למעשה אפשרותו של בעל הזכות להתגבר על כשל האכיפה הנובע מפיזורם של המשתמשים היה נעקר מתוכן, שכן ברי כי במצב בו מדובר במשתמשים רבים ומפוזרים, באופן טיפוסי אין גורם-הביניים מודע לכל הפרה באופן ספציפי.

תפיסה דומה נשמעה גם בספרות, שם נאמר כי "בדרך-כלל, אין צורך שהמפר-התורם יידע אודות כל הפרה נתונה, ודי שהוא יודע או צריך לדעת באופן כללי אודות הפעילות המפירה, שהוא מסייע לה או שהוא משתתף בה" {Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 264 9th Cir. (1996), UMG Recordings, Inc. v. Sinnott, 300 F. Supp. 2d 993, 999 E.D. Cal 2004); Robert C. Lind, Copyright Law 177-178 3rd ed, 2006)}.

כמו-כן, כלל, ידיעה על ההפרה בדיעבד, לאחר מעשה לא תקים חבות באחריות תורמת, ככול שאין אפשרות למנוע את ההפרה בשלב זה.

בקצרה, אין להסתפק בידיעה-בכוח בנוגע לביצוע ההפרה. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי המפר-התורם ידע באופן ספציפי לגבי כל עותק מפר, אלא די בידיעתו בנוגע לקיומה של הפעילות המפרה.

התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה. דרישה זו עולה מלשונו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המורה, כזכור, שאחריות לביצוע עוולה תוטל על מי ש"משתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על-ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם".

לשונה של הוראת סעיף 12 לפקודת הנזיקין, כוללת איפוא מספר חלופות שעשויות להקים אחריות למפר-התורם, כך שתרומתו הממשית יכולה להתבטא בדרכים מגוונות.

התרומה לביצוע ההפרה, תבחן אם-כן בהתאם לנסיבות המקרה, ובהתחשב, בין היתר, בפעולותיו של המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה; במידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה; וביכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים.

באשר למעורבותו של גורם-הביניים בשרשרת האירועים שהובילה להפרה, יובהר, כי אין הכרח שיתקיים קשר סיבתי (במובנו הצר) בין פעולתו לבין ביצוע העוולה, במובן של "תנאי בלעדיו אין".

דרישת הקשר הסיבתי אינה קיימת כאשר מדובר, למשל, במי ששיתף עצמו במעשה או במחדל העוולתי ובמי שאשרר אותו בדיעבד, להבדיל מנותן ההוראה.

בסיכום-הדברים, נמצא כי נוכח השאיפה להטיל אחריות תורמת אך במקום בו אכן נדרש הדבר לצורך אכיפה אפקטיבית, ומתוך ניסיון למזער את הפגיעה בציבור המשתמשים, יהיה גורם-הביניים אחראי כמפר-תורם רק מקום בו ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה.


4. פיצויים בשל הפרה
ב- ע"א 5977/07 {האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)} נפסק לעניין הפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים.

דיני זכויות יוצרים כבר מספקים, את המסגרת הנדרשת להגנה על היוצרים וזכויותיהם, ואת הכלים הנזיקיים להטיב את נזקם. לבעל הזכות שהופרה עומדים כל הסעדים האזרחיים הניתנים ברגיל בגין ביצוע עוולה אזרחית.

זאת לפי הוראת סעיף 6(1) לחוק זכות יוצרים, 1911 {להלן: "החוק הקודם"} המורה כי בעל זכות היוצרים שנפגע מהפרה יהיה זכאי ל"כל התרופות האזרחיות", וכך אף עולה מהוראת סעיף 52 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 {להלן: "החוק החדש"} המורה, כאמור, כי הפרת זכות יוצרים היא עוולה אזרחית {ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מט(1), 419, 424-423 (1995)}.

יצויין, כי נוסף על-כך, משטר זכויות היוצרים אף מעמיד לרשות בעל הזכות שהופרה מנגנון ייחודי של פיצויים ללא הוכחת נזק {סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים (בנוסחה עובר לתיקון 9); סעיף 56 לחוק החדש}, וכן אפשרות לסעדים אופרטיביים, כגון צו מניעה {סעיף 53 לחוק החדש}.

הסדרים אלה מספקים איפוא מענה לפגיעה הכלכלית שנגרמת לבעל הזכות, ובמובן זה, הפרת חובה חקוקה אינה מוסיפה על ההגנה הקיימת ממילא במשטר זכויות היוצרים. בנסיבות אלה, אין צורך ממשי להידרש לעוולה זו של הפרת חובה חקוקה.
מנגנון הפיצוי ללא הוכחת נזק בדיני זכויות יוצרים נועד להתמודד עם קושי שכזה, הקיים באופן טיפוסי בהוכחת הנזק שגרמה הפרת הזכות, כמו גם להגביר את ההרתעה מפני הפרות עתידיות {עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים, 578 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)}.

החוק קובע איפוא מנגנון המאפשר לבעל זכות היוצרים להתגבר על המכשלה הכרוכה בהוכחת הנזק הפרטני, אך מגביל מנגד את סכום הפיצוי האפשרי (בטווח שבין 20,000-10,000 ש"ח לפי פקודת זכות יוצרים; ועד 100,000 ש"ח לפי החוק החדש), כאשר קביעת שיעור הפיצוי בטווח האמור תעשה לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט.

לבית-המשפט מסור שיקול-דעת רחב בקביעת שיעור הפיצוי {טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א' (מהדורה שניה, 2008), 227}.

5. הפרת זכות יוצרים לשידור משחקי כדורגל
ב- ע"א 9183/09 {The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919 (2012)}, פלוני הוא בעל אתר אינטרנט, אשר מציע לציבור הגולשים אפשרות לצפות במשחקי כדורגל בשידור חי, בלא תשלום, וזאת בלא שקיים בידו היתר או רישיון להעברת שידורי המשחקים. זהותו של פלוני אינה ידועה לבעלת זכויות היוצרים.

במקרה זה, נדונה השאלה אם פלוני אחראי להפרת זכויות היוצרים במשחקי הכדורגל, ובהמשך לכך, אם יש מקום לחשוף את זהותו, בכדי לאפשר לבעלת הזכויות בשידורי המשחקים להגיש נגדו תביעה.
בית-המשפט קבע כי הזרמת משחקי הכדורגל במקרה זה עולה כדי הפרת זכות היוצרים של הליגה, וכי פלוני אחראי להפרה שבוצעה. השאלה הבאה שבחן בית-המשפט היא אם בנסיבות העניין קמה לו הגנת השימוש ההוגן.

הליגה מצלמת, כאמור, את משחקי הכדורגל שלה, מביימת, מפיקה ועורכת את הצילומים, ואף מוסיפה להם גרפיקה ומוסיקה.

אמנם, משחקי הכדורגל כשלעצמם אינם כשירים להיות מושא לזכות יוצרים. אירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים.

אלא, שזכות היוצרים עשויה לחול על האופן המסויים בו אירוע הספורט מתועד ונערך. אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט כרוך בלא מעט יצירתיות, וכך בוודאי באשר לבימויו והפקתו של הצילום, כמו גם אופן העריכה.

כל אלה עולים, ככלל, לכדי "יצירה מקורית" הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים. ואכן, בפסיקה נקבע כי צילום והפקה של אירועי ספורט מוכרים כיצירה המוגנת בזכות יוצרים {דנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' נ' Tele Event Ltd, פ"ד נח(6), 6 (2004); גיא פסח "זכויות שידור - גלגוליה של סבוניית (פסק-הדין בעניין א.ש.י.ר) וחלקה כגורם מעצב בשוק התקשורת" המשפט י' 131, 133-132 (2005); גיא פסח "על פסיקה בענייני משפט וטכנולוגיה - בעקבות בש"א (ת"א) 11646/08 The Football Association Premiere League Limited נ' פלוני ואח', ספר שלמה לוין (אליעזר ריבלין, אשר גרוניס ומיכאיל קרייני עורכים)}.
הליגה מחזיקה, אם-כן, במקרה זה בזכויות היוצרים ביצירה המתקבלת לאחר פעולות הצילום, הבימוי והעריכה, כלומר בשידור המלא של משחקי הכדורגל.

"זכויות היוצרים" הן למעשה אגד של זכויות משנה, המעניקות לבעליהן את היכולת הבלעדית להתיר את ביצוען של פעולות מסויימות ביצירה המוגנת, כך שיוכל ליהנות מ"מרבית דרכי הניצול האקטיביות או המסחריות" של היצירה {טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א' (מהדורה שניה, 2008), 227 (להלן: "גרינמן")}.

בין זכויות אלה, ניתן למנות גם את זכות השידור (המעוגנת בסעיף 14 לחוק החדש) וכן את זכות ההעמדה לרשות הציבור (המצויה בהוראת סעיף 15 לחוק החדש).

זכויות אלה היו מגולמות יחד בחוק הקודם בתוך הזכות ל"ביצוע פומבי", אולם בחוק החדש הן הועמדו כזכויות נפרדות, הנוגעות להיבטים שונים של העברת יצירה מוגנת לציבור {רחל ארידור-הרשקוביץ "מביצוע פומבי להעמדה לרשות הציבור: חידוש או בילבול תחת הדין החדש?" יוצרים זכויות 405, 406 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "ארידור-הרשקוביץ")}.

זכות ההעמדה לרשות הציבור, מעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק החדש, אשר מורה כי "העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".

הגבלת מימד הזמן אינה שוללת, איפוא, את עצם ההעמדה לרשות הציבור במקרה שמדובר בשידור חי. מילים אלה באו לבטא את העובדה שעסקינן בגישה ליצירה באמצעות התקשרות מרחוק ועל-פי דרישה.

אין להבין מסעיף החוק שקיימת דרישה כי היצירה תהיה זמינה 24 שעות ביממה, שבעה ימים בשבוע.

שירות אינטראקטיבי שפועל בזמנים מוגדרים, מעמיד יצירה לרשות הציבור למרות שהבחירה בשעת הצפייה או ההאזנה אינה נתונה לגמרי לבחירת הצופה או המאזין.

לפי סעיף 14 לחוק החדש, "שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור".

המשמעות היא, שלא ניתן להעביר לציבור יצירה באופן העולה כדי "שידור", בלא היתר מבעל זכות היוצרים.

בבחינת השאלה אם הופרה זכות זו, יש להידרש אם-כן לשלושה תנאים מרכזיים: האחד, הוא קיומו של "ציבור" שאליו מועברת היצירה; השני, הוא מהותה של היצירה המשודרת; השלישי, הוא פעולת השידור עצמה.

לעניין שידור משחקי הכדורגל, הצבת היצירה באתר הפתוח לקהל רחב ומפוזר, הזמין להיקף עצום של גולשים ברשת האינטרנט, בוודאי עולה כדי "ציבור" (להרחבה בעניין אופיו של ה"ציבור" בהקשר זה, ראה: גרינמן, 286; ארידור-הרשקוביץ, 416).

שידור משחקי כדורגל, המערב תכנים אודיטוריים, כגון פרשנות ומוסיקה, וכן תכנים ויזואליים מן המשחק עצמו, עולה כדי "שילוב של צלילים ומראות".

עיקר השאלה היא, איפוא, אם מתמלא היסוד השלישי, קרי, אם העברת המשחקים בטכניקת ההזרמה עולה כדי "שידור" לעניין זה.

סעיף 14 לחוק זכויות יוצרים החדש מורה, כזכור, כי שידור של יצירה מתקיים מקום בו מדובר ב"העברה קווית או אלחוטית". תיבה זו נועדה להבהיר כי שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור, במהותו, אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני המשמש להעברתו.

משכך, אין מניעה שהזכות לשדר יצירה מוגנת תחול גם על שידורים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות בטכניקה של הזרמת אינפורמציה.

מכל מקום, מרבית התקשורת המודרנית, לרבות רשת האינטרנט, נשענת על העברה קווית או אלחוטית בדרך כזו או אחרת, ואף מן הטעם הזה ההגדרה המצויה בהוראת סעיף 14 לחוק זכויות יוצרים החדש כוללת גם אמצעי שידור כגון צפייה ישירה דרך רשת האינטרנט.

המלומד גרינמן מציין כי "הגדרת זכות השידור בחוק (החדש) רחבה דיה כדי שתחול על העברת צלילים ומראות ברשת האינטרנט, או ברשת תקשורת אלקטרונית אחרת, באמצעות streaming, בין שיכונו כך, ובין שיכונו בשמות אחרים, כגון "webcasting" או "IPTV" {גרינמן, 288, וכן 701; וראה: ארידור-הרשקוביץ, 414}.

יתרה מכך, העברת תכנים בצפייה ישירה, משמעותה, כאמור, העברת קובץ למחשבו של המשתמש, "באופן שגורם לביצוע היצירה במחשב של המקבל אגב ההעברה, ולמחיקת הקבצים המועברים לאחר שהושמעו או שהוצגו על המסך" {גרינמן, 288}.

היצירה מבוצעת איפוא בפני הצופה, אך אינה נשארת בידו (זאת, למעט עותקים זמניים מסויימים, שידונו להלן).

במובן זה, טכנולוגיית ההזרמה דומה במהותה לשידור ה"קלאסי" המוכר לנו. המשתמש חווה את היצירה ונהנה ממנה ברגע מסויים, אך היא אינה נשארת ברשותו לאחר מכן.

כך ברדיו או בטלוויזיה, וכך אף בצפיה ישירה ברשת האינטרנט. במובן זה, הזרמת אינפורמציה, בין אם אודיטורית בין אם ויזואלית, מממשת בצורה מדוייקת את התפיסה של "שידור".

העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות באמצעות שיטת ההזרמה, היא מאפיין עיקרי ומרכזי של העידן הדיגיטלי. אין הצדקה, איפוא, להגביל את ה"שידור" אך לאמצעים טכניים הקודמים לדור האינטרנט. אלא, להיפך.

חקיקת החוק החדש מסמלת את התאמת דיני זכויות היוצרים הישראליים לעידן הדיגיטלי ולאתגרים שהוא מציב בתחום הקניין הרוחני. החוק מבקש, ככלל, להתאים עצמו לאמצעי ההעברה המודרניים, ולא להוציא מגדרו דווקא את אותם האמצעים הטכנולוגיים המתקדמים.

נמצא, אם-כן, כי לא רק שלשון החוק אינה שוללת את הזרמת התכנים ברשת האינטרנט, אלא שגם מבחינה מהותית קיימת הצדקה להכרה בשידור ככולל טכניקה זו.

ואכן, אף בשיטות משפט אחרות נקבע כי הזרמה של שידורים ברשת האינטרנט עולה כדי הפרת זכות היוצרים.

כך, למשל, בארצות הברית, {Live Nation Motor Sports, Inc. v. Davis, 3:06-CV-276-L, 2007 WL 79311 N.D. Tex. Jan. 9, (2007)}, נקבע כי הזרמת שידורים חיים של משחקי ספורט ברשת האינטרנט דומה במהותה לשידור בטלוויזיה, ומן הטעם הזה עולה כדי הפרה לעניין חוק זכות יוצרים האמריקני.

גם באנגליה באה לידי ביטוי תפיסה דומה. כפי שמציינת המלומדת ארידור-הרשקוביץ:

"החוק האנגלי משנת 1988 כולל הגדרה מפורשת של המונח 'שידור', שלפיה זכות השידור אינה תלוית-טכנולוגיה, אלא מדובר בכל שידור באמצעים אלחוטיים, טלגרפיים, חזותיים, קוליים או אחרים. בכך הבהיר המחוקק האנגלי כי שידור יכול להיעשות גם באמצעות העברת מידע ממוחשב - למשל, בטכנולוגיה של הזרמה (streaming)" {ארידור-הרשקוביץ, בעמ' 414-413; לתפיסה דומה גם בסקוטלנד, ראה: Michael J. Mellis, Internet Piracy of Live Sports Telecasts, 18 Marq. Sports L. Rev. 259, 269 (2008)}.

נמצא, איפוא, כי העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט בטכנולוגיית "הזרמה" עולה כדי "שידור" לעניין סעיף 14 לחוק החדש.

בתמצית יאמר, כי מי שמספק את האמצעים לביצועה של הפרה ומעודד את קיומן של ההפרות, עשוי להימצא אחראי באופן תורם לביצוען, אם ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה.

בהתאם להוראת סעיף 47 לחוק החדש, בעל זכות היוצרים אינו יכול להיפרע ממי שחוסה תחת השימושים המותרים (לפי פרק ד' לחוק החדש), ובמובן זה מקום בו מדובר בשימוש "מותר" - אכן אין "הפרה" לפי החוק.

אלא, שבכך אין כדי לאיין את העובדה שבמהות, מתקיימת פגיעה בזכות היוצרים, אף אם פגיעה זו מותרת מסיבות שונות.

זאת בעיקר מקום בו צירוף מספר רב של פגיעות מוגנות יחד, גורם לבעל הזכות נזק ניכר.

כפי שכבר נפסק, בנסיבות אלה, אין מניעה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שהביא להפרה {ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)}.

עוד יצויין, מעבר לצורך, כי לפי סעיף 26 לחוק החדש, העותקים הזמניים הנוצרים במחשבי המשתמשים במהלך הצפיה הישירה במשחקי הכדורגל, נכללים ככול הנראה בגדר יצירת עותקים זמניים.
סעיף זה מורה, כי "העתקה זמנית, לרבות העתקה כאמור שנעשתה בדרך אגבית, של יצירה, מותרת אם היא מהווה חלק בלתי-נפרד מהליך טכנולוגי שמטרתו היחידה היא לאפשר העברה של היצירה בין צדדים ברשת תקשורת, על-ידי גורם ביניים, או לאפשר שימוש אחר כדין ביצירה, ובלבד שאין לעותק האמור ערך כלכלי משמעותי משל עצמו".

המשמעות היא שיצירת עותק זמני, במהלך השימוש בתהליך תקשורת, כגון הזרמת אינפורמציה בין מחשבים, אינו עולה, כשלעצמו, כדי הפרת זכות יוצרים.

התפיסה היא ששימוש אגבי וזמני כאמור, אינו מהווה תחליף ליצירה המקורית, ומן הטעם הזה אינו פוגע ביוצר {ניבה אלקין-קורן "זכויות משתמשים" יוצרים זכויות 350-349 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)}.

בהמשך, יש לבדוק אם לאותו פלוני בעניין משחקי הכדורגל, בנסיבות העניין קמה לו הגנת השימוש ההוגן.

6. דוקטרינת השימוש ההוגן
בבחנו את סוגיית השימוש ההוגן קבע בית-המשפט ב- ע"א 9183/09 {The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919 (2012)}, כי:

"דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסויימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים - וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים - השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות {ראה: לוינסון "ההגנה על 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים טז 430, 432 (1986) (להלן: "לוינסון"); קרניאל "שידור של אירועי ספורט בערוצים הזרים - האם דיני זכויות יוצרים מחייבים החשכת המסך", עלי משפט ו 259, 265 (2007) (להלן: "קרניאל"); גרינמן, 397).

יש הסבורים כי השימוש ההוגן אף מאפשר למנוע יישום "'נוקשה' של מבחני ההפרה בזכויות יוצרים במקרים שבהם קביעה של הפרה אינה צודקת כלפי המשתמש 'המפר' ואינה מוצדקת מבחינתו של היוצר שביצירתו נעשה השימוש" {לוינסון, 433; וראה גם: רחל אלקלעי ההגנה על זכויות יוצרים באינטרנט (2011), 81 (להלן: "אלקלעי"); וראה באופן דומה בארצות-הברית, למשל בפרשת Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 (1994)).

לפי גישה נוספת, השימוש ההוגן מוצדק מקום בו עלויות העסקה הכרוכות באיתור בעל זכות היוצרים ימנעו שימוש מסויים, אף שהוא רצוי מבחינה חברתית.

לפי תפיסה זו, במצב כזה יש לאפשר את השימוש בלא היתר מבעל הזכות, בכדי לאפשר ניצול יעיל של היצירה {ראה למשל: Wendy J. Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessor", 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982); גרינמן, 399; ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת-מבט אמריקנית" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 377, 390 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "נתנאל"))."

במשפט הישראלי הוכרה הגנת השימוש ההוגן בפסיקה עובר לחקיקת החוק החדש {רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 271 (1993); ע"א 8393/96 מפעל הפיס בע"מ נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1), 577, 597 (2000)}, והיא מעוגנת כיום בהוראת סעיף 19 לחוק החדש.

יודגש, כי מדובר בהגנה המוענקת למשתמשים, במקרים המתאימים לכך. אמנם, יש הסבורים כי ניתן לראות בשימושים המותרים על-פי החוק החדש, כזכויות של המשתמשים, במובן זה שהן עשויות לשמש גם כטענה פוזיטיבית, ולא רק כטענת הגנה.

אך, אין בלשון החוק אינדיקציה ברורה לכך שהמחוקק ביקש לשנות מן האיזון הקיים ולהפוך את ההגנות, לזכויות.

אף אם מדובר בשימוש "מותר", במובן זה שהוא מאפשר למשתמשים "חופש", אין בכך כדי להצביע על קיומה של "זכות".

בספרות הובהר כי הקדשת פרק מיוחד בחוק, שכותרתו "שימושים מותרים", וניסוחו של סעיף 18 לחוק החדש מלמדים אולי על כוונה "לשדרג" את ההיתרים, אך, אין בכך כדי ללמד שהמחוקק ביקש להעניק למשתמשים זכויות בנות מעמד שווה לזה של זכויות היוצרים {גרינמן, 332}.

בדברי ההסבר להצעת החוק", הובהר כי ננקט המונח הזהיר "אינטרסים", ולא המונח הטעון "זכויות משתמשים".

אין גם הצדקה עקרונית לכך מבחינת תכלית ההגנות בדיני זכויות יוצרים. מדובר, כאמור, בכלי שנועד לאפשר, במידת הצורך, לבצע איזון בין הרצון להעניק תמריץ ליוצרים להפקת יצירות חדשות, לבין השאיפה להעשיר את מגוון היצירות במרחב הציבור.

אמנם, קיימת חשיבות רבה בהעצמת המרחב הציבורי ובתמיכה ביכולתם של משתמשים להפיק יצירות חדשות, בין היתר על בסיס היצירות הקיימות.

אולם, אין בכך כדי להפוך את היוצרות, ולהעביר את ההגנה המוקנית בנסיבות מסויימות למשתמשים, לכדי זכות.

אין הכרח כי תכלית זו, בדבר העשרת המגוון, תמומש דווקא בגדר "זכות" של המשתמשים.

גישה זו אף באה לידי ביטוי בפסק-הדין בפרשת גבע {רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 266-265 (1993) שהתייחס אמנם להגנת "הטיפול ההוגן" לפי החוק הקודם}, שם נאמר כי מדובר במקרים בהם תידחה טענת הפרה זאת אף-על-פי שמדובר בפעולות, שביצוען הוא בגדר זכותו הבלעדית של היוצר.

באופן דומה, גם בהקשרים אחרים ההגנות הקיימות למעוולים אינן הופכות לזכויות, אלא, על-אף חשיבותן, הן נשארות בגדר "מגן". כך, למשל, באשר להגנות המנויות בחוק לשון הרע, ובנוגע להגנות הקבועות בפקודת הנזיקין.

ואף, במשפט האמריקאי אומצה תפיסה דומה. המלומד גרינמן מציין בהקשר זה, כי "יש שמגדירים את השימוש ההוגן כהגנה מפני תביעת ההפרה. אחרים מדברים על "פריווילגיה".

המשותף לכל הגישות הוא כי השימוש ההוגן ביצירה נתפס כפעולה המצויה בד' אמותיה של זכות היוצרים ביצירה, אך כזו שאינה מצמיחה חבות כלפי בעל זכות היוצרים בשל קיום החריג.

לכן, טענת השימוש ההוגן נחשבת לטענת הגנה פוזיטיבית (affirmative defense) שהנטל להוכחתה מוטל על הנתבע {גרינמן, 331-330, 333}.

מדובר, איפוא, בטענת הגנה, וככזו, הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע המבקש להעלותה.

הגנת השימוש ההוגן מעוגנת, כאמור, בסעיף 19 לחוק החדש. סעיף 19(א) מונה רשימה פתוחה של תכליות שעשויות לעלות לכדי שימוש הוגן. סעיף 19(ב) ממשיך ופורט רשימה של שיקולים שלאורם ניתן לבחון אם השימוש הוא הוגן.

אין מדובר בשיקולים הכרחיים או מצטברים, אלא ברשימה בלתי-ממצה של פרמטרים שעשויים להצביע על הוגנותו של שימוש מסויים שנעשה ביצירה מוגנת {ראה: נתנאל, 381; אלקלעי, 82}.
חשוב להדגיש, כי יש להבחין בין פעולתם של משתמשי הקצה, הגולשים הצופים במשחקי הכדורגל, לבין פעולתו של בעל האתר. בענייננו, גם אם השימוש שעושים אוהדי הספורט הוא הוגן, אין בכך כדי לומר שפעילותו של בעל האתר היא מותרת.

היבט נוסף אשר נבחן לעיתים בגדר אופיו של השימוש, נוגע לשאלה עד כמה מדובר בשימוש "טרנספורמטיבי", אשר יוצר בעצמו מוצר חדש.

ככל שמדובר בשימוש פרודוקטיבי, אשר אמנם נשען על היצירה הקודמת (המוגנת), אך זאת לצורך הפקת מוצר או ביטוי חדש, בעלי אופי ותכלית שונים מן המוצר המקורי, גוברת הנטיה להכיר בשימוש כהוגן.

התפיסה היא שקל יותר להכיר בשימוש טרנספורמטיבי, כ"הוגן", שכן הוא מגשים את תכליתו של ההיתר לעודד את היצירה ולהעשיר את מאגר הידע המצטבר בחברה.

מעבר לכך, במרבית המקרים השימוש הטרנספורמטיבי אינו מהווה תחליף או תחרות למוצר המוגן, כך שממילא לא נפגע האינטרס הכלכלי של היוצר והתמריץ הקיים להמשך היצירה {ראה: גרינמן, 445; לוינסון, 437; ובאופן דומה בארצות-הברית, בפרשת Campbell).

במקרה של צפיה במשחקי הכדורגל, פלוני מספק בדיוק את אותו המוצר, בדיוק באותו המועד ולאותו קהל היעד הפוטנציאלי. בנסיבות אלה, מדובר בפגיעה קשה בשוק של היצירה.

מסקנה זו אף מתחזקת נוכח העובדה שמדובר בשימוש ביצירה כולה. לשון החוק (סעיף 19(ב)(ג)) מתייחסת לשאלה באיזה חלק מתוך היצירה כולה נעשה שימוש, מתוך הנחה לפיה, ככלל, ככול שהחלק בו נעשה שימוש גדול יותר, מבחינה כמותית (באיזה חלק מתוך היצירה נעשה שימוש) או מבחינה איכותית (אם מדובר ב"לב" היצירה), כך, ההצדקה להכרה בשימוש כ"הוגן" קטנה.

התפיסה היא ששימוש גורף ביצירה כולה (או חלק ניכר ומהותי ממנה), לרוב, פוגע בצורה משמעותית באינטרס של היוצר ובתמריצים הקיימים לו, וזאת בין היתר נוכח העובדה ששימוש כזה עשוי להוות תחליף ליצירה המקורית.

ואכן, כבר נפסק כי ספק אם העתקת יצירה שלמה צריכה לחסות בצילה של הגנת השימוש ההוגן {פרשת האוניברסיטה העברית; וע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3), 817, 838 (2000); פרשת גבע, 279-278}.

במקרה של משחקי הכדורגל, פלוני השתמש בשידור המלא בשלמותו, והזרים אותו באופן ישיר וחי אל הצופים ברחבי העולם. השימוש ביצירה כולה, בנסיבות אלה, מחליש אף הוא את היותו של השימוש "הוגן", ומחזק כאמור את הפגיעה בשוק הפוטנציאלי של היצירה המוגנת.

אין חולק כי קיימת חשיבות רבה בפעילות ספורטיבית ובמעורבות החברתית בפעילות שכזו. משחקי הספורט ושידורם משרתים תכליות חברתיות חשובות, בין היתר בנוגע לאחדות, שיתוף וחוויה תרבותית קולקטיבית {פסח, שוק התקשורת, 150-149; קרניאל, 268}.

אלא, שספק אם פגיעה במנגנון הכלכלי עליו נשען הספורט המקצועי תשרת תכליות אלה בצורה המיטבית. המשך קיומם של משחקי הספורט, ושידורם, מותנה ביצירת תמריץ כלכלי מספק לגופים המארגנים.

כידוע, חלק ניכר מבסיס הרווחים של ליגות הספורט והאיגודים המקצועיים בתחום נשענים על הפקת צילומי המשחקים ומכירת הזכויות בהם. יש המציינים כי תופעת הצפייה הפיראטית במשחקים, ההולכת ומתרחבת כיום, פגעה באופן ניכר ברווחי הגופים האלה.

אופיה של הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן {חברות הכבלים והלווין, הפועלות כידוע ברישיון מאת המדינה}, היא סוגיה מורכבת {ראו: קרניאל, 261}, ואין זה המקום לעסוק בה.

חשוב להבהיר, שככלל, הרגולציה המסדירה את פעילותן של חברות התוכן חלה במישור היחסים שבינן, לבין הציבור. ככל שמוטלת על חברות התוכן חובה כלשהי לספק לציבור תוכן מסויים, אין בכך, ברגיל, כדי להשפיע על מערכת היחסים בינן לבין בעלי זכויות היוצרים {גרינמן, 179-178}.

7. זכויות היוצרים בצילום: בין ביום לתיעוד
7.1 הבעלות בזכות היוצרים
באופן רגיל, הבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר (ראו סעיף 5(1) לחוק זכות יוצרים, 1911,{להלן: "החוק הישן"} וסעיף 33 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, {להלן: "החוק החדש"}.

חריגים לכך הם למשל יצירות שנוצרו תוך כדי עבודה אצל אדם אחר {סעיף 5(ב) לחוק הישן; סעיף 34 לחוק החדש} או, לפי החוק החדש, יצירות שהן דיוקן או צילום של אירוע פרטי.

לעומת היוצר, האדם המצולם בתמונה אינו מקבל, במקרה הרגיל, זכות יוצרים ביצירה. זכותו של המצולם בקשר ליצירה יכולה לבוא לידי ביטוי בהקשרים אחרים.

כך, אם היה ביצירה דבר הפוגע בזכותו של המצולם לפרטיות, או להבדיל, בזכותו לפרסום, הזכות לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו, בדמותו או בקולו {ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004); Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright 2.08 E (2012)}.

ב- רע"א 7774/09 {אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף, תק-על 2012(3), 10679 (2012)} לא התקיימו פגיעות מסוג אלה. מעבר לכך, אין למצולם זכות יוצרים, ואין הוא יכול להקנות לאדם אחר זכות לעשות שימוש מפר ביצירה. על-כן, הגב' רבין, בתור יורשתו של יצחק רבין, לא יכלה להעניק לאדם אחר את הזכות להשתמש בתמונה.

7.2 זכויות היוצרים בצילום: בין ביום לתיעוד
אין חולק על-כך שתמונה תיעודית יכולה להיות מושא לזכות יוצרים. סלע המחלוקת הוא בשאלה מהו היקף ההגנה שמקנים דיני זכויות היוצרים לתמונה תיעודית של אדם מפורסם שצולם באירוע ציבורי.

באשר להגנה על היצירה התיעודית: החוק הישן, מכיר במפורש בזכות יוצרים על יצירת צילום {ראו סעיף 35(1) לחוק}. ככל צילום, יכול גם הצילום התיעודי להיות מושא זכות יוצרים, אם עומד הוא במבחני החוק הרגילים המציבים דרישה מינימלית של מקוריות ושל יצירתיות כתנאי להגנה {ת"א (שלום ת"א) 24478/87 קרן נ' שביט, פ"מ תשנ"א(1) 139, 154 (1989), למבחני המקוריות והיצירתיות באופן כללי ראה ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3), 340, 346 (1985); ע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 268-257 (1993); ע"א 513/89 Interlego A/Sנ'Exin-Lines Bros. S.A, , פ"ד מח(4), 133, 173-172 (1994); ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3), 817, 829 (2000) (להלן: "עניין קימרון"); ע"א 2173/94 Tele Event Ltd נ' ערוצי זהב ושות', פ"ד נה(5), 529, 546 (2001); טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א' (מהדורה שניה, 2008), 99-90, 142}.

הפרשנות המקובלת לתנאי המקוריות קובעת כי אין הכרח שהיצירה תהיה ביטוי של מחשבה מקורית, אלא די בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת ושמקורה יהיה ביוצרה {עניין טלאיבנט, 546; עניין גלידת ויטמן, 346; עניין קימרון, 829; עניין גבע, 257}.

באשר לתנאי היצירתיות - היצירתיות הנדרשת היא מינימלית, ודי ב"משאב רוחני-אינטלקטואלי השיקול ליצירתיות" {גרינמן, 90, עניין אינטרלגו, 172; עניין קימרון, 830}.

אמנם, הצלם התיעודי אינו מביים את נושא צילומו, אולם, אין בכך כדי לשלול את קיומה של מקוריות ושל יצירתיות בצילום התיעודי.

אין להלום צמצום המקוריות למעשה של ביום. המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו.

בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם. "אין צילום - וְיהא הפשוט ביותר, אשר אינו מושפע מאישיותו של המצלם" {Bleistein v. Donaldson Lithographing Company 118 U.S 239, 250 (1903)}.

בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצידן להגנה:

"The least pretentious picture has more originality than in directories and the like, which may be copyrighted."
{אמירתו המפורסמת של השופט הולמס בעניין Bleistein, בעמ' 250}

אין ספק כי דרושה מקוריות לצורך הבחירה ולרגע הצילום על-מנת ליצור את המסגרת המתאימה לדומם או לחי המצולמים.

גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה. ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם, יש בו מן המצלם, המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות.
התצלום משקף את המציאות כפי שהיא נראית בעיני רוחו של המצלם ולא רק כפי שהיא נתפסת בעין המצלמה. רגע אחד של צילום אוצר בתוכו לעיתים יותר מעולם שלם, תמונה אחת - הכל יודעים - שווה יותר מאלף מילים.

ההתרחשות אינה נושאת עימה "זכויות" ליוצר כל הארץ אך האספקלריה בה נתפשת המציאות - יוצרת את זכויות היוצרים.

בעניין טלאיבנט, נקבע כי צילום משחקי ספורט נחשב ל"יצירה מקורית" הזוכה להגנת זכות יוצרים. זאת, אף-על-פי שאירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים.

זכות היוצרים חלה על האופן המסויים בו אירוע הספורט מתועד ונערך. וכך, גם הצילום התיעודי. אף שהצילום מתאר דמות שקיימת במציאות, קמה זכות היוצרים ביחס לאופן המסויים שבו תוועדה אותה דמות.

אופן התיעוד, בחירת זוויות הצילום, מיקוד התמונה, בחירת הרקע ובמיוחד תפישת הרגע, ואפילו עצם הבחירה בנושא הצילום ברגע המסויים - בכל אלה טבועה היצירתיות, הוסיפו על-כך את העריכה המחושבת והצילום המתקבל עולה כדי "יצירה מקורית", הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים.

אף העובדה שחלק מ"אבני היסוד" שבהן משתמש הצלם הן בגדר "נחלת הכלל", אין בה כדי לשלול זכות יוצרים ביצירה השלמה בכללותה {ע"א 136/71 מדינת ישראל נ' אחימן, פ"ד כו(2), 259, 261 (1972)}.

בעניין רבין, בחירת זווית ראשו של רבין והבעת פניו בעת הצילום, בחירת המרחב הווירטואלי בנושא הצילום, בחירת הרקע והמרחק, בחירת העדשה והמצלמה הנכונה וטכניקת הצילום הם בגדר יסודות מקוריים ויצירתיים הראויים להגנה.

רכיבים אלה מקורם הן בהשקעה מצד הצלם הן בכישרונו, ניסיונו ומיומנותו. הם דרשו עיצוב של הצילום (מבחינת המרחק מרבין ומיקומו בתוך גבולות התמונה) וטביעת עין שאפשרה למבקש לקלוט את הזווית הנכונה ואת ההבעה המיוחדת של המצולם ברגע הנכון.

ואם לא די בכך כדי ללמד על ייחודיות התמונה, הוסיפו לכך את העובדה שתמונה זו נבחרה בידי אלמנתו מבין מאות ואולי אלפי תצלומים של רבין. היתה זו תמונה שונה, היתה זו תמונה מיוחדת, היתה זו תמונה נבחרת - "הנבחרת".

ההגנה על זכויות היוצרים בצילום התיעודי מוצדקת מבחינת שיקולי המדיניות העומדים בבסיס הזכויות האלה.

אחת התכליות העיקריות של ההכרה בזכות היוצרים היא "לעודד את הגיוון בביטויים ובידע הקיים ולהעשיר את עולם הביטויים" {עניין אינטרלגו, 163, ראה גם גיא פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" משפטים לא(2) 359 (2001) וכן ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, תק-על 2011(2), 3442 (2011)}.

תכלית זו נועדה להשגה על-ידי מתן תמריץ כלכלי ליוצר, שמולו "מחיר חברתי" בדמות ההגבלות על הגישה והשימוש ביצירה המוגנת.

שיקולים אלה יפים גם ביחס לצילומים תיעודיים. לחברה, עניין רב בעידודם של יוצרים תיעודיים לפתח יצירות חדשות, וזאת בדרך של תגמול.

ערכם ההיסטורי, התרבותי והחברתי של צילומי העיתונות ושל הצילומים התיעודיים לא יסולא בפז, והוא מצדיק מתן תמריץ ליוצריהם. הצורך לעודד ביטויים תיעודיים אינו נופל מהצורך לעודד ביטויים מבויימים. הוא עולה עליו.

צילומי עיתונות ידועים הפכו חלק מן התרבות העולמית. הם מעצבים תודעה חברתית והם משפיעים תכופות על תפיסות הציבור בכלל ועל תהליכים פוליטיים בפרט.

בתודעת הכל צרובות תמונות הצנחנים בכותל המערבי של דוד רובינגר (יצירה המכונה גם "הצנחנים הבוכים"), תצלום החייל יוסי בן חנן במימי תעלת סואץ שצילם צלם מגזין "טיים".

ובעולם: הצילום המוכר, זוכה פרס הפוליצר, של הנפת דגל ארצות הברית באיוו ג'ימה. צילום זה צולם על-ידי הצלם ג'ו רוזנטל, במלחמת העולם השניה, והוא מתאר חמישה נחתים אמריקאים וחובש של הצי האמריקאי המניפים את דגל ארצות-הברית על פסגת הר סוריבאצ'י שבאי היפני איוו ג'ימה בתום קרבות עקובים מדם (הנפת הדגל הראשונה על האי תוועדה אמנם בידי צלם אחר, אך הצילום הראשון לא זכה לאותה פופולריות כמו הצילום של ההנפה על ההר, והוא פחות מוכר בציבור עד היום).

צילום אחר שנצרב בתודעה העולמית הוא תצלום "ילדת הנאפאלם", זוכה פרס הפוליצר גם הוא, אותה צילם ניק אוט. בצילום נראית ילדה וייאטנמית רצה עירומה לאחר שנפגעה מפצצת נאפלאם במהלך מלחמת וייטנאם.

התצלום הפך לסמל אנטי-מלחמתי מוכר. מעניין לציין שהנשיא ניקסון הוקלט כשהוא תוהה - כנראה בעקבות עוצמת הקומפוזיציה - אם הצילום לא בוים. אלא שהאותנטיות של הצילום בעינה עומדת. המציאות גוברת על כל דמיון.

הצילומים האלה זכו להגנת דיני זכויות היוצרים. העובדה כי הם מתעדים התרחשות בלתי-מבויימת לא גרעה מחשיבותם הציבורית, אלא, היא העצימה אותה.

דיני זכויות היוצרים מגנים על המשאבים והמאמץ אשר הושקע בהפקת היצירה. הם מכירים בזכותו של היוצר ליהנות מפרי עמלו {פסח, 402-383}.

דיני זכויות היוצרים מגינים גם על ההיבט האישי של היצירה, אשר נתפסת כביטוי חיצוני ל"אני הפנימי" של היוצר.

אין כל ספק כי הצילום התיעודי דורש כשרון ומאמץ. הצלם התיעודי משקיע את מרצו, זמנו וכישרונו בהפקת היצירה והוא זכאי ליהנות מפרי עמלו.

תפיסת המצולם ברגע הנכון ובזמן הנכון דורשת מיומנות, כמו גם בחירת המצלמה והעדשה הנכונות לצילום, עיצוב התמונה ובחירת המרחק הנכון מנושא התמונה.

עצם הבחירה לתעד ולהראות לעולם רגע חולף מסויים, שייחודיותו או חשיבותו לכדו את תשומת-ליבו של הצלם, יש בה מחשבה מקורית והשקעה של ה"עצמי" ביצירה. יש בה תכופות משום שאר-רוח.

הניסיון לעמוד על ערכה האמנותי של תמונה באמצעים משפטיים נועד, לעיתים קרובות, לכישלון. כמאמר השופט פוזנר:"Judges can make fools of themselves pronouncing on aesthetic matters.{ Gracen v. Bradford Exch., 698 F.2d 300, 304 7th Cir. 1983}

קביעת היקף שונה של הגנה ליצירות שונות לפי "ערכן האמנותי" עשויה להוביל להתערבות מסוכנת ובלתי-מיומנת בשדה היצירה והאמנות, ומתן עידוד לביטויים מסוגים מסויימים על חשבונם של ביטויים אחרים.

קביעה כי לאמנות מסוג מסויים אין מקום בעולם המשפט, ושלילת ההגנה על זכויותיהם של יוצריה, כפועל יוצא מכך, עלולה להדירה מן העולם האמיתי. היא עשויה להקים התערבות פסולה בחופש הביטוי והיצירה.

גם בארצות-הברית, שם נתקל תחילה הצילום בקשיים בדרכו לקבלת הכרה כנושא לזכות יוצרים מוסכם ומובן מזה זמן רב כי יש להעניק הגנה כמעט לכל צילום, ובכלל זה לצילום התיעודי {ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נה(1), 577, 589-587 (2000)}.

בהקשר זה ניתן להבין את הפרשנות הרחבה שהתקבלה בפסיקה הישראלית למונח "יצירה", אשר כולל גם יצירות שימושיות-מסחריות; שלטי פרסומת; אמצעי המחשה להוראת חשבון; שידורים חיים של משחקי ספורט; הרצאות משפטיות; יצירות שעיקרן הוא ליקוט ועריכה של נושא קיים וכיוצא באלה.
מכאן, שאין מקום לייחד לצילום עיתונאי-תיעודי זכויות יוצרים "פחותות" ומצומצמות יותר בהיקפן.

7.3 העתקת הצילום התיעודי
משנמצא כי יצירה מסויימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות, לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת.

ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה {גרינמן, 246-245, 619-618}.

לפי החוק הקודם, העתקה מפרה היא העתקת "חלק ניכר" מהיצירה המוגנת. הפרשנות המקובלת לתנאי זה היא כי מדובר בהעתקת חלק מהותי מהיצירה המוגנת. המבחן הוא מבחן מהותי ולא כמותי.

במאמר מוסגר יצויין, כי כיום מבהיר החוק החדש במפורש כי יש להוכיח העתקה של "חלק מהותי"{גרינמן, 626; עניין גבע, 268-267; ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4), 365, 381 (2005)}.

ההעתקה יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, וביניהן העובדה שליוצר היצירה המאוחרת יותר בזמן היתה גישה ליצירה המוגנת, בצירוף העובדה שמתקיים דמיון מהותי בין שתי היצירות {רע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.08.12)}.

ניתן, במסגרת הבחינה אם הועתק חלק מהותי מהיצירה ובכפוף לה, להתחשב במידת ההעתקה של היסודות היצירתיים והמקוריים שביצירה בהשוואה לאלה שאינם יצירתיים ואינם מקוריים.

הבחנה זו הועלתה כבר בפסק-הדין בעניין מפעל הפיס: לפיכך, תיבחן הפגיעה בזכות היוצרים לאור השאלה אם המוטיבים שהועתקו מן היצירה המוגנת - בין בצורה ישירה ובין במרומז - כוללים יסודות, אשר יש בהם כשלעצמם מידה של מקוריות {ע"א 8393/96 מפעל הפיס בע"מ נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1), 577, 597 (2000)}.

אלא, שהקביעה כי בצילום תיעודי כל האלמנטים המאפיינים את הדמות המצולמת אינם מקוריים או יצירתיים, אינה נכונה.

הבהרנו כבר כי מידת שיקול-הדעת ומידת ההשקעה שמפעיל צלם תיעודי, כמו עוצמת ההשראה, אינן פחותות מאלה שמפעיל צלם המביים את התמונה המצולמת. נהפוך הוא.

הסטודיו הוא סטטי והמציאות היא דינמית. הסטודיו מציע ואריאציות מוגבלות אך, המציאות היא אין סופית.

עצם הבחירה להנציח מראה מסויים שנגלה לעיני הצלם, יש בה מקוריות ויצירתיות.

בעניין רבין, הדמיון בין שתי היצירות - התמונה וההטבעה - אינו נובע רק מכך ששתיהן עוסקות באותה דמות. בין שתי היצירות קיים דמיון מהותי במאפיינים הרבים של רבין כפי שהופיעו בתמונה המסויימת הזאת; הפרופיל המיוחד של יצחק רבין, כפי שהונצח ברגע שבו נלכד בעדשת המצלמה, הבעת פניו, תסרוקתו וזווית מבטו, הפרופורציות של חלקי פניו כפי שהופיעו בתמונה, קפלי העור בעורף ובסנטר וצווארון החולצה שלבש.

למעשה, הניסיון להבחין בין דמותו של רבין, כפי שהיא מוצגת בצילום לבין דמותו כפי שהיא מוצגת על המטבע, כמוהו כניסיון "למצוא את ההבדלים" במשחק לילדים {השווה: עניין גלידת ויטמן, 356}.

גם העובדה שנעשה שימוש במדיה אחרת - הטבעה - אינה מעלה או מורידה לצורך קיומה של העתקה, במקרה זה. יודגש, כי אין מדובר על שינוי מיצירה דו-מימדית ליצירה תלת-מימדית, אלא על העברה למדיה אחרת, דו-מהותית על-פי מהותה.

ההטבעה על המדליה אינה נסמכת על שלושה ממדים. עוביה אינו מלמד אחרת בדיוק כפי שלא נבדיל בין צילום המודפס על נייר דק, על נייר עבה או על קרטון.

השוני בחומר ממנו יצוקה המדליה לעומת הצילום אינו שולל את יסוד ההעתקה כשם שטיב החומר עליו מודפסת התמונה אינו משנה את טיב ההעתקה.

8. הגנת המפר התמים
הגנת המפר התמים היתה קבועה בעתו בסעיף 8 לחוק זכות יוצרים, 1911, אשר הורה כך:
"אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו מניעה או צו-איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים."

הגנת המפר התמים עומדת איפוא למי שלא ידע ולא חשד כלל בקיומה של זכות יוצרים ביצירה. רק הנחה מוטעית - שיש לה יסוד נאמן - על אי-קיום זכות יוצרים תקים למפר הגנה, ואילו הנחה סתמית על קיומה של הרשאה או על-כך שאין מדובר בהעתקה - אינה מקימה את ההגנה {ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ' מסדה בע"מ, פ"ד יא 890, 892 (1957)}.

9. זכות מוסרית
הזכות המוסרית נקלטה למשפט הישראלי מכוח סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים, 1924, שקבע כי:

"4א. (1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים.
(2) מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה."

הזכות כי היצירה תיקרא על שמו של היוצר, היא הזכות לייחוס, חלה גם לגבי יצירות נגזרות {גרינמן, 842}.

בעניין רבין, עת שיווק המדליה צויין שמו של המשיב בקטלוג כמי שעיצב את המדליה, אולם איש לא טרח לציין את שמו של המבקש כצלם התמונה שעליה התבססה המדליה.

בית-משפט קמא ציין כי במקרים דומים נהוג ומקובל לציין גם את שמו של הצלם שעל תמונתו התבססה המדליה.

מסקנתו היא, כי המבקש לא זכה שהיצירה תקרא על שמו בהיקף ובמידה המקובלים. ממילא, בנסיבות אלה לא זכה המבקש כי שמו יצויין בהיקף ובמידה הראויים. ולו גם בקטלוג המדליות.

לעומת-זאת, הקביעה באשר להפרת זכותו המוסרית של המבקש לשלמות היצירה היא קביעה מורכבת יותר. אמנם, נעשה שינוי שהוא בבחינת "שינוי אחר" ביצירה, בעצם הפיכתה למדליה, אולם לא הוכח, במידה הדרושה כי יצור המדליה פגע בכבודו או בשמו הטוב של המבקש.

בפסיקה ובספרות התעוררה השאלה אם הסיפא לסעיף 4א - התנאי של פגיעה בשמו הטוב או בכבודו של היוצר - חלה על התיבות "שינוי אחר" {ע"א 782/87 אלחנני נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מו(3), 529 (1992); ת"א (מחוזי חי') 799/86 טאו נ' הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ב(3) 89, פסקה 21-18 (1992)}.

לשונו של סעיף 4א סובל שתי פרשנויות אפשריות: הפרשנות האחת, היא כי הדרישה של הוכחת פגיעה בכבוד או בשם הטוב מתייחסת רק לחלקו השני של הסעיף - ל"כל פעולה" אחרת {יהושע ויסמן "הזכות האישית (droit moral) בדיני זכות יוצרים" מחקרי משפט ז 51, 63 (תשמ"ט)}.

הפרשנות האחרת, היא כי הדרישה של פגיעה בכבוד או בשם הטוב מתייחסת לכל חלופות הסעיף, לרבות "שינוי" או "סילוף". הבחירה בין החלופות טרם הוכרעה בפסיקת בית-המשפט העליון {ראה עניין טאו}.

כתמיכה באפשרות הפרשנית השניה ניתן לציין את העובדה כי אמנת ברן, אשר ממנה נשאבה הזכות המוסרית, מורה כי הזכות המוסרית נפגעת רק במקום בו נגרמה פגיעה בכבודו או בשמו הטוב של היוצר.

על-כן ניתן להסיק כי נוסחו המעורפל של סעיף 4א התקבל, ככל הנראה, בעקבות טעות שבהיסח דעת.

בנוסף, ברוב מדינות העולם נהוג להגביל באופן דומה את הזכות לשלמות היצירה {ראה טוני גרינמן "הזכות המוסרית - "מ- Droit Moral ל-Moral Right" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), 439, 443}.

נוסף על-כך, כיום מבהיר חוק זכות יוצרים החדש כי הזכות המוסרית אוסרת רק על שינוי או סילוף שיש בהם פגיעה בכבודו או בשמו של היוצר.




סעיף 46 לחוק החדש קובע:

"46. זכות מוסרית מהי
זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר:
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר."

השינוי שהתקבל בחוק זכות יוצרים מעיד על כוונת המחוקק להגביל את הזכות המוסרית למידות אלה, וכי החוק החדש אך נועד להבהיר את הדין הקיים בעניין זה ולא לשנותו {דברי ההסבר לחוק החדש, ה"ח הממשלה תשס"ה 196, 1134}.

המסקנה היא כי הדרישה של פגיעה בכבוד היוצר או בשמו הטוב חלה על כל חלופות סעיף 4א לפקודת זכויות יוצרים, 1924. פרשנות אחרת תעניק הגנה חזקה יתר-על-המידה לזכות המוסרית, ותאסור למעשה כל שינוי באשר הוא.

הפרשנות שבה אנו נוקטים אף תגשים במידה רבה יותר את מטרתו של החוק ללכת בעקבות אמנת ברן.

10. ספרי לימוד - יצירה ספרותית
חוק זכות יוצרים קובע בסעיף 1(1) כי קיימת זכות יוצרים לגבי כל יצירה ספרותית מקורית, המוגדרת בסעיף 35(1) לחוק ככוללת "מפות, תרשימים, תכניות, טבלאות, וליקוטים" {ראה גם ע"א 10242/08 רבקה מוצפי ואח' נ' רחל קבלי, תק-על 2012(4), 667 (2012) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

יצויין כי דרישת ה"מקוריות", המעוגנת בנוסחו האנגלי של החוק בתיבה "original", הושמטה בטעות מנוסחו העברי. עם-זאת, בהיות הנוסח האנגלי הנוסח הקובע, הוחלה דרישה זו בדין הישראלי מאז ומתמיד {ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3), 340, 346 (1985); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4), 133, 167 (1994); ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ''ד נד(3), 817, 829 (2000); שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים (מהדורה שלישית, 2008), 333; דברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 196, בעמ' 1120 (להלן: דברי ההסבר להצעת החוק החדש)}.

בד-בבד, מלמדנו המחוקק כי היקף ההגנה המוקנית ליצירה אינו מוחלט, וכי יש שורה של חריגים לגביהם לא תהא קיימת זכות יוצרים, והם: "רעיון", "תהליך ושיטת ביצוע", "מושג מתמטי", "עובדה או נתון, כשהם בלבדם" ו"חדשות היום" {סעיף 7ב לפקודת זכות יוצרים}.

עם-זאת, אף שההגנה אינה משתרעת על הרעיון עצמו, הרי שדרך יישומו או ביטויו המוחשי יכולה להקנות ליוצרה זכות יוצרים {סעיף 7ב סיפא לפקודת זכות יוצרים; 829; ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4), 16, 19 (1990)}.

ב- ע"א 23/81 {הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3), 749 (1988)}, ספרי הלימוד שחיברה המשיבה הן יצירות ספרותיות, אשר ככלל יזכו להגנת החוק, ועל-כך, כאמור, אין חולק.
אלא, שבהתאם לחריגים המנויים לעיל, זכות היוצרים אינה משתרעת על שיטת הלימוד, בהיותה בגדר "רעיון". הוא הדין לגבי השימוש במילה זו או אחרת או לגבי תיאור תופעות לשוניות מסויימות, אשר ניתן לראותן כ"עובדה" או כ"נתון" הנמנים על החריגים הקבועים בחוק.

זכותה של המשיבה בעניין הרשקו חלה איפוא על אופן הביטוי של שיטת הלימוד ודרך יישומה, אשר יכול שיימצאו באופן הבחירה ובאופן הסידור של הנתונים והרעיונות {טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך א' (מהדורה שניה, 2008) 112}.

דברים אלה נכונים גם לגבי השימוש בטבלאות בספרי הלימוד. נזכיר, כי "טבלאות" נכללות בהגדרת "יצירה ספרותית" בסעיף 1(1) לחוק זכויות יוצרים החדש.

עם-זאת, ברי כי עצם השימוש בטבלה אינו מקנה ליוצר הטבלה זכות יוצרים, להבדיל מאופן עריכתה וסיווג נתוניה, אשר ככל שיעמדו בדרישות היצירתיות והמקוריות, עשויים להקנות ליוצר הטבלה זכות יוצרים .

עוד נציין, כי יצירות ספרותיות מהסוג של ספרי לימוד עוסקות, לעיתים, בעובדות ובנתונים אשר קשת האפשרויות לבטאם אינה רחבה. הדברים מקבלים משנה-תוקף בנסיבות המקרה דנן, כאשר תוכן הספרים מוכתב, במידה רבה, על-ידי תכנית הלימודים של משרד החינוך.

מכל מקום, אין בכך כדי להפחית מזכותו של יוצר כי יצירתו תחסה תחת הגנת זכויות יוצרים, מקום בו מדובר בדרך הבעה ייחודית ומקורית.

ב- ע"א 559/69 {דן אלמגור נ' גיורא גודיק, פ"ד כד(1), 825 (1970) (להלן: "הלכת אלמגור")} עמד השופט י' כהן על התנאים הנדרשים להוכחת הפרת זכות יוצרים ועל אבחנות רלוונטיות נוספות, כדלהלן:

(-) יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות.

(-) ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה.

(-) יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה.

(-) השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על-מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.

הלכת אלמגור ביססה את מעמדה כהלכה נוהגת, לא נס ליחה, והיא עומדת בתוקפה עד עצם היום הזה.

11. ההלכה הפסוקה - תמציות
א. הפסיקה קבעה באופן עקבי כי מוניטין הם נכס. כך נקבע כי זהו נכס בעל ערך אשר ניתן למכרו {ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד (לשעבר ציבה לטד) ואח', פ"ד כט(1), 597 (1974); ע"א 550/72 באומל נ' פ"ש חיפה, פ"ד כח(1), 650 (1974)}.

ב. בית-המשפט סיווג את הנכס כבעל אופי קנייני {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אי-את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 301 (1990)} למרות שקיימות גם דעות אחרות בקרב מלומדים הרואים במוניטין כזכות רכושית שאינה מגעת כדי זכות קניינית {ד"ר מיגל דויטש "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" משפטים כ' 525}.

ג. מטבעו, מוניטין קשה להוכחה. קיומה של הזכות תלויה בהכרה של אנשים אחרים בטוען לזכות כבעליה. מסיבה זו ממש, קשה גם להוכיח פגיעה בזכות המוניטין, שכן יש להראות שבעיני אותם אנשים נפגע שמו הטוב של הטוען לזכות.

קושי זה מצא ביטויו גם בפסיקה של בית-המשפט העליון. בפסק-דין פניציה (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991)}, נחלקו כב' השופטים נתניהו ומלץ בדעותיהם ביחס לנטל אותו על הטוען לזכות להרים.

השופטת נתניהו הדגישה את הצורך בהבאת עדויות חיצוניות {"עדויות מקרב הציבור" כהגדרת השופט מלץ} בעוד השופט מלץ גרס כי דרישה זו מחמירה יתר-על-המידה עם התובע וכי יש והעתקת המוצר בהעדר סיבה פונקציונאלית סבירה לכך, הינו גורם רלבנטי להוכחת מוניטין.

לדעה זו, הסכים גם כב' הנשיא שמגר בפסק-דין ריין {ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co, פ"ד מה(4), 837, 849 (1991)}. אמנם, הלכה זו נקבעה ביחס לעוולת גניבת עין, אולם ניתן להקיש ממנה גם למקרה זה.

ד. פסיקת פיצויים בנושא מוניטין על-פי דיני החוזים מותרת כדבר מובן מאליו בגדר סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שעניינו "נזק שאינו נזק ממון" {ע"א 1371/90 עמנואל דמתי נ' יוסף גנור, פ"ד מד(4), 847, (1990), ו- ע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ד"ר ארי זמרן, פ"ד מב(3), 581, (1988)}.

שאלה זו במחלוקת, ככל שהדבר נוגע להפרת זכות יוצרים. בארץ, קיימות בהוראות הדין הרלבנטיות תשתית משפטית לדיני זכות יוצרים לפסיקת נזקים בלתי-ממוניים. יש לציין, שנזקים שנגרמו כתוצאה מפגיעה במוניטין של הניזק או כתוצאה הוא מרכיב לגיטימי בשומת הנזק.

בלוח החלופות שהביא הנשיא המלומד בפסק-דינו מופיעה גם החלופה של פסיקת פיצויים AT LARGE, שהוכרה כאחת הדרכים החלופיות העומדות לפני בית-המשפט בבואו לאמוד את נזקי הניזק שזכות היוצרים שלו הופרה {ע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2), 116 (1975)}.

הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי ההפרש שבין ערכה של זכות היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה. אבל אין בכלל זה כדי לספק קנה מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה.

למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE" - כלומר בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חופשי של בית-המשפט.