מכירת לקוחות כמכירת מוניטין

ב- עמ"ה 94/95 {שלמה הררי נ' פקיד השומה תל אביב, תק-מח 98(2), 3659, (1998)}, נקבע על-ידי כב' השופטת ברכה אופיר-תום כדלקמן:

"העיון בסוגיה זו, היום, בתיק עסקינן, מוביל לדעתי למסקנה, כי זהות כזו אינה קיימת, למצער בענייננו זה.

המוניטין, כפי שהובהר, מהווים קניין רוחני, הנקשר במיגוון של תחומים שלעיתים אין ביניהם ובין מאגר לקוחות כל מאומה."

מדען בעל שם, אמן מפורסם וסופר מחונן, הם כולם אנשים בעלי מוניטין, אך דבר אין להם עם לקוחות. אין לומר איפוא, בהקשרים אלה לפחות, כי המונח מוניטין והמונח לקוחות, מונחים סינונימיים הם.

מכירת הלקוחות חייבת להתקשר למכירת אותו מכלול של תכונות המגבשות את המוניטין, ואשר בהקשרן העסקי מהוות הן גורם וסיבה למשיכת לקוחות.

רוצה לומר, הלקוחות בהקשר זה, הינם רק אחד הסימפטומים לקיומם של מוניטין בעסק, ולעיתים גם לא המרכזי או החיוני שבהם. הזיהוי בין שני המונחים מוביל, כך נראה, לבלבול בין סובב למסובב, ובין גורם לתולדה.

הלקוחות, לעולם הם הסובב והתולדה, כשהמוניטין הם הגורם והסיבה. אין הלקוחות בשום מקרה, המוניטין עצמם.

לקוחות באים לעסק והולכים ממנו, מתוך סיבות ומניעים שונים ומשונים, כמו מיקום, ארגון טוב, מחירים מפתים וכיוצא-בזה.

הם כמובן נמשכים גם למקום שבעליו רכש לעצמו מוניטין כאיש עסקים מיומן שרצוי וכדאי לעבוד עימו. בכך, אין הם הופכים עדיין להיות נכס מנכסיו, העומד למכירה.

כלום יכול אדם להתחייב, ולו באופן מטאפורי, על מכירתו של אדם חי אחר? כלום אפשר לראות בלקוחו של אדם, מין נכס חסר נשמה וחסר רצון, שניתן לטלטלו ממקום למקום ומחברה לחברה, שלא ברצונו ושלא בידיעתו? וכלום אפשר שישתכר אדם כסף בגין מין "מכירה" כזו של זולתו?

התשובות על שאלות אלו ברורות מאליו. "מאז ביטול העבדות" כביטויו הציורי של השופט ביין בפרשת מכבי חיפה {עמ"ה 214/88 מכבי חיפה נ' פ"ש חיפה, פד"א יח, 19 (1989)}, באין אדם נמכר עוד, לא על ידו עצמו, ולא על-ידי אחר, הלקוחות, כך נראה, בעלי אישיות בפני עצמה הם, בעלי רצון ויוזמה משלהם, ואיש לא יוכל להתחייב בגינם או "למוכרם", כמו היו הם רהיט או תמונה.

שונה הדבר כאשר עניין לנו "במכירת" הקשר עם הלקוחות, או תיקי הלקוחות, שבנסיבות מסויימות אפשר וניתן לראות בהם מכירת מוניטין, לפי העניין.

בעניין שפרירי {עמ"ה 4/92 ע. שפרירי נ' פ"ש צפת, פד"א כא, 258 (1993)} קבע כב' השופט הס, כי מכירת "תיק לקוחות" על-ידי מנהל חשבונות לעמיתתו, שבעיניו היוותה מהותית מכירת הקשר שהיה לו לאותו מוכר עם לקוחותיו, והתקווה או הציפיות שאותם לקוחות ימשיכו לעבוד עם הקונה, הינה בפועל עסקה של מכירת מוניטין. כלשונו של השופט:

"כל מה שהיה כלול בנכס הקנייני שנמכר למרים לא היה אלא הקשר שהיה למערער עם לקוחותיו למתן שירותיו כיועץ מס וכמנהל חשבונות והתקווה או הציפיות כי אותם לקוחות ימשיכו לעבוד עם מרים. אין אפשרות לכנות נכס קנייני בלתי-מוחשי זה אלא כמוניטין."

בעניין שפרירי, מדובר היה במכירת העסק כולו, על קרבו ועל קרביו, כאשר עיקרו של העסק היה, אותם לקוחות שתיקיהם נוהלו בו, ואשר העניק להם שירותי ייעוץ בניהול עסקיהם.

הווה אומר, המוכר באותו עניין, מכר לקונה, גם את משרדו, גם את הציוד שהיה בו, וגם את כל פעילותו העסקית, שהתבטאה כל כולה, בקשר עם לקוחותיו כמתואר.

בנסיבות אלה, היה אפשר להשקיף על מכירת העסק, כולל הפעילות שהתרחשה בו, כעל מכירת תיקי הלקוחות וכמכירת הקשר עימם, שתורגמו למכירת מוניטיו של המוכר.

לא כך בעניין שלמה הררי. העסק, כבר נמכר במסגרת ההסכם הראשון בין בריקום למסוף. במסגרת זו הומחו על-ידי בריקום, תיקי הלקוחות למסוף, כך שלא ניתן היה לדעת אילו תיקים נותרו, אם בכלל, בידי המערער, שאותם יכול היה למכור למסוף בהסכם נוסף.

ממילא, מכר גם המערער עצמו, את שירותיו שלו, לרוכשת, במסגרת ההסכם השני, הוא הסכם ההעסקה, ועימם את התחייבותו להשקיע מאמץ ומשאבים בקידום החברה הרוכשת. מה לה אם-כן לאותה התחייבות שהתחייב במסגרת הסכם המוניטין, למשיכת לקוחותיו אל אותה חברה שאליה עבר?

יתרה מזו, כפי שעולה מן העובדות בתיק, הרי, ההחלטה להפוך את הלקוחות או את הקשר עימם, לנכס מוניטין שניתן למוכרו בנפרד מן העסק, לא עלה בדעתו של המערער, כך נראה, במשך אותן עשרים שנה, בהן עסק בתחום האמור, ובהן עבר מחברה לחברה.

נשאלת השאלה, מה אם-כן, קרה פתאום, שהלקוחות שהלכו עימו לאורך כל הדרך, ועברו עימו מחברה לחברה בלא ששולם לו דבר עבורם, הפכו להיות, לפתע , נכס מוניטין עובר לסוחר?

אם יש לו לאדם אותו קסם אישי ומקצועי, למשוך אחריו לקוחות, המהווה ערך בפני עצמו, שווה כסף, לשם מה לה לחברה שרוכשת את מוניטיו לבקשו שישכנע את הלקוחות שיבואו אליה ביחד עימו?

הרי, עצם הימשכותם של הלקוחות אחריו, מעצמם, כאילו היה הוא "החלילן מבריקום" כלשון בא-כוחו המלומד, היא הינה המהווה אותו מימכר שבשלו שילמה לו החברה, כטענתו, אותו סכום כסף הנכבד, במסגרת הסכם המוניטין.

בפועל, מדובר היה במיזוגה של חברת בריקום הישנה והמוכרת, עם חברת מסוף. מיזוג שהשאיר את החברה החדשה, שמוזגה, בחצריה של בריקום ללא כל שינוי ממשי, ותחת אותו ניהול שבראשו הוצב שוב, המערער עצמו, מכוח הסכם ההעסקה.

עבור איזה קסם, או איזה כוח שיכנוע שילמה אם-כן חברת מסוף, בבקשה להבטיח שאותם לקוחות ימשיכו ויבואו אל החברה, שהמשיכה לפעול באותו מקום, בניהולו של בעל המוניטין עצמו?

רצון הלקוחות, הוא תנאי ראשוני והכרחי {גם אם לא במידה שווה} גם בהעברת הלקוחות עצמם, וגם ב"העברת" הציפיה להגעתם. במילים אחרות, הציפיה ללקוחות היא, למעשה, לא יותר מההסתברות להסכמתו של הלקוח להמשיך ולסור אל אותו בית עסק.

זוהי שאלה של הסתברות בלבד, ולא של מהות. רוצה לומר, כשם שאין לומר על הלקוחות עצמם שהם נכס קינייני של אי מי, כך אין לומר שהציפיה להגעתם של הלקוחות היא קיניינו של אדם, הניתן למכירה.

בנקודה זו, עולה שאלה נוספת מתחומי הלוגיקה, המתייחסת להסכם המוניטין עצמו, ולהסבריהם של המערער ובא-כוחו בהקשר לתוכנו, לאמור: האם יכול היה המערער, כפי שטען, להתפצל לשתיים, כשאישיותו האחת מתחייבת, במסגרת הסכם ההעסקה, להעניק שירותי ניהול לחברה הרוכשת, בעוד אישיותו האחרת, מוכרת לה את מוניטיו, בהסכם האחר?

גם בא-כוחו של המערער הסביר, כי במכירת מוניטיו למסוף, השיל המערער את מוניטיו מעצמו, ואלה עברו להיות קיניינה של החברה הרוכשת.

העובדה שהמערער עצמו, הועסק בחברה זו, בה בעת, כמנכ"לה, לא היתה בעלת משמעות כלשהי בעיני המערער ובא-כוחו, בהקשר זה.

יש לומר ראשית-כל, כי מכירת מוניטין בלא מכירת העסק עצמו, מציבה קונסטרוקציה משפטית וקניינית בלתי-אפשרית לא תייתכן בעיקרון מכירת מוניטין בנפרד מן העסק.

יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ברכה אופיר-תום כדלקמן:

"גם בהתייחס לטענתו האחרת, לפיה, יכול היה להתחייב, אילו רצה, להעברת כל לקוחותיו הנאמנים לחברה כלשהי, תהא אשר תהא, כאשר הוא עצמו ממשיך ונותן שירותיו הטובים לחברה שבניהולו. בטעון זה יש לדעתי, ערבוב יוצרות שאין לקבלו."

אם הלקוחות אכן מעוניינים בו, ואם הולכים הם רק אחרי מוניטיו, מדוע יסכימו לעבור לחברה אחרת שבה איננו נמצא, הוא עצמו, כלל?

ואם כל כוחו אך בהפניית לקוחות לכל מקום שירצה, בלא קשר לאישיותו ומוניטיו, מה תועלת במוניטין?

יתרה מזו, בסיטואציה כזו, שבה הקונה האחד רוכש את האיש עצמו, והאחר, את מוניטיו, מעגנת בתוכה, סתירה מניה וביה.

שהרי, כל אחד מאלה יוכל לזעוק "כולה שלי"? מה עוד, כאשר משמעותו של הסכם ההעסקה, היא, העסקתה של אותה אישיות שלמה ובלתי-מפוצלת, כולל שמה הטוב, יכולותיה בתחום הרלוונטי, קשריה בארגון, בעשיה, בהרחבת האופקים ובשטחי הפעילות של החברה הרוכשת, שכולם נועדו להגדיל את העסק ולהרחיבו לצורך משיכת לקוחות.

לא פחות חמורה הסתירה העולה, ממצב הדברים האחר, הקונקרטי, שבו כנטען על-ידי המערער בעניין שלמה הררי, מכר את מוניטיו לאותה חברה עצמה.

האם אפשרית היא, בגידרי החשיבה הלוגית, הקונסטרוקציה המשפטית, לפיה, כמו נגזרת אישיותו של המוכר לשתיים, כשפעם נמכרת אישיותו לחברה הרוכשת, כמנכ"ל, ובפעם השניה, נמכרים לה מוניטיו?

המערער ניסה לבנות טיעונו בדבר היות המימכר נכס מוניטין, בין היתר, גם על העובדה שבהסכם המוניטין שולב סעיף בדבר אי-תחרות בינו לבין הרוכשת.

סעיף זה כדברי ב"כ המערער המלומד הוא "תנאי בל-יעבור בהסכמי מכירת מוניטין ומהווה את החותם הסופי על העברת המוניטין לידי מסוף".

הוא בא להבטיח, שאותם לקוחות ש"מכר" המערער לחברה, ימשיכו לעבוד עימה גם לאחר פרישתו ממנה.

אכן, יש לראות בסעיף זה, כאשר הוא משולב בהסכם של מכירת עסק, על מוניטיו, תנאי מקובל שבא להבטיח את תוקפו של המכר {ע"א 276/69 משה הילקוביץ ואח' נ' בלייוויס (ישראל) בע"מ, פ"ד כד(1), 85, 90 (1970)}.
אלא, שבעניין שלמה הררי, לא כך. לסעיף אי-התחרות ששולב בהסכם המוניטין אין משמעות רבה, לא רק משום שלא נילווה, בהקשר זה, למכירת העסק כולו, אלא גם משום שעל-פי סעיף 5(A) להסכם הוגבלה תקופת אי-התחרות לשנתיים בלבד ממועד תום הסכם ההעסקה, ומה אם-כן רבותא בו? האמנם משמעות הדבר היא, שכעבור שנתיים יפקע תוקפה של ההתחייבות לאי התחרות, ועימה גם הסכם המוניטין כולו? האם יוכל המערער בשלב זה להחזיר לעצמו את המימכר, שהוא לגרסתו, מצבור לקוחותיו הישנים והטובים? אם כך, איזו "מכירה" היא זו?

זאת ועוד: סעיף אי-התחרות בהסכם המוניטין מאבד לדעתי מתוקפו, גם לנוכח העובדה המוזכרת לעיל, שתנאי מרכזי בהסכם ההעסקה, הוא התחייבותו של המערער להשקיע כל מרצו ואונו בקידום החברה הרוכשת.

וכלום אין די במחוייבות זו כדי לבטל ממילא כל אפשרות לתחרות עם החברה המעסיקה?

ב- עמ"ה 353/91 {הולצמן אלי נ' פ"ש ת"א 4, פד"א כג, 502 (1995)} דן השופט פלפל במשמעותה של התחייבות לאי-תחרות לצד מכירת שם טוב, מוניטין, וכישורים. מסקנתו שכל אלה:

"אינם בני שימוש כשלעצמם אלא, אגב מתן שירותים על-ידי המערער.

אילו היה המערער עובד עבור כל גורם עסקי, היה מעמיד לרשותו את כל קשריו וכישוריו, והיה מקבל בתמורה שכר ההולם את יכולתו האמורה.
במקביל - וכיוון שנטל על עצמו להימנע מלהעמיד את יכולתו הנ"ל לרשות כל גורם בתחום זה במשך חמש שנים, הרי התמורה על-כך היא תחליף לשכר שהיה משולם לו, ודינה כדין השתכרות ממשלח ידו. לחילופין זו הכנסה לפי סעיף 2(10) לפקודה."

בין-כך ובין-כך, כפי שעולה מן הפסיקה, יש להשליך מקיומו של סעיף אי-התחרות על מכירתם של מוניטין, רק כאשר עסקינן במכירת העסק בשלמותו, כעסק חי, על לקוחותיו ועל מוניטיו. סעיף זה בפני עצמו, איננו מהווה מכירה של מוניטין.

שאלת שייכותם של מוניטין בחברה, עניינה, בקביעת זיקתו הקיניינית של העובד אל המוניטין שנצברו בזכותו, מול זיקתה הקיניינית של החברה המעסיקה עצמה, אליהם.

שאלה זו מתייחסת ביסודה, אל התכנים המאפיינים זכות קיניינית, כמו, שאלת הזכות להחזיק בנכס, הזכות להשתמש בו, הזכות למנוע מאחר שימוש בו, והזכות להנות מפירותיו.

אם מתברר לפי מבחנים אלה, כי לעובד השכיר זיקה חזקה יותר אל אותו נכס המוגדר כמוניטין, מאשר לחברה שאצלה הוא מועסק, משמע שמוניטין אלה שלו הם, אישית, והוא האמור להנות מפירותיהם; ולהיפך.

יפים לסיום, דבריו של השופט ביין, בעניין מכבי חיפה הנ"ל, שם הבהיר:

"במישור הכלכלי ניתן להפריד בין המרכיב המוחשי של העסקה לבין המרכיב הבלתי-מוחשי שלה המתבטא בפוטנציאל לרווח ומשיכת לקוחות. אמנם אי-אפשר למכור מוניטין בלי העסק אך ניתן למכור עסק ללא המוניטין.

במקרה של שחקן בשר ודם הפרדה כזו אינה ניתנת להיעשות. לא ניתן למכור את העסק בנפרד מהמוניטין. הנכס "המוחשי", כלומר רגליו גופו ומוחו של השחקן - אינו ניתן למכירה בלי שמו הטוב ופרסומו. אין להפריד בין הדבקים."

סוף דבר, הערעור נדחה על-ידי בית-המשפט.

ב- ע"מ (יר') 41442-02-12 {גבריאל ראובינוף - משרד עו"ד המערער ואח' נ' פקיד שומה ירושלים 1, תק-מח 2002(3), 14343 (2002)} נפסק לעניין סיווגה של עסקה כמכירת מוניטין כדלקמן:
"בעניין זה קבע המשיב כי אין מדובר בעסקה לרכישת מוניטין אלא בעסקה לרכישת הפעילות העסקית של המנוח ומשכך לא התיר את הוצאות הפחת שנדרשו על-ידי המערערת.

אכן ההסכם הוגדר כהסכם למכירת מוניטין, ואולם אחד מעקרונות היסוד בדיני המס הוא כי עסקה יש למסות על-פי תוכנה הכלכלי ועל-פי מהותה האמיתית {ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין לאזור תל-אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.08.06); ע"א 6340/08 וילאר נכסים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.10)}.

במסגרת טענתו זו של המשיב אין צורך להזדקק לסעיף 86 לפקודה העוסק בעסקה מלאכותית, שכן הוא בחר לסווג את העסקה באופן שונה משזו סווגה על-ידי הנישום בהתאם לדין הכללי ומתוך מתן מענה לשאלה מהי מהותה האמיתית של העסקה תוך בחינת המסמכים ומערכת ההסכמים ותוכנם {ע"א 614/82 מנהל מס שבח מקרקעין ני חברת ש.א.פ בע"מ, פ"ד מא(3), 735 (1987); ע"א 265/79 מנהל מס שבח מקרקעין נ' בן עמי, פ"ד לד(4), 701 (1980); ע"א 2330/04 מנהל מס שבח מקרקעין נ' מלונות צרפת בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.05.06)}."

אכן, טענה חלופית בפי המשיב במסגרת השומה היתה כי מדובר בעסקה מלאכותית. דרך זו עומדת למשיב שעה שהעבודות אינן מאפשרות בהתאם לדין הכללי לסווג את העסקה באופן שונה מזה שסווגה על-ידי הנישום.

במקרה שכזה, קובע סעיף 86 לפקודה כי אם מתקיימת אחת מעילות ההתערבות הנזכרות בסעיף, ביניהן היותה של העסקה "עסקה מלאכותית", רשאי פקיד השומה לסווג מחדש את העסקה {ע"א 4374/05 ראובני נ' פקיד שומה תל אביב 4, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.07); ע"א 7493/98 שרון נ' פקיד שומה - היחידה הארצית לשומה, פ"ד נח(2), 241 (2003)}.

סעיף 86(א) לפקודה, שכותרתו "סמכות להתעלם מעסקאות מסויימות" קובע כדלהלן:

"היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס המשתלם על-ידי פלוני היא מלאכותית או בדויה, או שהסבה פלונית אינה מופעלת למעשה, או כי אחת ממטרותיה העיקריות של עסקה פלונית היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי-נאותות, רשאי הוא להתעלם מן העסקה או מן ההסבה, והאדם הנוגע בדבר יהא נישום לפי זה. הימנעות ממס או הפחתת מס ניתן לראותן כבלתי-נאותות אפילו אינן נוגדות את החוק."

הסעיף מונה מספר עילות בהן רשאי פקיד השומה להתעלם מהעסקה כשהתנאי המקדים להחלת כל אחת מהעילות המנויות בסעיף הוא, כי מדובר בעסקה המפחיתה או העלולה להפחית את החבות במס.

העילה הרלוונטית בעניין שלמה הררי היא, העסקה המלאכותית. הפסיקה פתחה מבחנים שונים להבחנה בין עסקה לגיטימית לבין עסקה מלאכותית.

המבחן המקובל כיום הוא מבחן מטרת העסקה, לפיו על-מנת שעסקה תהא לגיטימית צריך להיות לה טעם מסחרי. עסקה אשר, כשלעצמה מחוסרת טעם כלשהוא {זולת הטעם להימנע ממס}, רואים אותה כמלאכותית {ע"א 11/74 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' אולפני הסרטה בישראל בע"מ, פ"ד כט(1), 297, 302 (1974); ע"א 9412/03 חזן נ' פקיד שומה נתניה, פ"ד נט(5), 538 (2005)}.

כדי לבחון אם מדובר בעסקה מלאכותית יש איפוא, לבחון האם מדובר בעסקה המפחיתה או העלולה להפחית את החבות במס.

אחד מעקרונות היסוד בדיני המס הוא, כי עסקה יש למסות על-פי תוכנה הכלכלי ועל-פי מהותה האמיתית {ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין לאזור תל-אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.08.06); ע"א 6340/08 וילאר נכסים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.10)}.

כאשר נדרש בית-המשפט לטפל בשאלת חבות העסקה במס, המונחים בהם השתמשו הצדדים להסכם והלבוש שבו הם הלבישו את ההסכם מהווים ראיה לכאורית על טיב תוכנו, ולא יותר מזה.

ואם תוכנו של ההסכם מראה שהמדובר בעסקה שונה במהותה הממשית משם התואר או מהלבוש שניתן לה בהסכם, לא ישעה בית-המשפט לאותו שם תואר או לבוש, וידון בעניין על-פי טיבה האמיתי של העסקה כפי שהיא משתקפת ממהות ההסכם על-פי תוכנו האמיתי {ע"א 175/79 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אביבית בע"מ, פ"ד לד(1), 802, 804 (1979)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מכירת לקוחות כמכירת מוניטין