botox
הספריה המשפטית
מוניטין (GoodWill) מהותו, הוכחתו, חישובו ומיסויו בעניינים שונים

הפרקים שבספר:

עשיית עושר ולא במשפט

1. מבוא
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע:

"מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה."

שלושה יסודות דרושים להתקיימותה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט: התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על-פי זכות שבדין {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990); ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3), 421 (1997)}.

דיני עשיית עושר ולא במשפט מייסדים את עצמם על עקרונות צדק והיושר הטבעי. הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר המורה אותנו כי יש למנוע התעשרות בלתי-מוצדקת של ראובן על חשבונו של שמעון, ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת ההשבה כדין.

הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 {להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"} קובעת חובת השבה כללית, הכפופה להגנות הקבועות בחוק, בהתקיים התנאים הקבועים בה.
תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאו מאדם אחר.

עמד על-כך פרופ' פרידמן, באומרו:

"מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או ביתר דיוק את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר."
{פרידמן דיני עשיית עושר, 286}

מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה. אכן, כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קניניים או "מעין קניינים" {ע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3), 567 (1979)}.

אך השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית. לדעתי, התשובה על-כך היא בשלילה.

ההלכה הפסוקה לכל גווניה מצביעה לעבר כיוון אחד שמשמעו שימוש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט כאמצעי הגנה על זכויות או כאמצעי לשיפוי הנפגע, בין שמדובר בהפרות שעניינן זכויות שבקניין הרוחני ובין שמדובר בהפרות של זכויות אחרות, בין היתר כאלה שתוצאתן פגיעה במוניטין או הפסד של מוניטין או ניצול של המוניטין ושימוש בו בין במישרין ובין בעקיפין.
יש לציין את דברי בית-המשפט:

"המבקשות אמנם אינן מסתמכות על עילה שבחוק הפטנטים, שהרי חוק זה מונע מהן במפורש את הסעד לו הן עותרות. בקשתן נסמכת כל כולה על העילה של עשיית עושר ולא במשפט, ועל הלכת א.ש.י.ר. בה נקבע על-פי דעת רוב שופטי ההרכב כי עקרונית אין בחוקי הקניין הרוחני כדי לשלול את העילה של עשיית עושר, ואף להעניק צו מניעה מכוח עילה זו.

עם-זאת, המבקשות מבססות את העילה של עשיית עושר על ניצול האמצאה נשוא הבקשה לפטנט בידי המשיבות. בכך, הן מחזירות אותנו לתחום דיני הפטנטים, באופן שלא ניתן להימנע מדיון בשאלת היחס שבין חוק הפטנטים לבין חוק עשיית עושר ולא במשפט."
{בש"א (ת"א) 19810/04 Merck & Co. Inc.Merck, Sharp & Dohme (Israel-1996) Ltd נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פ"מ תשס"ד(א), 145 (2005)}

סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים".

הוראת סעיף 6(א) לחוק מהווה ביטוי לעיקרון המשפטי הידוע, לפיו חוק מיוחד דוחה חוק כללי {lex specialis derogat generali}, גם אם החוק הכללי מאוחר יותר. כאשר חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא החוק הכללי, והחוק המכיל "הוראות מיוחדות לעניין הנדון" הוא החוק המיוחד.

ב- רע"א 5768/94 {א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289, (1998)}, נפסק בדעת רוב כי חוקי הקניין הרוחני, ככלל ובאופן עקרוני, אינם מהווים הסדר שלילי לעניין זכות ההשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

עם-זאת, בהחלט ייתכן שהוראת חוק מסויים תהווה הסדר שלילי שימנע תחולה של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וליתר דיוק: הוראת חוק מיוחד הדוחה את חוק עשיית עושר ולא במשפט, שהוא החוק הכללי.

רק כאשר הדין המיוחד קובע הסדר (חיובי או שלילי) מיוחד בדבר ההשבה, יש מקום לבחון את תחולתו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

תינתן עדיפות להוראת החוק המיוחד על פני החוק הכללי רק כאשר בין שתי הנורמות קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב.

מכאן נובע, כי אמנם העיקרון הכללי הוא שדיני הקניין הרוחני אינם שוללים את תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט, אך כלל זה כפוף למקרים בהם מתחייבת מלשון חוק הדן בקניין רוחני ומתכליתו מסקנה אחרת.

השאלה היא, איפוא, האם סעיף 179 לחוק הפטנטים, המונע את אכיפת הזכויות באמצאה קודם למתן הפטנט, מהווה דין מיוחד שכזה, אשר שולל מתן סעדים לשם אכיפת הזכויות באמצאה בעילה של עשיית עושר.



2. יסוד ההתעשרות
באשר ליסוד ההתעשרות, הבהיר בית-המשפט העליון בעניין א.ש.י.ר. מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, כדלקמן:

"ההתעשרות הרבה פנים לה: חיסכון בהוצאות פיתוח של מוצר שעל-ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון. משבא אחד ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבון היצרן."

דהיינו, העתקתו של מוצר שבפיתוחו הושקעו זמן וממון מהווה התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, כנדרש לצורך הקמת עילה בחוק עשיית עושר.

בית-המשפט העליון, בדונו בעילת עשיית העושר, פסק לא אחת כי עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי על-ידי עוסק מתחרה אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת לו בגינה תוך גריעת רווחים להתעשרות "שלא כדין" ונדרש היסוד הנוסף של התנהגות פסולה כדי שההתעשרות תיחשב לבלתי-צודקת {ת"א (ת"א) 2826/98 תנה תעשיות (1991) בע"מ נ' מי זך טכנולוגיות מים בע"מ, תק-מח 2005(2), 5727 (2005); ע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן ואח', פ"ד מז(3), 459, 477 (1993)}.

3. שלא על-פי זכות שבדין
ההלכה הפסוקה הכירה בפגיעה בציפיה עסקית לגיטימית של הנפגע, אף שאין היא בגדר זכות קניינית או חוזית, כעשויה בנסיבות מסויימות להקים עילה בעשיית עושר.

בנוסף, לא כל העתקה תחשב כהתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין". העתקה כשלעצמה איננה בהכרח אסורה, ולא כל חיקוי מקים עילה לפי החוק {ראה מ' דויטש "עוולות מסחריות וסודות מסחר" (נבו-2002), 215}.

בעניין היסוד המתייחס להתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין", במקרים של תחרות מסחרית שאינה הוגנת, היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:

הראשונה היא, התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.

השניה היא, נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת.

היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי-מוצדקת {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

4. הלכת א.ש.י.ר
בעניין א.ש.י.ר. {ע"א 5768/94 א.ש.י.ר. נ' פורום בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}, נדונה בהרחבה שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני, ואימתי תחשב העתקה כמעשה המקים עילת תביעה בגין עשיית עושר כנגד המעתיק.
באותו עניין העתיקו הנתבעים בדרך של "הנדסה חוזרת" {everse Engineering} את מוצרי התובעים, כאשר נקודת המוצא היתה כי לתובעים לא נתונה הגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, ואף לא במסגרת דיני הנזיקין.

בית-המשפט העליון פסק ברוב דעות כי העדר זכאות לתובע מכוח דיני הקניין הרוחני, או מכוח דין חיצוני אחר, אינו שולל, כשלעצמו, עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כהגנה מפני שימוש בתוצר הרוחני שלו.

השופטים גם הסכימו כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה, וכי על-מנת שיינתן סעד בגין עשיית עושר, על התובע לבסס קיומו של "יסוד נוסף", אשר יצדיק מתן סעד שכזה.

הלכת א.ש.י.ר מעוררת קושי ביישומה בשל הדעות השונות שהובעו על-ידי שבעת השופטים שישבו בדין {ע' גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) 303-330}.

כפי שהבהיר כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר:

"כולנו מסכימים כי חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם", בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי, אינה מעניקה זכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.

כולנו מסכימים כי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי יתווסף "יסוד נוסף". המחלוקת בינינו היא באשר לזהותו של יסוד נוסף זה."

שבעת שופטי בית-המשפט העליון נחלקו בפרשת א.ש.י.ר בשאלת היקף תחולתו של חוק עשיית עושר כאמצעי הגנה מפני העתקת מוצר שאיננו מוגן על-פי הדינים האחרים.

שופטי הרוב סברו, כי לדיני עשיית עושר יש תחולה רחבה בתחום הקניין הרוחני, ובהתאם לכך הגדירו את "היסוד הנוסף" בצורה רחבה.

כך, כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן סברה כי היסוד הנוסף מאופיין "בחוסר תום-לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק".

ואילו כב' הנשיא א' ברק סבר כי היסוד הנוסף מתאפיין ב"הפרה של כללי התחרות". לדעתו של כב' הנשיא ברק הצטרף כב' השופט ת' אור.

דעתו של כב' השופט י' זמיר היא, כך נראה, המרחיבה מכולם. לדעתו העתקה יכולה להוות עשיית עושר גם בהעדר "יסוד נוסף", וזאת במקרים של "חומרה מיוחדת".

כב' השופטים ת' אור ו- ש' לוין הוסיפו סייג ולפיו יש לבחון את הסיבה לאי-רישום הזכות והאם התובע יכול היה, על-פי דיני הקניין הרוחני, לרשום את זכותו.

לעומתם, בעלי דעת המיעוט, השופטים אנגלרד וחשין, נקטו גישה מצמצמת יותר, ודרשו קיומו של יסוד נוסף "בעל עוצמה רבה"{כב' השופט מ' חשין}, או הוכחתה של זכות סטטוטורית או הלכתית מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה והחיקוי לפעולה אסורה על-פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר {כב' השופט י' אנגלרד}.

הלכת א.ש.י.ר זכתה להבהרה ויושמה ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פדאור 05(27), 745, (2005)}, מפי כב' השופט א' ריבלין {אליו הצטרפו כב' הנשיא א' ברק וכב' המשנה לנשיא מ' חשין, שניהם מבין שופטי ההרכב שדן בעניין א.ש.י.ר} .

כך סוכמו בתמצית הדיעות השונות בהלכת א.ש.י.ר בעניין שוהם, מפי כב' השופט א' ריבלין {ת"א (ת"א) 1561/03, פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}:

"יודגש: שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר מנו תנאים שונים המקנים לענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים:

האחד, לפיו על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש.

ושנית, על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר."

מכאן, שגם כאשר התנהגות הנתבע איננה עולה כדי הטעיה, הפרת אמון או עוולה אחרת, עדיין עשוי להתקיים אותו "יסוד נוסף", מעבר להעתקה, כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת המצפון והיושר, ומאופיינת בחוסר תום-לב, או בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק.

"יסוד נוסף" זה מתקיים גם כאשר הוכחו חיקוי או העתקה בנסיבות של תחרות לא-הוגנת.

ב- רע"א 502/04{ Buffalo Boots GmbH נ' גלי רשת חנויות נעליים בע"מ, תק-על 2004(2) 1627 (2004)}, הגדיר כב' השופט א' גרוניס יסוד נוסף זה כ"התנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן".

נקודת המוצא הינה, כי העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי-הוגנת, כאשר הם אינם מוגנים על-פי דיני הקניין הרוחני .

ואולם, חיקוי או העתקה יחשבו כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים אותו "יסוד נוסף", כמבואר לעיל.

"יסוד נוסף" זה יכול להתבסס על עוולה, או הפרת אמון, אך יכול גם לנבוע מתחרות בלתי-הוגנת, אשר הופכת את התעשרות הנתבע לכזו שאינה "על-פי זכות שבדין".

בעניין א.ש.י.ר הנ"ל הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך ההכרעה בשאלה מהי תחרות לא-הוגנת במקרה של חיקוי או העתקה, ואלו הם:

א. לצורך הכרעה בשאלת התקיימותו של "היסוד הנוסף", יש לבחון האם המוצר של התובע חדשני, מקורי, ייחודי, ניתן ליישום והאם יש בו תרומה משמעותית ותוספת לעומת המצב הקיים.

ככל שהיצירה או הרעיון המועתקים חדשניים ומקוריים יותר, כן תגבר הנטיה לראות בהעתקתם תחרות בלתי-הוגנת.

ב. יש לבחון את המאמץ והמשאבים שהשקיעו היוצר והמעתיק. כאשר מדובר ביצירה שהושקע בפיתוחה עמל רב, והעתקתה אינה פשוטה, תגבר הנטיה לראות בהעתקה תחרות בלתי-הוגנת.

כמו-כן יש לבחון האם מדובר במוצר שמפתחו המקורי מבקש לעשות בו שימוש.

ג. קיים הבדל בין העתקה חד-פעמית או מקרית, לבין העתקה שיטתית שהושקע בה עמל רב, ואשר מחזקת את המסקנה בדבר תחרות בלתי-הוגנת.

כך גם יש חשיבות למידת ההעתקה: חיקוי שהוא מושלם, או כמעט מושלם, מוסיף חומרה על מעשה הנתבע {ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (אבירם 1998), 450}.

ד. קיימת חשיבות רבה לשאלת מודעותו של הנתבע להעתקה או לחיקוי. העתקת מוצר מתוך כוונה לחקות את מוצרו של אחר, תחזק את המסקנה בדבר קיומה של תחרות בלתי-הוגנת.

ה. כאשר קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה מבחינה פונקציונלית השונה בצורתו החיצונית, תהיה נטיה חזקה יותר לראות בהעתקת הצורה תחרות בלתי-הוגנת.

ו. כאשר הנתבע מעתיק מוצר שהתובע השקיע ממון רב בפיתוחו, ומוכר אותו במחיר נמוך יותר הנובע מכך שהוא לא נדרש לשאת בהוצאות הפיתוח, מצביע הדבר על תחרות לא-הוגנת {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

ז. יש לבחון את פרק הזמן שחלף מאז שהחל התובע בשיווק המוצר שפיתח, ועד שהנתבע החל אף הוא לשווק את מוצרו המחקה את מוצר התובע. ההגינות מחייבת כי יוענק ליצרן המקורי פרק זמן מינימלי של בלעדיות, על-מנת להחזיר את פירות השקעתו. בעניין זה מן הראוי לבחון גם את אורך חיי המדף של המוצר.

ח. כאשר ניתן היה להגן על המוצר שהועתק באמצעות אחד מדיני הקניין הרוחני, והדבר לא נעשה, עלול הדבר להביא לשלילת ההגנה מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בהעדר הצדק סביר למחדל זה.

ט. כאשר יצרן מפתח מוצר המורכב מכמה חלקים, מתוך ציפיה כי עלות הפיתוח תוחזר לו גם ממכירת החלקים, העתקת החלקים עצמם, עשויה להיחשב כתחרות לא-הוגנת.

בעניין א.ש.י.ר פירט כב' הנשיא א' ברק את הגורמים שהביאו למסקנה כי הוכחה העילה של עשיית עושר במקרה הנוגע למוצר בעניין שוהם, שהיה אחד המקרים שנדונו ב- א.ש.י.ר, ושהוחזר לבית-המשפט המחוזי ונדון לאחר מכן בבית-המשפט העליון.

באותו מקרה, נדונה שאלת העתקה בדרך של "הנדסה חוזרת" של מבלטים שפיתחה שוהם. בין הגורמים שמנה כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר, ושלאחר-מכן הביאו לקבלת תביעתה של שוהם נגד המעתיקים, מדובר במוצר מורכב, שהוא פרי פיתוח של שנים רבות, ויש בו משום חידוש, פיתוח והמצא.

הנתבע חיקה את שיטת הפעולה והפיתוח של שוהם חיקוי שהוא מושלם וזהה. לא ניתן היה להגן על המבלטים כמדגם, לא היתה הצדקה להעתקת הצורה החיצונית של המבלט והנתבע ידע שהוא מעתיק מוצר פרי פיתוחה של שוהם.

גם בית-המשפט המחוזי שדן בעניין שוהם, קבע כי בפיתוח המבלט הושקעו מידה רבה של תכנון, מחשבה ותחכום. בנסיבות אלו, סבר כב' הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר, בהתייחסו לעניינה של שוהם, כי צירוף הגורמים הנ"ל מבסס קיומה של תחרות לא הוגנת והתנהגות שאיננה בתום-לב.

בערעור שנדון בבית-המשפט העליון בעניין שוהם, נפסק כי המבלטים נשוא התביעה שימשו לתכלית פונקציונלית, והם אינם "נושאים ערך המצאתי מיוחד".

אך, יש בהם סממנים של קניין רוחני. זהו מוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות, שיש בו פיתוח, המצאה וחדשנות.

להבדיל ממקרה שוהם הנ"ל, פסק בית-המשפט העליון בעניין סאלם {ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2, 681, 694, (2000)}, כי לא הוכחה העילה של עשיית עושר במקרה של חיקוי הנוגע לתיקים ולארנקים, הואיל ומדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות.

כב' השופט מ' חשין פסק כי "במקום שמדובר במוצרים נעדרי-ייחוד, המושג "העתקה" אינו הולם, על-פי עצם טיבו, מעשה יצירתם של מוצרים דומים.

במקרה דנן, מדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות. אין מדובר במוצרים חדשניים בעלי תרומה חשובה ומהותית. אף לא הוכח שיצירתם ופיתוחם דרשו עמל ומחקר רב או שהושקעו בפיתוחם משאבים כספיים גדולים.

גם לא נראה שלהעתקה או לחיקוי המוצרים דנן יש השלכות כלכליות כבדות משקל היכולות להתבטא ב"כשל שוק" אשר יכול להתבטא ברתיעה של יצרני מוצרים אלה להתאמץ כדי לחדש ולגוון את מוצריהם.

נושא נוסף שהובהר בעניין שוהם, ואשר מעורר קושי ניכר ביישום הלכת א.ש.י.ר, הוא היחס בין שתי הלכות הנראות על פניהן כסותרות.

מחד גיסא, בית-המשפט שב ואישר בעניין א.ש.י.ר את ההלכה לפיה חיקוי או העתקה של מוצר, כשלעצמם, אינם אסורים, אף לא מכוח דיני עשיית עושר, בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטורים, וכאשר העתקה איננה מהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי.

מאידך גיסא, כמה מן השופטים שדנו בעניין א.ש.י.ר כמו גם כב' השופט א' ריבלין בעניין שוהם, סבורים כי העתקה או חיקוי של מוצר בדרך של "הנדסה חוזרת", או בכל דרך אחרת, עשויים לבסס את "היסוד הנוסף" הנדרש לקיומה של עילה מכוח עשיית עושר, כאשר היא נעשית בצורה שיטתית ומלאה, לגבי מוצר שהושקעו בפיתוחו עמל ומשאבים משמעותיים.

אינטרס החברה הוא לעודד יוצרים ובכך להרחיב את הידע האנושי. אינטרס הפרט הוא לאפשר לו לקצור פרי עמלו, ולמנוע מצב בו האחד זורע והאחר, ללא עמל משלו, קוצר.

הדבר נוגד את תחושת המוסר שלנו כאשר אדם אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו. אדם אחר מחקה ומעתיק את יצירתו.

האינטרס של הפרט הוא, שלא יעתיקו עבודה יצירתית שעשה ובה השקיעה מזמנו, ממרצו, ממחשבותיו, מכישוריו וממשאביו, ראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר.

כב' השופט י' זמיר הביע דעתו בעניין א.ש.י.ר, כי במקרים של "חומרה מיוחדת", עצם ההעתקה יכולה להגיע כדי עשיית עושר ולא במשפט, אף ללא יסוד נוסף, וכדבריו:

"נראה לי כי בדרך-כלל החומרה המיוחדת תצמח משילוב של נסיבות הנוגעות ליצרן מצד אחד ולמעתיק מצד שני.

מצד היצרן נדרש, כאמור, שהמוצר יגלם קניין רוחני. מצד המעתיק נדרש שתהיה העתקה מלאה של המוצר (להבדיל מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, המשמשים בסיס לפיתוח נוסף), שנעשתה ביודעין ובמכוון, ללא הסבר או צידוק מעבר לרצון להתעשר על חשבונו של אחר, שתכנן ופיתח את המוצר. לדעתי, במקרה כזה די בדרך-כלל בחומרת ההעתקה, ללא צורך ביסוד נוסף, כדי להקנות זכות להשבה."

ההכרה בקיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בגין השימוש בהנדסה חוזרת מבוססת על קיומו של "יסוד נוסף", לצד השימוש בפרקטיקת ההנדסה החוזרת.

על-כן, גם אם הנחת המוצא הינה שאין בתהליך ה"הנדסה החוזרת", כשלעצמו, כדי להצמיח פסול, עדיין עשויות נסיבות מסויימות המצטרפות אליו, כדוגמת רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר; ייחודיות התוצר; חומרה רבה בחיקוי; היעדר שהות מספקת למפתח התוצר לשיפוי בגין ההשקעות ונסיבות נוספות, להשפיע על טיבו של הסעד הניתן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

אחת ממטרות הסעדים הניתנים מכוח העילה של עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני היא להרתיע מפני הפרתם של כללי תחרות הוגנת, על-מנת לעודד ממציאים וחוקרים להשקיע בפיתוח מוצרים גם אם הם נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונלים.

עידוד ההמצאה וההשקעה ברעיונות חדשים מחייבים שמירה על הלכותיו של מסחר הוגן, והוקעה של "תחרות פרועה".

העתקת מוצר במדוייק, חרף קיומה של חלופה סבירה לייצר מוצר דומה פונקציונלית שהוא שונה מבחינה חיצונית, מהווה חוסר הגינות.

אם נסכם את ההלכה העולה מפסקי-הדין בעניין א.ש.י.ר ו- שוהם, הרי שמתקיימת עילה בדיני עשיית עושר בתחום "הקניין המעין רוחני".

בהיעדר הגנה מכוח חוקי הקניין הרוחני, וכאשר אין עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי, כאשר קיימת העתקה או חיקוי של מוצר התובע על דרך של "הנדסה חוזרת", או בדרך אחרת.

אולם, קיומה של עילה זו מותנה בהוכחת "היסוד הנוסף", המבטא הפרה של כללי התחרות ההוגנת, או התנהגות פסולה חסרת תום-לב.

התנהגות מעין זו קיימת כאשר ההעתקה מתייחסת למוצר שיש בו יסודות מקוריים וחדשניים, אשר מהווים תרומה לעומת המצב הקיים, וכאשר בפיתוחם הושקעו מאמץ ומשאבים אנושיים וכספיים משמעותיים.

כך גם מתקיים "היסוד הנוסף", כאשר מוכחת חומרה בנסיבות החיקוי, כגון: העתקה מלאה של הצורה החיצונית של המוצר בלא הצדקה פונקציונלית לכך, העתקה שיטתית מתוך מודעות ברורה למשמעותה, והעתקה הנעשית בנסיבות שאינן מאפשרות לתובע להשיב לעצמו את ההשקעה בפיתוח.

יש חשיבות רבה לעיתוי החיקוי ולהיקפו. העתקה בהיקף משמעותי של מוצר שהושקעו בפיתוחו משאבים כספייים ואנושיים ממשיים מיד לאחר שיצא לשוק וגילה סימני הצלחה, מהווה תחרות בלתי-הוגנת, שיש למנוע אותה על-מנת לעודד השקעה ופיתוח מקורי {ע' גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב), 329-326}.

אין מדובר ביסודות מצטברים, אלא בשורה של שיקולים שיש להביא בחשבון לעניין הוכחת ה"יסוד הנוסף".

5. הסעד
על-פי הלכת א.ש.י.ר ניתן להגן על מוצר, רעיון או מידע כנגד חיקוי או העתקה מכוח העילה של עשיית עושר, ואף ניתן לתת צו מניעה מכוח עילה זו, למרות שסעד זה איננו נזכר בחוק עשיית עושר ולא במשפט {ע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3), 459 (1993); ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3), 472, 479 (1995); עניין שוהם; והשווה את דעת המיעוט של כב' השופט י' אנגלרד בעניין א.ש.י.ר, לפיה אין לתת צו מניעה בעילה של עשיית עושר}.

כב' השופט א' ריבלין הרחיב בעניין שוהם הנ"ל בשאלת השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בבואו ליתן סעד מכוח העילה של עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני.

מתן סעד מניעתי הינו לעולם בשיקול דעת בית-המשפט, ומקום בו סעד של פיצויים די בו להגשים את אינטרס התובע, עשויה להישלל ההצדקה למתן צו מניעה קבוע.

בדרך זו הלך בית-המשפט בעניין שוהם, כאשר הסתפק בסעד כספי להשבת הרווחים שהפיק הנתבע על חשבון התובע. זאת ועוד, כאשר עסקינן בעשיית עושר בתחום של תחרות עסקית, על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו שיקול חשוב: מניעת מצב בו יוענק מונופולין דה-פקטו, שאיננו מוגבל בתנאים או בתקופה, ליצרן שמוצרו איננו ראוי להגנה מכוח אחד מחוקי הקניין הרוחני.
העתקה כשלעצמה איננה אסורה: הבסיס לאיסור טמון בקיומו של אותו "יסוד נוסף" המתאפיין בחוסר תום-לב או התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק, או בהפרה של כללי התחרות ההוגנת.

עידוד העתקה גורפני עלול להוביל, גם הוא, לבלימת התחרות ולשיתוק בתחום הפיתוח והיצירה, וזאת מבלי להביא בחשבון את ההשלכות השליליות האחרות של מונופול או של "שטחים אסורים" בתחום כלשהו {א' גולדנברג "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי כרך ג' (תשנ"ה), 1159, 1161}.

6. נתיבי ההגנה השונים על-פי הלכת א.ש.י.ר
בעניין א.ש.י.ר. יצר בית-המשפט שני נתיבים באמצעותם ניתן להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על יצירות, רעיונות ונכסים בלתי-מוחשיים אחרים שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני.

הנתיב הראשון, הוא הכרה בקיומה של זכאות חדשה, שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני. בנתיב זה פסע בית-המשפט העליון כאשר הכיר, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, בקיומה של זכות קניין לאדם בתדמיתו המסחרית {ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ׳ מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004)}.

שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר מנו תנאים שונים המקנים זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים {עניין א.ש.י.ר.}.

האחד לפיו "על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש ושנית, "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר".

כב' השופט עופר גרוסקופף ב- ת"א (ת"א) {1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)} שותף לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרתה מוכרת זכאות חדשה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת.

בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל"תחום הכבידה" של דיני הקניין הרוחני או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים.

ההצדקה לגישה מצומצמת זו טמונה בשני נימוקים מרכזיים: ראשית, מתן זכות קניינית לבעל רעיון פירושה יצירת מונופול, המונע תחרות ביחס לאותו רעיון. מבחינה זו המדובר בהגבלת שימוש קיצונית, שראוי למעט את השימוש בה.

שנית, דיני הקניין הרוחני, גם אם אינם מהווים הסדר שלילי גורף לאפשרות של יצירת זכאויות משיקות על-ידי בתי-המשפט, הם בוודאי גוף חקיקה שיש להתחשב בקיומו.

במיוחד יש ליחס חשיבות לרצון לנתב את הממציאים והיוצרים למסגרת דיני הקניין הרוחני על-מנת להעשיר את אוצר הידע החברתי, וכנגזר מכך לשלול הגנה בנתיבים אחרים (לדוגמא, האינטרס החברתי לעודד ממציאים לרשום פטנטים על-מנת להביא לחשיפת הידע שייצרו).

מסיבה זו, השאלה האם קיימת אפשרות לקבל הגנה אפקטיבית על הרעיון באמצעות דיני הקניין הרוחני נראית לכבוד השופט עופר גרוסקופף מרכזית טרם הענקת הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפחות כאשר ניתן להצביע על טעמים חזקים המצדיקים את ניתוב המעוניינים בהגנה משפטית למסגרות הקניין הרוחני המוכרות בחוק {דניאל פרידמן, "דיני עשיית עושר ולא במשפט", 446- 450 (1998); ע' גרוסקופף, "הגנה על כללי תחרות", 312 עד 319}.

דומה כי גישה זו מאפיינת את היחס להלכת א.ש.י.ר. על-ידי בית-המשפט העליון בשנים שחלפו מאז מתן פסק-הדין בעניין זה.

הנתיב השני הוא קביעה כי התנהגות הנתבע מהווה תחרות בלתי-הוגנת, וזאת בשל כך שהיא מהווה הפרה של כללי התחרות על פיהם מחוייבים הצדדים להתנהל.

בנתיב זה הלך בית-המשפט ב- ע"א 4437/99 {א.ד.י. מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ׳ אפריל טקליין, פ"ד נה(2), 232 (2000)}, כשאישר את קביעת בית-המשפט קמא כי השימוש שנעשה על-ידי הנתבעת במאמצי השיווק של התובעת מהווה, בנסיבות המקרה שנידון שם, "התנהגות פסולה... ההופכת את ההתעשרות לבלתי-צודקת".

ההבחנה בין שני נתיבי ההגנה שתוארו לעיל, הינה כאשר דיני הקניין הרוחני אינם נותנים הגנה לרעיון מסויים, ניתן, כאמור, ליצור הגנה מקבילה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט.

עם-זאת, ההחלטה העקרונית שיש מקום להגנה מסויימת על הרעיון, עדיין איננה גוזרת כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוייבים לתפיסה שהגנה זו צריכה להניח קיומה של "זכאות מלאה" ליוצר ביחס לרעיון.

אין זה מן הנמנע כי ההגנה בעשיית עושר תניח כי הגנת הרעיון קיימת רק במסגרת כללי תחרות, המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים.

במקרה זה, ההגנה שתינתן ליוצר תהיה חלקית בלבד, ומצבו יהיה שונה משמעותית מזה של יוצר הנהנה מ"זכאות מלאה" לפי דיני הקניין הרוחני.

בית-המשפט צריך לבחור בין הכרה בקיום זכאות להכרה בקיום מצב תחרות. לפיכך, האפשרות של הכרה בקיומם של כללי תחרות בנוגע לרעיון עומדת כחלופה לאפשרות של הכרה בזכאות של היוצר ביחס לרעיון.

במקרים מסויימים, כדוגמת עניין אנימה {ת"א (מחוזי ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ׳ בלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.94)}, יעמדו שתי החלופות לפני בית-המשפט, והוא יהיה רשאי לבחור ביניהן.

במקרים אחרים, וסבורני שעניין א.ש.י.ר. נמנה עימם, לא יהיה בית-המשפט רשאי להכיר בזכאות {מאחר והדבר מתנגש עם דיני זכויות היוצרים}, אך יוכל לעצב כללי תחרות ראויים.