סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הגדרת מוניטין
• קנייניות המוניטין
• דרכי הוכחת קיומו של מוניטין
• סוגי מוניטין
• חישובו של המוניטין
• דילול של מוניטין
• פסיקת בתי-המשפט - הגדרות, יצירת מוניטין
• עילות תביעה וסעדים משפטיים שעניינם תשלום בגין מוניטין
• בעל בית ודייר המוגן - תשלום בגין מוניטין
• שותפויות
• כללי
• הפקעת מקרקעין
• מבוא
• גניבת עין
• הפרת סימן מסחר
• פטנטים ומדגמים
• זכות היוצרים
• עשיית עושר ולא במשפט
• מכירת מוניטין ותנאי בהסכם בדבר אי-התחרות
• הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות
• הפרת חוזה ופסיקת פיצוי בגין נזק למוניטין
• המוניטין כנכס בר-חלוקה
• נכסי קריירה - המוניטין
• מס הכנסה
• הגדרת המוניטין וחישובו בענייני המס
• מכירת לקוחות כמכירת מוניטין
• הפרדת מוניטין אישיים מן העסקה והתקשרות נפרדת לגביהם
• מכירת חלק מן המוניטין
• מה בין מוניטין אישיים למוניטין עסקיים
• נטל וכמות הראיה בהוכחת המוניטין
• זיהויו של מוניטין בעסקת רכישת מניות
• הוצאות הוניות ומוניטין

פטנטים ומדגמים

1. מבוא
סעיף 13 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק הפטנטים"}, קובע כי -"הפירוט יסתיים בתביעה או בתביעות המגדירות את האמצאה" {הסקירה להלן מתוך פסיקת בית-המשפט ב- ע"א 345/87 HUGHES AIRCRAFT OMPANY נ' ELECTRONICS, פ"ד מד(4), 45 (1990)}.

על-פי סעיף 49 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967:

"בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מלנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהיא נשוא הפטנט (להלן: "הפרה")."

משמע, היקף ההגנה המשפטית על הפטנט, או - כפי שמקובל לכנות זאת - "תחום המונופולין של הפטנט", צריך להיקבע על-פי המוגדר בתביעות.

אולם, לבד מן התביעות כולל הפירוט של הפטנט גם חלק נוסף, הוא תיאור הפטנט. התיאור תפקידו להביא את הרקע לפטנט ולתאר את מהותו, מטרותיו ודרכי ביצועו.

התביעות תפקידן להגדיר במדוייק ובזהירות את תחום המונופולין. התיאור כולל לעיתים גם שרטוטים.

פרשנות פטנט אינה שונה מפרשנות של כל מסמך אחר. יש לפרשו כמסמך אחיד ושלם ואין לנתק באופן מלאכותי חלק אחד ממשנהו, על-כן, לא ייתכן לומר שיש להפריד את התביעות מכל האמור קודם לכן, כאילו נולדו מהאוויר.

ואולם, בבוא בית-המשפט לפרש אם ישנה הפרה הוא ילך קודם כל אל התביעה ורק כשהוא מתקשה להסבירה או כשהוא נתקל באי-בהירויות הוא ייעזר בתיאור שבפטנט.

הפרשנות הנכונה היא, איפוא, עיון בתביעות ופירושן מתוך עצמן, וכשיש אי-בהירות בהן אפשר לפנות לתיאור שבפירוט על-מנת להבהירן או על-מנת להבין מה התכוון הממציא בניסוח התביעות כפי שניסח אותן. בכל מקרה, אין הפירוט יכול להרחיב או לצמצם את האמור בתביעות.

לעיתים, אין לייחס למונחים בפטנט את המשמעות הטכנית הרגילה והמקובלת שלהם, וזאת כאשר בעל הפטנט ייחס להם בפירוט משמעות אחרת, כמשמעות שלפיה ניסח את הפטנט.

החלק הראשון של הפירוט (התיאור) כולל לעיתים גם שרטוטים. לשרטוטים אלה, שלפי מהותם הם מלווים לתיאור המתייחס אליהם, יש גם משקל סגולי משלהם בכל מקום שהתיאור לבדו אינו ברור דיו.

אכן, פרשנותו של פטנט איננה שונה בעיקרה מפרשנותו של כל מסמך אחר, ולכן יחולו כללי הפרשנות הרגילים החלים לגבי מסמכים. עם-זאת, מתחייבת זהירות פרשנית לאור אופיו וכוחו המיוחדים של הפטנט, כמקנה מעין מונופולין בשוק.

כלל פרשנות בסיסי הוא כי את הפטנט יש לקרוא כמסמך שלם, על-מנת שיהיה ניתן לעמוד על כוונת הממציא, כפי שזו באה לידי ביטוי במסמך.

כלשון השופט אשר ב- ת"א (ת"א) 2051/69 {אינטקו נ' ספשה, פ"מ עט 243, 240 (1972)}, "לא יייתכן לומר שיש להפריד את התביעות מכל האמור קודם לכן, כאילו נולדו הן מהאוויר".

לכן, אין לקרוא את תביעות הפטנט במנותק מהנאמר בתיאור ומן המתואר בשרטוטים. אמנם, הפטנט מכוון בראש וראשונה אל בעל המקצוע בתחום או בענף הרלבנטיים, ולכן יש לפרשו לאור הידע המקצועי שהיה קיים במועד המתאים.

אולם, מאחר ומלאכת פרשנות הפטנט חותרת להתחקות אחר כוונת הממציא, מותרת גמישות מסויימת במתן משמעות לביטויים ומונחים המופיעים בתביעות, והתיאור שבפירוט יכול לשמש כמילון לביטויים ומונחים אלה. לשון אחר, הממציא יכול במידה מסויימת לשמש לכסיקוגראף של אמצאתו.

כדברי VISCOUNT HALDANE בפסק-דין נודע של בית הלורדים נאמר כי:

"WE HAVE TO SCAN THE SPECIFICATION WITH THE CLOSENESS WHICH IS REQUIRED IN THE CASE OF ANY INSTRUMENT CONFERRING A MONOPOLY, BUT, SUBJECT TO THIS, ALL WE CAN LEGITIMATELY DO IS TO APPLY THE ORDINARY RULES FOR THE CONSTRUCTION OF WRITTEN INSTRUMENTS. ONE OF THESE... IS THAT THE INSTRUMENT MUST BE READ AS A WHOLE. THE CLAIMING CLAUSES, FOR EXAMPLE, ARE NOT TO BE TAKEN AS STANDING IN COMPLETE ISOLATION. FOR IF THE PATENTEE HAS USED IN THESE CLAUSES EXPRESSIONS WHICH HE HAS ALREADY ADEQUATELY INTERPRETED IN THE BODY OF HIS SPECIFICATION, HE IS ENTITLED TO REFER TO THE SPECIFICATION AS A DICTIONARY IN WHICH THE MEANING OF THE WORDS HE USES HAS BEEN DEFINED."
}BRITISH THOMPSO HOUSTON COMPANY LD. V. CORONA LAMP WORKS LD, (1922) 39 R.P.C. 49, 67 , להלן: פרשת CORONA.{

הכלל הפרשני האמור מתבטא גם באמנת הפטנטים של השוק המשותף, הקובעת במפורש כי יש לפרש את התביעות לאור האמור בתיאור ובשרטוטים.

אגב, במשפט הגרמני נקוטה הגישה הליבראלית לפיה משמשות התביעות אך בסיס לתחימת האמצאה, אשר נלמדת תוך עיון בתיאור ובשרטוטים ומתוך עמידה על הידע הכולל שבתחום המקצועי.

הגישה הפרשנית הראויה היא, אם-כן, פרשנותם של הביטויים והמונחים המופיעים בתביעות בשים לב ליתר חלקי הפירוט, במגמה להעניק לאותם ביטויים ומונחים את המשמעות שבחר ליתן להם הממציא. המשמעות יכולה להיות רחבת היקף ויכול שתהיה מצומצמת, בתנאי שתהיה מעוגנת בפטנט ומובנת לבעל המקצוע בזמן הפטנט.



2. נטל ההוכחה
מקום בו הנתבע מכחיש את תוקפו של הפטנט, הנטל רובץ על הנתבע לשלול את תוקפו של הפטנט, בעוד שהנטל על התובע להוכיח את הפרת הפטנט {ע"א 665/84 סאנופי בע"מ נ' אוניפארם בע"מ, פ"ד מא(4), 729, 737 (1987); ע"א 345/87 Hughes Aircraft Company נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 45, 102 (1990); ע"א 7614/96 צחורי ובניו תעשיות בע"מ נ' "רגבה" מושב שיתופי חקלאי בע"מ, פ"ד נד(3), 721, 733-734 (2000); ע"א 2626/11 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.13); ע"א 739/86 פורת נ' צ.מ.ל. ציוד מודרני לרפואה בע"מ, פ"ד מד(4), 578, 586 (1990)}.

3. בדיקת תוקפו של פטנט
סעיף 37 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, {להלן: "חוק הפטנטים"}, קובע כי "בחינת הבקשה ומתן הפטנט אינם משמשים ערובה שהפטנט הוא בר תוקף".

סעיף 182(א) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 קובע כלהלן:

"182. הגנה בתביעה על הפרה
(א) עילה שניתן על פיה להתנגד למתן פטנט תשמש הגנה טובה בתביעה על הפרה; קיבל בית-המשפט את ההגנה, יצווה על ביטול הפטנט, כולו או מקצתו, לפי העניין."
מכוח הוראה זו, יכול הנתבע לכפור בתוקפו של הפטנט, ורשאי בית-המשפט לקבוע כי רישום הפטנט בטעות יסודו, ועל-כן יש לבטל את הפטנט, מה שמייתר ממילא את הצורך בבדיקת ההפרה {ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' אברהם בכרי, פ"ד מה(5), 194, 202 (1991)}.
סעיף 182(א) מציב איפוא את בית-המשפט בנעלי הרשם, ובמסגרת זו, רשאי בית-המשפט לבחון את כשירותו של הפטנט לרישום מלכתחילה, לאור הוראת סעיף 3 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, הקובע כלהלן:

"3. אמצאה כשירת פטנט - מהי?
אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית - היא אמצאה כשירת פטנט."

4. תנאים לכך שאמצאה תהא כשירת פטנט
הנה כי כן, כדי שאמצאה תהא כשירת פטנט, עליה לעמוד בארבעת הפרמטרים הבאים: 1. חדשה; 2. מועילה; 3. ניתנת לשימוש תעשייתי; 4. יש בה התקדמות המצאתית.

שני הפרמטרים המרכזיים הם החדשנות וההתקדמות ההמצאתית, ובחינת חדשנות האמצאה מבוארת בסעיף 4 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967:

"4. אמצאה חדשה - מהי?
אמצאה נחשבת לחדשה, אם לא נתפרסמה בפומבי, בין בישראל ובין מחוצה לה, לפני תאריך הבקשה:
(1) על-ידי תיאור, בכתב או במראה או בקול או בדרך אחרת, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי פרטי התיאור;
(2) על-ידי ניצול או הצגה, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי הפרטים שנודעו בדרך זו."

מקום בו האמצאה נתפרסמה קודם בקשת רישום הפטנט, והיתה נחלת הציבור עוד לפני תאריך הבקשה, הרי שאין בידיו של מבקש הפטנט להקנות לציבור הרחב כל ידע חדש שיהווה "תמורה ראויה" עבור קניית זכות ניצול בלעדית באמצאה.

מבקש הפטנט אינו נדרש רק לחדשנות אלא גם להצגת תרומה ממשית לתחום הרלוונטי לעניין. כימות התרומה ובדיקתה הוגדרו בסעיף 5 לחוק הפטנטים לפיו התקדמות המצאתית היא כזו "שאינה נראית כעניין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו לפני תאריך הבקשה, בדרכים האמורות בסעיף 4".

בפסיקה נקבע כי המבחן הוא של "ניצוץ המצאתי" והוצעו מספר מבחני עזר לבחינת ההתקדמות ההמצאתית, כגון:

מבחן "החסר המתמשך", המתייחס לתקופה שלפני הפטנט, ובוחן אם האמצאה הציגה פתרון לבעיה שלא נמצא לה מענה זמן רב.

מבחן "ההצלחה המסחרית", המתייחס לתקופה שלאחר הפטנט ובוחן כיצד התקבלה האמצאה בשוק, בהתחשב ביתרונותיה של האמצאה גופה להבדיל מהצלחה מסחרית הנובעת מכוחות השוק ומסיבות החיצוניות לאמצאה.

מבחן "התגובה" או "ההפתעה", שעניינו בתגובה שעוררה האמצאה בזמן אמת בקהיליית אנשי המקצוע בתחום הרלוונטי.

ומבחן "העתקת ההמצאה", לפיו עצם העתקת האמצאה על-ידי מתחרים עשוי ללמד על ההתקדמות ההמצאתית.
מבחנים אלו אינם קונקלוסיביים ויש לראות בהם אינדיקציות המסייעות להכרעה בדבר קיומה של התקדמות המצאתית.

"בעל מקצוע ממוצע" הוגדר בפסיקה כבעל מיומנות מקצועית בתחום הרלוונטי מחד גיסא, אולם נעדר דמיון ויכולת המצאתית מאידך גיסא {ע"א 4867/92 סניטובסקי נ' תעמס בע"מ, פ"ד נ(2), 509, 521 (1996); אפשרות אחרת היא שימוש ב"יועץ מדעי מקצועי" לפי סעיף 189 לחוק הפטנטים}.

5. הפרת הפטנט
סעיף 49(א) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 מאפשר לבעל הפטנט להגן על אמצאת.

"49. זכויות בעל הפטנט וסייג לניצול הפטנט (תיקון התשנ"ה)
(א) בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות, ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכוח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן: "הפרה")."

החוק מעניק לבעל הפטנט הגנה כפולה מפני ניצול ללא רשות או שלא כדין של האמצאה בה עוסק הפטנט, כך שההגנה תעמוד בין אם הניצול נעשה בדרך שהוגדרה בתביעות הפטנט, ובין אם תיעשה בדרך דומה שיש בה ניצול מהותי של הגרעין ההמצאתי, המכונה "עיקר האמצאה".

על-מנת למנוע נטילת עיקר ההמצאה בדרכים שונות, כגון על-ידי שינויים ברכיבי האמצאה המוגנת או החלפה של הרכיבים המוגנים בפטנט ברכיבים אחרים, פותחו בפסיקה דוקטרינת הוואריאנטים ודוקטרינת האקוויוולנטים.

בקליפת אגוז, על-פי דוקטרינות אלה יש לבחון את עיקר ההמצאה בחינה מהותית, תוך "ניטרול" שינויים ברכיבים או החלפה של רכיבים או שינוי מבני אחר שאינו מהותי להשגת הפונקציה של הפטנט.

במקרים מעין אלה, נקבע כי אין לאפשר למפר "לרמות" את הפטנט {ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5), 689 (1994)}.

משהוכר הפטנט על-ידי רשם הפטנטים ונרשם בפנקס הפטנטים, מכיר הדין בזכותו הבלעדית והייחודית של בעל הפטנט להשתמש באמצאה המוגנת, אלא אם-כן, נעשה בה שימוש על-ידי אחר בהרשאתו (כל עוד לא חלפה תקופת תוקף הפטנט). להגנה זו תחולה רטרואקטיבית מיום הגשת הבקשה לרישום.

סעיף 1 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, מגדיר "ניצול אמצאה" כדלקמן:

" "ניצול-אמצאה":
(1) לעניין אמצאה שהיא מוצר, כל פעולה שהיא אחת מאלה - ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;
(2) לעניין אמצאה שהיא תהליך - שימוש בתהליך, ולגבי מוצר הנובע במישרין מן התהליך - כל פעולה שהיא אחת מאלה: ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה, או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות; אך למעט אחת מאלה:
(1) פעולה שאינה בהיקף עסקי ואין לה אופי עסקי;
(2) פעולה נסיונית בקשר לאמצאה שמטרתה לשפר אמצאה או לפתח אמצאה אחרת;
(3) פעולה הנעשית לפי הוראות סעיף 54א."

עם-זאת, סעיף 182 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, קובע לאמור:

"182. הגנה על הפרה
(א) עילה שניתן על פיה להתנגד למתן פטנט תשמש הגנה טובה בתביעה על הפרה; קיבל בית-המשפט את ההגנה, יצווה על ביטול הפטנט, כולו או מקצתו לפי העניין."

כדי להפריך את תוקפה הראייתי של החזקה, על יריבו המשפטי של בעל הפטנט להגיש לבית-המשפט, במסגרת הליכים בגין הפרת הפטנט או לרשם הפטנטים במסגרת הליכים לביטול הפטנט, ראיות הסותרות את תוקפו ושוללות את כשרותו לרישום של הפטנט הרשום.

במידה והראיות שהוגשו אינן מפריכות את כשרותו של הפטנט, חייב בית-המשפט להכיר בתוקפו של הפטנט ובזכויות הנגזרות ממנו לטובת בעל הפטנט.

המשקל הראייתי של הרישום ושל כשרות האמצאה להיות רשומה כפטנט, איננו מאפשר לבית-המשפט או לרשם הפטנטים לקבוע מיוזמתם כי הפטנט חסר תוקף או כשרות לרישום.

בית-המשפט או רשם הפטנטים מחוייבים לייחס לתוקפו הראייתי של הרישום, כמקים חזקה בדבר תוקף הפטנט וכשרות האמצאה לרישום כפטנט, אלא אם-כן יצליח יריבו המשפטי של בעל הפטנט לסתור חזקה זו.

היריב המשפטי של בעל הפטנט צריך להגיש לבית-המשפט או לרשום הפטנטים ראיות השומטות את הבסיס לפטנט, ובעיקר את כשרות האמצאה המוגנת לרישום בתור פטנט.

ראיות אלו צריכות להטות את מאזן ההסתברויות, כך שכל ספק יפעל לטובת בעל הפטנט ולהשארת הפטנט על כנו.

בהתאם להוראת סעיף 73 לחוק הפטנטים, הזכות להגיש בקשה לביטול פטנט נתונה לכל אדם המעוניין בביטול הפטנט.

את בקשת הביטול ניתן לבסס, כאמור, על כל עילה שבעטייה ניתן היה להתנגד מלכתחילה לרישום הפטנט.

העילות שעל יסודן תוגש, בדרך-כלל, בקשה לביטול פטנט שנרשם כדין, יהיו העילות על פיהן האמצאה המוגנת בפטנט לא היתה "חדשה" או לא היתה בה "התקדמות המצאתית", וככזו לא היתה כשירה לרישום פטנט.

עילות אלו יורדות לעצם כשרותה של האמצאה לזכות בהגנה פטנטיאלית.

עילות אלו מגנות על האינטרס הציבורי הדוגל בכך שלא יוענק פטנט בגין אמצאה שאיננה כשירה לרישום כפטנט.

6. פיצויים בגין פגיעה בפטנט - כללי כפי שבא לידי ביטוי ב- ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 490 (2005)
דיני הפטנטים, כמו דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר ומדגמים, הם חלק מדיני
הקניין הרוחני. ההגנה על הפטנט היא בעלת אופי קנייני ובתור שכזאת, חוסה
תחת כנפיו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {ע' פרידמן פטנטים - דין, פסיקה ומשפט משווה (תשס"א), 43; השוו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 94}.

עם-זאת, הפרה של פטנט דומה לעוולה נזיקית, שתכלית הפיצוי עבורה, כמו תכלית הפיצויים לפי דיני הנזיקין, היא השבת המצב לקדמותו קרי, העמדת הניזוק במצב בו היה אלמלא ההפרה. {ג' טדסקי דיני הנזיקין (מהדורה שניה, תשל"ז), 338}.

לפיכך, בעל הזכויות בפטנט זכאי להיפרע פיצויים עבור הפסדים ממשיים שנגרמו לו ולא עבור הפסדים פוטנציאליים שעלולים היו להיגרם לו. והם מושתתים על הנזקים שנגרמו לו בפועל כתוצאה מהפרת זכויותיו הקנייניות ועל הרווחים הריאלים שהפיק המפר כתוצאה מהפרת זכותו של בעל הפטנט לנצל באופן בלעדי את האמצאה המוגנת {פרידמן, 880}.

כאמור, תכלית הפיצוי עבור הפרת פטנט ועבור עוולה נזיקית היא דומה, אולם
הזכות לפיצוי בדיני הפטנטים והזכות לפיצוי בדיני הנזיקין מושתתות על בסיס שונה.

לעומת נוסחו המצומצם והמסויג של סעיף 76 לפקודת הנזיקין, סעיף 183 לחוק הפטנטים שכותרתו "סעדים במשפטי הפרה" מפרט בפירוט רב:

"183. סעדים במשפטי הפרה
(א) בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך צו מניעה ולפיצויים.
(ב) בית-המשפט, בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר:
(1) הנזק הישיר שנגרם לתובע;
(2) היקף ההפרה;
(3) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(4) דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רישיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(ג) נעשתה הפרה לאחר שבעל הפטנט או בעל הרשיון הייחודי הזהיר עליה את המפר, רשאי בית-המשפט לחייב את המפר בתשלום פיצויי עונשין, בנוסף לפיצויים שקבע לפי סעיף-קטן (ב), ובלבד שלא יעלו על סכום אותם פיצויים.
(ד) נתבעו פיצויים, רשאי בית-המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה; אולם בבואו לקבוע את שיעורם של הפיצויים, לא יהא בית-המשפט כפות בדין וחשבון אלא רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה; הוראה זו אינה גורעת מתקנות סדרי הדין בדבר מתן חשבונות."

אכן, ראה כאילו המחוקק ממש יצא מגדרו על-מנת לאפשר לבית-המשפט לפסוק כפי שייטב בעיניו, למען הצדק {ד' פריימן, פטנטים (1979), 227}.

עם-זאת, רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית-המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם באים בגדר החלופות שפורטו בפירוש בסעיף.

בפסיקת בתי-המשפט בארצות הברית התגבשו עקרונות מדריכים לצורך חישוב הפיצויים, שדומה שניתן ללמוד מהם גם לצורך חישוב הפיצויים בישראל.

הכלל היסודי הוא החזרת "עטרת בעל הפטנט ליושנה", כאילו לא הופרו זכויותיו כלל.

כאשר בעל הפטנט מנצל בעצמו את הפטנט, על בית-המשפט לחקור ולקבוע מה ההפסד שההפרה גרמה לו, ובמקרה כזה יחושב הפיצוי לפי הנזקים הממשיים, שהם הרווחים שנמנעו.

כאשר בעל הפטנט נהג להעניק רשיונות לניצול הפטנט, ולא ניצל אותו בעצמו, ישמש שיעור התמלוגים שנהג לגבות כבסיס לחישוב נזקיו.

כאשר בעל הפטנט לא ניצל בפועל את אמצאתו, בעצמו או על-ידי אחרים, יחושב הפיצוי על בסיס של תמלוגים סבירים.

כמו-כן, רשאי בית-המשפט להגדיל את סכום הפיצויים, ולחייב את המפר בפיצויי עונשין, בנסיבות של הפרה גלויה ובמצח נחושה.

חשוב לציין כי היו מקרים שבהם הגדילו בתי-המשפט את סכום הפיצויים, לא מחמת התנהגותו של המפר, בבחינת הענשה, אלא כאמצעי נוסף לשיפוי התובע עבור נזקים שלא הצליח להוכיחם, או שלא באו בגדר עקרונות החישוב האמורים {פריימן, 228-227}.

7. קשיים בכימות הנזק
חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך-כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה, ואת הפיצוי על אובדן השימוש בנכס {יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 458}.

ולפיכך קשה מאוד לכמת במדוייק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה {ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 490 (2005)}.

אין בחוק הפטנטים, כמו בחוקים אחרים שבתחום דיני הנזיקין ובתחום דיני הקניין הרוחני, פירוט של כללים שעל פיהם יש לחשב את שיעור הנזק, כך שחישוב הנזק מצריך בירור עובדתי מסובך ומסועף, על-ידי הערכאה הדיונית.

אכן, יש מקרים שבהם ניתן לכמת את הנזק במדוייק על בסיס ראיות ונתונים עובדתיים, תוך שימוש בחוות-דעת של מומחים, שמאים וכיוצא באלה. כך לדוגמה, יכול בעל הזכויות בפטנט להראות - על-ידי גילוי מסמכיו של יריבו - מה מספר יחידות של המוצר המפר שנמכרו ולהכפיל את המספר ברווח שהיה מקבל עבור כל יחידה של המוצר שמכירתה נמנעה ממנו על-ידי ההפרה {פריימן, 228}.

עם-זאת, במקרים רבים עולה בידי התובע - בעל הזכויות בפטנט - להוכיח את ההפרה, אך לא עולה בידיו להוכיח את שיעור הנזק באופן מדוייק {קלדרון, 459}.

זהו המצב כאשר, לדוגמה, מבוססות ראיותיו לגבי הרווחים שנמנעו ממנו בעיקר על הערכות ועל שיעורים שבקירוב. במקרים כאלה, קשה ואולי אף בלתי-אפשרי, לחשב את הנזק לפי אמות-מידה ברורות ובדרך אריתמטית. כאן, רשאי בית-המשפט לנקוט גישה גמישה ולהיזקק לדרך של אומדן לצורך פסיקת סכום הפיצויים {פרידמן, 883; קלדרון, 459; דויטש, 766}.

8. פסיקת פיצויים על דרך האומדן
פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדויקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן, היא דרך מקובלת בתחומים משפטיים שונים.

לגבי עילות שבתחום דיני הקניין הרוחני נטל ההוכחה הוא קל בהשוואה לתחום דיני הנזיקין, משום שההנחה היא כי מעשי ההפרה גרמו נזקים לבעלי הזכויות.

מקדמת דנא נפסק בעניין הפיצוי על הפרת סימן מסחר רשום: "במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית-המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכוחו במשפט" {ע"א 715/68 פרו פרו ביסקוויט (כפר סבר) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2), 43, 50 (1969)}.

דרך החישוב על-ידי אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, אומצה בישראל גם לגבי פסיקת פיצויים עבור הפרת זכויות יוצרים: "הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי הפרש שבין ערכה של זכות-היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה.

אך אין בכלל זה כדי לספק קנה-מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה.

למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE", - כלומר, בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חפשי של בית-המשפט {EXCHANGE TELEGRAPH CO. L.T.D. V. GREGORY AND CO (1896) }.

וכשהפיצויים הם "AT LARGE", יכול השופט לפסוק כל סכום הנראה בעיניו, ללא צורך לעשות ולנמק חשבון, כאילו היה חבר מושבעים {ע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2), 116, 121 (1975)}.

חיזוק נוסף לגישה זו מצוי בפסק-דין שניתן כעשרים שנה לאחר מכן, שבו נקבע כי יש מקרים שבהם אין מנוס מנקיטת דרך של אומדן.

אכן, ההלכות האמורות נפסקו בעניין הפרת סימן מסחר והפרת זכויות יוצרים, אך כוחן יפה גם להפרת פטנט רשום. יודגש, כי הקשיים בכימות הנזקים אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות, ויש הצדקה לראות את דיני הקניין הרוחני כמכלול ולהקיש מן ההלכות האמורות גם לדיני הפטנטים.

כאן ראוי לציין, כי באנגליה נחקק בשנת 1988 חוק שביסודו תפיסה קודיפיקטיבית של דיני הקניין הרוחני, ובו נכרכו יחדיו שלושה תחומים של הקניין רוחני: דיני פטנטים, מדגמים וזכויות יוצרים { Copyright, Designs, {and Patents Act, 1988.

לא למותר לציין, כי בשתי הוראות חוק שבתחום הקניין הרוחני - סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924 וסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, נקבעה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום מוגבל.

אחד הטעמים העקרוניים לכך נעוץ בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בקניין רוחני, וטעם נוסף נעוץ במגמה הרתעתית-עונשית בשל קלותו היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי לאתר את המעוולים {ראה דויטש, 87}.

פסיקת פיצויים על דרך של אומדן - או "אומדן גלובלי" - בתביעה בגין הפרת פטנט, במקרים הראויים לכך, עולה בקנה אחד עם לשון החוק וגם עם תכליתו.

אשר ללשון, הוסבר למעלה כי רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית-המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם בגדר החלופות שפורטו בסעיף.

כך נאמר, לפני פירוט השיקולים שבסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים "בין היתר", וכן נאמר בסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים כי בבוא בית-המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים יהיה "רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה".

אשר לתכלית, מטרת ההגנה על-ידי פטנט היא לקדם את התפתחות הטכנולוגיה, התעשיה והמסחר, בדרך של עידוד בני אדם להמציא אמצאות ולגלותן ברבים, שביסוד השיטה תמריץ - בצורת הענקת זכות ייחודית, כמו מונופוליסטית - לנצל את האמצאה באופן בלעדי במשך תקופה מוגבלת.

זכות זאת, מוענקת לבעליה בתמורה לגילוי מלא ומפורט של פרטי האמצאה לכלל הציבור.

חוק הפטנטים מסדיר את היקף הזכות ומונע ניצול של האמצאה המוגנת ללא רשותו של בעל הפטנט.

כך, באמצעות הפטנט הרשום, מושג איזון ראוי בין האינטרסים של בעל הפטנט לבין האינטרסים של הציבור בהרחבת הידע, הפיתוח והקדמה.

תפקידו של בית-המשפט לעמוד על המשמר ולוודא כי האיזון נשמר ולהגן על זכויותיו של בעל הפטנט. לשם כך, על בית-המשפט להקפיד הקפדה יתרה עם מי שמפר את הפטנט ולהעניק פיצוי הולם לבעל הפטנט שנפגע.

משנמצא כי הנתבע אחראי להפרת הפטנט והוכח כי נגרם נזק, ואף באותם מקרים שבהם לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד משמעיים, יפסוק בית-המשפט פיצוי הולם, ואם אין בידיו להגיע לחישוב אריתמטי יזקק לדרך של אומדן.


9. השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו לאמוד את הנזקים
אין צריך לומר כי על בית-המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו, כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו.

לעניין זה יביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים הבאים: היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה והאם נמשכה גם אחרי שנקבע כי היתה הפרה); סוג המוצר המוגן (האם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית, או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים, אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים (ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים, בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה); עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט {ת"א (נצ') 14/92 פלסוואן מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פיאנטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.08.93); פרידמן, 888; קלדרון, 467-466}.

הואיל, ומטבע הדברים יהיו ראיות התובע באשר לרווחיו האבודים מבוססים במידה לא קטנה על הערכות וקירובים, לא ידקדק עמו בית-המשפט כחוט-השערה ככל שהדבר נוגע לדיני הראיות הרגילים, וכל ספק יפורש לטובתו.

נעיר כאן כי במקרים חריגים שבהם קיים חֶסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם-זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה, לדעתי, מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר.

ב- ת"א (מרכז) 5770-08-07 {אפקים נרחבים בניה והשקעות 1990 בע"מ ואח' נ' שאול חזקיאל ואח', תק-מח 2011(2), 9250 (2011)} קובע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר שטמר:

"לאור הקביעה כי הנתבעים הפרו את הפטנט, גזלו סוד מסחרי, והתעשרו שלא כדין, עומדים לתובעים הסעדים לפי חוק הפטנטים, לפי חוק עוולות מסחריות, ולפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, ככל שעתרו להם: צו מניעה קבוע להמנע מהפרת הפטנט; צו למסור לידי התובעות את המלגזות המפרות, ככל שעדיין לא נמסרו להן או לאחרים מטעמן; צו למתן חשבונות; וכן חיוב בפיצויים: הן פיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, הן פיצויים בשל הפרת הפטנט. התובעות עתרו גם לחיוב הנתבעים בפיצויי עונשין לפי סעיף 183(ג) בחוק הפטנטים."

השבה לפי חוק עשיית ולא במשפט, תהיה כנראה, חופפת לחלק מחישוב הנזק לפי החשבונות.

ב- ע"א 3400/03 {רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490 (2005)}, נקבע כי בגין הפרת פטנט ראוי שבית-המשפט יפסוק פיצוי הולם, גם כאשר לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד-משמעיים לגביו, בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר.

כך קובע חוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 בעניין פיצויים:

"183. (א) בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך צו מניעה  ולפיצויים.
(ב) בית-המשפט, בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר:
(1) הנזק הישיר שנגרם לתובע;
(2) היקף ההפרה;
(3) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(4) דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רשיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה.
(ג) נעשתה הפרה לאחר שבעל הפטנט או בעל הרשיון היחודי הזהיר עליה את המפר, רשאי בית-המשפט לחייב את המפר בתשלום פיצויי עונשין, בנוסף לפיצויים שקבע לפי סעיף-קטן (ב), ובלבד שלא יעלו על סכום אותם פיצויים.
(ד) נתבעו פיצויים, רשאי בית-המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה; אולם בבואו לקבוע את שיעורם של הפיצויים, לא יהא בית-המשפט כפות בדין וחשבון אלא רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה; הוראה זו אינה גורעת מתקנות סדרי הדין בדבר מתן חשבונות."

הפרת הפטנט אמנם מזכה בפיצויים, אם ניתן לאמוד אותם בדרך כלשהיא.

עם-זאת, רשימת הסעדים המופיעה בסעיף 183 לחוק הפטנטים אינה רשימה סגורה, ולבית-המשפט נתונה הסמכות למתן סעדים נוספים על אלו המפורטים בסעיף זה.

על-כן ולא בכדי, עת מפרט סעיף 183(ב) לחוק הפטנטים את הקריטריונים והשיקולים לפסיקת פיצויים נאמר, כי קריטריונים ושיקולים אלו הם "בין היתר", קרי לא כולם.

מכאן, שנתונה לבית-המשפט הסמכות לפסוק פיצויים על-פי הסעד של "פיצויים ללא הוכחת נזק".

בדין הישראלי קובעים שני חיקוקים מתחום הקניין הרוחני הוראות בדבר מתן פיצוי לנפגע, גם מבלי שיוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל. מדובר בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, ובסעיף 13 חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, הקובעים סכום פיצוי מקסימאלי עד לסך של 100,000 ש"ח להפרה.

הטעמים העקרוניים למתן פיצוי ללא הוכחת נזק נעוצים בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, כמו גם בקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה {מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 87}.

בעוד סעיף 56(ב) לחוק זכות יוצרים מונה רשימת שיקולים בלתי-סגורה בשאלת קביעת שיעור, סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות אינו כולל רשימה שכזו.

במקורו, נועד ההסדר של פיצויים ללא הוכחת נזק לאפשר לבעל הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה, במצבים שבהם יש לו קשיים להוכיח את נזקו הממשי.

ואולם, בפועל, פיצויים אלה נפסקים לפי בקשת תובע ובכפוף לשיקול-דעת בית-המשפט, גם כאשר התובע יכול היה להוכיח נזקים ממשיים אולם בחר משיקוליו-שלו לתבוע דווקא את הסעד של הפיצוי ללא הוכחת נזק.

לאחרונה נוטה גם הפסיקה להרחיב את האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק ולהחיל אותה גם על תחומים נוספים, אם כי במגבלות מסויימות.

אכן, לאור מהותו של הקניין הרוחני, וייחודיותו, הפגיעה בבעל הזכויות בו מכאיבה עד מאוד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק.

בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח העדר נזק היא מוגבלת מאוד.

בית-המשפט יתחשב בעוצמת ההפרות, מספרן, משכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר.

כך למשל, נקבע כי במסגרת שיקול-הדעת הנתון לו, רשאי בית-המשפט לפסוק את הפיצוי המירבי הקבוע בחוק, גם כאשר ההפרות הן מינוריות אך נמשכות על פני תקופה ניכרת, או כאשר היקפן הוא נרחב.

מהו אם-כן שיעורו של הפיצוי אותו יש לפסוק? ראה לעניין זה את החוקים הבאים בהם נקבע סכום הפיצוי המירבי.

בחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007 נאמר:

"56. פיצויים בלא הוכחת נזק
(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
...
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת."

בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 נאמר:

"13. פיצוי בלא הוכחת נזק
(א) בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לעניין סעיף זה יראו עוולות התבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת."