עילות מכוח זכות הבעלות וההחזקה כדין - מבוא

נקודת המוצא בבחינת העילות לפינוי וסילוק יד במקרקעין הינה אופי ומהות זכויות התובע במקרקעין. מכאן גם נובעת החשיבות בסקירה קצרה בנוגע למהות זכויות הבעלות וזכויות אחרות, טרם הדיון בתביעה לסילוק יד עצמה, תהא עילתה אשר תהא.

בתארו את תחום הבעלות קובע סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כדלקמן:

"11. עומק וגובה
הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום."

סעיף זה מאמץ את העיקרון המשפטי, שרווח במשפט הישראלי בזמנו על-פי סעיף 1194 למג'לה, לפיו תחום הבעלות מתפשט על אשר מתחת לקרקע ועל כל אשר ממעל לה {ראה מאמרו של ד"ר גולדנברג "הסגת גבול בחלל האויר", עיוני משפט ב 218}.

כך למשל, לגבי אופי הזכויות המוקנות על-פי סעיף 11 הנ"ל, נקבע כי חלל הרום שמעל המקרקעין נשאר בבעלות המשכיר ואינו נכנס בגדר המושכר שהושכר לשוכר {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)}.

אולם אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת. כך לאור סעיף 11 לחוק המקרקעין הבעלות אמנם בעלות היא, אך אין היא עומדת לאדם כדי למנוע הסגת גבולו הנעשית בדרך המעבר ממעל.

כמו-כן, הוראת סעיף 11 הנ"ל, חלה אף על זכות ההחזקה מן הטעם שלפי סעיף 13 לחוק המקרקעין חלה הוראת סעיף 11 על כל עסקה במקרקעין, ובסעיף 6 לחוק המקרקעין מוגדרת עסקה במקרקעין ככוללת כל הקניה של זכות במקרקעין, לרבות זכות ההחזקה {ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה ומיון סימנטוב, פ"ד כט(1), 41 (1974); ע"א 611/74 באסם פרח נ' עזבון סעיד, פ"ד לא(1), 762 (1977)}.

ב- ה"פ (ת"א) 3857-12-12 {אייל מרחב נ' נציגות הבית המשותף נחלת יצחק 28 תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.14)} המבקשים הם בעלי זכויות בבניין הרשום כבית משותף. המחלוקת נגעה למשטח הירידה לחניה והעליה ממנה, ה"רמפה", וכן לשטח שמתחת לרמפה. הועלתה הטענה מפי המבקשים, לבעלות גם על שטח הרמפה, כולל השטח שמתחתיה ואילו המשיבים לא הסכימו לכך.
המבקשים סמכו את טענתם בקשר לשטח זה על סעיף 11 לחוק המקרקעין, לפיו, "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע...".

בית-המשפט קיבל את ההמרצה בחלקה בקבעו כי, ראשית, השטח שמתחת לרמפה הוא חלל פתוח והוא איננו מצוי "מתחת לשטח הקרקע", שמשמעותו הפשוטה היא מתחת לפני האדמה. בדומה לכך, גם המרתף הוא חלל פתוח הנמצא מתחת לשטח שמעליו, ואינו צמוד ליחידה שמעליו.

שנית, בעוד שלפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין כוללת בדרך-כלל גם את השטחים המנויים בסעיף 11 לאותו חוק, הרי שבבתים משותפים חל דין נפרד לפי סעיף 54 לחוק, וספק בכלל אם ניתן להחיל את סעיף 11 לחוק המקרקעין על שטחי הצמדה בבית משותף.

שלישית, הצמדת השטח שמתחת לרמפה מצריכה את תיקון התשריט, ובעקבותיו אף את תיקון הרישום בנסח. שהרי, בשונה משטח הרמפה שהצמדתו איננה מצריכה את תיקון גודל השטח המוצמד בתשריט ובנספח, השטח שמתחת לרמפה, כלל לא נלקח בחשבון בעת הכנת התשריט, לא סומן ולא נמדד, וכמובן שאין לו ביטוי בנסח הרישום. אין מדובר בשינוי גודל השטח המוצמד בלבד, אלא גם בשינוי החלק היחסי ברכוש המשותף, כפי שהוא מצויין כעת בנסח הרישום (79/544).

גם אם צודקים המבקשים בטענתם, כי שטח זה, שמתחת לרמפה, יכול לשמש אותם בלבד, עדיין אין בכך בלבד כדי להצדיק את הצמדתו לשטחם.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי ייתכן שטענה זו יכולה להצדיק סעדים שימנעו מהמשיבים שימוש באותו שטח שעלול להפריע לשימושם של המבקשים בכל הנכס המוחזק על ידם, ואולי עשויה לצמוח להם אף טענה לזכות חזקה או זיקת הנאה כלשהי באותו שטח, אך אין בטענתם זו לבדה, כדי ליצור זכות קניינית ממש, של הצמדת שטח זה לנכסם.

סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מתאר תחום נוסף של הבעלות, הוא מעמדם של המחוברים לקרקע, בקבעו כדלקמן:

"12. המחובר לקרקע
הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר."

המבחן לפתרון השאלה באם מהו מחובר לצורך סעיף זה הינו מבחן הצמידות הפיזית.

פרופ' י' ויסמן, בספרו {חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 41 (להלן: י' ויסמן "חוק המקרקעין")} טוען כי תוצאה זו אינה רצויה באשר ישנם מקרים בהם חפץ ניתן להפרדה אולם נלווית אליו כוונה לראותו כחלק מן הקרקע.
יובהר, כי "חיבור" מצריך הצמדה פיזית או לפחות חדירה אל תוך המבנה {ע"א 567/68 מקס וראובן שפלן נ' אליעזר קאופר, פ"ד כג(2), 108 (1969)}.

המונח המשפטי, "בעלות במקרקעין" מוגדר במסגרת סעיף 2 לחוק המקרקעין, ככולל את "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". השכרת מקרקעין על-ידי בעליהם, לאחר, משמעה, איפוא, הקניית זכות לשוכר "להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות", וכך, כאשר בידי הבעלים נותרת, במהלך תקופת השכירות, הזכות לעשות כל דבר וכל עסקה בהם ובבנוי, בנטוע ובמחובר אליהם חיבור של קבע {ראה, סעיף 12 לחוק המקרקעין; וראה, עמ"ה 1067/99 שלמה בר נ' פ"ש ת"א 4, מיסים טז/1 ה-245, 254 (20.01.02); עמ"ה (ת"א-יפו) 1152/00 וייס צבי נ' פקיד שומה רמלה, תק-מח 2003(3), 10257, 10267 (2003)}.

בסיום ביצוע השיפורים במושכר, אין הבעלים מחזיק בהם, ואין ביכולתו להשתמש בהם, כל עוד תפוסים המקרקעין בידי השוכר. עדיין, יש לקבוע כי ברגע סיום עבודות השיפורים "התעשר" הבעלים של הנכס בשוויי השיפורים, שבהם הוא יכול לעשות כל דבר וכל עסקה.

ב- ע"א 2587/12 {מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.13)} הערעור נסב על השאלה האם מערכות מיזוג האוויר, החשמל והמעליות, במלון נחשבות למקרקעין או למיטלטלין? המערערת רכשה את מלון "נובוטל" בירושלים (מדובר במלון חדש). במסגרת חישוב שווי מס הרכישה אשר חל על חלק המקרקעין של המלון (להבדיל מהמיטלטלין), נחלקו הצדדים בשאלה האם מערכות מיזוג האוויר, החשמל והמעליות, במלון נחשבות למקרקעין או למיטלטלין? המערערת טענה כי על-פי המבחן הפיסי, אותו יש להחיל, מדובר במיטלטלין היות וכל אחת מהמערכות הנ"ל ניתנת להפרדה ללא נזק של ממש למקרקעין או למחובר. ועדת הערר דחתה את טענת המערערת, תוך שאימצה את המבחן הכלכלי, קרי האם ערך המחובר לאחר ניתוקו יפחת בצורה ניכרת. המשיב תמך יתדותיו בפסק-דינה של ועדת הערר. אך לשיטת המשיב, המבחן הקובע הוא מבחן הכוונה.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור בקבעו, כי החוק מתייחס במספר מקומות להגדרת מקרקעין. סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין") מגדיר "מקרקעין" - קרקע בישראל, לרבות בתים, בנינים ודברים אחרים המחוברים לקרקע חיבור של קבע.

סעיף 1 לחוק המקרקעין, משנה מעט ומגדיר "מקרקעין" - קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה (הגדרה זהה אנו מוצאים גם בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981).

מן ההגדרות כאמור ברור כי פשוטו של מקרא אכן תומך לכאורה ב"מבחן הבורג" או "המבחן הפיסי". קרי, כל מה שניתן לניתוק והפרדה מן המקרקעין, גם אם הדבר כרוך בהסרתם של ברגים או בשימוש באמצעי מכני כזה או אחר, לא ייחשב כמקרקעין.
אולם בטכנולוגיה הקיימת ניתן להעתיק בתים ומבנים ממקומם, וברי כי אין בכך כדי להפוך את הבתים למיטלטלין.

בעבר היה נהוג להחיל את מבחן הזהות והמאפיינים של המחוברים שניתן להפרידם אולם יש כמבחן מרכזי יש להחיל את מבחן הכוונה במסגרתו יש לבחון אם היתה מלכתחילה כוונה לחיבור של קבע, ולצידו, כמבחן עזר נוסף, ניתן להשתמש במבחן הכלכלי, שהינו, האם ערך המחובר לאחר ניתוקו יפחת בצורה ניכרת.

בית-המשפט מפנה לדבריו של פרופ' י' ויסמן בספרו דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג) (להלן: י' ויסמן "קניין") אשר מבהיר כי השאלה אם דבר מחובר לקרקע "חיבור של קבע" צריכה להיבחן על-פי התוצאה של החיבור ולא על-פי האמצעים הטכניים שהשתמשו בהם לצורך החיבור.

"גורם מרכזי שנוהגים להתחשב בו בשיטות משפט שונות כאשר באים לסווג דבר שחובר למקרקעין באופן שקל להסירו ממקומו, הוא גורם הכוונה. היתה הכוונה לחיבור של קבע, יהא המחובר מקרקעין (בית רומי, גדר, צמחיה, דלתות, חלונות וכדומה), היתה הכוונה לחיבור ארעי, יישאר המחובר מטלטלין גם לאחר חיבורו (פיגומים במהלך עבודות בניה, אוהל, תמונה התלויה על קיר וכדומה). מבחן הכוונה כה מקובל משום שההסתמכות הבלעדית על המבחן הפיסי של מידת החיבור למקרקעין ועל היכולת להפריד בין המחוברים מעוררת קשיים רבים..."
{שם, 140}

ניתן לומר כי כאשר נאמר בחוק "חיבור של קבע" יש לפרש ביטוי זה כמצב שבו נחזית הסמיכות שבין שני נכסים כסמיכות שאינה ארעית. יכול שהמצג יווצר על יסוד חיבור פיסי הדוק בין שני הנכסים, אך יכול שהוא יווצר מכוחן של נסיבות אחרות, כגון התאמתו המיוחדת של הדבר המחובר אל מקום החיבור, כשהעתקות ממקומו תגרום לנזק ניכר (דוגמה לכך: ארון קיר המותאם לגומחה שמידותיה מיוחדות; מכונה המוצבת בבית חרושת שמבנהו מותאם במיוחד למידות המכונה ולדרך הפעלתה)... "ניתן להפרדה" ראוי שיתפרש הן מהבחינה הפיסית הן מבחינת הייעוד של המחובר (שם, 141).

עוד מבהיר בית-המשפט כי כמבחן עזר נוסף, ניתן לבחון האם האובייקט מאבד את זהותו ואופיו העצמאי לאחר ניתוקו. בעוד שארון קיר, שולחן או כל רהיט אחר אמנם מאבדים מערכם לאחר הניתוק, מבלי לאבד את אופיים כארון או כשולחן, לא כך חלקים מתוך מערכות של מיזוג אוויר, חשמל ומעליות.

לצורך שאלת סיווג כמקרקעין או כמיטלטלין ניתן להיעזר במבחנים הבאים:

א. מבחן הכוונה - האם הכוונה המקורית בעת חיבור האובייקט היתה לחיבור של קבע או לחיבור ארעי. מבחן זה הוא המבחן העיקרי ואת המבחנים להלן יש לראות כמבחני-משנה או מבחני-עזר.

ב. המבחן הפיסי או מבחן הבורג - האם ניתן לנתק את האובייקט מבלי לגרום נזק ממשי לאובייקט או למקרקעין.

ג. מבחן כלכלי - האם האובייקט יאבד באופן ניכר משוויו בעקבות ניתוקו.

ד. מבחן אופי וזהות של האובייקט - האם האובייקט יאבד את זהותו ואופיו בעקבות ניתוקו.

ה. מבחן זהות המקרקעין וערכם הכלכלי לאחר ניתוק האובייקט - האם ערך המקרקעין יאבד באופן ניכר, או שהמקרקעין יאבדו את זהותם ומאפייניהם.

ו. מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן.

יודגש, כי מבחן הכוונה הוא מבחן רעיוני חשוב שצריך לעמוד במרכז הדיון. עם-זאת, בסופו-של-דבר, הכוונה נלמדת מן המעשים, ולכן יישומו של מבחן זה צפוי להתבצע, הלכה למעשה, תוך שימוש בחלק מן המבחנים האחרים, שלהם אופי קונקרטי-יישומי, כמו המבחן הפיסי או המבחן הכלכלי.

כמו-כן, השכל הישר אמור לשמש תמיד מנחה, הגם שלא ברור אם ניתן לראות בו מבחן משפטי במובן הרגיל של מונח זה {ע"א 2587/12 מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.13)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עילות מכוח זכות הבעלות וההחזקה כדין - מבוא