הנטישה - עילת פינוי

1. כללי
הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם כל זמן שהם עומדים בדרישות שקבע החוק, רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. ומי שנטש, עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין, מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק {ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ"ד מו(5), 758 (1992)}.

עילת הנטישה אינה נמנית על העילות שפורטו בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר. עילה זו הינה פרי ההלכה הפסוקה אשר הכירה בעילה זו כעילת פינוי ואף החילה על עילה כזו הן את הוראות הפינוי והן את ההוראות המסייגות פינוי.

על בית-המשפט להשתכנע שאותו דייר לא רק "נטש" את המושכר מבחינה פיזית, אלא גם ובעיקר שהוא נטש אותו "נפשית" כמקום עסקו.

"נטישה" איננה מסירה את הגנת החוק משכירות כל עוד לא הצהיר בית-המשפט בפסק-דין כי אכן ב"נטישה" מדובר.

יודגש, כי אף אם קיבל בעל הבית דמי שכירות בתקופת נטישה "נקיה" של המושכר, אין בכך כדי להצביע כשלעצמו על ויתור של עילת פינוי זו. אין ללמוד מעצם קבלת דמי שכירות (עבור תקופה שבה לכל הדעות זכאי בעל הבית לפחות לדמי השכירות הללו) ובלא שנתלוו לקבלת דמי השכירות פעולות או אמירות המצביעות מפורשות על ויתור מפורש {ע"א 683/82 דויטש נ' עזבון א' פרל ז"ל ואח', פ"ד לח(2), 729, 732 (1984); ד' בר-אופיר סוגייות בדיני הגנת הדייר (עדכון מס' 3, מאי 1998), 124/ח, 129 (להלן: "ד' בר-אופיר")}.

לצורך בירור קיומה של העילה יש להביא בחשבון נסיבות העניין כגון השכירות, טיב ושימוש המושכר והמוסכם בין השוכר והמשכיר. המשכת השימוש למענו הושכר הנכס תוך שמירת האינטרס שיש בו לשוכר ראויה להגנת החוק ואינה מהווה נטישה {ד' בר-אופיר, שם, 114}.

נטל השכנוע בקיומה של עילת נטישה מוטל על שכמו של בעל הבית, התובע פינוי, מתחילת הדיון ועד סופו, אך אם הביא די ראיות המבססות לכאורה נטישה - עובר הנטל המשני אל הדייר להביא ראיות לסתור. כאשר בסוף הדיון נותר ספק בדבר קיומה של "נטישה", תידחה תביעת הפינוי {ד' בר-אופיר, שם, 116; ע"א 170/63 פפסמידוף נ' חיזק, פ"ד יז(4), 2499 (1963); רע"א 5250/10 יצחק זיידן (משי) נ' אפרים בנדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.10)}.
על בעל הבית להוכיח כי הדייר עזב את המושכר וכי אין בכוונתו לשוב אליו, כאשר כוונה זו מורכבת מרצון לחזור (סובייקטיבי) וסיכוי ממשי לחזור המלווה במעשים גלויים (אובייקטיבי) {ד' בר-אופיר, שם}.

בעל הבית אינו יכול לצאת ידי חובתו בהוכחת העדרותו של הדייר מהמושכר באופן פיסי. עליו להראות עובדות על פיהן ניתן להסיק שאין בדעתו של הדייר לשוב אל המושכר. אורך הזמן שבו אין הדייר מחזיק במושכר נמנה על הראיות החשובות ביותר להוכחתה של כוונת נטישה. העדרות ממושכת יוצרת הנחה של נטישה והחובה לתת הסבר לסתור רובצת על הדייר {ע"א 417/79 מרכוס נ' המר ואח', פ"ד לז(2), 337 (1983)}.

בהקשר זה יובהר, כי קבלות עבור תשלומי מים וחשמל בסכומים נמוכים, במשך חודשים ספורים, שנים אחרי הנטישה הנטענת, אין בהן כשלעצמן כדי להעיד על נטישה. הן יכולות לשמש חיזוק לראיה עיקרית, אך בהעדרה אין בהן ממש. כך או כך, אפילו נותר ספק בעניין זה, הרי "ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק" {ע"א 170/63 ישראל ואח' נ' חיזק ואח', פ"ד יז(4), 2498, 2501 (1963); ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ"ד מו(5), 758 (1992); רע"א 44/99 ירדנה ציפורי נ' מגן מרדכי ו- 2 אח', תק-על 99(4), 12 (1999)}.

אולם, בעל בית שידע במשך שנים רבות כי הדייר מתגורר רוב זמנו בחו"ל ורק מעת לעת במושכר, הסכים לכך והמשיך לגבות ממנו דמי שכירות - פירוש התנהגות זו יוצרת מניעות מלתבוע בגין נטישה {ת"א (שלום ת"א) 51305/93 דרורה אפרת נ' לוטה דויטש (לא פורסם)}.

כמו-כן, בהוכחת נטישה חלקית, יש צורך להוכיח כוונה לנטישה וכי הדייר נטש כדי שלא לשוב עוד {ע"א (יר') 38/95, 18/95 פלסטין פוסט בע"מ וג'רוסלם פוסט פבליקיישנס בע"מ נ' הקסטוד די טרה סנטה, תק-מח 96(3), 70 (1996)}.

הביא בעל הבית ראיות לכאורה לביסוס "נטישה" והעדר כוונה של הדייר לחזור אל המושכר, עובר הנטל המשני לסתור כאמור אל הדייר ועליו להסביר מדוע אין להסיק מהעדרותו דווקא את המסקנה אליה חותר בעל הבית. במצב כזה על הדייר לשכנע את בית-המשפט על יסוד עובדות כי העדרותו אינה אלא זמנית, וכי קיימים סימנים חיצוניים לכך שהוא עומד לשוב אל המושכר {ד' בר-אופיר, שם, 118}.

דהיינו, הדייר יכול להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, תוך שמובאות דוגמאות של יציאה מהדירה ואף לזמן ממושך נבע מצורך בטיפול רפואי, מילוי תפקיד בחו"ל וכדומה {ע"א 170/63 פפסימידוף ואח' נ' חיזק ואח', פ"ד יז(4), 2498, 2501 (1963)}.

יודגש, כי נטל השכנוע אינו מוסב אל הנתבע ואין הוא חייב להוכיח שלא נטש. די בכך שיביא ראיה כי לא נטש את המושכר והוא ממשיך להתגורר בו, ואם אלה לא נמצאו מהימנות על בית-המשפט, כי אז ניתן לקבוע ממצא שהדייר נטש, על-פי הראיות שהובאו על-ידי התובע (בתנאי שהללו נמצאו מהימנות) {ת"א (שלום צפת) 1836/94 עזבון המנוח יהושע וואיש ז"ל נ' חיים יאיר ואח', תק-של 97(2), 994 (1997)}.

נטל ההוכחה על דייר, שנעדר לתקופה ממושכת, לסתור את ההנחה של הפסקת החזקה זאת, על-ידי מתן הסבר המוכיח קיום המשך כוונתו ורצונו להחזיק במושכר, והמבהיר כי היעדרו אינו נובע מרצונו לנטוש את המקום.

הנטישה היא פעולה חד-פעמית, ובהיוודע דבר הנטישה יש בידי בעל הבית עילת פינוי נגד הדייר הסטטוטורי. המשכת קבלת דמי השכירות במשך תקופה ניכרת, ללא הסתייגות, כאילו לא קרה דבר, תשמש, בדרך-כלל, הוכחה על ויתור לדרוש פינוי בגין עילת הנטישה {ע"א 805/75 יצחק בן שלמה ואח' נ' צופיה קובדלו, פ"ד ל(3), 238, 244 (1976)}.

לעילת הנטישה שני יסודות מצטברים:

האחד, יסוד פיזי-עובדתי: הדייר עזב את המושכר.

השני, יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור למושכר. היסוד השני מורכב אף הוא משני יסודות קומולטיביים שהם: האחד, העדר רצון לחזור. השני, העדר סיכוי ממשי לחזור.

באשר לכוונת הדייר לחזור, השאלה מה היא סוג הכוונה הדרושה כדי שלא תהיה נטישה היא שאלה של חוק ולא של עובדה, להבדיל מהשאלה אם היתה כוונה כזאת. הכוונה לחזור צריכה להיות מלווה בסימן חיצוני כלשהו לקיום כוונה כזאת {ע"א 434/65 (רזן נ' גויטיין, פ"ד כ(2), 317, 321 (1966)}.

"סיכוי ממשי לחזור, להבדיל מרצון לחזור אולי למקום באחד הימים, כאשר יתרחשו דברים שהתרחשותם רחוקה מאוד מלהיות ודאית, אין לראות בו סיכוי ממשי. בנסיבות העניין יש חשיבות רבה לעצם עבור הזמן הרב, שבו עומד חדר ללא שימוש כמקום מגורים, כשהדייר גר במקום אחר, ואין סימן לשינוי העומד לחול."
{ע"א 508/63 רמדאן נ' ברקיני, פ"ד יח(2), 14, 16 (1964)}

כוונה התלויה בקיומו של תנאי שאין כל ודאות כי אי-פעם יתקיים, אינה מספיקה כדי לסתור את המסקנה בדבר נטישה, במיוחד כשבינתיים עומד המושכר ריק ללא שימוש תקופה ממושכת {ע"א (ת"א) 737/79 יצחק עזריהו נ' ויקטור חג'ג', פ"מ תש"ם(ב), 344 (1980)}.

הכוונה לחזור במקרה של נטישה, אין פירושה כי הדייר שומר על חסינותו לגבי המושכר לנצח. אף אם הדייר עוזב את המושכר עם כוונה לחזור {ע"א 578/61 מרים קליר דינר נ' גיסיה קאופמן, פ"ד טז(2), 1505, 1511 (1962)}.

דהיינו: לא די ברצון ערטילאי לחזור למושכר ביום מן הימים, אל הדייר נדרש להביע רצון ממשי המלווה במעשים גלויים {ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ"ד מו(5), 758 (1992)}.

היעדרו של הדייר מן המושכר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול זכויותיו כדייר מוגן, כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו של הדייר לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו {ע"א 715/76 דמתי נ' בוליוש, פ"ד לא(2), 113, 117 (1977); רע"א 2723/13 אליהו בוטח נ' טרי וון דמיש, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.13)}.

כך במקום בו שימש המושכר כמחסן וכמשרד ואין בפי המשכיר טענה כי שימושים אלה חורגים ממטרות השכירות, ואף לא הוצג הסכם שכירות המצביע על-כך. על בית-המשפט לבדוק את שאלת ה"נטישה" ביחס לשימושים הידועים והמוסכמים של המושכר כמחסן וכמשרד {ת"א (ת"א-יפו) 79190/01 חברת בית הירשנברג בע"מ נ' ה.ג. פולק בע"מ, תק-של 2003(2), 2571 (2003)}.

כמו-כן, טענת עילת נטישה שעילתה מעבר דיירת מבוגרת לבית אבות, יש להוכיח כי לדיירת כאמור קורת גג משלה פרט למושכר. משלא יוכח כאמור, הרי אפילו אם היתה עוברת להתגורר בבית אבות, לא היה בכך כדי להצביע על נטישת המושכר, שכן לא פעם תכנית מעין זו מתבטלת מטעם כלשהו, ועל הדייר לשוב לדירתו (ד' בר-אופיר, שם, 106; ע"א (יר') 1557/00 חנה זריפי נ' קסטודיה דה טרה סנטה, תק-מח 2001(2), 36467 (2001); ת"א (חי') 21982/01 זהר מנה נ' חיה סולומון, תק-של 2002(2), 1051 (2002)}.

"דירה אחרת" משמעה דירה שאינה חלופה ארעית, אלא דירה בה יש לדייר זכות של קבע בגדר קורת גג חילופית קבועה, כאשר הקובע הוא הזיקה העובדתית בינו לבין מקום המגורים האחר {ע"א (חי') 4511/97 ניקולא אליאס קוסא נ' עזבון המנוח נג'מה מרינא ואח', תק-מח 98(1), 1075 (1998); ע"א 712/76 צ'רני נ' מורד, פ"ד לא(2), 99, 105 (1977)}.

בהקשר זה יובהר, כי אין חשיבות לשאלה האם לדירה האחרת יש מעמד מועדף בעיני הקרוב או בן משפחה אחר, שכן, הקובע הוא קיומה של דירה אחרת, חלופה למגורים, בין מועדפת ובין לא, קורת גג חילופית קבועה להבדיל ממעון ארעי.

ב- ע"א 705/70 שמעוני נ' גרשון, פ"ד כה(2), 717 (1971), נדון מקרה שדייר שכר דירה אחרת, בגין מצוקת דיור, לאור מספר הנפשות שהתגוררו במושכר. הדייר עבר להתגורר עם אשתו וחלק מילדיו בדירה האחרת, ובמושכר נשארו לגור שלושה מבניו הבגירים.

בית-המשפט קבע כי הוכחה עילת הנטישה, וכי אם היה הדייר פועל בהיפוכם של דברים, דהיינו, נשאר הוא במושכר וחלק מילדיו היו עוברים להתגורר בדירה האחרת, התביעה נגדו היתה נדחית. חרף "טעות טכנית" זאת, ניתן צו הפינוי.

עוד, בין השאר, קבע בית-המשפט לעניין עילת הנטישה, את הדברים כדלקמן:

א. המועד הקובע לבחינת עילת הנטישה הינו המצב העובדתי, כפי שהיה קיים בעת הגשת התביעה ולא אשר ארע לאחר-מכן.

ב. הגנת הדייר, מותנית בהמשך השימוש בפועל במושכר לצרכי מגורים.

ג. "הזדהות החזקות" ישימה במקום ובו השימוש על-ידי המשתמש מתאים לשימוש המוסכם מלכתחילה. לאור-זאת, אם לא הוסכם על שימושים אחרים בדירה, שלא יחד עם הדייר, אזי "עם פקיעת זכותו של הדייר בין אם נטש ובין בעילה אחרת, בר-רשות כזה חייב אף הוא לפנות".

ד. עקרונית, אין מניעה שדייר יחזיק בשתי דירות, וכי אף ההגנה תהא פרושה על שתיהן והיא כאשר נתקיים בכל אחת מהם התנאי, שהדירה משמשת צורכי מגורים של דייר, וכדוגמה לכך עבודה בשני מקומות.

ה. אם עזב הדייר את המושכר ומצא לו בית מגורים אחר אין הוא יכול להעניק לאחר את הגנת החוק. מבלי הסכמת בעל הבית אין הוא גם רשאי להשכיר את כל המושכר בשכירות-משנה. הגנת החוק ניתנת לדייר אישית לסיפוק צרכיו הוא.

פיצול היחידה בדרך זו, שהדייר עוזב לאחרים אפילו היו ילדיו נשארים, מחייבת איפוא את המסקנה שהגנת החוק תיפסק, מחמת נטישה.

ו. "...בכל המקרים בהם קבעו בתי-המשפט גם באנגליה וגם אצלנו כי לא היתה נטישה של המושכר למרות שהשוכר עבר לגור במקום אחר - קביעה זו מבוססת היתה על-כך שהוכח רצונו של השוכר שלא לנטוש את הדירה, אלא לחזור אליה, וכי העזיבה היתה זמנית או לא שלמה..." ובהמשך "גם כשבתי-המשפט באנגליה הרחיבו את הגנת החוק על דייר שהיו לו שתי דירות... נעשה דבר זה רק במקרים יוצאים-מן-הכלל, כאשר ברור היה שהדייר נאלץ להחזיק בשתי דירות לצורך עבודתו או עסקו..."

ח. "...חוקי הגנת הדייר הם חוקים הבאים להגביל את חופש ההתקשרות החוזית של האזרחים, וכי בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים יש לתת להם פירוש מצמצמם..."

קיימים מצבים, שבהם עוזב אלמוני הדייר את דירתו כשבכוונתו לחזור אליה, מעין עזיבה על-תנאי, אך במשך הזמן הולכת כוונה זו ונמוגה עד שברגע נתון כבר ניתן לקבוע, שאין היא קיימת עוד. במקרה כזה ניתן לקבוע, כי הנטישה בוצעה שלבים שלבים, עד לקביעה שהנטישה הושלמה ברגע תיאורטי {ע"א 683/82 דויטש נ' עזבון א' פרל ז"ל ואח', פ"ד לח(2), 729, 733 (1984)}.

גם אם עוזב הדייר את המושכר בכוונה לשוב אליו, אך הנסיבות מצביעות על-כך שלא יחזור לנכס, הופכת אי-השהיה בנכס לנטישה, בבחינת היסוד הנפשי {ע"א 578/61 צינר נ' קאופמן, פ"ד טז(2), 1505 (1962)}.

יוזכר, כי הגנת חוק הגנת הדייר פרושה רק על מי שמחזיק בדירה בפועל על יסוד הסכם השכירות - אך אין הגנת החוק מוענקת למי שחדל להחזיק בה כך. כך אין בשיבת הנוטש דירה בבחינת המשך חזקה הזוכה להגנת החוק, אלא יש בכך משום ניסיון לרכשה מחדש, דבר שאין החוק מגן עליו {ע"א 622/75 חנה אבני, נתן לוי נ' רות ואלכסנדר יונש, פ"ד ל(3), 203, 209 (1976); ע"א 705/70 שמעוני נ' גרשון, פ"ד כה(2), 717, 721 (1971)}.

אשר לעילת נטישה ביחס למושכר שמשמש כבית עסק לדייר, הרי אין מקפידים בעסקים על אותה מידה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד, בדרך-כלל, על הקשר בין הדייר לבין דירת מגוריו.

כל שדורשים מהדייר כתנאי להגנת החוק הוא שיתפוס את המקום לצרכי עסקו להבדיל מעסקים של בני אדם אחרים ולהבדיל מהעדר עסק כלשהו ואם נמצא שהדייר אכן מחזיק במקום, אין לדקדק עימו בדבר מידת השימוש שהוא עושה בו.

דהיינו, ניהול עסק אין פירושו שהדייר ימצא במקום בקביעות והוא רשאי לנהלו באמצעות פקידו או שותפו. העובדה שבעל עסק אינו נמצא באופן פיסי במקום העסק אינה בהכרח מצביעה על-כך שהוא נטש את המושכר ובסופו-של-דבר המסקנה אם היתה נטישת בית עסק או לא, צריכה להיות מבוססת על נסיבות כל עניין ועניין, כגון: טיבו של העסק, הקשר האישי שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק לפני שנוצרו העובדות המצביעות, לכאורה על נטישה, ומה הם הקשרים שנותרים בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלוונטית, כולל גם בתקופה שבה מתבררת התביעה {ד' בר-אופיר, שם, 124ה' - ו'}.

כמו-כן, אין הגבלה למספר העסקי שיכולים להיות לאדם ולא ייתכן להקפיד בעסקים על אותה מידה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד בדרך-כלל על הקשר שבין הדייר לבין דירת מגוריו. הנדרש מהדייר הוא שיתפוס את המקום לצרכי עסקו להבדיל מעסקם של בני אדם אחרים ולהבדיל מהעדר עסק כלשהו {בר-אופיר, שם, 124ה}.

גם כאשר קיים עסק, שלגביו מתקיים השימוש גם ללא נוכחות פיזית שכיחה של הדייר בו - אין בהכרח להסיק מהעדר נוכחות של הדייר "נטישה" {ד' בר-אופיר, שם, 124ה ואילך; ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכקשווילי, פ"ד לו(1), 810, 815 (1982)}.

הכלל הוא כי גם שימוש מוגבל בבית עסק משמש הגנה מפני נטישה, ובלבד שהעסק אשר מתנהל במושכר יהיה עסקו של הדייר. אולם כאשר הדייר הקים חברה והעביר לה את ניהול העסק במושכר יראו בכך נטישת המושכר.
להבדיל מדירת מגורים, הנוכחות הפיסית אינה תנאי בל-יעבור לחזקה מוגנת בבית עסק, והדייר יכול להנות מהגנת החוק גם אם העסק מופעל באמצעות פקידיו ופועליו {ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכהשווילי, פ"ד לו(1), 810 (1982)}.

אמנם, אין חובה על הדייר להיות נוכח במושכר דרך קבע יום ביומו או בכל שעה משעות היום; ואולם, על רקע התכלית החקיקתית שביסוד חוק הגנת הדייר, אין לראות בשימוש מוגבל שנעשה בבית העסק - פתיחת דלת העסק למשך מספר שעות כמהווה מחסום מפני טענת הנטישה, משום שימוש במושכר לצרכי עסק {ת"א (יר') 21632/93 סלים פראח נ' אניסה ג'דעון, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.98)}.

כך גם ביצוע שיפוצים בחנות (כמו תיקון דלת והחלפת מרצפות) בזמן ניהול ההליכים המשפטיים אינו יכול להועיל כהגנה מפני טענת הנטישה במקום שהשיפוצים נעשו לאחר שהושלמה נטישת הדייר את העסק {ע"א 581/84 שמיר ואח' נ' קלמוביץ, פ"מ תשמ"ו(א), 102 (1984)}.

אין המטרה של חקיקת הגנת הדייר, שהאדם יהנה מהגנת החוק בשל מושכר אשר בו הוא נמצא מזמן לזמן מתוך נוחיות, אפילו אם הוא מחזיק שם רהיטים ומכניס בו שומר, כאשר במובן האמיתי של המונח, המושכר אינו משמש לו כבית. מטרת החוק היא להגן על דיירים שגרים במושכר נגד הסבל שנגרם בשל מחסור בדירות {ר"ע 461/84 גיתי נ' עמידר בע"מ ואח', פ"ד לח(3), 809, 814 (1984)}.

כך למשל, פתיחת דלתות עסק של נגרות מדי יום מבלי שמתבצעות במקום עבודות נגרות - אינה מהווה שימוש בעסק {ע"א 581/84 שמיר ואח' נ' קלמוביץ, פ"מ תשמ"ו(א), 102 (1984)}.

אשר לאפוטרופוס המקבל את זכותו של דייר מוגן על-פי דין, יובהר, כי עיקרון היסוד הוא כידוע כי אין אדם יכול "לקבל" מאחר יותר מאשר יש לאותו אחר - ומשנכנס האפוטרופוס בנעלי הנפקד לא צמחה זכותו של הנפקד והיתה ליותר ממה שהיתה בעת ההקניה. במילים אחרות גם אם הוקנתה לאפוטרופוס זכות השכירות המוגנת הרי אין הוא יכול לטעון לזכויות יתר ממה שהיו לבנק עצמו וחלות עליו כל אותן מגבלות אשר היו חלות על הבנק אילו ממשיך היה להחזיק בנכס כדייר מוגן לכל עניין. לא יעמדו לו, איפוא, טענות הגנה אשר לא היו מסייעות ל"נפקד" עצמו אילו נשמעו מפיו {ת"א (יר') 3889/96 עזבון המנוח מוניב עבדל רחים כלבוני נ' הבנק הערבי לקרקעות והאפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-של 98(1), 2279 (1998); על פסק-הדין הוגש ערעור. ראה גם ע"א (יר') 4205/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון המנוח עבדל רחים כלבונה, תק-מח 98(3), 2352 (1998). הערעור נדחה מנימוקיו של בית-המשפט קמא}.

2. תפיסת ההלכה את עילת הנטישה בעבר, באשר לסעד מן הצדק
מאחר וכאמור, הנטישה כעילת פינוי אינה מנויה בין עילות הפינוי המפורטות בסעיף 131 לחוק הועלתה השאלה האם ההוראה, המאפשרת מתן סעד מן הצדק לדייר, אף שקיימת עילת פינוי נגדו, תחול גם במקרה של עילת פינוי מחמת נטישה. התשובה לכך היא חיובית. ניתן להעניק סעד מן הצדק אף במקרה קיומה של עילת פינוי בגין נטישה {ע"א 84/70 דוד אבידר נ' יעקב אשכנזי, פ"ד כה(1), 118 (1971)}.

בעבר ההלכה הקובעת היתה, כי אין בית-המשפט מוסמך להעניק סעד מן הצדק, מכוח סעיף 37 לחוק הגנת הדייר, תשט"ו 1955 {הערץ המחבר: כיום סעיף 132 לחוק הגנת הדייר} למי שנטש מושכר והיה לדייר-נעדר {ע"א 404/61 אוגוסטינה סקיבינסקיה נ' הוגו יורושיץ, פ"ד טז(1), 347, 362 (1962) (להלן: "פרשת אוגוסטינה סקיבינסקיה"}.

נקבע כי על-כך מעיד לא רק המקום "הגיאורגרפי" בו עומדת הוראת סעיף 37 הנ"ל בחוק, אלא גם הגיון הדברים {פרשת אוגוסטינה סקיבינסקיה}.

החוק מנה את עילות הפינוי שהן - והן "בלבד" - מסמיכות את בית-המשפט לצוות על פינויו של דייר ממושכר מוגן, ומיד לאחר מכן בסעיף 37 לחוק הגנת הדייר, תשט"ו 1955 {הערת המחבר: כיום סעיף 132 לחוק הגנת הדייר}, הוסיף סייג לדבר והורה, כי בית-המשפט יוכל להעניק לנתבע סעד מן הצדק, ללמדך, שעל-אף קיום אחת העילות הקבועות בסעיף 36 לחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955 {הערת המחבר: כיום סעיף 131 לחוק הגנת הדייר}, לא יתן בית-המשפט פסק-דין של פינוי אם הדבר לא יהא צודק.

סעד מן הצדק יכול שיינתן כדי למנוע פינוי, שעל-אף קיומה של עילת פינוי יוכל דייר להוסיף ולגור במושכר שהוא זקוק לו, באשר אין לו בית מגורים אחר. לשם כך הוסמכו בתי-המשפט ליתן את הסעד.

דהיינו, סעיף 37 הנ"ל בא לסייג את סעיף 36 הנ"ל, ותו לא, ובדייר-נעדר לא דן החוק בכלל {פרשת אוגוסטינה סקיבינסקיה}.

סעיף 36 לחוק, מנה את העילות המעניקות לבית-המשפט את הכוח לפנות דייר, משניתן פסק-דין של פינוי מכוח החוק, תמה ההגנה מטעם החוק. אך דייר-נעדר כלל אינו מוגן, עם נטישת המושכר תמה מאליה הגנת החוק. דייר כזה הוא מחוץ לחוק הנ"ל, כך למעשה הוציא עצמו הדייר הנוטש מכלל אלה היכולים לקבל סעד מכוח אותו חוק.

אולם, הכיצד זה יכול הדבר להיות "צודק", למנוע מהמשכיר את החזרת החזקה כשעילת "הצדק" היחידה אשר משמיע הדייר היא שכוונתו לסחוט בדיעבד ולזכות בחלקו אחרי נטישת המושכר, סכום כסף?

ההלכה שנקבעה כאמור, בוטלה ב- ע"א 300/71 משה קטן נ' אברהם ארוילי, פ"ד כו(2), 796, 805 (1972) (להלן: "עניין ארוילי").

ההלכה בעניין ארוילי, קבעה כי העובדה שסעיף 37 הנ"ל בא מיד אחרי סעיף 36 שבו מנה המחוקק את עילות הפינוי מתוך הדגשה שאלה "בלבד" הן העילות ולא הזכיר את עילת הנטישה, אינו, צריך לשמש שיקול מכריע בשאלה הנ"ל. לו היה עניין הסעד מן הצדק מהווה חלק מאותו סעיף שבו נמנו עילות הפנוי, ניתן היה להגיד, כי על-ידי כך הביע המחוקק כוונה ברורה שרק לגבי אותן העילות המנויות בחוק במפורש ניתן לתת סעד מן הצדק. ניסוח כזה הופיע בהצעת החוק בסעיף 40 לחוק הגנת דיירים, התשי"ג-1953 (ה"ח 169, התשי"ג, עמ' 226)... אולם בחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955, כפי שנתקבל בסופו-של-דבר, הבדיל המחוקק בין הסעיף המפרט את עילות הפינוי ובין הסעיף המדבר על הסעד מן הצדק ובסעיף 37 אין כל איזכור של הוראות סעיף 36. על-כן העובדה שסעיף 37 בא מיד לאחר סעיף 36 ושבחוק לא הוזכרה כלל עילת הנטישה, איננה מצביעה דווקא על כוונת המחוקק שהסעד מן הצדק יהיה מוגבל רק לאותן העילות שפורטו בסעיף 36 { כב' השופט י' כהן בעניין ארוילי, בהתייחסו לדברי מ"מ הנשיא כב' השופט זוסמן בפרשת אוגוסטינה סקיבינסקיה}.

הטעם העיקרי לעמדת מ"מ הנשיא בעניין אוגוסטינה סקיבינסקיה, שהוראות סעיף 37 אינן יכולות לחול על דייר נעדר הוא - שדייר שנטש דינו כמסיג גבול, וכשם שאין לתת סעד למסיג גבול, כן אין לתת סעד לדייר שנטש. מ"מ הנשיא יוצא מתוך הנחה, כי "הכל מסכימים שדינו של דייר נעדר הוא דין מסיג גבול" {עניין ארוילי}.

דייר המוגן על-ידי החוק, אשר חדל לגור במקום אך לא החזיר את המפתחות לבעל הבית, הרי לא זו בלבד שיש בידו השליטה הפיזית באותה הדירה, אלא יש לו בדירה גם "חזקה חוקית", ועל-כן, אילו נכנס בעל הבית לאותה דירה ללא רשותו של אותו דייר היה בעל הבית נחשב כמסיג גבול. גם דייר נעדר יכול להחזיק בדירה, כמשמעות המילה "חזקה" בדיני קניין (possession), להבדיל מ"חזקה" כמשמעותה בדיני הגנת הדייר (occupation).

באנגליה, בית-המשפט פסק שדייר נעדר מאבד עם הנטישה את זכותו להגנת החוק והוא מוציא את עצמו מחוץ לתחומי חוקי הגנת הדייר על-ידי עצם הנטישה {Brown v. Brash (1948)}.

אולם, על-אף האמור, בארץ אין דייר נעדר דינו כדין מסיג גבול, וזה מכמה טעמים, כדלקמן:

ראשית, כבר נפסקה הלכה שדייר נעדר, אשר מחזיק פיזית במושכר, אינו מאבד את הגנת החוק, אלא אם ניתן פסק-דין לפינוי נגדו או אם פינה את המושכר מרצונו {ראה גם ע"א 74/49 ברנהרד ואח' נ' פרידוביץ, פ"ד ד(1), 711 (1950)}.

שנית, הדין בארץ ביחס לזכות בעל הבית להוציא מידי דייר מחזיק את המושכר ללא פסק-דין שונה מהדין האנגלי {בג"צ 37/49 גולדשטיין נ' האפוטרופוס, פ"ד ב(1), 716 (1949); בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

שלישית, זכויות דייר מוגן בארץ רחבות מאלה שבאנגליה, הן עקב הסמכות הרחבה להעניק סעד מן הצדק והן עקב חקיקת חוק דמי מפתח ותיקונים שונים בחוק, שהקנו זכויות לסוגים שונים של אנשים, הבאים במקום הדייר המוגן.

אולם אפילו שדייר נעדר מפסיד את הגנת החוק על-ידי עצם הנטישה, ואם הוא ממשיך להחזיק מצבו אינו שונה מזה של מסיג גבול, אין בכך כדי למנוע את תחולת הוראות סעיף 37 לגבי דייר כזה. מעצם מהותו סעד מן הצדק מסלק כליל את עילת הפינוי, והתוצאה של מתן סעד כזה היא כאילו עילת הפינוי לא באה לעולם. מתן סעד מן הצדק לדייר נעדר יש על-כן בכוחו לבטל את הנטישה למפרע, ועל-ידי כך מוחזר לו מעמדו כדייר מוגן, אף אם קודם מתן הסעד הוא היה להלכה מסיג גבול {עניין ארוילי}.

כב' השופט י' כהן בעניין ארוילי, סוקר את הפסיקה האנגלית וקובע כי עולה ממנה שהדבקת תו של מסיג גבול על דייר נעדר איננה מונעת, כשלעצמה, מתן סעד מן הצדק, אשר בכוחו להסיר את התו הזה ולהחזיר את עטרת הדייר המוגן לישנה. בכך שונה המצב של דייר מוגן ממצבו של מסיג גבול, שלא היה קודם לכן דייר מוגן, ולא איבד כל זכות שסעד מן הצדק יכול להחיותה.

סעד מן הצדק הינו בגדר תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, וגם עניין הנטישה יכול להיות כרוך בנסיבות כאלה, הראויות להתחשבות מיוחדת. על-כן אין הצדקה לשלילתה מראש של האפשרות שהוראותיו של סעיף 132 לחוק הגנת הדייר ייושמו גם במקרה של נטישה {רע"א 4740/92 ברוך אדלר נ' שלום חן ואח', תקציר פסקי-דין מ"א 46}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הנטישה - עילת פינוי