מנוחה שבועית - איסור העסקה במנוחה השבועית - איסור עבודה במנוחה השבועית - תחולת סעיף 12 לחוק - איסור הפליה - עובד שנדרש לעבוד במנוחה שבועית - שינוי סביר בתנאי עבודה - אי-תחולה -סמכות בית-הדין לעבודה (סעיפים 9-9ז לחוק)

1. הדין
סעיפים 9 עד 9ז לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 קובעים כדלקמן:

"9. איסור העסקה במנוחה השבועית (תיקון התשע"ד)
העסקת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12.

9א. איסור עבודה במנוחה השבועית (תיקון התשכ"ט)
(א) בימי המנוחה הקבועים כמשמעותם בפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לא יעבוד בעל בית מלאכה בבית מלאכתו, ולא בעל מפעל תעשיה במפעלו, ולא יסחר בעל חנות בחנותו.
(ב) בימי מנוחה כאמור לא יעבוד חבר של אגודה שיתופית בבית מלאכה או במפעל תעשיה של האגודה; בבית מלאכה או מפעל תעשיה של אגודה שיתופית חקלאית לא יעבוד חבר אלא אם העבודה קשורה בשירותים הנחוצים למשק שלה.
(ג) מי שאינו יהודי רשאי - לגבי בית מלאכתו, מפעל תעשייתו או חנותו, הנמצאים בתחום רשות מקומית שמספר תושביה שאינם יהודים הוא, לפי קביעת הרשות, לפחות רבע מכלל תושבי הרשות - לקיים את האיסורים לפי סעיף זה, או בימי המנוחה כאמור או בימי שבתו וחגיו, לפי בחירתו; והוא הדין לגבי רובע של רשות מקומית, שתחומו ומספרם היחסי של תושביו שאינם יהודים בכלל תושביו - שהוא רבע לפחות - נקבעו לעניין זה על-ידי אותה רשות.
(ד) האמור בסעיף-קטן (ג) אין בו כדי למנוע נאשם לפי סעיף זה מלהביא ראיות כי מספר התושבים שאינם יהודים בתחום רשות מקומית או רובע שלה, לפי העניין, אינו פחות מרבע מכלל תושבי הרשות או הרובע.

9ב. תחולת סעיף 12 (תיקון התשכ"ט)
הוראות סעיף 12 יחולו, בשינויים המחוייבים, על מתן היתרי עבודה בימי מנוחה למי שהוראות סעיף 9א חלות עליו.

9ג. איסור הפליה (תיקון התשמ"א)
(א) לא יסרב הזקוק לעובד לקבל אדם לעבודה בשל כך בלבד שהוא הודיע עם קבלתו לעבודה שאינו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית על-פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים, ולא ידרוש ממנו ליתן התחייבות לעבוד בימי המנוחה השבועית כתנאי לקבלתו לעבודה.
(ב) הזקוק לעובד רשאי לדרוש ממי שהודיע כאמור בסעיף-קטן (א) שימסור לו, לא יאוחר משבעה ימים מיום הדרישה, תצהיר בכתב לפי סעיף 15 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ובו הפרטים המבססים את הודעתו, ובכללם פרטים המעידים על הכרתו הדתית ועל קיום מצוות דתו, ואם הוא יהודי - שהוא גם שומר על כשרות בביתו ומחוצה לו ואינו נוסע בשבת.

9ד. עובד שנדרש לעבוד במנוחה השבועית (תיקונים: התשמ"א, התשס"ב, התשע"ד)
(א) עובד שמעסיקו דורש ממנו לעבוד בימי המנוחה השבועית, או שהודיע לו על כוונתו לדרוש ממנו לעבוד כאמור, רשאי להודיע למעסיקו, לא יאוחר משלושה ימים מיום הדרישה או ההודעה כאמור, שהוא אינו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית על-פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים.
(ב) מעסיק רשאי לדרוש מעובד שהודיע לו כאמור בסעיף-קטן (א) שימסור לו, לא יאוחר משבעה ימים מיום הדרישה, תצהיר בכתב לפי סעיף 15 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ובו הפרטים כאמור בסעיף 9ג(ב).

9ה. שינוי סביר בתנאי עבודה (תיקונים: התשמ"א, התשע"ד)
מעסיק רשאי לשנות באופן סביר את תנאי עבודתו וסדרי עבודתו של מי שהודיע לפי סעיפים 9ג או 9ד, שאינו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית.

9ו. אי-תחולה (תיקון התשמ"א)
(א) הודעה לפי סעיפים 9ג או 9ד שהיא הודעת שקר, או שנותנה נדרש למסור תצהיר כאמור בסעיפים אלה, ולא עשה כן - בטלה.
(ב) הוראות סעיפים 9ג ו- 9ד לא יחולו:
(1) במקום עבודה שהוא מפעל או מוסד או חלק מהם המופקדים על בטחון הציבור;
(2) בעבודה הקשורה בבטחון המדינה או בשמירת בטיחותם, שלומם או בריאותם של בני אדם;
(3) בעבודה הקשורה באירוח בבתי מלון;
(4) בעבודה הקשורה בייצור חשמל והזרמתו;
(5) בעבודה הקשורה בקיום אספקה או שירותים חיונים ושנקבעה בצו מאת ועדת השרים הנזכרת בסעיף 12(ב), באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, אם לדעת ועדת השרים תחולת הסעיפים האמורים עלולה למנוע קיום האספקה או השירותים כאמור.

9ז. סמכות בית-הדין לעבודה (תיקון התשמ"א)
(א) לבית-דין אזורי כמשמעותו בחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 ((להלן: "בית-הדין האזורי"), תהיה סמכות יחודית לדון בתובענות שעילתן בהוראות סעיף 9ג.
(ב) לא יזדקק בית-הדין האזורי לתובענה שעילתה בהוראות סעיפים 9ג עד 9ו, שהוגשה לאחר שחלפו שנים-עשר חודשים מיום תחילת העילה."

תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי - שעות עבודה ומנוחה), התשנ"ח-1998

"בתוקף סמכותי לפי סעיפים 1 ו- 2 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, בהסכמת שר העבודה והרווחה ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, אני מתקין תקנות אלה:

1. עבירות מינהליות
עבירה על הוראה מהוראות סעיפים 9 ו- 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, היא עבירה מינהלית.

2. קנס מינהלי קצוב
(א) לעבירה מינהלית כאמור בתקנה 1 יהיה קנס מינהלי קצוב של 5,000 שקלים חדשים.
(ב) הקנס המינהלי הקצוב לעבירה מינהלית חוזרת יהיה כפל הקנס האמור בתקנת-משנה (א).
(ג) בתקנה זו, "עבירה מינהלית חוזרת" - כקבוע בתקנה 1(א)(2) לתקנות העבירות המינהליות, התשמ"ו-1986.

י"ז באלול התשנ"ח (8 באוגוסט 1998)"

2. האם האיסור על העסקת יהודים בשבת לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, מנוגד להוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק - העתירה נדחתה
ב- בג"צ 5026/04 {דיזיין 22 - שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' רוזנצווייג צביקה, ראש ענף היתרי עבודה בשבת - אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה ואח', תק-על 2005(2), 14 (2005)} העותרת 1, חברה לשיווק רהיטים בעלת סניפים ברחבי הארץ, העסיקה עובדים יהודים בסניפיה.

סניפים אלה הופעלו בכל ימות השבוע, ובכלל זאת ביום שבת. ביום 12.03.03 הוטל על העותרת קנס מינהלי קצוב בסך 15,000 ש"ח, בהתאם לסעיף 8 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, ותקנות 2-1 לתקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי - שעות עבודה ומנוחה), התשנ"ח-1998. זאת, בגין העסקת עובדים יהודים בזמן המנוחה השבועית, בניגוד לאמור בסעיפים 9, 9א, 26(א) ו- 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 {ייקרא להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"}.

עם קבלת ההודעה על הטלת הקנס, פנתה העותרת למשיב 1, בבקשה לקבל היתר להעסקת עובדים יהודים בימי חג ושבת.

המשיב הודיע על דחיית הבקשה. הטעם לכך היה שזו אינה עומדת בקריטריונים הקבועים בסעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, המסדיר מתן היתרים לעבודה ביום המנוחה. במקביל, ביקשה העותרת להישפט, ועל-כן הוגש כנגדה כתב אישום, לבית-הדין האזורי לעבודה בחיפה.
בקשה שהגישה ליועץ המשפטי לממשלה לעיכוב ההליכים בתיק, נדחתה. לכן, הוגשה העתירה, אשר כוונה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע הוראות החוק האוסרות על עבודת והעבדת יהודים בשבת לא יבוטלו, ומדוע לא יינתן לעותרת היתר על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה.

העתירה כוונה להשגתם של שני סעדים עיקריים. במישור החוקתי, העותרת תוקפת את חוקתיותן של ההוראות בחוק שעות עבודה ומנוחה האוסרות על העסקת יהודים בשבת. לטענתה, הוראות אלה פוגעות בחופש העיסוק המעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק, והן אינן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה.

עוד טענה העותרת, כי האיסור על העסקה בשבת פוגע בזכותה לחופש עיסוק וגורר פגיעה כלכלית משמעותית בה ובעובדיה. כמו-כן, אם תיאלץ לסגור את סניפיה בשבת, הדבר יביא לצמצום פעילותה ואף לסגירת חלק מהסניפים שלא יעמדו בתחרות מול חברות אחרות העוסקות בשיווק רהיטים. לדבריה, סניפיה ממוקמים הרחק מאזורי מגורים ואין בפתיחתם בשבת משום הפרעה לאנשים אחרים המבקשים ליהנות משלוות השבת.

העותרת לא חלקה על הצורך ביום מנוחה שבועי, אולם הלינה, כי יום זה הועד דווקא ליום השבת. לטענתה, יש לאפשר לעובד לבחור מהו יום המנוחה המועדף עליו, ולפעול בהתאם לכך.

במישור המינהלי, העותרת תקפה את שיקול-דעתו של המשיב שסירב לבקשתה למתן היתר העסקה בשבת. לטענתה, שיקול-דעת זה הוא בלתי-סביר ובלתי-מידתי באורח קיצוני. חוסר הסבירות נובע מכך, שהמשיב לא שקל את הפגיעה הכלכלית הצפויה לעותרת ולעובדיה, המעוניינים לעבוד בשבת. עוד טענה העותרת, כי המשיב התעלם מהתחייבותה, כי בכל מקרה יזכו עובדיה למנוחה שבועית, בהתאם לחוק.

המשיבים 3-1 ביקשו לדחות את העתירה. לטענתם, איסור העבודה בשבת משרת שתי תכליות:

האחת, תכלית סוציאלית שביסודה מונחת תפיסה של רווחה חברתית, המכירה בזכותו של אדם למנוחה מעבודתו. ביטול האיסור על העסקה בשבת יביא, כך נטען, לפגיעה בעובדים מהשכבות החלשות הזקוקים להגנת המחוקק מפני ניצול אפשרי מצד מעסיקיהם. השניה, תכלית לאומית-דתית, המגשימה את התכלית הסוציאלית.

עוד טענו המשיבים, כי יום השבת הוא יום המנוחה השבועי ליהודים, ולכן אך הגיוני כי המחוקק יקבע יום זה כיום המנוחה בחוק. קביעת יום מנוחה אחיד יש בה כדי לקדם את תכליות יום המנוחה ולתרום לגיבוש "אטמוספירה של מנוחה", העולה בקנה אחד עם התפיסה המקובלת בעולם הרחב.

באשר לפגיעה החוקתית הנטענת, המשיבים סברו, כי התכלית שעמדה ביסוד איסור ההעסקה בשבת הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, היא לתכלית ראויה ופגיעתה בחופש העיסוק היא מידתית.

ועוד טענו המשיבים, כי עניין חוקתיות העסקה בשבת כבר הוכרע בבית-משפט זה, בהחלטת השופטת ד' דורנר, ב- רע"פ 10687/02 {הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 1 (2003)}, בה נקבע, כי הוראות החוק אינן בטלות למרות הפגיעה בחופש העיסוק. אשר לטענת העותרת בדבר פגמים שנפלו בהחלטת המשיב שלא ליתן לה היתר העסקה בשבת, נטען, כי העותרת אינה ממלאת אחר הקריטריונים בסעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ומשכך נדחתה בקשתה בהתאם.

בית-הדין קבע, כי ביסוד ההסדרים בעניין שעות המנוחה השבועית שבחוק שעות עבודה ומנוחה מונחות שתי תכליות המשלימות זו את זו {ראה: יצחק אליאסוף "עבודה במנוחה השבועית", ספר מנחם גולדברג (התשס"ב-2001), 116; ראה גם הדיונים בכנסת: ד"כ כרך 9, 1729}: התכלית האחת היא תכלית חברתית-סוציאלית, הדואגת לרווחת העובד והמעניקה לו הגנה סוציאלית {ראה ע"ע 255/99 בטחון אזרחי בע"מ נ' שחידם, לז(2002), 371, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.02)}.

החוק מבקש להגשים את הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים, על-ידי מניעתם "ממלאכה ועיסוק המתישים כוחו של אדם, ומצריכים את מנוחתו הפריודית" {ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2), 343 (1968)}.

יום מנוחה זה נקבע באופן אחיד לכל המשק ובכך מקדמים את הערך החברתי של ניצול משפחתי משותף של יום המנוחה. התכלית השניה היא תכלית דתית-לאומית, הרואה בשמירת השבת ליהודים משום הגשמה של אחד הערכים החשובים ביותר ליהדות שיש להם אופי לאומי. ברוח דומה, ייחוד ימי מנוחה אחרים למי שאינם יהודים מגשים את ההשקפה הדתית שלהם. על שתי תכליות אלה עמד בית-משפט זה לא פעם. כך, למשל, נפסק מפי הנשיא ש' אגרנט, כי הטעם המונח ביסוד הסדר המנוחה השבועית בחוק שעות עבודה ומנוחה הוא:

"הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים... גם ברור, שאין זה מקרה... ש'המנוחה השבועית תכלול - לגבי יהודי - את יום השבת' דווקא, דבר המלמד שהוא ראה את העניין של שמירת השבת... משום קנין לאומי של העם היהודי, שיש לשמור עליו במדינת ישראל, וכן בהתחשב - כביטויו של השופט ברנזון... - 'ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור', אשר אותו ערך סוציאלי, הטמון במצוות המחוקק שלא להעביד יהודים ביום השבת, מקודש עליהם גם כערך דתי" {בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה ואח', פ"ד כד(1), 337, 349 (1969)}.

ברוח דומה ציין השופט מ' אלון, כי ההסדר בעניין איסור ההעבדה והעבודה בשבת "יסודו במכלול ערכים דתיים-לאומיים, סוציאליים ושיקולי רווחה" {בג"צ 171/78 אשכר בע"מ נ' שר העבודה והרווחה החברתית, פ"ד לו(3), 141 (1982)}.

על גישה זו חזר הנשיא מ' שמגר:

"בקביעת העקרון של קיום יום מנוחה שבועי והועדתו בשבת חתר המחוקק להגשים שתי מטרות משולבות: ראשית, מטרה חברתית, לפיה ראוי לייחד יום מנוחה שבועי לכל אדם כדי שיוכל לנוח ממלאכתו, לשהות עם משפחתו או בחברת ידידים ולהתפנות לנופש ולבידוד לפי בחירתו והעדפותיו. כן נועד קביעת יום המנוחה להגן על בריאותו של העובד ולהבטיח תנאי עבודה הוגנים. שנית, הועדת יום המנוחה בשבת נעשתה על רקע ציווי ההלכה ומסורת ישראל."
{בג"צ 5073/91 תאטראות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז(3), 192 (1993)}

זו גם גישתה של השופטת ד' דורנר, המציינת:

"תכליתו של חוק המנוחה היא איפוא כפולה: ראשית, הוא מקיים את הזכות הסוציאלית ליום מנוחה שבועי, שלאכיפתה אף נדרשת פרהסיה של מנוחה... שנית, החוק נועד לשמור על צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית." {רע"פ 10687/02 הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200 (2002)}.

שתי התכליות המשולבות, החברתית והדתית, מגבשות "תכלית ראויה". הבטחת יום מנוחה לעובד ולמעביד, קביעת יום מנוחה אחיד בכל המשק, באופן המבטיח את רווחת המשפחה, וקביעת יום מנוחה זה על בסיס דתי-לאומי {ליהודי, יום השבת; למי שאינו יהודי, יום שישי או שבת או ראשון, לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו}, מהווה "תכלית ראויה", כמשמעות דיבור זה בפסקת ההגבלה.

התכלית החברתית-סוציאלית משרתת מטרה ציבורית חשובה. היא נועדה להגן על הפרט {העובד והמעביד} והיא נועדה להבטיח את רווחת המשפחה כולה, וכל זאת תוך הבטחת שוויון בין האדם הדתי לבין מי שאינו דתי.

אף התכלית הדתית-לאומית ראויה היא. היא מתחשבת ברגשותיו של הציבור הדתי בישראל. היא נותנת ביטוי לקשר הלאומי הקושר אותנו כבני עם אחד. היא משקפת את המסורת והמנהגים בארץ-ישראל המנדטורית ובישראל. אכן, ברבות מהמדינות הדמוקרטיות נוהגים חוקים המקיימים יום מנוחה שבועי במשק, והקובעים ככלל יום אחיד אשר יתאים להשקפה הדתית הרווחת באותה מדינה.

העותרים טענו, כי יש להבטיח מנוחה שבועית לעובד. עם-זאת, הם ביקשו, כי שעות המנוחה יהיו "ניידות". משמעות הדבר, כי כל מעביד או עובד יוכל להחליט על שעות המנוחה השבועית הנוחות להם. לטענת העותרים, הבחירה הכופה של שעות מנוחה אחידות לכל היהודים יש בה תכלית בלתי-ראויה.

בית-הדין קבע, כי גישה זו אין לקבלה. קביעת שעות מנוחה אחידות לכל המשק הוא אינטרס חברתי-לאומי. הוא מאפשר מיצוי המנוחה, ושילובה ברווחת העותר ומשפחתו.

בקביעת שעות מנוחה אחידות בשבת {לגבי יהודים} יש פגיעה בחופש העיסוק של המעביד והעובד. עם-זאת, פגיעה זו משרתת תכלית חברתית חשובה, ועל-כן היא "תכלית ראויה" לעניין פסקת ההגבלה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי יטען הטוען: גם אם ראוי הוא לקבוע שעות מנוחה אחידות, אין זה ראוי לקבוע אותם לגבי יהודים בשבת. יש בכך משום כפיה דתית של אלה המבקשים להעביד ולעבוד בשבת. כפיה דתית זו אינה ראויה, והגשמתה מביאה לידי כך שהתכלית המונחת ביסוד חוק שעות עבודה ומנוחה אינה ראויה. בית-הדין קבע, כי אין לקבל טיעון זה. הוא נדחה הן בארצות-הברית {ראה: McGowan v. Maryland, 366 U.S. 420 (1961) (ארצות הברית)} והן בקנדה {ראו פרשת אדוארדס}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שיקולים חברתיים-סוציאליים שוללים קביעה ניידת של שעות המנוחה השבועית ומצדיקים קביעת יום בשבוע בו תוגשם המנוחה השבועית. אין בקביעת יום השבת {ליהודים} כיום המנוחה השבועית משום כפיה דתית. הכפיה היא בעצם החיוב לנצל את שעות המנוחה השבועית ביום שהחוק קובע, ולא לפי רצון המעביד או העובד.

העובדה שהיום שנבחר להגשמת החיוב עולה בקנה אחד עם תפיסתה של היהדות את השבת, אינו הופך הכפיה לדתית {ראהShetreet, "Some Reflections on Freedom of Conscience and Religion in Israel", 4 Isr. Y. H. R. 194, 214 (1974)}.

אכן, קביעת שעות המנוחה השבועית בשבת אין בה כפיה דתית; יש בה ביטוי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. זאת ועוד: המקרה שבפנינו עניינו איסור עבודה ביום השבת. יחד-עם-זאת, החוק אוסר עבודה לא רק ביום שבת אלא גם בימי מנוחה נוספים שהם בעיקרם חגים. גם בהקשר זה של איסור העבודה בחג יש לדחות טענה לפיה המדובר באיסור שיש בו משום כפיה דתית.

לסיכומו-של-דבר, קבע בית-הדין, כי חוק שעות עבודה ומנוחה, בכל הנוגע לשעות המנוחה השבועית, פוגע בחופש העיסוק של המעביד והעובדים. אין בפגיעה זו כדי להביא לאי-חוקתיותו של החוק. זאת משום שהוא עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה. הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא נחקק לתכלית ראויה, תכלית חברתית-סוציאלית המוגשמת בדרך המגשימה שיקול דתי-לאומי. הפגיעה בחופש העיסוק היא במידה שאינה עולה על הנדרש.

לאור האמור לעיל, בית-הדין דחה את טענתם החוקתית של העותרים.

באשר לבחינה המינהלית, טענתם השניה של העותרים היתה, כי סירובו של שר העבודה להעניק היתר העבדה במנוחה השבועית אינו כדין. זאת בשל הפגיעה הכלכלית הקשה שסירובו של השר גורם להם. טיעון זה סבב סביב סעיף 12(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בית-הדין קבע, כי השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם סירובו של השר ליתן היתר לעותרת אינו כדין. התשובה היא בשלילה. העותרים לא הצליחו להניח תשתית עובדתית לפיה פעילותה בשעות המנוחה השבועית היא "חיונית לציבור או לחלק ממנו". כן לא הונחה לפני בית-הדין כל תשתית עובדתית לטענה, כי העותרים מופלים לרעה, שכן בתי עסק אחרים מסוגם קיבלו היתר לעבודה בשעות המנוחה השבועים, ומתחרים בהם שלא כדין. לפיכך, בית-הדין, דחה את העתירה.

2.1 האבחנה בין יהודים לשאינם יהודים, לצורך שמירה על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה היא אבחנה מותרת והיא איננה אפליה פסולה
הטענה לפגיעה בעובדים יהודים המבקשים לעבוד בשבת {תוך השוואה לעובדים שאינם יהודיים} הועלתה גם ב- רע"פ 10687/02 {הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 1 (2003)} ונדחתה. בית-המשפט העליון הבהיר:

"קביעת יום המנוחה ליהודים בשבת מגשימה את ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. שני ערכים אלה משתלבים בהרמוניה מלאה בחוק הנדון. ליום מנוחה לעובדים מטרה סוציאלית וחברתית, ואילו היהדות, שהנחילה לאנושות את הקונספציה של יום המנוחה השבועי, קידשה את יום השבת כיום המנוחה של בני העם היהודי. יום השבת הוא ערך לאומי לא פחות מערך דתי. "השבת היא היצירה הגאונית ביותר של הרוח העברי" כתב ח' נ' ביאליק (מאזניים י'-י"א, תרצ"ד). ואחד העם אמר: "מי שמרגיש בליבו קשר אמתי עם חיי האומה בכל הדורות, הוא לא יוכל בשום אופן לצייר לו מציאות עם ישראל בלי 'שבת מלכתא'" {על פרשת דרכים, ח"ג, ל}.

אשר-על-כן, האבחנה בין יהודים לשאינם יהודים, לצורך שמירה על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה היא אבחנה מותרת והיא איננה אפליה פסולה.

אפשר אמנם, כי האיסור על העסקת עובדים יהודים בשבת הוביל לכך שבמקרים שונים, מעבידים שמפעילים את עסקיהם בשבת, נדרשו לקלוט לעבודה גם עובדים בני מיעוטים לאומיים, מקום שאלמלא האיסור אפשר שהיו קולטים במקומם עובדים יהודים ואולם אין מדובר באפליה.

ראוי להזכיר בהקשר זה כי מחקרים רבים שנעשו במרוצת השנים הצביעו שוב ושוב על פערים של ממש במישור התעסוקה בין האוכלוסיה היהודית לערבית הן בהשתתפות בשוק העבודה, הן ברמת ההכנסה הממוצעת והן בסגרגציה בענפי התעסוקה {ר' ט. שטיינר שוברים אי-שוויון - התמודדות עם אפליית ערבים בשוק העבודה הישראלי, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2013}.

אין לכחד, כי תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה לא היתה, מלכתחילה, להביא לשילובם של בני מיעוטים בשוק התעסוקה בישראל. ככל שהחוק יצר, הלכה למעשה, סוג של "העדפה מתקנת" הגם שלא בכוונת מכוון, הדבר איננו ראוי לגינוי.

לנוכח האמור, אין כל סתירה בין הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לבין הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שתי הוראות החוק חיות זו לצד זו בהרמוניה. מטבע הדברים, במקום עבודה שאין בו אפליה מועסקים זה לצד זה עובדים בני דתות שונות, ובכוחו של המעסיק לתכנן את ימי העבודה והמנוחה של עובדיו בהתאם להצהרת כל אחד מהעובדים ביחס ליום המנוחה השבועי שלו {המ"ש (ת"א) 42677-02-13 א.פ. עיצובים - שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-עב 2013(3), 16118 (2013)}.

2.2. אי-קבלה לעבודה בשל הסירוב לעבוד בשבת
המקורות הנורמטיביים המסדירים את נושא איסור האפליה של עובדים מחמת אמונתם הדתית, לרבות אפליה שמקורה באי העסקה של עובדים המסרבים לעבוד ביום המנוחה השבועי על-פי מצוות דתם מצויים בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 ובחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.

תכליתן של ההוראות המעוגנות הן בחוק שעות עבודה והן בחוק שוויון הזדמנויות היא לקדם את השוויון בתחום התעסוקה ולמנוע אפליה, בין-היתר, על רקע השקפה דתית הכרוכה גם בקיום מצוות הדת האוסרות על עבודה ביום המנוחה השבועי.

על רקע זאת, ועל-פי הכלל הנקוט בפרשנות החוק שעניינו שאיפה להרמוניה חקיקתית, במיוחד שעה שמדובר בחוקים הבאים לקדם תכלית דומה, אין לפרש את הוראות סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה כהוראה המטילה איסור גורף. זאת, גם בנסיבות בהן הדרישה לעבודה בשבת "מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" כלשונו של סעיף 2ג לחוק שוויון הזדמנויות ושעה שהוכח, כי העסקת עובד המסרב לעבוד ביום המנוחה השבועי בשל מצוות דתו וההימנעות מהעסקתו ביום זה, דורשת מן המעביד או מעמיתיו של העובד לעבודה ביצוע התאמות מכבידות ובלתי-סבירות.

פרשנות זו עולה לא רק עם לשונו ותכליתו של חוק שוויון הזדמנויות אלא גם עם לשונו של חוק שעות עבודה ומנוחה האוסר על מי שזקוק לעובד לדחות מועמד לעבודה "בשל כך בלבד שהוא הודיע עם קבלתו לעבודה שאינו מסכים לעבוד בימי המנוחה".

משמע, על-פי לשונו של חוק שעות עבודה הודעה על סירוב לעבוד ביום המנוחה השבועי, הנעוץ בקיום מצוות הדת לבדה אינה מצדיקה דחיה על-הסף של המועמד והיא מטילה חובה על המעביד לבצע את ההתאמות הנדרשות, במסגרת מתחם הסבירות, שיאפשרו את העסקתו של המועמד המתאים בכישוריו לתפקיד, חרף סירובו לעבוד ביום המנוחה השבועי.

בהתאם לכך, דחייתו של מועמד כאמור בשל חוסר נכונותו לקבל על עצמו את ההתחייבויות הנובעות מביצוע ההתאמות כאמור או לאחר שנימצא, כי ההתאמות אותן אמור היה המעביד לשקול אינן סבירות ומטילות עליו או על עובדיו הקיימים נטל בלתי-סביר לא תבוא בגדר האיסור שבסעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה.

שכן במקרה זה אין מדובר בדחייה הנסמכת אך ורק על סירוב המועמד לעבוד ביום המנוחה השבועי אלא גם על ההכבדה הבלתי-סבירה הקשורה בביצוע ההתאמות המאפשרות מבחינה טכנית את העסקת המועמד בלא שיידרש לעבוד ביום המנוחה השבועי או על סירובו של המועמד לשתף פעולה בביצוע התאמות כאמור.

לסיכום הדברים יאמר, כי הפרשנות הראויה ההולמת את תכליתם של החוקים הרלוונטיים {חוק שעות עבודה וחוק שוויון הזדמנויות} את עקרונות ההרמוניה החקיקתית כמו גם את האיזון המידתי שבין חופש העיסוק, זכות הקניין של המעסיק ועקרונות השוויון המעוגנים בדברי החקיקה מושא דיוננו, היא זו הקוראת אל תוך סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה חובה של הזקוק לעובד לבצע את ההתאמות הנדרשות שאינן כרוכות בהכבדה בלתי-סבירה. זאת במטרה לאפשר העסקה של עובד מתאים בכישוריו המסרב לעבוד ביום המנוחה השבועי בשל מצוות דתו.

לצורך קביעתו של מתחם הסבירות וההכרעה בשאלת ההכבדה הבלתי-סבירה הכרוכה בביצוע ההתאמות ניתן להביא בחשבון שיקולים כגון אלה: גודלו של המעסיק, מצבו הכלכלי, המאמץ הנדרש ממנו בביצוע ההתאמות, בהיבטים של השקעת זמן וכוח-אדם, מגבלות התקציב הנובעות מן התשלומים שמקבל המעסיק ממזמין השירות בגינם הוא נדרש לספק שירותים ביום המנוחה השבועי, היקף הפגיעה שעלולה להגרם, כתוצאה מביצוע ההתאמות לעובדים אחרים שידרשו לעבוד ביום המנוחה השבועי או לצמצם את היקף עבודתם בימי עבודה אחרים או להגדיל את היקף עבודתם ביום המנוחה השבועי.

בהקשר זה, במסגרת התאמות אלה ניתן לכלול, הצעת תעסוקה חלופית אצל אותו מעסיק, הדומה בתנאיה לעבודה מושא המחלוקת או העסקה אצל מעביד אחר {כאפשרות המתאימה לחברות כוח-אדם אך לא רק}. במיוחד שעה שעולה, כי מדובר בעבודה בלתי-מקצועית שאיננה דורשת כישורים מיוחדים, השכלה או הכשרה מיוחדת ואשר לעיתים אף אינה מציידת את העובד, במהלך תקופת עבודתו, בכישורים מעין אלה.

סוג אחר של התאמות יכול להתבטא בתגבור מערך כוח-האדם, מתן תמריצים כספיים מיוחדים, מעבר לקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה, לעובדים אחרים שאינם שומרי מצוות שיהיו מעוניינים אולי לעבוד ביום המנוחה השבועי בתמורה לתגמול כספי הולם ובכפוף למגבלות שבחוק שעות עבודה וכן, העסקת עובדים שיום השבת אינו יום המנוחה השבועי על-פי מצוות דתם {ס"ע (ת"א) 41794-02-12 סיוון קורן נ' ניהול קניון הזהב (1991) בע"מ, תק-עב 2014(3), 15034 (2014)}.

נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען, כי המעביד הפלה אותו. העובד ירים נטל זה בין-היתר, כאשר יוכיח, כי אצל המעביד נוהגת נורמה, לפיה מועמדים אשר אינם עובדים בשבת, אינם מתקבלים לעבודה אצל המעביד וכן ירים העובד נטל זה אם יוכיח, כי הלכה למעשה התקיימה אצל המעביד הפליה על בסיס של אמונה דתית. הוכחה זו היא לכאורה בלבד.

בשלב זה יעבור הדיון לבחינת השאלה אם עבודה בשבת מתחייבת ממהותו ומאופיו של התפקיד. בעניין זה נטל השכנוע עובר לשכמו של הטוען לתשובה חיובית, בדרך-כלל המעביד.

באשר למידת ההוכחה, על הטוען לחריג, המעביד, להוכיחו על-פי מידת ההוכחה הנדרשת כרגיל בעניינים אזרחיים, כלומר נטיה של מאזן ההסתברות לטובת המעביד.

ב- דנג"ץ רקנט קבע כב' הנשיא ברק, כי לצורך הבנתו של השוויון מתחייבת עריכת בדיקות הנותנת יכולת לפתור בעיות קונקרטיות.

הבדיקה הראשונה, מהי קבוצת בני האדם שכלפיה נדרש יחס שווה. בדיקה זו משיבה על השאלה: שוויון כלפי מי? התשובה לשאלה זו נמצאת בחוק שוויון הזדמנויות ברישא של סעיף 2 : "... לא יפלה מעביד בין עובדים או בין דורשי עבודה..." .

בפרשת "פלוטקין" הרחיב בית-הדין הארצי על הנהוג בעניין זה במדינות שונות:

"במדינות רבות מוקמות ועדות ציבוריות הממונות על אכיפת חוקי זכויות האזרח המתייחסים לשוויון. מדינות שונות הקימו רשויות שתפקידן לפקח על השאלות המופנות לעובדים פוטנציאליים בראיון אישי ובמכרז.

כך, בארצות הברית הוקמה ועדה מיוחדת לשוויון הזדמנויותEQUAL} EMPLOYMENT OPPORTUNITY COMMISSION EEOC} אשר הוקמה מכוחו של TITLE VII של חוק זכויות האזרח. הוועדה מונעת שאלות ישירות המופנות למועמד לעבודה המבטאות ישירות או באופן עקיף דעות של מיון לגבי מין, אלא אם הן נובעות ממהותו ואופיו של התפקיד.

באנגליה קיימת ועדה דומה, EQUAL OPPORTUNITIES} COMMISSION EEOC} שגם היא הוציאה הנחיות מדוייקות לגבי השאלות שניתן לשאול מועמד פוטנציאלי.

חוק זכויות האדם הקנדי משנת 1985 אוסר, בסעיף 7 שבו הפליה, ובו הוראה כי יראו כהפליה פרסום או הצגת שאלות המצביעות במפורש או במשתמע על הגבלה, יעוד או העדפה המבוססים בין השאר על מין.

בגרמניה מפקח ה WORK COUNCIL על השאלות המופנות לעובדים פוטנציאליים, הן במכרזים והן בראיונות אישיים. במפעל המכיל פחות מאלף עובדים יש ל WORK COUNCIL סמכות בעניין שאלות הנשאלות. על המעביד הפונטציאלי מוטלת חובה להתייעץ עם אותו גוף. במפעל הגדול מאלף עובדים יש לגוף זה זכות וטו.

בארץ לא קיים גוף מפקח מיוחד אך נציבות שרות המדינה הוציאה חוברת הסברים לוועדות בוחנים לקבלת עובדים לשירות המדינה במכרזים פנימיים וחיצוניים. סעיף 6 להנחיות קובע:

"6. הנחיות בדבר המותר והאסור במהלך הראיון (א) נאסר לשאול מועמד שאלות העלולות להתפרש כמפלות...
(ג) נאסר לשאול מועמד שאלות הנוגעות למין, נטיה מינית, מעמד אישי והורות."
{דב"ע נו/ 3-129 שרון פלוטקין (המשיבה שכנגד) נ' אחים אייזנברג (המערער שכנגד), תק-אר 97(3), 2599 (1997)}

החובה של מעביד לנהוג בשוויון בין דורשי העבודה, משמעותה בין השאר, לקבוע תנאי קבלה אשר אינם לוקחים בחשבון את אמונתו ודתו של דורשי העבודה. אלא אם התפקיד הנדרש מצדיק שונות כמו עבודה בשבת שאז מי שאמונתו אינה מאפשרת זאת לא יוכל לבצעה.

לעניין זה ראה דברי השופטת ברק בפרשת פלוטקין:

"בדוננו בשוויון אנו דנים הן בשוויון פורמלי והן במהותי.

"שוויון פורמלי דורש שעל פני הדברים שני עובדים השווים בכל תכונותיהם יקבלו עבודה זהה. שוויון פורמלי דורש, שאנשים בעלי תכונות שוות יקבלו יחס שונה. מאידך, שוויון מהותי דורש שאנשים, גם אם הם שונים בתכונות שאינן רלוונטיות, יקבלו יחס שווה, ולא בהכרח עבודה זהה, אלא הזדמנות שווה לקבל עבודה המתאימה להם. המאמצים הנעשים בדרכים שונות לתקן אפליות הנובעות מסטראוטיפים בני שנות דור, כגון אבחנה מתקנת, על-מנת להביא לשוויון בין קבוצות שלמות לאחרות, כאשר כלפי אותן קבוצות היתה אפליה קבוצתית, אלה מבקשים להביא לשוויון מהותי."

בפרשת פלוטקין כבר נפסק, כי אין צורך להוכיח כוונה של המעביד ואפילו כוונה טובה לא תהיה רלוונטית.

"השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים. השאלה היא גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נמנע השוויון."
{בג"צ 953/87 סיעת העבודה בעיריית תל-אביב נ' מועצת עיריית תל-אביב, פ"ד מב(2), 309 (1988)}

בפרשת ד"ר נעמי נבו {בג"צ 104/87 דר' נעמי נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749 (1990)} קבע השופט בך:

"מוכן אני להניח, כי לא היתה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה, אך הכוונה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפלייה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי...
לצורך קביעת קיומה של אפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית."
{ע"ב (ב"ש) 1777/99 אפרים עובד נ' חברת לאם ריסרץ', תק-עב 2002(1), 176 (2002)}.

3. הנאשם זוכה מהעבירה של העסקה בשבת מחמת הספק
ראה ת"פ (ת"א) 37724-11-10 {מדינת ישראל נ' יבטח בע"מ, תק-עב 2015(3), 18134 (2015)}.

4. העסקת עובד יהודי ביום המנוחה השבועי - הנאשמת הורשעה ונקנסה
ב- ת"פ (ת"א) 1017/10 {מדינת ישראל - משרד התמת - המחלקה המשפטית - עוז נ' סטופ מרקט בע"מ, תק-עב 2014(4), 90 (2014)} חברת סטופ מרקט בע"מ הורשעה בעבירה של העסקת עובד יהודי ביום המנוחה השבועי, עבירה לפי סעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בא-כוח הנאשמת טען, כי בהתחשב בעובדה שמדובר בעבירה אחת שנעברה בקשר לעובד אחד, יש להקל עם הנאשמת ולפסוק קנס כספי בסך 5,000 ש"ח בלבד. יתר-על-כן, קבע בית-הדין, כי המדובר בעבירה מסוג חטא, מהמדרג הנמוך ביותר של העבירות. כמו-כן, יש להתחשב בנסיבות בהן המעביד היה משוכנע כי העובד אינו יהודי, כאשר העובד עצמו אישר, כי כולם סברו שהוא אינו יהודי.

בית-הדין גזר על הנאשמת קנס בסכום כולל של 7,500 ש"ח והורה, כי על הנאשמת לחתום תוך 30 ימים ממועד המצאת גזר הדין על התחייבות להימנע מביצוע העבירה נשוא כתב האישום, וזאת לתקופה של 3 שנים, שאם-לא-כן, יוטל עליה קנס בגובה הקנס המרבי הקבוע בחוק לעבירה.

במקרה אחר, ב- שע"מ (ת"א) 36611-04-10 {מדינת ישראל נ' מרק שטיין, תק-עב (3), 9650 (2013)} המאשימה הגישה כנגד הנאשם כתב אישום בגין עבירה של העסקת עובד ביום המנוחה השבועי, עבירה לפי סעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנאשם היה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, בעליה של חנות לממכר פילטרים.

בתאריך 24.01.09 בשעה 16:20 נערכה ביקורת של מפקחי משרד התמ"ת בחנות. בביקורת נמצא, כי הנאשם העסיק עובדת יהודיה, כמוכרת בחנות ביום המנוחה השבועי ובניגוד לחוק.

בדיון ההקראה, הודה הנאשם בעובדת היותו הבעלים של החנות ובהעסקת העובדת והכחיש את קיום הביקורת ביום 24.01.09 מחוסר ידיעה.

בית-הדין קבע, כי העובדה, שהעובדת הינה "יהודיה" לעניין החוק, הוכחה באמצעות תדפיס של מרשם האוכלוסין ובאמצעות עדותה של העובדת במסגרת חקירתה בפני משרד התמ"ת ועדותה בפני בית-הדין לפיה היא יהודיה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הלכה היא שרישומי משרד הפנים הינם בגדר ראיה קבילה לעניין הוכחת יהדותו של אדם לצורך החוק ודי באמירה של אותו עובד ורישום במרשם התושבים כדי שיהדותו של העובד תוכח לכאורה ועל הטוען אחרת עליו הראיה {רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 1 (2003)}.

הנאשם טען, כי לא שאל ולא בדק מהי דתה של העובדת אולם לא הציג כל ראיה סותרת לעניין יהדותה של העובדת. אי-לכך, בהעדר ראיה לסתור, קבע בית-הדין, כי הרישום ועדות העובדת הם ראיה מספקת להוכחת יהדותה של העובדת אשר הועסקה ביום המנוחה המנוי בכתב האישום.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי המאשימה הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה להוכחת כל יסודות העבירה של העסקת העובדת המנויה בכתב האישום ביום מנוחתה השבועי על-ידי הנאשם.
במקרה אחר, ב- ת"פ (ב"ש) 1343/09 {מדינת ישראל נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק בע"מ, ואח', תק-עב 2013(2), 301 (2013)} כתב האישום בתיק היה בגין עבירה של העבדת נער בלילה, עבירה לפי סעיפים 24 ו- 33א(2) לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953, עבירה של העבדת נער במנוחה השבועית, עבירה לפי סעיפים 21 ו- 33א(2) לחוק עבודת נוער ועבירה של העבדת נער מעל 8 שעות ליום, עבירה לפי סעיפים 20 ו- 33א(2) לחוק עבודת נוער.

כתב האישום בתיק ת"פ 1344/09, הינו בגין עבירה של אי-מסירת הודעה לעובד המפרטת את תנאי ההעסקה, עבירה לפי סעיפים 1 + 4 לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002, עבירה של אי-תשלום גמול שעות נוספות - עבירה לפי סעיפים 16 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, עבירה של העבדת עובד בשעות נוספות, עבירה לפי סעיפים 6 ו-26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ועבירה של איסור העבדה במנוחה השבועית, עבירה לפי סעיפים 9 ו-26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנאשמת הודתה בעובדות כתבי האישום וחסכה מזמנו של בית-הדין.

כמו-כן, הנאשמת התחייבה לחתום על התחייבות לפי סעיף 72 לחוק העונשין, כאשר הוסכם שההתחייבות תהיה לשנתיים בלבד ואם תפר את ההתחייבות יושת עליה הקנס המירבי הקבוע בחוק. על-פי ההסכם הושת על הנאשמת קנס משמעותי בסך 250,000 ש"ח.

במקרה אחר, ב- ת"פ (ת"א) 56256-11-10 {מדינת ישראל - משרד התעשיה והמסחר נ' בנעשור שמרלינג, תק-עב 2013(1), 11239 (2013)} בית-הדין קבע, כי הנאשם עסק בפעילות מסחרית בחנותו בשבת ומכאן, כי פעילותו מהווה עבירה על סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בנסיבות המתוארות ולאור המפורט לעיל, קבע בית-הדין, כי עלה בידי המאשימה להוכיח את יסודות העבירה המיוחסת לנאשם על-פי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, במידת ההוכחה הנדרשת.

במקרה אחר, ב- ת"פ (יר') 97-10 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' המילניום השביעי בע"מ ואח', תק-עב 2012(1), 4331 (2012)} בית-הדין קבע, כי מדיניות הענישה הראויה היא זו שתקדם את הגשמת תכלית החוק בכללותה תוך התייחסות לנסיבות המקרה הספציפי.

בענייננו תכלית החוק היא להבטיח יום מנוחה שבועי לעובד. יום מנוחה אחד ואחיד שיחול על כולם, כדי ליצור יום בעל אטמוספירה של שלווה והרמוניה קהילתית, יום בו האווירה תהיה רגועה, בשונה משאר ימות השבוע הסואנים.

דברי הנאשם, לפיהם הוא דואג לרווחת עובדיו בכך שהוא "נותן להם את הזכות" לעבוד ביום השבת ולהרוויח שכר גבוה יותר, מצביעים על כי הנאשם, אינו מבין מהי רווחת העובדים, כאשר הוא מעוניין להשיא את רווחיו גם על חשבון רווחתם {כפי שראה וקבע אותה המחוקק}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הנאשמים נשכרו מהעסקת העובדות שעבדו בשבת בחנותם. ענישה מקלה עשויה להוות תמריץ לעבור על החוק הואיל ובצידה של העבירה יש רווח כספי. נכון יהיה להטיל עליהם קנס כספי משמעותי, מה גם שהם לא הביעו כל חרטה ואף הודיעו, כי ינסו לעקוף את החוק על-ידי דרישה מהעובדים לחתום על תצהיר כאילו הם אינם בני הדת היהודית.

בשים לב לנסיבות הקונקרטיות של המקרה, בית-הדין גזר על הנאשמים את הקנסות הבאים: על הנאשמת 1 קנס בסך של 10,000 ש"ח בגין העסקת גב' איקה פירסט, וקנס בסך 35,000 ש"ח בגין העסקת הנערה מיכל רץ, סך הכל 45,000 ש"ח.

על נאשם מס' 2 קנס בסך של 6,000 ש"ח בגין אחריותו להעסקת גב' איקה פירסט, וקנס בסך 19,000 ש"ח, בגין אחריותו להעסקת גב' מיכל רץ, סך הכל 25,000 ש"ח.
5. הסכמת העובד לעבוד בשבת אינה מאיינת את האיסור החל על המעסיק בגין העסקת העובד במנוחתו השבועית - התביעה התקבלה
ב- סע"ש (חי') 26501-03-13 {יואל לוי נ' אקסודוס די.אר. בע"מ, תק-עב 2014(3), 14483 (2014)} התובע עתר לקבל תוספת תשלום בגין עבודתו ביום מנוחתו השבועית, יום שבת, המזכה על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה בתוספת תשלום בשיעור 50%, מנגד הנתבעת טענה, כי התובע הסכים שיום ראשון יהיה יומו החופשי, ולטענתה כלל לא הוכיח, כי עבד בימי שבת.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת כאמור מחוייבת ליתן לתובע את יום השבת כיום המנוחה השבועי. הסכמת העובד לעבוד בשבת אינה מאיינת את האיסור החל על המעסיק ובוודאי שאינה פוטרת אותו מתשלום הגמול הנוסף בגין העסקת העובד במנוחתו השבועית.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, אשר תוקן בתיקון 24, ובתוקף החל מיום 01.02.09 "בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד, כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו".

להשלמת התמונה נפנה לסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובע את חובת המעסיק לנהל פנקס שעות עבודה, בו יפורטו שעות העבודה של כל עובד בפועל, בין אם באמצעים מכאניים, דיגיטאליים או אלקטרוניים, כגון שעון נוכחות ובין אם ברישום ידני עליו יחתום העובד.

בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא ביצעה רישום של שעות עבודתו של התובע, לא לפני 01.02.09 מכוח חובתה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולא לאחר-מכן, חרף החובה המפורשת לעשות כן. מכאן, קבע בית-הדין, כי הנטל מוטל על כתפי הנתבעת להוכיח, כי התובע לא עבד בימי המנוחה השבועית.

כמו-כן, בית-הדין ציין, כי אי-ניהול פנקס כשלעצמו אינו מוליד תוצאה ישירה של אימוץ טענות העובד אלא מעביר את הנטל למעסיקה להוכחת טענותיה. במקרה הנדון, העידה מנהלת הנתבעת, כי עקבה אחר שעות עבודתם של העובדים באמצעות המערכת הממוחשבת, וכי אימתה באמצעות הטלפון שאכן הם עובדים.

הנתבעת לא סתרה את טענת התובע לפיה עבד ביום שבת, ואף לא חקרה אותו על כך, למרות שהעיד על כך בפירוט בתצהירו. בחקירתו הנגדית של התובע, התמקדה הנתבעת בדו"ח אותו הפיק מהמערכת, אך לא ברור מדוע לא צרפה דו"ח דומה מטעמה ואף מפורט יותר בנוגע לשעות עבודתו של התובע על-מנת להוכיח את טענותיה, כי לא עבד בימי שבת, כל זאת לאחר שנטען בפני בית-הדין, כי למעשה רישומי המחשב יכולים להעיד על שעות העבודה.

בנסיבות אלו, משכשלה הנתבעת בהוכחת שעות עבודתו של התובע בפועל; ומשבית-הדין מצא את עדותו של התובע אמינה בנוגע לשעות עבודתו, קבע בית-הדין על יסוד עדות התובע, כי עד סוף שנת 2010 עבד בימי שבת אחת לשבועיים כ- 5 שעות, ולאחר-מכן עבד חמישה ימי שבת. כמו-כן, במשך כל תקופת העסקתו, עבד בימי שישי אחר הצהריים כשעתיים לאחר כניסת השבת.

על יסוד האמור לעיל, ובהעדר תחשיב נגדי, קבע בית-הדין, כי על הנתבעת לשלם לתובע סך 13,613 ש"ח, בגין גמול עבודה במנוחה השבועית.

6. עובד שאינו יהודי רשאי לבחור את יום המנוחה השבועי אך לעובד יהודי לא עומדת בחירה ומעבידו מנוע מלהעסיקו ביום שבת - הבקשה נדחתה
ב- המ"ש (ת"א) 42677-02-13 {א.פ. עיצובים - שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה, תק-עב 2013(3), 16118 (2013)} בית-הדין קבע, כי על-פי הוראות החוק, בעת שעובד שאינו יהודי רשאי לבחור את יום המנוחה השבועי {שישי, שבת או ראשון} לעובד יהודי לא עומדת בחירה, ומעבידו מנוע מלהעסיקו ביום שבת, שנקבע כיום מנוחתו השבועית.

עוד הוסיף בית-הדין, כי המעביד איננו מחוייב לדרוש מעובד ראיות להוכחת יהדותו, וכי הוא רשאי להסתמך על הצהרת העובד בעניין יום המנוחה השבועי שלו.

ואולם, בענייננו העסיקה המבקשת עובד יהודי שבטופס ההצהרה שלו, מסומנים שני "ימי מנוחה" {יום שישי ויום ראשון}. סימון שני ימי מנוחה מעלה סימני שאלה רבים ביחס לנסיבות מילוי הטופס ולתום-ליבו של המעביד.

האם הובהר לעובד מה פירוש "יום מנוחה" והוסבר לו, כי עליו לבחור יום מנוחה אחד, בהתאם לדתו, האם העובד מיזמתו סימן דווקא את יום שישי ואת יום ראשון כיום המנוחה שלו או שמא הונחה לעשות זאת על-ידי המעסיק.

ודוק, לבקשה לא צורף תצהיר של העובד ואף לא תצהיר של גורם אחר, שיוכל לשפוך אור על נסיבות מילוי הטופס כפי שמולא. במקום טענות שבעובדה ביחס לנסיבות החתימה על הטופס הקונקרטי, רצופה הבקשה בקושיות תאורטיות, בדבר קשיים בקבלת עובדים לעבודה, אשר כלל אינן רלוונטיות לנסיבות דנן.

לאור האמור לעיל, בית-הדין קבע, כי המבקשת לא הצביעה על כל טעם ענייני שיש בו כדי להצדיק או להסביר את האיחור בהגשת הבקשה להשפט ולכן, הבקשה למתן ארכה להגשת בקשה להשפט, נדחתה.

7. המבקשות לא קיימו את החובה ליתן לעובדים מנוחה שבועית כלשהי ולאו דווקא בימים המנויים בסעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה - הבקשה המקדמית נדחתה
ראה ת"פ (ב"ש) 39923-11-10 {טיב טעם רשתות בע"מ, ואח' נ' מדינת ישראל, תק-עב 2013(2), 9151 (2013)}.

8. מקרה שבו העובד שאינו יהודי אינו בוחר לעצמו אחד מבין שלושת הימים האפשריים לפי סעיף 7(ב)(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה - הוטל קנס סמלי
ראה שע"מ (נצ') 23651-12-11 {מדינת ישראל נ' מרק שנטל בע"מ ואח', תק-עב 2012(4), 2538 (2012)}.

9. הנאשמת העסיקה את העובדות 7 ימים ברצף מבלי שקיבלו יום מנוחה שבועי - הנאשמת הורשעה
ב- ת"פ (ת"א) 2057-09 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' קסטרו שיווק 1985 בע"מ, תק-עב 2012(4), 1944 (2012)} בית-הדין קבע, כי עצם ביצוע העבירה על-ידי הנאשמת 1 יש בו כדי לפגוע בתכלית הסוציאלית העומדת מאחורי חוקי המגן, שהיא, בין-היתר, הבטחת תנאי עבודה הוגנים. נאשמת 1 נמנעה מלספק תנאי עבודה הוגנים לעובדות המוזכרות בכתב האישום, עת העסיקה אותן 7 ימים בשבוע ברצף, מבלי שקיבלו יום מנוחה שבועי {אף לא יום חלופי ליום המנוחה על-פי דתן}.

די בכך כדי להצביע על פגיעה בתכלית החוק ובזכויות העובדות מכוחו.

לפיכך, בית-הדין, גזר על הנאשמת קנס בשיעור 80% מגובה הקנס המקסימלי, בסך של 11,500 ש"ח בגין כל אחת מיחידות העבירה ובסך הכל 57,500 ש"ח.

10. התובעת עבדה במוצאי שבת ובגין עבודה זו שולם לה שכר רגיל - התביעה התקבלה
ב- דמ"ש (יר') 10290-12-10 {סבטלנה גולדנברג נ' ש.ב שמירה וביטחון בע"מ, תק-עב 2012(4), 1761 (2012)} התובעת עבדה במוצאי שבת ובגין עבודה זו שולם לה שכר רגיל. לטענתה, לעבודתה במוצאי שבת לא קדמה הפסקה של 36 שעות ולכן יש לחשב שעות עבודה אלו כשעות עבודה בעת המנוחה השבועית.

הנתבעת אישרה, כי לתובעת שולם עבור עבודה במוצאי שבת שכר בסיס בלבד.

בית-הדין קבע, כי מדו"חות הנוכחות של התובעת עלה, כי התובעת פעמים רבות עבדה במוצאי שבת, כאשר לפני כן עבדה גם ביום שישי, כך שלעבודתה במוצאי שבת, לא קדמה הפסקה בת 36 שעות. כך למשל במוצאי שבת בתאריך 28.10.06 התובעת החלה את עבודתה בשעה 19:00, כאשר עבודתה ביום שישי הסתיימה בשעה 11:40. כך גם בתאריך 20.10.06, 17.11.06, 02.12.06 וכד'.

בקשר לזכות למנוחה שבועית, ועבודה במוצאי שבת קבע בית-הדין, כי "ייתכנו מקרים שעבודה במוצאי שבת תחשב כעבודה במנוחה השבועית, אם לא קדמה לה הפסקה רצופה של 36 שעות כדרישת סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה..." {ע"ע 1038/00 שלמה מנחם ואח' נ' שאול יוסף - פונדק שאול ואח', תק-אר 2002(4), 267 (2002)}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי חוק שעות עבודה ומנוחה קובעים בסעיף 7 ו- 9, כי העבודה במנוחה השבועית אסורה, להוציא חריגים שבחוק. בסעיף 17(א)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה נקבעה התמורה למי שעובד {על-פי החריגים שבחוק} ביום המנוחה השבועי ולפיו הועבד עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן "ישלם לו המעביד בעד שעות אלה שכר עבודה לא פחות מ- ½ 1 משכרו הרגיל".

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי על הנתבעת לשלם לתובעת בגין עבודה בעת המנוחה השבועית סך של 349 ש"ח.

11. טיבו של העסק {בית אוכל או קיוסק או חנות מזון} לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה - הנאשם הורשע
ב- ת"פ (יר') 17599-06-10 {מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' אסף בורדוגו, תק-עב 2012(3), 11887 (2012)} המחלוקת העיקרית בין הצדדים היתה, מה טיבו של העסק והאם מדובר בבית אוכל או שמא מדובר בקיוסק או חנות מזון. עניין זה מהותי הואיל וכאמור ניתן, על-פי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, היתר לפתיחת בית אוכל.

בשאלה מהו בית אוכל, במובחן מקיוסק, הכריע לאחרונה בית-הדין הארצי בתיק ע"פ 29394-06-11 {יהודה נתיב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2012(1), 2056 (2012)} לאחר שניתנו באותו עניין פסק-דין בבית-הדין האזורי לעבודה בחיפה על-ידי הנשיא רמי כהן ב- ת"פ (חי') 19082-10-09 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' יהודה נתיב, תק-עב 2011(2), 17294 (2011)} וסגנית הנשיא איטה קציר ת"פ (חי') 80-07 {מדינת ישראל - משרד המסחר והתעשיה חיפה נ' נתיב יהודה, תק-עב 2010(3), 1477 (2010)}.

בית-הדין הארצי אישר בעניין נתיב את הרשעת הנאשם שם וקבע, כי את המושג בית אוכל יש לפרש לא על-פי חוק העזר לפתיחת עסקים, אלא על-פי התכלית של חוק שעות עבודה ומנוחה. לנוכח הדמיון הרב בין המקרה דנן לעובדות פסק-הדין בעניין נתיב, ראוי להביא דברים שנאמרו שם ככתבם וכלשונם. כך נאמר באותו עניין {בסעיף 9}:

"א) השאלה הראשונה נוגעת לסיווג עסקו של הנאשם כ"בית אוכל". באשר לשאלה זו, יש ליתן פרשנות למושג "בית אוכל" לא על-פי תכלית מתן ההיתר על-פי חוק העזר לפתיחת העסק, אלא על-פי התכלית של חוק שעות עבודה ומנוחה.

ב) לענייננו, איסור העבדת עובד בימי המנוחה השבועית, תכליתו ראשית לכל, הינה תכלית סוציאלית - מתן יום מנוחה לעובד.

מעבר לזאת, יום המנוחה שנקבע לקיום אותה תכלית סוציאלית לגבי יהודים הינו, באופן טבעי - יום השבת המתחיל עם כניסת השבת ביום שישי בערב. קביעה זו הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

ג) איסור העבדה בימי המנוחה השבועית, כאמור בסעיף 9 לחוק, סוייג לענייננו על-פי סעיף 12 לחוק, לגבי מקרים של מתן צרכים חיוניים לפרט בימי המנוחה.

לאור זאת, ניתן ההיתר הכללי לפיו מותר להעביד במנוחה השבועית עובד בבית אוכל, בבית מלון או בבית קפה.

הצורך החיוני לפרט הדוחה את שבתו של העובד הינו הצורך למאכל ולמעון - גם בימי המנוחה השבועית.

אותם צרכים חיוניים כאמור, ניתנים לסיפוק במקומות שהינם "בתי אוכל", בתי מלון או בתי קפה, כמופיע בהיתר.

ד) על-פי התכלית האמורה, יש לסווג את עסקו של המערער, בנסיבות המקרה שלפנינו במועד עריכת הביקורות בעסקו ולא על-פי רישיון העסק שקיבל.

ה) נסיבות המקרה מצביעות בעליל על כך שאין מדובר ב"בית אירוח" להאכלה או לינה. כך ניתן להסיק משם עסקו של המערער, המזמין את הציבור לפנות אליו - "דראגסטור טובל'ה"; ההיצע שמציע עסקו לקונים - קניה של דברי מתיקה, סיגריות וכו' - מעיד, כי מדובר בעסק שבו הפונה מבקש ממכר מסויים, מקבלו ופונה לדרכו.

החוסרים של העסק, על-מנת שייחשב ל"בית אוכל", מחזקים אף הם את המסקנה האמורה. אין במקום מטבח, מקום להכנת אוכל, שולחנות, כסאות, כלי אוכל או תפריט. ברי, בנסיבות שנמנו, שהעסק אינו יכול לתת שירותי הסעדה לפוניו, כפי שמקובל במסעדות ובבתי קפה המארחים את יושביהם. המסקנה הבלתי-נמנעת של הדברים הינה כי בדין, על-פי תכליתו, לא סווג עסקו של המערער, בעת הרלבנטית עת ביצוע הביקורות אצלו, כ"בית אוכל"..."

במקרה דנן, קבע בית-הדין, כי אין מדובר בבית אוכל אלא, בקיוסק או חנות מזון. מסקנה זו נסמכת על עדותו של הנאשם ועל התמונות שצירף במהלך עדותו וסומנו. בעדותו הוא העיד, כי הוא מוכר בין-היתר מוצרים כמו קורנפלקס, מנה חמה, חלב בשקית, בשר, נקניקים שאותם חותכים, ביצים הנמכרות בתבניות. אכן, אין מדובר בסופר מרקט גדול שבו מוצרים רבים אלא, מדובר בעסק קטן שמוכר גם סנדוויצים ושתיה חמה.

יחד-עם-זאת, אין במקום מטבח. הנאשם העיד, כי יש מקום שבו אפשר לטפל באוכל ובלשונו "יש לנו פינות שאנו מטפלים בהם באוכל. אמרתי שזה מאחרי הקופה". אין במקום צלחות, סכו"ם, כלי אוכל. ניתן לראות שיש במקום מיקרוגל, קומקום חשמלי ומכונת אספרסו קטנה. כמו-כן, היה ניתן לראות בתמונות, כי בכניסה לחנות יש שולחן קטן שסביבו חמישה כסאות פלסטיק בצבע ירוק.

מהמוצרים שנראו בתמונות, ניתן היה לראות, כי מדובר במוצרים שחלקם הגדול באריזות משפחתיות כמו: ביסלי, במבה, תפוצ'יפס, פרינגלס. בתמונות שצולמו באופן סלקטיבי, לא ניתן היה לראות קיומו של תנור וכך גם לא שולחן נוסף שנטען, כי קיים בעסק.

כשנשאל הנאשם אם רוב האנשים שבאים לעסק הם כאלה שקונים ולוקחים את המוצרים לבית או כאלה שבאים לשבת, הוא ענה: "גם וגם". גם שמו של המקום יכול להצביע על, כי מדובר בחנות שמוכרת מזון 7 ימים בשבוע, מרקט.

לסיכומו-של-דבר, קבע בית-הדין, כי בהיעדר מטבח, בהיעדר עובדי מטבח, בהיעדר כלי מטבח, סירים, גז, כלי אוכל לסועדים, תפריט, שולחנות, קשה לראות את העסק כבית אוכל. נכון אמנם שנמכרים בו סנדוויצ'ים עטופים שלא ברור היכן הוכנו {ככל הנראה מאחורי הקופה, לפי עדות הנאשם} וכך גם בורקסים ושתיה חמה, אך נראה, כי לא מדובר בחלק העיקרי של פעילות העסק. עיקר פעילות העסק, כפי שעלה מהראיות, הינה חנות מזון מעין סוג של קיוסק או פיצוציה. לנוכח זאת, קבע בית-הדין, כי אין לומר שלעסק יש היתר לפתיחה ביום המנוחה השבועי.

בא-כוח הנאשם צירף לסיכומיו צו סגירת עסק בגין מכירת משקאות משכרים לקטינים. בסיכומיו טען, כי סיווג העסק בצו הינו 4.8 מה שמצביע על כי מדובר בבית אוכל.

בית-הדין קבע, כי כפי שכבר נקבע בפסק-הדין של בית-הדין הארצי הנ"ל, הסיווג שנעשה על-ידי העיריה אינו זה הקובע לצורך הגדרת "בית אוכל" כמשמעותו בחוק שעות עבודה ומנוחה, הואיל ומדובר בתכלית שונה. לנוכח זאת, נדחתה טענה זו.

כמו-כן, בית-הדין העיר, כי טיבו של הסיווג 4.8 הנ"ל הוא לא ברור. בכל אופן לצורך הדיון, קבע בית-הדין, כי כפי שטען בא-כוח הנאשם, אכן מדובר בסיווג של העיריה כבית אוכל. כאמור סיווג זה לא מכריע את הכף לעניינו.

טענה נוספת שהעלה בא-כוח הנאשם הינה, כי מדובר באכיפה סלקטיבית וכי עסקים אחרים הפועלים באותו אזור לא נקנסו. בית-הדין קבע, כי מדובר בטענה בעלמא שאין לה תשתית עובדתית. נהפוך הוא, מעדותו של המפקח עלה, כי גם בעסקים אחרים נערכת ביקורת.

עוד עלה, כי אכן מספר המפקחים מועט. אין בכך כדי להביא לביטול כתב האישום. אכן ראוי, כי חוקים שנחקקו על-ידי הכנסת יאכפו. יחד-עם-זאת, היעדר אמצעי אכיפה, דהיינו, מספר הולם של פקחים, אינו מצדיק את ביטול הפעילות {הדו"חות} שבסופו-של-דבר בוצעה. המפקח קיבל מסלול שבו היה עליו לפקח. במסלול זה נמצא העסק. העסק היה פתוח ופעל כאמור. בנסיבות אלה, קבע בית-הדין, כי אין פגם בדו"ח שנרשם לנאשם. אף הטענה של בא-כוח הנאשם לפיה, מדובר בשכונה בעלת צביון שאינו דתי הסמוכה לשכונה ערבית, אין בה כדי לשנות את האיסור הקבוע בדין.

לאור האמור לעיל, בית-הדין, מרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום לפי סעיף 9, 9א, 26(א) ו- 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

במקרה אחר, ב- ת"פ (ב"ש) 1120-09 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' גיל בן משה גיא, תק-עב 2012(2), 10633 (2012)} בית-הדין בחן את טענת הנאשם, כי העסק שבבעלותו פועל במסגרת ההיתר להפעלת בתי אוכל ובתי קפה בימי מנוחה שבועית, לאור פסק-הדין של בית-הדין הארצי ב- ע"פ 29394-06-11 {יהודה נתיב נ' מדינת ישראל, תק-אר 2012(1), 2056 (2012)}. באותו עניין נדרש בית-הדין לשאלת פרשנות המונח "בית קפה" שבהיתר הכללי ושם נפסק:

"לענייננו, איסור העבדת עובד בימי המנוחה השבועית, תכליתו ראשית לכל, הינה תכלית סוציאלית - מתן יום מנוחה לעובד.

מעבר לזאת, יום המנוחה שנקבע לקיום אותה תכלית סוציאלית לגבי יהודים, הינו באופן טבעי - יום השבת המתחיל עם כניסת השבת ביום שישי בערב. קביעה זו הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

איסור העבדה בימי המנוחה השבועית, כאמור בסעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, סויג לענייננו על-פי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, לגבי מקרים של מתן צרכים חיוניים לפרט בימי המנוחה.

לאור זאת, ניתן ההיתר הכללי לפיו מותר להעביד במנוחה השבועית עובד בבית אוכל, בבית מלון או בבית קפה.

הצורך החיוני לפרט הדוחה את שבתו של העובד הינו הצורך למאכל ולמעון - גם בימי המנוחה השבועית.

אותם צרכים חיוניים כאמור, ניתנים לסיפוק במקומות שהינם "בתי אוכל", בתי מלון או בתי קפה, כמופיע בהיתר."

על יסוד האמור, המשיך בית-הדין הארצי וקבע, כי יש לסווג את העסק לגביו נטען, כי הוא ממלא אחר הגדרת "בית אוכל" ו"בית קפה". בהקשר זה נפסק שם:

"נסיבות המקרה מצביעות בעליל על כך שאין מדובר ב"בית אירוח" להאכלה או לינה. כך ניתן להסיק משם עסקו של המערער, המזמין את הציבור לפנות אליו - "דראגסטור דובל'ה"; ההיצע שמציע עסקו לקונים - קניה של דברי מתיקה, סיגריות וכו' - מעיד כי מדובר בעסק שבו הפונה מבקש ממכר מסויים, מקבלו ופונה לדרכו. החוסרים של העסק, על-מנת שייחשב ל"בית אוכל", מחזקים אף הם את המסקנה האמורה. אין במקום מטבח, מקום להכנת אוכל, שולחנות, כסאות, כלי אוכל או תפריט. ברי, בנסיבות שנמנו שהעסק אינו יכול לתת שירותי הסעדה לפוניו, כפי שמקובל במסעדות ובבתי קפה המארחים את יושביהם."

יוצא מכאן, כי המבחן שנקבע בפסק-הדין בעניין יהודה נתיב, מבדיל בין "מסעדות ובתי קפה המארחים את יושביהם", אשר עליהם חל ההיתר להעסקה בימי מנוחה שבועית, לבתי עסק אחרים אשר בעיקרם פונים לציבור לקוחות המבקש ממכר מסויים. בהתאם למבחן זה, קבע בית-הדין, כי על אף שלעסק שמפעיל הנאשם מקצת מסממניו של "בית קפה", מטבח זעיר, שלט הכולל מחירים של גלידות וקרפים המוצעים במקום ועמדת ישיבה, הרי שבמהותו, כפי שמעיד שם העסק "פיצוחי גיל", מדובר בעסק המציע מגוון רחב של מוצרים ומכוון לאותו ציבור החסר מוצר מסויים, מקבלו ופונה לדרכו.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי בהתאם למבחן התכלית שבפסק-הדין יהודה נתיב, לא עונה העסק שהפעיל הנאשם להגדרת "בית אוכל" או "בית קפה", ומכאן ועל בסיס העובדות שאינן במחלוקת, בית-הדין הרשיע את הנאשם בשתי עבירות שעניינן איסור העבדה במנוחה שבועית, עבירה לפי סעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות העבודה ומנוחה ועבירה לפי סעיף 9א(א) ו- 26(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שעניינו איסור על בעל חנות לסחור בחנותו במנוחה השבועית.

כמו-כן, באשר לחובה בחוק שעניינה ניהול פנקס שעות עבודה, שהיא חובה המוטלת על המעביד עצמו. קבע בית-הדין, כי בהקשר זה קובע החוק, כי: "מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית ובו ירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות..."

לפיכך, קבע בית-הדין, כי בנסיבות הללו, הטענה, כי אין לייחס לנאשם עבירה שעניינה אי-ניהול פנקס שעות עבודה בנימוק, כי רישום השעות ניתן לעובדים, אין בה ממש משאין המעביד רשאי להתנער מחובתו שלו, לנהל את רישום שעות העבודה של העובדים ולהעביר חובה זו לידם.

לפיכך, בית-הדין הרשיע את הנאשם בעבירה של אי-ניהול פנקס עבודה, עבירה לפי סעיף 25 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

במקרה אחר, ב- ת"פ (חי') 19082-10-09 {מדינת ישראל - משרד התמת נ' יהודה נתיב, תק-עב 2011(2), 17294 (2011)} נטען בכתב האישום, כי הנאשם היה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום הבעלים והמנהל של עסק בשם "קיוסק טובלה", שבמועד הרלוונטי לכתב האישום היה לעסק אשנב למכירת אוכל או משקה לעוברים ושבים; שבמהלך ביקורת שנערכה בעסק, ביום שישי 05.10.07 בשעה 21:45 לערך {"יום הביקורת"}, העסיק הנאשם את מר גל נתיב, בלא היתר העבדה במנוחה השבועית.

בית-הדין קבע, כי הוכח למעלה מכל ספק שביום הביקורת, בית העסק הופעל, על-ידי בנו של הנאשם ביום המנוחה השבועית שלו; מי שהורה לבן להחליפו בעסק הוא הנאשם, שאלמלא הורה כך לבנו, היה מפעיל את בית העסק בעצמו.

לעניין טיעונו של הנאשם, קו ההגנה המאוחר של הנאשם, שבנו לא קיבל שכר תמורת עבודתו, קבע בית-הדין, כי אין נפקא מינה אם עובד מועסק במנוחה השבועית בשכר, או שהחליף את מי שעליו עצמו חל איסור לעבוד במנוחה השבועית, ללא תמורה. המחוקק נוקט לשון "העבדה" על-ידו, משמע: החוק מטיל על המעביד לא לעבוד ולא להעביד. התכלית המסתתרת אחר הוראה זו של המחוקק, היא שלא יעסוק אדם, בין אם בעל העסק ובין אם מי מטעמו, בבית עסק שלא ניתן היתר להפעילו ביום מנוחה שבועית. אם נקבל פרשנותו של בא-כוח הנאשם שהעבדה, הפעלת עסק במנוחה השבועית, על-ידי מי שאינו מקבל שכר מותרת, תמצא כוונת המחוקק האוסר לעבוד או להעביד מסוכלת.

לכן, קבע בית-הדין, כי משנמצא שבנו של הנאשם "הועבד במנוחה השבועית", והנאשם עצמו הודה שהוא הבעלים של העסק, מפעיל אותו ועובד בו בכל ימות השבוע; משהודה הנאשם שבנו החליפו בעסק; וכן הודה שבמועד הביקורת הבן הפעיל את העסק וקיים בו פעילות מסחרית במקום הנאשם וכמחליפו. די בכך כדי לקבוע שבוצעה פעולת "העבדה" במנוחה השבועית. הבן הפעיל את העסק והוא נחשב כמועבד בעסק בין אם קיבל על כך שכר ובין אם עשה זאת ללא תמורה כספית.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בעליו של עסק עובר עבירה של העבדה או עבודה במנוחה השבועית אם בנסיבות המקרה עולה שהעסק בבעלותו היה פתוח בשבת, בידיעתו ובהסכמתו, שעה שבידיו האמצעים הדרושים למנוע עבודה בניגוד לחוק {דב"ע ל/8-9 מדינת ישראל נ' גרפופלסט בע"מ כרמיאל ואח', פד"ע א 93}. שכן איסור העבדה או עבודה בשבת הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה הינו במישור הזמן. אין עניינו תוכן העיסוק או אופיו, כי אם השעות שבהן הוא מתרחש {בג"צ 5026/04 דיזיין 22 - שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' רוזנצווייג צביקה, ראש ענף היתרי עבודה בשבת - אגף הפיקוח - משרד העבודה והרווחה ואח', תק-על 2005(2), 14 (2005)}.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי נמצא שבמקרה דנן התקיימו יסודותיה העובדתיים של העבירה, לאמור: העבדת עובד יהודי במנוחה השבועית. עתה נותרה לבחינה השאלה האם לנאשם היתר כללי להעבדה במנוחה השבועית, לפי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנאשם טען, כי על-פי מהותו של העסק ועל-פי רישיון העסק שניתן לו מעיריית חיפה, עסקו של הנאשם נכלל בהגדרת "בית אוכל". לטענתו, אין למאשימה הנחיות או קריטריונים ברורים לסיווג מסעדה, בית קפה או מזנון, ובמקרה דנן מדובר במזנון. מחד, הנאשם מבקש ללמוד מרישיון העסק שניתן לו מעיריית חיפה על אופיו של העסק, לפיו "הנאשם רשאי למכור כריכים, גלידות, סלטים, משקאות קלים וחמים", לרבות צריכה של מזון ושתיה במקום. מאידך, הנאשם סבר ש"אין צורך לייחס חשיבות מכרעת לעניין השם שניתן למקום".

במהלך עדותו של הנאשם הוגשה תעודת עובד ציבור. בה ציין מר אהרון אליאס, סגן מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית חיפה, שלעסק רישיון לבית אוכל, וככזה, לפי חוק העזר, מותר לעסק להיות פתוח בשבתות.
בא-כוח המאשימה טען בסיכומיו שיש לייחס לראיה משקל אפסי, ולא ניתן להתייחס לתעודת עובד הציבור ללא עדותו של מר אליאס או כל גורם אחר בעיריית חיפה. לטענתו, השיקולים שמנחים רשות מקומית לעניין רישוי עסקים {המתייחסים, למשל, לתנאי תברואה ובטיחות}, שונים מאלו המנחים את המאשימה ומגדירים את יסודות העבירה.

בית-הדין קבע, כי תעודת עובד הציבור היא ראיה קבילה ולגבי משקלה יש מקום להתייחס בהכרעת הדין.

עוד הוסיף בית-הדין, כי בהליך פלילי, המתברר על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, יש לבחון האם הוכח שבית העסק, לאור תכליות חוק זה, הוא בגדר בית אוכל לו ניתן היתר כללי לעבוד בשבת. העובדה שלפי חוק אחר, זה שבאחריות עירונית, מוגדר בית העסק כבית אוכל אינה יוצרת קביעה חלוטה שאכן כך הוא גם לגבי החוק דנן. לכן, אין בתעודת עובד הציבור משום ראיה למהותו של בית העסק שניהל הנאשם.

שכן, הסמכות הנתונה לעיריה מכוח פקודת העיריות וחוקי עזר שהותקנו מכוחה, מתמצית בקביעת שעות {ועונות} של פתיחה וסגירה, אולם הסמכות להתיר לבעל עסק לעבוד בעצמו או להעסיק עובד במנוחה השבועית נתונה לשר התעשיה, המסחר והתעסוקה, מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, ולו בלבד {בג"צ 347/84 עיריית פתח-תקוה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לט(1), 813 (1985)}.

הואיל וההיתר יכול להינתן וניתן בפועל אך ורק על-פי ובהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולא על-ידי העיריה או בחוק עזר שלה, מתבקשת בהכרח המסקנה שהעיריה אינה מוסמכת לאסור או להתיר עבודה בימי המנוחה השבועית. בכך נשמט ממילא הבסיס מתחת האמירה שבתעודת עובד ציבור.

באשר לטיבו של העסק, קבע בית-הדין, כי המאשימה טענה, כי עסקו של הנאשם הינו קיוסק, כפי שמעיד גם שמו {"דרגסטור טובלה"}, ואינו עונה להגדרת "בית אוכל", מהטעם שלא מוגש בעסק אוכל, למעט כריכים וקפה, וכפי שהעיד מר חדאד:

"מדובר בעסק קטן שלהערכתי מגיע לגודל של 10 או 12 מ"ר. ... אין מטבח, מצד ימין לכניסה יש דלפק, אדם עומד מאחורי הדלפק. ברגע שאתה עומד עם הפנים אליו מצד שמאל שלך יש דלפק עץ עם 2 או 3 כסאות גבוהים אשר משמש את האנשים ללוטו וטוטו ... מאחוריו יש שני מקררים של שתיה קלה ... בצד ימין אם אני לא טועה יש מכונת אספרסו."

מעדות מפקחי המאשימה עלה שבעסק נמכרים שתיה, ממתקים, מסטיקים וסיגריות; יש בעסק עמדה למילוי לוטו וטוטו ומכונת קפה. אין בעסק שולחנות, ולא מוגש אוכל לאכילה בצלחות ובסכו"ם.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי עיקר הפעילות בעסקו של הנאשם היתה פעילות מסחרית של קיוסק או מזנון, ומכירת כריכים וקפה הינה פעילות שולית בעסק, כפי שהעיד הנאשם בעדותו.

כמו-כן, לא עלה מעדות הנאשם שבעסק מגישים או מוכרים אוכל או משקה לשם צריכתם בו במקום. מדובר בעסק לממכר מוצרי מזון ושתיה, הכולל, בהיקף מצומצם בלבד, גם הכנת כריכים וקפה, אשר נועדו לצריכה מחוץ לעסק. לכן אין כל היגיון וסבירות שהעסק יענה להגדרת "בית אוכל", המתאר מקום שמכינים בו מזון לשם הגשה במקום ההכנה, או שמגישים בו אוכל שהוכן במקום אחר לצריכה במקום העסק {כגון מסעדה או בית קפה}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי תכליתו של ההיתר הכללי להפעלת בית אוכל ביום מנוחה שבועית היא לאפשר לאנשים שאינם יכולים להכין לעצמם אוכל, ונזקקים לשירות הסעדה, שיהיה עבורם מקום זמין לאכילה בכל ימות השבוע. עובדה זו נתמכת באמור בהוראות סעיף 12(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה. אין להכביר מילים על היותו של שירות של בית אוכל, המספק ארוחות שירות חיוני למי שנזקק לו, מה שאין כן לגבי המצרכים הנמכרים בקיוסק כבית עסקו של הנאשם, שתייה, עיתונים, סיגריות וכו'.

לסיכום, קבע בית-הדין, כי בהצטברות הראיות שהובאו בפני בית-הדין, נצפה מר גל נתיב עוסק במכירת מוצרים בעסק, כאשר הנאשם הודה שבמועד הביקורת בנו החליפו בעסק והוכח שבית העסק אינו בגדר "בית אוכל". הוכח שהנאשם העביד את בנו במנוחה השבועית, בלא היתר כדין לעשות כן. לפיכך, ובכך עבר את העבירות המיוחסת לו בכתב האישום.

לאור כל האמור לעיל, בית-הדין הרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיפים 9, 26(א) ו- 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

12. ימי מנוחת פיצוי - התביעה נדחתה
ראה ס"ע (יר') 26056-01-11 {מאיר חיימי נ' רשות השידור, תק-עב 2012(3), 12764 (2012)}.

13. גמול עבור שעות עבודה בשבתות וחגים {יום המנוחה השבועי של התובעים לא היה שבת} - התביעה נדחתה
ראה עב' (ת"א) 6985/07 {גלינה קיסלגוף ואח' נ' מרכז רפואי מעייני הישועה, תק-עב 2009(3), 650 (2009)}.

14. מדיניות אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה על הנאשמת שמפעילה את רשת חנויות "בלוקבסטר" - הבקשה נדחתה
ב- ת"פ (ת"א) 443/06 {מדינת ישראל נ' כפן ה- 3 בע"מ, תק-עב 2008(3), 9689 (2008)} נדונה בקשתה של חברת כפן ה- 3 בע"מ {הנאשמת} להורות על מחיקת כתב האישום נגדה מן הטעם של הגנה מן הצדק.

הנאשמת הפעילה את חנויות "בלוקבסטר" להשכרת ומכירת סרטי וידאו ו- D.V.D בראשון לציון ובהרצליה. הוגש כתב אישום כנגד הנאשמת, שעל-פיו העסיקה הנאשמת עובדים יהודיים במנוחה השבועית ללא היתר כדין וזאת בניגוד לסעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנאשמת כפרה בעובדות כתב האישום, למעט בסעיף א. 1. לכתב האישום המתייחס לתיאור פעילותה העסקית.

הנאשמת טענה, כי בהתאם לדרישת ציבור לקוחותיה, אופי פעילותה של הנאשמת הנו גמיש והיא מעניקה שירות עד לשעות הלילה המאוחרות מדי יום. התנהגות המאשימה כלפי הנאשמת הנה התנהגות מפלה ובלתי-שוויונית, ומנוגדת למדיניותה של המאשימה אשר אמונה על אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה. בתי הקולנוע, רשתות הטלוויזיה בכבלים והלוויין ומקומות בידור נוספים פועלים בימי המנוחה השבועית תוך העסקת יהודים, ואינם נקנסים בגין העסקה זו. לבתי עסק אלו לא ניתן היתר כללי להעסקה בשבת. המאשימה לא התירה את העיון ברשימת ההיתרים המיוחדים, ולכן לא ידוע האם לבתי עסק אלו ניתן היתר מיוחד להעסקה בשבת.

עוד טענה הנאשמת, כי זכותם של בתי עסק אלו להעסיק בשבת נוצרה מכוח מדיניותה הנוהגת של המאשימה. על-פי אותה מדיניות, הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על עסקים שעניינם הוא אספקת שירותי תרבות, בידור ופנאי {ת"פ (יר') 3471/87 מ"י נ' אמציה קפלן, פ"מ התשמ"ח(ב), 26, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.87)}. מכאן, שעה שאף עיסוקה של הנאשמת הוא מתחום התרבות, הבידור והפנאי, הרי שיש להחיל לגביה מדיניות זהה של אי-אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה.

לחילופין טענה הנאשמת, להיעדר קיומה של מדיניות אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה, ולכל הפחות שלמאשימה אין מדיניות אכיפה גלויה וברורה. נטען, כי למאשימה אין מדיניות כתובה בדבר אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה בעסקי תרבות, בידור ופנאי. בכך יש משום התנהלות בלתי-ראויה, במיוחד שעה שמדובר במדיניות אשר הפעלתה נעשית במישור הפלילי. התנהלות זו מובילה לאכיפה בררנית ולשרירותיות באכיפת החוק.

המשיבה טענה, כי טענת הגנה מן הצדק דורשת תשתית ראייתית, שהנאשמת כשלה להציגה. הנאשמת היא חנות לממכר והשכרת קלטות ווידאו, ואין להשוות בינה לבין בתי קולנוע ומוסדות בידור. השאלה אינה אם הטובין שנמכר על-ידי הנאשמת חיוני לצורך אותו, אלא האם יש חיוניות בכך שטובין זה יוצע למכירה דווקא ביום שבת.

עוד טענה המשיבה, כי בהתאם למדיניות האכיפה של חוק שעות עבודה ומנוחה, אין המאשימה עורכת ביקורות בבתי קולנוע או במקומות בידור אחרים. מאחר שאין להשוות בין בתי עסק אלו לנאשמת, הרי שאין המדובר כלל בסטיה ממדיניות זו.

באשר לטענה בדבר אכיפה שרירותית, טענה המשיבה, כי ככלל, אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה צריכה להיעשות כנגד כל מפר; אלא שמגבלות כוח-אדם במאשימה אינן מאפשרות אכיפה כאמור, וכבר נפסק, כי אכיפה חלקית איננה בהכרח אכיפה בררנית. כמו-כן, מדיניות המאשימה ביחס לאכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה הנה מדיניות קוהרנטית, שכלל איננה נעשית במחשכים. מעבר לכך, אין מוטלת על המאשימה החובה לנהל מדיניות כתובה.

זאת ועוד, טענה המשיבה, כי אין הנאשמת יכולה להקיש לעניינה מחברות הכבלים ושירותי השכרת הסרטים באמצעותן. שירותי התקשורת של חברות הכבלים הינם בגדר שירותים חיוניים, ומשכך חלה חובה לספקם ברציפות. אולם, באשר למוקדים המאויישים, חובה זו מצטמצמת למתן שירות טכני בלבד. יתר השירותים, דוגמת הזמנת סרטים, ניתנים ללא מענה אנושי.

בית-הדין קבע, כי אכן, מרכולתה של הנאשמת נמנית על תרבות הפנאי של חלקנו. אלא שכדי לצרוך תרבות זו אין הכרח בעבודה ביום המנוחה השבועי. הצרכן המבקש ליהנות מתרבות זו, יכול לרכוש אותה שלא ביום המנוחה השבועי וליהנות ממנה בכל אחד מימי השבוע, גם ביום המנוחה השבועי. כך למשל חנות ספרים, אשר מספקת סחורה הנמנית אף היא על תרבות הפנאי, ואינה פעילות הנושאת פן של בילוי ותרבות. מכאן, שאין להשוות בין פעילותה של הנאשמת, פעילות בעלת אופי מסחרי-צרכני מובהק, לפעילות אותה מספקים בתי הקולנוע.

באשר לחברות הכבלים, טענה הנאשמת, כי שירותי ממכר הסרטים דרכן ניתנים ללא מענה אנושי אלא על-ידי מענה טלפוני אוטומטי. טענה זו לא הוכחשה על-ידי המאשימה. דומה הדבר למכונות האוטומטיות שאותן מפעילה הנאשמת, ואשר באמצעותן ניתן לרכוש באופן עצמאי קלטות ווידאו וסרטי D.V.D. רכישה כאמור יכולה להתבצע גם ביום המנוחה השבועי, ומבלי שהנאשמת העסיקה עובדים בשבת לשם כך.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי לא הוכח שהמאשימה מפעילה מדיניות אכיפה סלקטיבית פסולה, ולפיכך לא נפל פגם בהגשת כתב האישום.

באשר לטענת הנאשמת להגנה מן הצדק על היעדר מדיניות ברורה של המאשימה קבע בית-הדין, כי בית-הדין הארצי בפרשת הום סנטרס התייחס לצורך גיבוש מדיניות ברורה בעניין הקריטריונים לאכיפה אך קבע, כי:

"אולם מצב הדבים הקיים אינו מקנה למשיבות הגנה מן הצדק וזאת משני נימוקים: ראשית אין מדובר במצב של "העדר מדיניות" כנטען על-ידי המשיבות, גם אם יש מקום לגיבוש הנחיות מפורטות יותר. שנית, בכל מקרה בבחינת טענת הגנה מן הצדק, אין בית-הדין בוחן בחינה כוללת של התנהלות הרשות, אלא עליו לבחון את המקרה הנדון בפניו, דהיינו האם נפל פגם בהחלטה להגיש כתב אישום כנגד הנאשם בהליך, או שההחלטה להגיש כתב אישום חורגת ממתחם הסבירות..."

שכן "נקודת המוצא לבחינת תחולתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון האם בחינת התנהלות הרשות בהליך שננקט בעניינו של הנאשם ולא בחינה כוללת של התנהלות הרשות, ללא קשר להליך הפלילי הנדון בפני בית-הדין" {ע"פ 14/07 מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.07)}. לאור כל האמור לעיל, בית-הדין דחה את הבקשה.

15. אחריות מנהל הסניף ואחריות המנכ"ל להפרת חוק שעות עבודה ומנוחה - הנאשמת הורשעה
ב- ת"פ (ת"א) 225/04 {מדינת ישראל נ' בסט ביי רשתות שווק בע"מ, תק-עב 2007(4), 1494 (2007)} בית-הדין קבע, כי "עיסוק" בתחומי העסק, אפילו כזה המסתפק בהצגת סחורות, במיוחד כאשר ה'עוסק' לובש חולצה של העסק, מקימה חזקה, לפחות לכאורית, כי העוסק הוא עובדו של בעל העסק, וכי עבודתו, אפילו בהיקף המצומצם, היא כעובד של "העסק".

חזקה זו יסודה במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד, שהמרכזי שבהם הוא 'מבחן ההשתלבות'. לפי החלק הראשון של מבחן זה עובד הוא מי שעיסוקו משתלב בפעילות "העסק". החלק השני הוא מבחן שלילי ולפיו ההשתלבות אינה במסגרת עסק עצמאי של הנטען להיות עובד. במקרה זה מש"האנשים" נמצאו פועלים ו"משתלבים" בעיסוקה של הנאשמת קמה החזקה להיותם עובדים, במיוחד משאין ולו בדל של ראיה היכולה להצביע על קיומו של "עסק עצמאי" למי מבין אותם אנשים. עלה, כי לענייננו הוכח מעבר לכל ספק סביר כי מדובר בעובדי הנאשמת.

הנאשמת טענה, כי החוק אינו חל על העסקת עובדיה מן הטעם שתפקידם דורש "מידה מיוחדת של אמון אישי". הנאשמת טענה, כי כך הדבר במיוחד בכל הנוגע למנהל הסניף, מר ניר גולן.

בית-הדין קבע, כי הנטל להוכיח, כי על עובד פלוני חל החריג מוטל על המעביד ובכל הנוגע לעובדים נשוא כתב תביעה זה, למעט מר ניר גולן מנהל הסניף, הרי שטענות הנתבעת, כי תפקידם של אלה דורש "מידה מיוחדת" של אמון אישי, הן טענות שדינן להדחות: טענת הנאשמת היא שמכיוון שעובדיה {וכנראה שהכוונה לעובדים שעוסקים במכירות בסניפים} נדרשים ל"הכשרה מיוחדת" קודם לשיבוצם, הרי שנדרשת מהם מידה מיוחדת של אמון אישי.

טענה זו נסמכת על עדי הנאשמת ולפיהם נדרשת מעובד מיומנות מכירה על-מנת למכור וכן הכשרה ארוכה ומיוחדת. בית-הדין קבע, כי טענה זו לא ניתן לקבל. ראשית, עדי הנאשמת כלל לא עבדו בנאשמת במועד הרלוונטי לכתב האישום או לקבלתם לעבודה של העובדים הנ"ל ומכאן גם שלא יכולה היתה להם להיות ידיעה אישית על הליכי ההכשרה שעברו בפועל אותם עובדים מכאן שלעדותם יש משקל נמוך יחסית.

שנית, אפילו אם היתה מתקבלת עדותם כמתייחסת גם לעובדים נשוא כתב התביעה, אין בכך ולו כלום. ככלל הכשרה מיוחדת אין בה, לכשעצמה, כדי להוכיח קיומה של מידה מיוחדת של אמון אישי. בוודאי משנסיבות ההכשרה לא הובררו וכל יהבה של הנאשמת הוטל על מישכה של ההכשרה.

עוד ציין בית-הדין, כי העובדה שהעובדים השתכרו לפי שעות עבודה בפועל כמו גם העובדה, כי העובדים החתימו כרטיס נוכחות מחלישים מאד את האפשרות כי אותה "הכשרה מיוחדת" עלומה תצדיק לראות בהם כמי שהחוק לא חל עליהם. קל וחומר משלא השכילה הנאשמת להצביע על גובה שכרם של אותם עובדים.

מכל האמור, בית-הדין דחה את טענת הנאשמת כאילו החוק אינו חל על העובדים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי שונה המצב בכל הנוגע למר ניר גולן. אמנם הנטל להוכיח, כי החוק אינו חל על מנהל הסניף מוטל על הנאשמת, אך לענייננו די שממכלול הראיות יעלה הספק שמא אין החוק חל על מנהל הסניף כדי לזכות את הנאשמת.

בית-הדין קבע, כי מעדותו של מר ניר גולן עלו העובדות הבאות: בתור מנהל הסניף הוא היה אחראי על העובדים בחנות, יעדי מכירות, שירות לקוחות ובמידה מועטה על קביעת מבצעים; הוא השתתף אחת לחודש ב"ישיבות הנהלה" שטיבן, היא "ישיבת משוב של העברת עדכונים וקבלת אינפורמציה מהשטח" שהיא למעשה ישיבת הנהלה במעגל השלישי בלבד; שעות עבודתו אינן קבועות או לפי משמרות {כמו יתר העובדים} והוא נשאר עד שהפעילות מסתיימת; שכרו גלובלי ולא לפי שעות כמו לגבי יתר העובדים. לשכרו מוסף גם רכיב של עמלות לפי תוצאות הסניף, המחזור או הפעילות; הוא החתים כרטיס נוכחות, הוא אינו שוכר או מפטר עובדים, הוא אינו קובע את שכרם.

כמו-כן עלה, כי מנהל סניף אחראי על יחידת הרווח וההפסד של הסניף, יש לו השפעה על קביעת מחירי מוצרים לרבות מכירה בהפסד, הם אחראי להתאים את תנאי הסניף לתנאי המתחרים באזור הקרוב להם.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי מעדויות עדי ההגנה, הגם שמשקלן נמוך, די בהן כדי לעורר את הספק הסביר שמא אכן החוק אינו חל על העסקת מנהל הסניף, זאת לאור הסמכויות שיש לו בניהול הסניף.

סמכויות שלכאורה צריכות "פרקי זמן בלתי-מבוקרים ובלתי-מוגדרים, הן לצורך העבודה והן למען המנוחה". מאחר ועניננו בהליך פלילי אין צורך לקבוע מסמרות ודי בספק המתעורר כדי לקבוע, כי אין מקום להרשיע את הנאשמת בגין העסקת מנהל הסניף במנוחה השבועית.

לאור האמור, בית-הדין, זיכה מחמת הספק את הנאשמת מהאישום הנוגע להעסקת מנהל הסניף מר ניר גולן.

באשר להעסקת העובדים ביום שבת, קבע בית-הדין, כי הוא מרשיע את הנאשמת בעבירה על הוראות סעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, זאת בגין העסקתם של שבעה עובדים יהודיים {למעט מר ניר גולן} ביום שבת שהוא יום מנוחתם השבועי לפי סעיף 7(א) ו- 7(ב)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

עוד הוסיף בית-הדין, כי משהוכח שנעברה על-ידי הנאשמת עבירה על הוראות החוק, רואים גם כל חבר ההנהלה או מנהל, כעובר את העבירה ואליו עובר הנטל להוכיח, כי מתקיימות נסיבות הפוטרות אותו מאחריות. משכך, הנטל על התביעה הוא אך ורק להוכיח לעניינו, כי הנאשם היה "מנהל" במועד הרלוונטי לעבירה הנטענת.

מר גולן העיד, כי הנאשם הוא "מנכ"ל" הנאשמת וישיבות ההנהלה בהם השתתף היו בנוכחותו. מר רוזנצוייג שהיה בשעתו ראש ענף היתרי עבודה בשבת העיד, כי משעלה מחומר הראיות, כי לכאורה נעבירה עבירה נשוא כתב האישום פעל לזמן את מנכ"ל הנאשמת לחקירה על-מנת שיוכל למסור את גרסתו טרם העברת התיק לטיפול המחלקה המשפטית.

לאור האמור, קבע בית-הדין, כי התביעה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר, כי במועד הרלוונטי לכתב האישום היה הנאשם מנהל בנאשמת, בין כדירקטור ובין כמנכ"ל. לפיכך, משלא הוכיח הנאשם שהעבירה נעבירה שלא בידיעתו או כי נקט בכל האמצעים למניעת הפרת החוק, קבע בית-הדין, כי אין מנוס אלא מלהרשיעו, גם הוא, בגין העבירה של הנאשמת, העסקת שבעה עובדים יהודיים ביום המנוחה השבועית, וזאת נוכח הוראת סעיף 27(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

במקרה אחר, ב- ת"פ (ת"א) 1249/01 {משרד העבודה והרווחה ת"א ראשי נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ, תק-עב 2007(1), 7710 (2007)} בית-הדין קבע, כי הראיות שהובאו בפני בית-הדין לא הקימו ראשית ראיה לכך שלגב' דבאח הוענקו סמכויות נרחבות בניהול, שיקול-דעת עצמאי, קביעת מדיניות וכדו'. ואין בעובדה, כי הגב' דבאח הופקדה על עמדת קופת ההחזרות, כלעצמה, כדי לשוות לתפקידה "תפקיד של הנהלה" כלשון סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הגב' דבאח מסרה בחקירתה הנגדית, כי היא שימשה כקופאית בקופת ההחזרות והיתה אחראית על הזיכויים, לא היתה מעולם אחראית על עובדים, וכלשונה "אני קופאית רגילה".

באשר לגב' בנימיני, זו מסרה בחקירתה הנגדית, כי באורח קבע שימשה בסניף כקופאית ראשית, וכי במסגרת תפקיד זה היתה אחראית על כל קו הקופות, הקופאיות ושירות הלקוחות. עם-זאת, ציינה הגב' בנימיני, כי היא היתה כפופה למנהל תורן "שאחראי על כולם", תפקיד אותו מילאה בשבתות בלבד.

ב- דב"ע מה/16-3 {ויליאם רוס נ' ג'ורג' ג'נסן ושות', עבודה ארצי כרך יח(1), 323} נקבע, כי לא כל מי שיוצמד לו תואר "מנהל" יוצא רק בשל כך ממסגרת החוק. יש צורך שהתפקיד יהיה במובן האובייקטיבי תפקיד של הנהלה.

לפיכך קבע בית-הדין, כי אם היה יוצא לשיטתה של הנאשמת, לפיה הגב' בנימיני "ניהלה" את הסניף בימי השבת בתיפקודה כ"מנהלת תורנית", הרי שתפקיד זה בוצע על-ידה פעם בחודש. לא הוכח, כי הגב' בנימיני השתתפה בישיבות ההנהלה או היתה חלק מהצוות הבכיר בנאשמת.

לא הוכח, כי הגב' בנימיני קבעה מדיניות, לא מדיניות העסקה ולא מדיניות מכירה, אלא ביצעה הוראות ואף אם שימשה מדי פעם כבעלת התפקיד הבכיר, כ"מנהלת תורנית", ומתוקף כך טיפלה בבעיות, כגון התנהלות לא כשורה של עובדים, אין בכך כדי להכריע באשר למידת אחריותה, או ל"כובד" המשקל של היותה "מנהלת". ככל שניתן בידה שיקול-הדעת בניהול הסניף בעת ששימשה כ"מנהלת" תורנית, הרי מדובר בשיקול-דעת מוגבל לנושאים הספציפיים בניהול הסניף ובכפוף להחלטות הנהלת הנאשמת.

לפיכך דחה בית-הדין, את טענת הנאשמת, לפיה אין תחולה להוראות החוק ככל שנוגע להעסקתה של הגב' בנימיני.

כמו-כן הוסיף בית-הדין, כי כשם שהמושג "תפקיד הנהלה" מתייחס למנהל בכיר, שעבודתו הרגילה מחייבת שעות עבודה רבות, כך המושג "אמון אישי" מתייחס לבעל תפקיד הנהנה מאמון אישי כשהדבר קשור לשעות עבודתו. מכאן, כי "המידה המיוחדת של אמון אישי" חייבת להיות הן במישור תפקידו של העובד והן להשפיע על שעות עבודתו.

לפיכך, לא יעלה על הדעת, כי פקיד זוטר, שעבודתו מחייבת מידה מיוחדת של אמון אישי, כגון: קופאי המטפל בכסף מזומן או נהג רכב משוריין של "ברינקס", הוצאו מתחולתו של החוק. לעומת-זאת, מנהל לשכתו של מנכ"ל חברה גדולה, ואולי נהגו של המנכ"ל, המלווים מקרוב את פעילויות המנכ"ל, ובדומה לו עובדים שעות רבות ונחשפים לסודות המפעל, נמנים על קבוצת העובדים, המוצאים מתחולתו של החוק.

ב- ע"פ 172/78 {טל-סופרמרקט בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"ע לב(ג), 634 (1978)} נפסק, כי בדרך-כלל את עבודתה של קופאית בעסק מסחרי יש לסווג כ"פקידות כללית", אלא אם מדובר בעסק שהוא חנות מסוג סופר-מרקט קטן, כי אז תפקיד קופאית יכול ויסווג כתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.

מן העדויות עלה, כי אף לא אחת מהעובדות הנ"ל, לא היתה שותפה לסודות "מפעל" של הנאשמת, וכל תפקידן היה לבצע את עבודתן לפי מדיניות קבועה וגלויה. אף לא אחת מהן עשתה פעולות שניתן להגדירן כ- Confidential ולא היו בבחינת "איש-סודה" של הנהלת הנאשמת או הסניף. הן הגב' דבאח והן הגב' בנימיני שימשו בתפקיד קופאיות, ומבלי לפגוע חלילה בחשיבות עבודתן, קבע בית-הדין, כי אין להגדיר את תפקידן כדורש "מידה מיוחדת של אמון אישי".

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי לא עלה בידי הנאשמת להוכיח, לכאורה, כי על עבודתן של העובדות הנ"ל לא חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

לעניין יהדות העובדים, קבע בית-הדין, כי כלל העובדים המפורטים בכתב האישום ציינו בפני המפקחים שביקרו בסניף הנאשמת במודיעין ביום 07.07.01 וביום 29.09.01, כי הם יהודים, ואישרו עובדה זו גם במהלך עדותם בפני בית-הדין. נתון זה הוכח, כאמור גם בתמציות הרישום של משרד הפנים ובאין ראיה אחרת לסתור, קבע בית-הדין, כי די בכך כדי להוכיח את עובדת היותם יהודים.

לסיכום קבע בית-הדין, כי יש בראיות התביעה שהוצגו כדי להוות ראיה לכאורה לקיום העבירה בה הואשמה הנאשמת, ועל-כן נדחתה טענת הנאשמת כי אין להשיב לאשמה.

16. לא היה כל הסבר מניח את הדעת מדוע היו מעוניינים התובעים לבחור דווקא בחגים היהודיים כחגים שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה יחולו לגביהם - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (חי') 1885/02 {פואד חסדיה ואח' נ' מועצה מקומית ג'סר א-זרקא, תק-עב 2007(1), 4781 (2007)} התובעים טענו, כי הם זכאים לבחור בין מועדי ישראל לבין חגי עדתם וכי הם בוחרים במועדי ישראל כימי המנוחה שלהם, ועל-כן גם עבור עבודתם בחגי ישראל הם זכאים לגמול כמפורט בהסכמים הקיבוציים כגמול עבור שבתות וחגים.

בית-הדין ציין, כי הוראות סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה מקנה אפשרות למי שאינו יהודי לבחור בין ימי המנוחה של היהודים לבין ימי שבת או חגים שלו בכפוף לכך שהמדובר בבעל בית מלאכה או חנות הנמצאים בתחום רשות מקומית שמספר תושביה שאינם יהודים הינו לפחות רבע מכלל תושבי הרשות.

בענייננו הנתבעת טענה, כי הוראות פקודת סדרי שלטון ומשפט מאפשרות לתובעים לבחור שלא לעבוד בימי החג היהודיים אולם אינן מזכות את התובעים בתוספת מיוחדת עבור ימי חג אלה.

בית-הדין קבע, כי התובעים לא הוכיחו עובדתית מה היו ימי החג היהודיים בהם עבדו בפועל, ויתר-על-כן מדובר בתובעים שאינם יהודים ובמועצה מקומית שמרבית או כל תושביה אינם יהודים ועל-כן אין כל הסבר מניח את הדעת מדוע היו מעוניינים התובעים לבחור דווקא בחגים היהודיים כחגים שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה יחולו לגביהם בהקשר לתובעים.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לא ניתן לבחור את חגי ישראל באופן רטרואקטיבי דהיינו רק במועד הגשת התביעה באמצע שנת 2002 ולהודיע, כי התובעים מבקשים שבחישוב אחורנית בהתייחס לתקופה משנת 95 הם יקבלו גמול מיוחד עבור עבודה בחגי ישראל, שכן הבחירה צריכה להעשות מראש תוך מתן הודעה מתאימה למעסיק והתובעים לא הוכיחו כי עשו כן.

אשר-על-כן, בית-הדין דחה את תביעת התובעים בעניין זה, ונקבע, כי התוספת המגיעה לתובעים בגין עבודה בחגים תחושב להם בהתאם לחגי דתם.

17. בתבנית העסקה של התובע גורם הזמן לא היה נתון רלוונטי - התביעה התקבלה בחלקה
ב- עב' (ב"ש) 1871/00 {אמיר אלמוג נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (ק.ה.א) בע"מ ואח', תק-עב 2007(1), 2529 (2007)} בין התובע לבין הנתבעת 2 שררו יחסי עובד ומעביד. התובע עבד בשירות הנתבעת 2 כמקדם מכירות.

בית-הדין קבע, כי מעדותו של התובע, לא ניתן היה ללמוד מה היתה פעילותו בכל אחת מהעסקאות שלגביהן נטען, כי נסגרו בשבת, לפיכך, לא ניתן ללמוד מהרישומים, האם התובע ביצע עבודתו הוא ביום השבת או שמא קיבל תמורת העסקה בתפקידו כ"מתאם הפגישה".
זאת ועוד, עיון ברשימת העסקאות העלה, כי לפחות במועדן של שתי עסקאות הנטענות על-ידי התובע, עבד התובע באותה תקופה ביוטבתה כמזמין לקוחות וברור, כי לא היה צד לסגירת העסקאות וממילא המועד המצויין אינו יכול להוות ראיה לכך שהתובע עבד באותו יום גם אם חל בשבת.

יתרה מזו, בית-הדין קבע, כי כבר בעניין שזיפי {ע"ע 1194/01 דרור עגיב נ' אינטרקלאב בע"מ, תק-אר 2004(1), 167 (2004)} נקבע לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על עובדים כדוגמת התובע, הן בשל תבנית העסקה המיוחדת בה הועסקו, העדר רישום בזמן אמת של שעות העבודה והעדר אפשרות לשחזרם, הן בשל העובדה, כי בתבנית העסקה של התובע גורם הזמן לא היה נתון רלוונטי, כי התובע הוא בעיקרו של דבר "אדון לזמנו" ועניינו היה בתפוקה, היינו בתוצאה. משכך, בית-הדין דחה את תביעת התובע לגמול בגין עבודה בשבת.

18. סחר בחנות שבבעלות אגודה שיתופית חקלאית בעלת חנות בגדים - הערעור התקבל
ב- ע"פ 2/99 {מדינת ישראל נ' 1. קיבוץ צרעה (אגודה שיתופית) 2. חיה פרידמן 3. מיה לפיד 4. אסתר ברק 5. חנה סודק 6. דנה סודק 7. אפרת שחטר, תק-אר 2006(4), 688 (2006)} השאלה שנדונה היא, האם עלה בידי המדינה לבסס עילה בפלילים נגד המשיבות בגין עבודה ביום המנוחה השבועית כקבוע בסעיף 9א(א) וסעיף 26ג לחוק שעות עבודה ומנוחה.

המשיבה 1, קיבוץ צרעה, היא אגודה שיתופית. היא בעלת שתי חנויות בגדים בקיבוץ צרעה, "אופנת כנען" ו"אומנויות כנען". המשיבות 7-2 הן יהודיות, חברות באגודה השיתופית.

הנאשמת הראשונה הינה אגודה שיתופית חקלאית בעלת חנות בגדים בשם "אופנת כנען", וחנות לממכר חפצי אומנות בשם "אומנויות כנען", שתיהן בקיבוץ צרעה. נאשמות מספר 7-2 הינן יהודיות וחברות האגודה השיתופית קיבוץ צרעה, בעלת החנויות האמורות.

בשבת, 16.08.97, ובשבת, 23.08.97, ביקרו המפקחים במקום וראו שמתבצע שם מסחר.

כנגד המשיבות הוגש כתב אישום בגין סחר בחנות שבבעלות האגודה השיתופית, עבירה לפי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

המשיבות טענו, כי מסכת העובדות המפורטת בכתב האישום המתוקן אין בה כדי לבסס עילה בפלילים של הפרת הוראות סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה. הן טענו, כי אין כל קשר בין האגודה השיתופית למסכת העובדות ולעבירה המיוחסת לה. אין בעובדות כדי להוכיח עבירה על חוק שעות עבודה ומנוחה לפי סעיף האישום. המדינה ביקשה לתקן בשנית את כתב האישום כך שבמקום סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה תהא העבירה המיוחסת למשיבות עבירה על סעיף 9א(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בית-הדין האזורי זיכה את המשיבות מהעבירות המיוחסות להן בכתב האישום וקבע, כי לא ניתן להגדיר מהי דתה של אגודה שיתופית ולכן לא ניתן להגדיר מהו יום המנוחה הקבוע לה. על-כן לא ניתן להאשים את האגודה השיתופית לפי העובדות שפורטו בכתב האישום. באשר למשיבות 7-2, החברות באגודה השיתופית, קבע בית-הדין האזורי, כי שאלת דתן היא שאלה עובדתית הצריכה הוכחה.

המשיבות הואשמו בכך שסחרו ביום שבת שהוא יום מנוחה על-פי דתן. סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על המשיבות מכיוון שהן חברות באגודה שיתופית.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי חל עליהן סעיף 9א(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה. סעיף-קטן זה אינו אוסר מסחר. משכך דחה בית-הדין האזורי את בקשת המדינה לתקן את כתב האישום ולהאשים את המשיבות 7-2 בעבירה לפי סעיף 9א(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה. העיסוק במסחר על-ידי חבר אגודה שיתופית אינו מהווה עבירה אליבא דבית-הדין האזורי.

המדינה טענה בערעורה, כי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה חל גם על אגודה שיתופית. סעיף זה אינו מצריך קביעת דתו של הנאשם לצורך ביסוס עילת העבירה. משכך אין צורך לקבוע מהי דתה של האגודה.

העבירה אינה דורשת הוכחה שדתה של האגודה היא יהודית. ימי המנוחה הקבועים החלים עליה הם שבת ומועדי ישראל מכיוון שאלה ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל לפי פקודת סדרי השלטון והמשפט. עוד טענה המדינה כי סעיף 9א(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה מסייג את תחולת סעיף 9א(א) על מי שאינו יהודי אם "בית מלאכתו, מפעל תעשייתו או חנותו" נמצאים בתחום רשות מקומית או ברובע של רשות מקומית שמירב תושביה אינם יהודים. סעיף 9א קובע, כי אם אין הדבר כך, חל האיסור לעבוד בשבת גם על מי שאינו יהודי. לחלופין טענה המדינה, כי האחריות הפלילית של תאגיד נקבעת על-פי מעשיהם ומחשבתם של אורגני התאגיד.

המדינה ביקשה לשכנע שהאיסור המפורש על סחר הקבוע בסעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה מלמד על תכלית והיא איסור עבודה ביום המנוחה השבועית. העבודה האסורה בימי המנוחה השבועית הינה עבודה אשר יש בה כדי לפגוע בצביונו של יום המנוחה כיום שלא מתקיים בו מסחר ותעשיה אלא רק בילויים חברתיים ותרבותיים. עוד הוסיפה וטענה המדינה, כי גם אם אין מקום להרשיע את המשיבות 7-2 הרי על האגודה השיתופית חל האיסור של סחר בחנות בימי המנוחה השבועית.

באשר למשיבות 7-2 טענה המדינה, כי אין לאבחן בין חבר אגודה למי שאינו חבר אגודה באשר לעיסוקים המסחריים האסורים עליהם בימי המנוחה השבועית. ההוראה הנפרדת לעניין חבר אגודה שיתופית בסעיף 9א(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה אינה מלמדת על כך שלחבר אגודה שיתופית מותר לסחור בחנות של האגודה השיתופית בימי מנוחה, היינו, סעיף-קטן (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה אינו מוציא מתחולה את סעיף-קטן (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך, טענה המדינה, כי אין לאבחן בין חבר אגודה שיתופית למי שאינו כזה באשר לעיסוקים מסחריים האסורים להם בימי המנוחה השבועית.

עוד טענה המדינה, כי תכליתה של ההוראה להבהיר, כי האיסור הכללי חל עליו למעט מקרים הבאים בגדרה של הסיפא בסעיף 9א(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה כאשר מדובר בשירותים נחוצים למשק האגודה השיתופית. פירוש אחר מפלה ויוצר תחרות בלתי-הוגנת לטובת האגודה השיתופית.

כמו-כן, ניתן פתח לסיכול האיסור הקבוע בסעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה על-ידי התאגדות באגודה שיתופית. לחלופין טענה המדינה, כי גם אם אין איסור על חבר אגודה שיתופית לסחור ביום המנוחה השבועית הרי משהמשיבות סחרו בחנויות של האגודה השיתופית אזי יש לראות בן חלק בלתי-נפרד מהמפעל בו הן עובדות ולכן יש בכך סחר בימי מנוחה שבועית. סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה אוסר איסור גורף על מסחר ביום המנוחה השבועית למעט האזורים הנכנסים לגדרו של סייג סעיף 9א(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכמובן לא חל על המשיבות. המדינה הלינה על כך שהמשיבות זוכו מכל אשמה מבלי לשמוע ראיות בשאלה אם הן נכנסות לגדרו של הסייג הקבוע בסעיף 9א(ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

המדינה טענה, כי לא היה מקום לדחות את בקשתה לתיקון כתב האישום בשלב ההקראה והשמעת טענות מקדמיות.

המשיבות תמכו את טענותיהן בפסק-דינו של בית-הדין האזורי. אין לדעתן כל בסיס בעובדות שבכתב האישום להרשעתן. אשר לאגודה השיתופית הרי העובדות שפורטו בכתב האישום אינן מבססות עילה להרשעה בעבירה המיוחסת לאגודה השיתופית.

לטענתן בית-הדין האזורי לא ביסס את הזיכוי של האגודה השיתופית רק באי הוכחת דתה, אלא התייחס לכלל רכיבי האישום. בית-הדין לא מצא כל פריט בכתב האישום שיכול להביא להרשעת האגודה השיתופית.

בית-הדין קבע, כי בענייננו התקיים האיסור של סעיפים-קטנים (א) ו- (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה {סעיף 9}. ה- actus reus התקיים. היתה "העבדה". הוראות החוק נועדו להטיל אחריות פלילית גם על בעלי העסקים עצמם גם אם הם לא העבידו עובדים שכירים. בעליהם של עסק עוברים עבירה של עבודה בשבת אם מנסיבות המקרה אין כלל מחלוקת, כי העסק שבבעלותם היה פתוח בשבת, בידיעתם ובהסכמתם, ובידיהם האמצעים למנוע עבודה בניגוד לחוק. האגודה השיתופית אם-כן הואשמה כדין ויש להרשיעה.

הוא הדין לגבי חברי האגודה השיתופית. ההלכה קבעה שהיחסים בין אגודה שיתופית לחבריה אינם יחסי עובד-מעביד. על-כן, קבע בית-הדין, כי המחוקק הוסיף הוראה גם לגבי חברים באגודה שיתופית, הלא הוא סעיף-קטן (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה {ראה: דברי הנשיא יואל זוסמן ע"א 431/72 בית-שאן מאפיה קואופרטיבית נ' חנה ו- מרדכי, פ"ד כז(2), 66 (1973)}.

באשר לדתה של האגודה השיתופית, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את קביעתו של בית-הדין האזורי לפיה לא הוכחה דתה של האגודה השיתופית. ידיעה שיפוטית היא שקיבוץ הוא יהודי. מערכת הקיבוצים צמחה עם ישוב הארץ {האנציקלופדיה העברית, כרך כט, עמוד 37}. מעבר לכך האיסור לעבוד בשבת חל אלא-אם-כן מתקיים סעיף-קטן (ג) לחוק שעות עבודה ומנוחה לגבי האוכלוסיה בישוב המדובר. מכאן, לא היה צורך לדון בשאלת יהדותו של הקיבוץ.

לסיכום קבע בית-הדין, כי אם יוכחו העובדות המפורטות בכתב האישום יוכל בית-הדין האזורי להרשיע גם בעבירה אחרת לפי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

לאור האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי לא היה מקום לזכות הן את האגודה השיתופית והן את המשיבות 7-2 מבלי לשמוע ראיות לגופן של העבירות. לכן, הערעור התקבל.

19. המונח "שבת" צריך שיתפרש כמשמעותו על-פי המסורת היהודית - הערעור התקבל
ראה ע"פ 1002/02 {מדינת ישראל נ' עיוב יעקוביאן, תק-אר 2002(2), 383 (2002)} נדונה הסוגיה האם השבת מתחילה בעת כניסתה על-פי הלוח העברי או בחצות הלילה על-פי הלוח הגרגוריאני.

20. הוכחת יהדותם של העובדים - הערעור התקבל
ראה דב"ע /8-14/97 {מדינת ישראל נ' גוד נייט סנטר בע"מ ו- 3 אח', תק-אר 98(2), 104 (1998)}.

21. התובע לא הלין על עצם העסקתו ביום שישי כבן הדת המוסלמית - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 31805-11-11 {יונס אבו סמחאן נ' ש.י.א. אנרגיה בע"מ, תק-עב 2015(3), 16513 (2015)} התובע טען, כי הוא עבד 12 שעות מדי יום, לרבות בימי שישי עד כניסת השבת ובשבת ממוצאי שבת ופעמים רבות נאלץ אף לישון בתחנה {מנהל תחנת דלק}. על-פי הנטען, הסמכויות המתייחסות לניהול הארגון הוקנו למנהל המיוחד, אשר הוא שניהל את התחנה בפועל, וכי הוא עצמו לא היה רשאי לחתום על מסמכים, למעט מסמכי קבלה לעבודה של עובדים, כך שאין להכיר בו כמי שהועסק במשרת אמון, על-כן הוא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות.

התובע המשיך וטען, כי עבד מדי שבוע ביום מנוחתו, הוא יום שישי בשל היותו בן הדת המוסלמית, ועל-כן הוא זכאי לתמורה גם בגין עבודה ביום המנוחה, נוסף על התמורה בגין עבודה בשעות נוספות.

התובע העמיד את תביעתו על 60 שעות נוספות מדי חודש, מתוכן 50 שעות בתמורה של 125% לשעה והיתרה בתמורה של 150%, על-פי החזקה הקבועה בחוק הגנת השכר. במסגרת סיכומיו ביקש התובע לעדכן ולהפחית את הסכום שתבע בכתב התביעה עבור 7 שנות עבודה, ולהעמידו על סך של 281,491 ש"ח בגין עבודה בשעות נוספות וסך של 304,236 ש"ח בגין עבודה במנוחה שבועית, הואיל והיקף העבודה הנטען בוצע על-ידו רק החל יוני 2008.

הנתבעת טענה, כי התובע לא עבד שעות נוספות ובכל מקרה עבד במתכונת שעות משתנה ולא קבועה; כי לא עבד ביום המנוחה השבועי שלו ובכל מקרה נטל לעצמו מדי שבוע יום מנוחה בין על-פי דתו ובין על-פי הדת היהודית; התובע הועסק במשרת אמון ולא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו, הוא אשר היה מנהל התחנה והאמון על נוכחות העובדים בה, לרבות עצמו.

יתרה-מכך, התובע לא השכיל להציג לבית-הדין רישומי שעות או דו"חות נוכחות שערך ואף לא ראשית ראיה לעבודה בשעות נוספות. כמו-כן, טענה הנתבעת בסיכומיה, כי נוכח הסתירות בין גרסתו של התובע לפיה יצא הביתה חמש פעמים בשבוע לבין גרסתו של המנהל המיוחד לפיה התובע היה לן בתחנה, ועדויות העובדים, כי התובע היה מסתובב הרבה, ברי כי רב הנסתר על הגלוי ולא ניתן ליתן אמון בגרסת התובע.

בית-הדין קבע, כי התובע הועסק במשרת אמון אישי ולפיכך חל החריג הקבוע בחוק. ראשית, מעדותו של המנהל המיוחד עלה באופן ברור, כי התובע הועסק במשרת אמון וכי לתובע ניתנו כל הסמכויות הניהוליות בשטח התחנה כאשר המנהל המיוחד רק שימש כגורם מפקח.

כמו-כן, בית-הדין קבע, כי התובע היה בא והולך כראות עיניו; לא נהג להחתים שעון {על אף שהיה לו כרטיס עובד והיה שעון בתחנה} או למלא דו"ח נוכחות; היה אחראי באופן בלעדי על תפעולה היומיומי של התחנה; על העסקת עובדים ופיטורים; על רישום דו"חות נוכחות של העובדים; על קופות העובדים; על הגישה לבורות הדלק; ועל השימוש ברכב שהוקצה לתחנה.

מדובר בתפקיד בכיר שבו ניתן לתובע על-ידי המעסיק חופש פעולה רב, עצמאות בקבלת החלטות שוטפות ואחריות לנעשה, הראיה, כי כאשר היו מתעוררות שאלות במסגרת הבדיקות שבוצעו על-ידי המנהל המיוחד, הוא היה פונה אל התובע ומקבל תשובות, אולם ברי מעדותו, כי לא פיקח על עבודת התובע בדקדקנות, אלא שנתן בו אמון רב וחופש פעולה רחב לנהל את התחנה כראות עיניו, כמנכ"ל הכפוף לבעלים.

בנוסף לכך, התובע השתכר מדי חודש בתקופה הרלוונטית שכר גבוה לאין שיעור ביחס לעובדים אחרים ומנהלים אחרים במעמדו, כך ששכרו בגובה של כ- 30,000 ש"ח ברוטו הולם שכר עובד בעל מידה מיוחדת של אמון אישי הניתן לעובד בתפקיד בכיר.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי התובע הועסק במשרת אמון אישי וככזה לא חל עליו חוק שעות עבודה ומנוחה ואין הוא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות. לפיכך, דין תביעתו לרכיב לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות להידחות.

למעלה מן צורך ציין בית-הדין, כי אף אם היה חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע בית-הדין לא היה קובע, כי התובע עבד שעות נוספות.

בענייננו, למרות הגמשת נטל הראיה לביסוס תביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, ולמרות שעל חלק מתקופת העסקתו חל תיקון 24 לחוק הגנת השכר, לא די להסתפק בטענה כללית לפיה התובע עבד 12 שעות ביום. מעדותו של התובע עלה, כי הוא נהנה מחופש פעולה וגמישות בניהול שעות עבודתו ולפיכך גם לא נהג להחתים כרטיס נוכחות. זאת ועוד, מעדויות העובדים שלא נסתרו, עולה באופן ברור, כי התובע לא עבד במתכונת העסקה קבועה של 12 שעות כפי שטען. לפיכך, יש לדחות התביעה גם מן הטעם שלא הוכח שהתובע עבד שעות נוספות.

משנקבע, כי לא קמה תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה, אף לא חלות על התובע ההוראות בדבר יום המנוחה השבועי.

עם-זאת, הבהיר בית-הדין, כי אף אם היה חל על התובע חוק שעות עבודה ומנוחה, לא היה זכאי בכל מקרה לסעד בגין עבודה ביום המנוחה, שכן ממילא לא עמד בדרישה הקבועה בסעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולא טען, כי הלין באיזה שלב על עצם העסקתו ביום שישי כבן הדת המוסלמית ואין חולק, כי לכל היותר היה מסיים עבודתו, כמנהג בני הדת היהודית, ביום שישי עם כניסת שבת, ולא שב לפני צאת השבת ביום שבת. כמו-כן, אף העבודה בימי השבת לא הוכחה כדבעי משהתובע בחר שלא לנהל רישום של שעות עבודתו ולא להחתים שעון נוכחות בכניסה וביציאה.

22. כוונת סעיף 30 תכליתו היא לפטור מתחולת החוק את מי שלכאורה העסיק עובד {ולא עבד בעצמו} - הנאשם הורשע
ב- ת"פ (ת"א) 56256-11-10 {מדינת ישראל - משרד התעשיה והמסחר נ' בנעשור שמרלינג, תק-עב 2013(1), 11239 (2013)} בית-הדין קבע, כי הנאשם עסק בפעילות מסחרית בחנותו בשבת ומכאן, כי פעילותו מהווה עבירה על סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

הנאשם טען בין-היתר, כי מאחר והוא נמנה מלשמש בתפקיד הנהלה חל עליו החריג הקבוע בסעיף 30(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

בית-הדין לא קיבל טענה זו וקבע, כי הרישא של סעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובעת, כי החוק אינו חל על העבדתם של מי שנכנס תחת אחד החריגים הקבועים בסעיפי-המשנה. כוונת הסעיף ותכליתו היא לפטור מתחולת החוק את מי שלכאורה העסיק עובד {ולא עבד בעצמו} וזאת בניגוד לסעיף 9 לחוק הקובע "העבדת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12" ובמקרה ואותו עובד נכלל במסגרת אחד החריגים המפורטים בסעיף 30. סעיף 30 לחוק אינו מתייחס לסעיף 9א לחוק אשר אינו דן בהעסקתו של אחר.

בנסיבות המתוארות ולאור המפורט לעיל, קבע בית-הדין, כי עלה בידי המאשימה להוכיח את יסודות העבירה המיוחסת לנאשם על-פי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, במידת ההוכחה הנדרשת.

במקרה אחר, ב- ת"פ (ת"א) 1293/02 {מדינת ישראל נ' יעקוביאן עיוב, תק-עב 2005(4), 2403 (2005)} בית-הדין קבע, כי הנאשם סחר בחנותו בשבת, בניגוד לסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה. הנאשם הצהיר, כי הוא בעל העסק. החוק {סעיף 9א(א)} אוסר סחר בחנות ביום המנוחה, ואינו מבחין בין יהודי לשאינו יהודי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי משלא הוכח שמדובר ברשות מקומית שבה תושבים שאינם יהודים {כנדרש בחריג שבחוק שעות עבודה ומנוחה}, שייכות הנאשם ללאום היהודי אינה רלוונטית, מה גם שעל-פי תמצית מרשם האוכלוסין, הנאשם יהודי.

המאשימה טענה, כי כדי להוכיח אשמה לפי סעיף 9א(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, לא נדרשת הוכחת יהדותו של הנאשם, שכן מדובר באיסור גורף, והחריג שבסעיף 9א(ג) לא הוכח כאן.

לאור כל האמור, משהוכיחה המאשימה את יסודות העבירה, כאמור בחוק ובכתב האישום, קבע בית-הדין, כי יש להרשיע הנאשם.

23. טיבו של העסק {בית אוכל או קיוסק או חנות מזון} לעניין חוק שעות עבודה ומנוחה - הנאשם הורשע
ראה ת"פ (יר') 17599-06-10 {מדינת ישראל - משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נ' אסף בורדוגו, תק-עב (3), 11887 (2012)}.

24. אחד משני המפקחים לא זכר האם התקיים יסוד מרכזי ביותר מיסודות העבירה אותה נשלח לאכוף {פעילות מסחרית} - הנאשם זוכה
ב- ת"פ (ת"א) 419-07 {מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' כהנא אלון, תק-עב 2010(3), 7048 (2010)} מפקח המאשימה, מר חדאד לא ציין בעדותו הראשית, כי הבחין בקיומו של פעילות מסחרית בקיוסק וכאשר נשאל על כך במפורש השיב כי אינו זוכר שהתקיימה פעילות מסוג זה.

בית-הדין קבע, כי אין מדובר בעובדה שולית אלא ביסוד המרכזי מיסודות העבירה, עצם קיומה של פעילות מסחרית בבית העסק. אין חולק, כי לבעל עסק מותר לשהות בעסקו מבלי שמתבצעת בו פעילות עסקית.

לעומת-זאת, מר פדילה, אשר העיד כחצי שנה לאחר מר חדאד, ציין, כי אכן התקיימה פעילות מסחרית במקום.

עוד הוסיף בית-הדין, כי קשה שלא לתהות באשר לאופן בו ביקשה המאשימה להרים את נטל הראיה הכבד המוטל על שכמה. ניתן היה לצפות, כי יסוד כה מרכזי מיסודות העבירה היה מקום להוכיח בראיות משמעותיות, קל וחומר כאשר אין נדרש לשם כך מאמץ רב. לו בוצעו עסקאות במועד הביקורת, היו יכולים מפקחי המאשימה לזמן את הקונים לעדות או לתעד באמצעות עזרים ויזואליים את הליך הרכישה, לדוגמה.

אך כל שהציגה המאשימה בפני בית-הדין, הינן עדויות של שניים ממפקחיה. העובדה, כי אחד משני עדים אלו אינו זוכר האם התקיים יסוד מרכזי ביותר מיסודות העבירה אותה נשלח לאכוף יש בכך כדי ליצור את ספק באשר לאשמת הנאשם ולהביא לזיכויו.

לפיכך, בית-הדין זיכה את הנאשם מחמת הספק.

25. אי-קבלה לעבודה בשל הסירוב לעבוד בשבת - התביעה התקבלה בחלקה
ב- ס"ע (ת"א) 41794-02-12 {סיוון קורן נ' ניהול קניון הזהב (1991) בע"מ, תק-עב 2014(3), 15034 (2014)} נדונה תביעה לתשלום פיצוי בגין אי-קבלה לעבודה שמקורו בסירובה של מועמדת לעבודה לעבוד ביום המנוחה השבועי על-פי מצוות דתה בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, ובניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 {ייקרא להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"}.

הנתבעת היא חברה העוסקת בניהול קניון הזהב השוכן בעיר ראשון-לציון. במסגרת שירותי הניהול שמספקת הנתבעת לקניון היא נדרשה לאייש גם את עמדת המודיעין המצויה בו במהלך כל שעות פעילותו לרבות, ימי שישי ושבת. עמדה זו אויישה באופן קבוע על-ידי שלוש עובדות במשרה מלאה במשמרות הבאות: ראשון - חמישי - 10:00 עד 16:00 ו- 22:00-16:00; שישי 16:00-09:00; שבת - 17:00-11:00 ו- 23:00-17:00.

בתקופה הרלוונטית לתביעה נדרשה הנתבעת לאייש אחת מן המשרות של פקידת המודיעין שהתפנתה ולשם כך פנתה לשתי חברות כוח-אדם ובכלל אלה גם חברת או. אר. אס. זאת, תוך שהיא מציינת בפניהן את סוג התפקיד ודרישותיו לרבות, שעות המשמרות והדרישה לעבודה בשבתות.

אין חולק, כי במהלך אותה תקופה פנתה התובעת לחברת כוח-האדם לצורך איתור מקום עבודה לתפקיד שאינו דורש ניסיון קודם או השכלה אקדמית וכי בעקבות פנייתה היא הופנתה אל הנתבעת כמועמדת לתפקיד של פקידת מודיעין.

אין חולק אף על כך שהתובעת לא התקבלה בסופו-של-יום לעבודה הואיל ודרישות התפקיד כללו, בין-היתר, נכונות לעבודה בשבת ומאחר והתובעת סירבה לעבוד ביום זה בשל מצוות דתה אותן היא מקיימת.

לגרסת התובעת, לפני הגעתה לנתבעת, נערך לה ראיון עבודה בחברת כוח-האדם, במסגרתו היא הסבה את תשומת-לב המראיינת לדבר היותה שומרת מצוות ואי-זמינותה לעבודה ביום המנוחה השבועי על-פי מצוות דתה.

עוד טענה התובעת, כי היא פנתה אל הנתבעת לאחר שהובהר לה בחברת כוח-האדם, כי היא מופנית לנתבעת לתפקיד הכולל עבודה במשמרות המשתרעות על פני כל ימות השבוע וכי היא לא תחוייב לעבוד בשבת בשל היותה שומרת מצוות.

התובעת הוסיפה וטענה, כי עם הגעתה לנתבעת קויים לה ראיון על-ידי נציגת הנתבעת אשר קיבלה אותה לתפקיד ולאחר-מכן ועוד באותו יום היא עברה תהליך קצר של התלמדות וחפיפה על-ידי עובדת אחרת של הנתבעת ואף התבקשה להתייצב למשמרת למחרת היום להמשך התלמדות.

כן נטען, כי משהיא {התובעת} הגיעה לנתבעת למחרת היום היא התבשרה טלפונית על-ידי נציגה מטעם חברת כוח-האדם, כי התפקיד שהוצע לה בנתבעת אינו מתאים לה בשל סירובה לעבוד בשבת. לדברי התובעת, לאחר הדברים הללו היא יצרה קשר טלפוני עם נציגת הנתבעת במטרה לשכנעה לקבל אותה לעבודה אך ללא הועיל.

הנתבעת טענה, כי התובעת בחרה לקחת חלק בהדרכה, למרות שידעה, כי היא איננה מתאימה לתפקיד כאשר במהלך ההדרכה היא הודיעה לפתע, כי היא אינה מוכנה לעבוד בשבת. על רקע הודעה זו הודיעה איפוא הנתבעת לחברת כוח-האדם, כי התובעת אינה עומדת בדרישות התפקיד ועל-כן לא ניתן לקבלה לעבודה.

בית-הדין קבע, כי יש לקבל את התביעה באופן חלקי במובן זה שיש לפסוק לזכות התובעת פיצוי כספי בשל נסיבות הסירוב לקבלה לעבודה הנעוץ בסירובה לעבוד בשבת, אף כי לא בסכום הנתבע.

עוד הוסיף בית-הדין, כי במקרה דנן עלה באופן ברור, כי הנתבעת, שהיתה "זקוקה לעובד" סירבה להעסיק את התובעת בשל סירובה של התובעת לעבוד ביום המנוחה השבועי על-פי מצוות דתה שאותן היא מקיימת.

עוד עלה, כי התפקיד של פקידת מודיעין אליו הציגה התובעת מועמדותה לא נכלל במסגרת רשימת התפקידים שבסעיף 9ו לחוק שעות עבודה ומנוחה.

התובעת טענה, כי די איפוא בסרוב העובד לעבוד בשבת, באי-קבלתו לעבודה מטעם זה ובכך שהתפקיד אליו יועד לא נכלל בגדר החריגים המצויים בסעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה, כדי לקבוע, כי מדובר באפליה אסורה מטעמי דת לפי חוק זה ומכאן גם לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

בית-הדין קבע, כי הזקוק לעובד אינו יכול "לעקוף" את דרישות החוק באמצעות הצבת חסמי כניסה לחברות כוח-האדם הפוטרות אותו מביצוע ההתאמות הסבירות שיאפשרו העסקת עובד המסרב לעבוד ביום המנוחה השבועי בשל מצוות דתו אותן הוא מקיים.

"עקיפה" זו איננה עולה בקנה אחד עם לשונו המפורשת של חוק שעות עבודה ומנוחה וכן עם הוראות חוק שויון הזדמנויות. לא מן הנמנע, כי חברת כוח-האדם המשתפת פעולה עם ניסיון "עקיפה" מעין זה ונמנעת מהפניית עובדים אך ורק מטעם זה, תימצא אף היא מפרה את הוראות החוק.

לאור זאת, קבע בית-הדין, כי הנתבעת היתה מחוייבת לבצע את ההתאמות הסבירות הנדרשות על-מנת שסירובה של התובעת לעבוד ביום המנוחה השבועי לבדו לא יפסול את מועמדותה. הצגה של דרישות התפקיד המחייבות עבודה ביום המנוחה השבועי באמצעות חברת כוח-האדם איננה יכולה להעניק לנתבעת פטור מכך.

במקרה דנן, בית-הדין קבע, כי הנתבעת לא עשתה ניסיון לבצע התאמות סבירות על-מנת לאפשר את העסקתה של התובעת, חלף דחייתה על-הסף בשל סירובה לעבוד בשבת.

כמו-כן, בית-הדין לא פסל את האפשרות, כי התובעת מצידה לא "יצאה מגדרה" להשתלב בעבודה משעלה, כי היא לא פנתה לא לנתבעת ולא לחברת כוח-האדם בבקשה לשבצה בעבודה אחרת.

עם-זאת וכאמור לעיל, היוזמה והחובה לביצוע ההתאמות הסבירות צריכה לבוא מצד המעסיק הבקיא באפשרויותיו התעסוקתיות והכלכליות. לאור זאת, קבע בית-הדין, כי הנתבעת אכן הפרה את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ואת הוראות חוק שוויון הזדמנויות כאחד.

באשר לסכום הנתבע, קבע בית-הדין, כי התובעת עתרה לתשלום פיצוי כספי בסך של 50,000 ש"ח בגין אפליתה על רקע דת. סכום המשקף את הרף הגבוה המקובל בפסיקה כפיצוי בגין אפליה בתעסוקה. בית-הדין קבע, כי יש לפסוק לתובעת פיצוי בסכום צנוע יותר וזאת מהטעמים הבאים:

ראשית, יש מקום לאבחן, לעניין קביעת גובה הפיצוי בגין אפליה, בין אפליה המתבטאת בכך שהזקוק לעובד או המעסיק הפוטנציאלי לא נקט באופן פוזיטיבי בהתאמות הסבירות הנדרשות {בשים לב לכך שהדרישה לעבודה ביום המנוחה השבועי היתה חלק מדרישות התפקיד} לבין מצב בו המעסיק אינו נדרש לבצע התאמות כאמור או להשקיע השקעה כלכלית על-מנת למנוע אפליה שאין לה זיקה עניינית לדרישות התפקיד. כך למשל, במקרה בו המעביד פוסל אל את מועמדתו של עובד בשל אמונתו הדתית בנסיבות בהן למצוות הדת אין זיקה עניינית לדרישות התפקיד.

בהקשר זה קבע בית-הדין, כי יש ליתן משקל לכך שביסוד ההתנהגות המפלה שיש ליחס במקרה זה לזקוק לעובד, הנדרש לבצע התאמות סבירות בשל "ההתנגשות" שבין דרישות התפקיד לבין מאפייני המועמד לעבודה אין ניצבים דעה קדומה או סטריאוטיפ חברתי אלא אינטרס כלכלי טהור. משמע, מועמדותה של התובעת לא נדחתה בשל השקפתה הדתית או אמונתה ובשל דעה קדומה הנוגעת לבני קבוצתה אלא מטעם כלכלי הנוגע ישירות לדרישות התפקיד ומצוי כאמור "בהתנגשות חזיתית" עם אחת ממצוות דתה.

לעובדה זו יש לייחס משמעות לעניין קביעת גובה הפיצוי בשים לב לכך שאפליה בנסיבות הללו איננה אמורה לגרום לדורש העבודה הסביר, אותה תחושה של השפלה הנובעת מהדרה חברתית של קבוצה מוחלשת הנסמכת על דעות קדומות ביחס לחברי הקבוצה אליה משתייך המועמד לעבודה.

דעות "התורמות" תרומה נכבדה להנצחת מצבי אפליה, בשים לב לתהליך ההפנמה של דעות אלה אצל קורבן האפליה. זאת, באופן המעצים את תחושת הנחיתות הנגזרת מהשתייכות לקבוצה חברתית מוחלשת ומודרת ומשליך על סיכויי ההשתלבות השוויונית בשוק התעסוקה בטווח הארוך, תוך הנצחת האפליה {ע"ב 9172/09 כהן אדוארד דוד נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.08.14)}.

שנית, היישום של סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה ויחסו להוראות חוק שוויון הזדמנויות טרם זכה לליבון בפסיקה וטרם נקבעו בהקשר זה הוראות ברורות, בכל הנוגע לאופי ולהיקף ההתאמות שעל המעסיק הפוטנציאלי לנקוט בהן על-מנת שלא לחסום את דרכו של עובד המסרב לעבוד ביום המנוחה השבועי. בהתאם לכך, לא התאפשר גם לנתבעת לפרוש בפני בית-הדין את מלוא הראיות הרלוונטיות על-מנת להתמודד עם שאלת ההתאמות הסבירות שניתן היה לדרוש ממנה לבצע אם בכלל. זאת, בין-היתר, בשים לב לגודלה, למצבה הכלכלי, למספר העובדים שהיא מעסיקה וכן לשולי הרווח שהיא עתידה היתה להפיק ממזמיני השירות.

שלישית, לעניין אפליה מסוג זה יש מקום לאבחן בין סיטואציה של קבלה לעבודה לבין סיטואציה של פיטורים הנובעים מסירובו של העובד לעבד בשבת, אז יש מקום לפסוק פיצוי גבוה יותר.
לאור זאת, קבע בית-הדין, כי יש להעמיד את הפיצוי הראוי אותו יש לפסוק במקרה זה על סך של 7,000 ש"ח.

במקרה אחר ודומה, ב- ע"ב (ב"ש) 1777/99 {אפרים עובד נ' חברת לאם ריסרץ', תק-עב 2002(1), 176 (2002)} התובע שלח לנתבעת קורות חיים ובסמוך לסוף חודש מאי 1999 הוזמן התובע לראיון במשרדי הנתבעת במפעל אינטל בקרית-גת.

במהלך הראיון תיאר נציג הנתבעת, את העבודה המתבצעת במשך 7 ימים בשבוע. התובע ציין, כי אינו עובד בשבת, בעקבות כך הסתיים הראיון מבלי שנבדקה התאמתו של התובע לתפקיד.

בית-הדין קבע, כי ניתוח שלבי הראיון {התובע הקליט את נציג הנתבעת} לימד את העובדות הבאות:

המראיין, מר בן-שחר, הציג את העבודה ובין השאר סיפר, כי המפעל עובד כל השנה 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע להוציא יומיים בשנה.

התובע שאל אם הנתבעת עובדת בשבת ונענה בחיוב ובנוסף שאל אם העבודה מחייבת עבודה בשבת וגם כאן נענה בחיוב.

המראיין, מר בן-שחר, הצטער לשמוע שהתובע אינו עובד בשבת, ובתגובה לאמירתו של התובע לפיה מדובר בדבר שהוא בניגוד לחוק, אמר מר בן-שחר, שהתובע אינו חייב לחייב לעבוד בשבת.

התובע שאל אם אין מה לעשות ונענה בחיוב.

הראיון הסתיים במעין צער של המראיין שסבר שהתובע מתאים מבחינת קורות החיים שלו.

בחקירתו הנגדית הסביר מר בן שחר, כי אדם שאינו מוכן לעבוד בשבת אינו מתאים לתפקיד. מר בן שחר לא מצא מקום להסביר לתובע שייתכן וניתן לדבר על תפקיד אחר, או אולי אפילו על התפקיד המדובר. אבל הרושם שקיבל מהתובע היה שהוא מעוניין להפסיק את הראיון.

יחד-עם-זאת, המראיין מצא לנכון לציין, ספק לשאול, אם התובע שומר מצוות. מר בן שחר ציין, כי אין חשיבות לשאלה, וכל מטרתה היתה להבין.

בעניין זה קבע בית-הדין, כי הסיבה לחוסר הרצון לעבוד בשבת, אינה ממין העניין. העובדה, כי מדינת ישראל חרתה על מגילת העצמאות גם את ערכי היהדות, אשר מכוחם נקבע, כי היום השביעי נקבע ליום מנוחה, פוטרים כל אדם מלתרץ מדוע הוא אינו מעוניין לעבוד בשבת.

חוק שעות עבודה ומנוחה, הלך בדרך זו וקבע גם מהם שעות העבודה וימי העבודה המותרים. חוק זה גם נתן תוקף לערכים דתיים יהודים אשר אין הם שנויים כלל במחלוקת.

בעניין זה יפים דבריו של הנשיא אגרנט אשר התייחס לרקע שהביא לחקיקת חוק שעות עבודה ומנוחה:

"אין צורך לומר כי בשעה שקבע המחוקק - בסעיף 9 לחוק הנדון - ש"העבדת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12" הוא חתר להגשים את הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים על-ידי מניעתם, בלשון מ"מ הנשיא {ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2), 343 (1968)} "ממלאכה ועיסוק המתישים כוחו של אדם ומצריכים את מנוחתו הפריודית...".

בית-הדין קבע, כי הכלל הוא שאין עובדים בשבת, ודתיים כחילוניים מכבדים זאת כאשר כל אחד בוחר למלא ביום זה בתוכן לפי בחירתו. יש מי שילך לבית כנסת ויש מי שילך לשחק כדורגל עם חבריו. יש מי שיסע לטייל ויש מי שילמד תלמודו. כולם אזרחי מדינת ישראל ויהודים!. אין להבחין בין מי שמדקדק בתרי"ג מצוות, לבין מי שהוא כופר בעיקר.

כולם יהודים. מכיוון שהאיסור לעבודה בשבת מקורו דתי וקיבל כסות של חקיקה אזרחית, הרי שגם הסירוב או חוסר הרצון לעבוד בשבת מבוסס על אותו עיקרון דתי שנטמע בחקיקה. עם השנים, נוספו לכך צידוקים חילוניים, אשר אינם רלוונטים לענייננו. הנכון הוא שדווקא חופש הדת המצפון והאמונה הוכרו בפסיקה ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו כזכות יסוד של האדם {בג"צ 1031/93 אליאן (חוה) פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4), 661 (1995)}.

לכן חילונים כדתיים צריכים להיות בטוחים, כי יהדותם המוצאת ביטוי בזכותם לא לעבוד בשבת לא תשמש מכשול בבואם להתקבל אצל מעביד כלשהוא.

מכאן שאם הינך יהודי, חרדי כחילוני, זוהי זכותך לא לעבוד בשבת. כמובן שאין בכך כדי למנוע ממעביד לשאול מועמד אם הוא היה מעוניין לעבוד בשבת, כאשר התשובה שיקבל אסור לה להשפיע על מידת התאמתו לתפקיד.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי המסקנה המתבקשת מקריאת הראיון הוא חוסר הסיכוי שנתן מר בן שחר לתובע מרגע שהבין, כי אינו עובד בשבת. התשובה של מר בן שחר לפעם הראשונה שהתובע אומר שאינו עובד בשבת היא: "לא עובד בשבת, אז אני...". התשובה הנוספת היא: "אתה לא עובד בשבת, חבל שלא...".

אין בתשובות אלו משום מתן סיכוי לתובע. הבאה בחשבון של חוסר נכונותו לעבוד בשבת, כשיקול מהותי מרכזי ויחיד לפסילתו מהווה אפלייה.

אמירה כזו היא מפלה בין מי שמוכן לעבוד בשבת לבין מי שאינו מוכן לעבוד בשבת, כאשר הכלל הוא, כי אין עובדים בשבת, ולא משנה מהי הסיבה.

גם האמירה, ספק שאלה, שהמראיין נזקק לה אם התובע שומר מצוות היא מפלה. בית-הדין האמין, כי התובע הוא שומר מסורת. הוא הביא עימו עדים שיעידו על כך, כי הוא לומד שיעורי תורה מידי ערב וכי הוא פוקד את בית הכנסת בימי שישי ושבת. לא היה צריך כלל התובע להיזקק לעדים אלו וודאי שלא היה צריך להיכבד ולפרט עד כמה הינו דתי, או שומר מצוות.

אין זה מעניינה של הנתבעת אם הוא שומר מצוות כלל. התובע חופשי להתנהג כאדם שומר מסורת באופן שיבחר. הוא בוודאי אינו חייב להיות שומר מסורת כדי שתוכר זכותו לא לעבוד בשבת.

דרשנו ואמרנו כבר, כי התובע לא צריך היה להיות שומר מצוות כדי שתוכר האפלייה. די בכך, כי הוא יהודי כדי לבסס את טענת האפלייה כעולה מתמליל הראיון.

יתרה-מזו, אדם אינו צריך להצטדק שעה שאין הוא נושא עליו סמלים חיצוניים המעידים על אמונתו הדתית. כך אין הדעת סובלת שאדם שאינו חובש כיפה, ואם נרחיק לכת ונביא הדבר לידי אבסורד הרי אם אין הוא עם ציציות וזקן, יצטרך להישאל אם הוא שומר שבת, כי "לכאורה" אין עליו סימנים המעידים על כך. להבדיל צעיר שצמתו שרוכה לה על גבו, ועגיל נעוץ בגבתו, לפי שיטה זו אינו זכאי שלא לעבוד בשבת.

אין לשכוח גם, כי להיות יהודי במצוות ישראל, זוהי עובדה שנולדים עימה ולא חולקים עליה. יש בתוכנו כאלה שהפכו זאת גם לאמונתם, אבל בכך אין להתערב. העובדה נשארת כשהיתה; הציווי "שמור את יום השבת לקדשו" היווה את היסוד המניע לכך שהעבודה שובתת ביום השביעי.
ציווי זה נעטף בגלגולי הזמן בצידוקים סוציאלייים, אנושיים שהביאו לשכחתו של הגרעין הדתי.

בית-הדין קבע, כי הניסיון להיתלות בתובע כמי שגרם להבאת הראיון אל סופו, אינה יכולה לנקות את הנתבעת ממחדליה ואחריותה לניהול ראיון עם אמירות מפלות וסטראוטיפיות. גם המראיין הבין שכדי לא לעבוד בשבת התובע אינו חייב להיות שומר מצוות.

הנתבעת הביאה כדוגמה להעסקת שומרי שבת את העובד ריקרדו חי. ברם, לא הוכח, כי התפקיד מצריך עבודה בשבת. ההיפך הוא הנכון, התברר, כי העובד הנ"ל עבד בירושלים ובמגדל העמק שם לא עבדו בשבת. לאחר-מכן הועבר לתפקיד במפעל שעובד בשבת כאשר בפועל לא עבד בשבת.

ניתן להבין מעדותו של מר מנדלוביץ, כי התקבל לעבודה המצריכה עבודה בשבת אולם במקומות בהם לא עבדו בשבת.

בית-הדין ציין, כי מר ריקרדו חי הובא כדוגמה על-ידי הנתבעת להתחשבות בהיותו שומר כשרות, כאשר נשלח להשתלמות בארצות-הברית במקום בגרמניה. התחשבות זו ברגשותיו ובאמונתו של מר חי אין בה כדי ללמד על התחשבות כל שהיא באמונתו כאשר התקבל לעבודה. הנתבעת לא השכילה להציג בפני התובע מצג לפיו אין כל משקל לחוסר רצונו לעבוד בשבת ולבחון את כישוריו לגופו של עניין תוך התחשבות באמונתו ובהיותו יהודי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי אין בדרישות התפקיד, עבודה 7 ימים בשבוע במשמרות, כדי לקבוע, כי מדובר בתפקיד המחייב עבודה בשבת, ובתוך כך לקבל לעבודה רק מי שעובד בשבת. ברור הוא שדרישה כזו נותנת יתרון כלכלי לנתבעת, כך היא אינה צריכה להתמודד עם קשיים לכאורה בשיבוץ העובדים, כאשר אחד מהם אינו עובד באופן קבוע בשבת.

אולם, זוהי הפליה שאינה ממן העניין וספק אם היא מתחייבת מאופי התפקיד. הרי גם אם נקבל את העובדה, כי מדובר בצוות קטן, 5 עובדים ולכל היותר, 10 עובדים. העיד, מנכ"ל הנתבעת וסיפר, כי ישנם עובדים שהם סטודנטים ומעדיפים לעבוד בשבת, כאשר הם לומדים בשאר ימות השבוע. מדוע אם-כן שבסידור העבודה הכולל לא יכול להשתבץ מי שבאופן קבוע לא יעבוד בשבת ויעבוד בכל שאר הימים ויכסה את הימים בהם אותם סטודנטים נעדרים.

חיזוק לכך, מצא בית-הדין בעדותו של בוקלמן, מנהל משאבי אנוש באינטל אשר העיד כאמור כי אצלם קיימים כ- 20% מהעובדים שאינם עובדים בשבת, כל השאר עובדים. על-פי עדותו ברור, כי לא מדובר בדרישה המתחייבת מאופי התפקיד ולכן אינה מהווה תנאי כלשהוא בקבלה.

לפיכך, אם 20% מהעובדים לא עובדים בשבת, מדוע אם-כן שעובד אחד מתוך החמישה לא יהיה כזה; והרי מדובר באותו מקום עבודה באינטל. ואם אינטל החברה הגדולה יכולה לכך מדוע שהנתבעת לא תוכל.

לא הוכח בפני בית-הדין, כי העסקתם של מי שאינם עובדים בשבת תביא לנזקים כלכליים אשר הנתבעת לא תוכל להתמודד עימם. יתכן, כי הדבר עשוי להשפיע במידת מה על הנתבעת. אולם זהו מחיר שהנתבעת, כמו כל מעביד אחר בישראל צריכה לשלמו.

לכך יש להוסיף, כי הנתבעת גם לא הוכיחה, כי גילתה רצונה באמת ובתמים לנסות ולהעסיק את התובע בעבודה אחרת, וזאת מבחינת דרישת המידתיות. יחד-עם-זאת, קבע בית-הדין, כי מכיוון שהעבודה בשבת אינה מתחייבת מאופיו של התפקיד הרי שספק אם הצעה לעבוד בתפקיד אחר מרפאת את הפגם שנפל בדרישה המפלה.

גם המודעה שפרסמה הנתבעת, מגלה שלא מופיעה בה כל דרישה בקשר למספר ימי העבודה, או היות העבודה במשמרות. הרי אם סברה הנתבעת שהדרישה לעבוד בשבת משקפת את מהות התפקיד, היתה צריכה לציין זאת במודעה. אך למען הסר ספק, כפי שנפסק בפרשת גסטטנר, גם אם היתה עובדה זו מצויינת במודעה, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה {דיון נ"א/3-8 מדינת ישראל נ' חברת גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כ"ד 65, 81}.

אשר-על-כן, קבע בית-הדין, כי התובע הופלה מחמת דתו ביחס למועמדים אחרים, הפליה שהיא אסורה לפי חוק שוויון ההזדמנויות הפליה שאינה מתחייבת מאופי התפקיד.

באשר לעניין הפיצויים, קבע בית-הדין, כי בענייננו מדובר בפיצויים עונשיים על הפרת זכות חוקתית ראשונה במעלה ועל הפעלת אפליה על-ידי מעביד מתוך מתן משקל למדיניות המחוקק.

התובע טוען גם לפיצויים בגין נזק בעין שנגרם עקב אובדן השכר. התובע טען, לנזק ממוני שנגרם לו עקב מניעת האפשרות להתקבל לעבודה. ראש נזק זה הוערך בהפסד שכר של 4 חודשים ובסה"כ כ- 60,000 ש"ח. עוד טוען התובע לנזק לא ממוני הכרוך בהשפלה, אובדן הכבוד והתסכול שבגינו הוא תובע פיצוי עונשי.

בית-הדין קבע, כי התובע החל לעבוד במקום אחר, כלומר הפסיד עבודה במשך חודשיים וקבע, כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של - 30,000 ש"ח.

26. המאשימה לא הוכיחה, כי הנאשמת היא מעבידתו של העובד - הוכחת יהדותו של העובד - הנאשמת זוכתה
ב- תב"ע (נצ') נז/ 8-78 {מדינת ישראל נ' גוד נייט סנטר בע"מ, תק-עב 99(3), 312 (1999)} המאשימה לא הביאה כל ראיה על הקשר בין הנאשמת לבין חנות "גוד נייט" בנצרת עלית. כל שהוכיחה המאשימה היה שמר יגודה הועסק בחנות "גוד נייט" בנצרת עלית, בשבת. אולם, בית-הדין קבע, כי אין בכך כדי להוכיח שהנאשמת היא זו שהיתה מעבידתו של מר יגודה. אמנם, שמה של הנאשמת דומה לשמה של החנות, אך דמיון זה איננו מספיק כדי להוכיח את האמור בכתב האישום שבו נאמר, כי הנאשמת היא זו המפעילה את החנות. לבדוק כפילות

בית-הדין הוסיף, כי היו במקור נאשמים נוספים {שלגביהם נטען בכתב האישום, כי הם מנהלים בנאשמת}, והמאשימה לא הוכיחה מאומה גם לגבי הקשר בין הנאשמת לבין מי שהיו נאשמים. גם לגבי הנאשמת לא הוכח, כי היא זו המפעילה את החנות שבה ביקר מר כחלוני, או ליתר דיוק, כי היא זו שהעבידה את מר יגודה ביום שבת. העדר ראיה על היות הנאשמת מעבידתו של מר יגודה, היה אמור להספיק לזכות את הנאשמת.

באשר ליהדותו של העובד קבע בית-הדין, כי דווקא לאור העובדה שבין המטרות שהמחוקק שם נגד עיניו עמדה גם המטרה של שמירת מסורת ישראל, לא ניתן לקבל את טענת בא-כוח המאשימה שהמחוקק התכוון ש"יהודי" לצורך חוק שעות עבודה ומנוחה הוא כל מי שמציג את עצמו בפני המפקח כיהודי, בלא להתחשב אם הוא אכן "יהודי" על-פי אותה מסורת שהמחוקק הציב כמטרה לשמור עליה.

כמו-כן הדגיש בית-הדין, כי אף אם טענת בא-כוח המאשימה היתה מקובלת על בית-הדין, לצורך הפן האזרחי של חוק שעות עבודה ומנוחה, הרי שכאשר נשקלת השאלה במישור הפלילי, יש להתחשב בהוראתו של סעיף 34כא לחוק העונשין (נוסח משולב), התשל"ז-1977.

על-כן, קבע בית-הדין, כי אף אם היה משהו בתכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, אשר היה מצדיק מתן פרשנות מרחיבה מאוד למונח "יהודי", לא היה ניתן ליישם פרשנות זו לצורך הרשעתה של הנאשמת.

לסיכום קבע, בית-הדין, כי אף שנקבע שעל הנאשמת להשיב לאשמה בעניין העסקתו של מר יגודה, בשבת, הרי המאשימה לא הוכיחה את מה שהיה עליה להוכיח, במידה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי.

המאשימה לא הוכיחה, כי הנאשמת היא מעבידתו של מר יגודה.

כמו-כן, יהדותו של מר יגודה הינה יסוד מיסודות העבירה המיוחסת לנאשמת. לפיכך, על המאשימה היה להביא ראיות שיוכיחו יסוד זה במידה הנדרשת בדין הפלילי {מעבר לספק סביר}. המאשימה הביאה שתי ראיות לגבי היותו של מר יגודה יהודי {עדותו ותמצית הרישום ממשרד הפנים}, אך בית-הדין קבע, כי שתי ראיות אלה אינן מספיקות להוכיח את יהדותו של מר יגודה.

בית-הדין קבע, כי מאחר שמדובר בעדות שמיעה והן מאחר שממילא לא ניתן להסתפק בהצהרתו של אדם על יהדותו, כדי להוכיח את היותו יהודי, קבע בית-הדין, כי אין לקבל את העדות הרשומה כראיה לכך שהוא אכן יהודי, וודאי שלא במידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי.

עוד קבע בית-הדין, בהסתמכו על פסק-הדין בג"צ 230/86 {שושנה (סוזן) מילר נ' שר הפנים ואח', פ"ד מ(4), 436 (1986)} ולפי פסק-דין זה קבע בית-הדין, כי כדי לקבוע שמכל מקום, גם אם רישום במרשם האוכלוסין על יהדותו של אדם היא ראיה לכאורה, הרי שאין היא יכולה להיות ראיה מספקת במידה הנדרשת במשפט פלילי כדי להוכיח את הלאום או הדת. אשר-על-כן, בית-הדין זיכה את הנאשמת.

27. יש להבדיל בין מתן היתר להעביד {היתר שניתן לבתי מלון} לבין חיוב עובדים או דורשי עבודה, לעבוד בשבת - הערעור התקבל
ב- ע"ב (נצ') 1506/98 {יעל בראל נ' שרות התעסוקה, תק-עב 98(2), 557 (1998)} העבודה אליה הופנתה המערערת, כללה דרישה לעבוד גם בשבתות ובחגי ישראל. המערערת טענה, כי היא ממשפחה דתיה והיא שומרת על חלק מהמצוות. המערערת איננה נוסעת בשבת ואיננה עובדת בשבת. כך, לטענת המערערת נהגה תמיד ואי-עבודה בשבת היא חלק מאורח חייה.

המשיב טען, כי המערערת לא רצתה לעבוד בשבת אף שאיננה מקיימת אורח חיים דתי מלא. לטענת המשיב, הסיבה שבגינה המערערת לא רצתה לעבוד במלון קיסר היתה שהיא עבדה בעבודה נוספת ולכן לא היתה יכולה לעבוד בשעות הבוקר.

בהחלטת ועדת הערר נאמר, כי ה"סירוב" נרשם על-ידי פקידת ההשמה לאחר שהמערערת לא טענה בפניה, כי היא איננה עובדת בשבת. עוד נאמר בהחלטת הוועדה כך:

"ידוע לכל מה נוח לא לעבוד בשבת וחג ולבלות בחיק המשפחה. דא עקא שצרכי החברה והחוק מכירים בכורח להעסיק עובדים במקומות עבודה מסויימים, כבתי חולים ובתי מלון ועוד, בשבת וחג, למעט מי שהינו דתי ושומר על אורח חיים דתי, ולכן אינו עובד בשבת וחג על-פי איסור במצוות דתו שאותן הוא מקיים. כך נקבע בסעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, כפי שפורש ונפסק ב- פד"ע כח חוברת 8 בעמוד 429. מסיבות אלה אין לראות בעוררת מי שאינו סרבן וסרב כדין לעבוד בשבת אלא מי שמטעמי נוחות דוחה עבודה שהוצעה לו. על-כן הערר נדחה."

בית-הדין קבע, כי ה"סירוב" שנרשם למערערת היה שלא כדין והחלטת ועדת הערר ניתנה שלא כדין ומיטיב היה המשיב לעשות לו היה מודיע מייד על הסכמתו לביטול רישום ה"סירוב".

ראשית, קבע בית-הדין, כי קביעתה של הוועדה על כך שהמערערת, כביכול, לא מסרה לפקידת ההשמה את הסיבה האמיתית לאי-רצונה לעבוד במלון קיסר, איננה מבוססת על הטענות שנטענו בפני הוועדה. ככל הנראה מדובר במסקנה של הוועדה, שהושתתה על טענתה של פקידת ההשמה שהמערערת עבדה אז במקום אחר בשעות הבוקר. מסקנה זו אין לה על מה שתסמוך, ואין היא יכולה לערער את גרסתה העקבית של המערערת על כך שסירובה לעבוד במלון קיסר נבע מסירובה לעבוד בשבתות.

גרסה זו של המערערת הועלתה כבר על גבי טופס ההפניה, כשנרשם על-ידי נציג המלון שהמערערת טענה שאיננה עובדת בשבתות ובחגים, ומכאן, קבע בית-הדין, כי ברור שאין מדובר בגרסה שהומצאה רק לאחר רישום ה"סירוב", ולא היתה סיבה לקבוע שהמערערת לא מסרה על כך לפקידת ההשמה {שמטבע הדברים קיבלה את טופס ההפניה לאחר שהמערערת חזרה ללשכה}.

שנית, קבע בית-הדין, כי לא נפסק שיש כורח להעסיק עובדים בשבתות ובחגים למעט מי שהינו דתי ושומר על אורח חיים דתי, כפי שסברה הוועדה בטעות.

שלישית, קבע בית-הדין, כי האופן בו פירשה ועדת הערר את הוראות החוק, הינו מוטעה. אכן נכון, כי מאחר שהמחוקק הכיר בכך שבענפים מסויימים או במקומות עבודה מסויימים יש צורך לעבוד גם בזמן המנוחה השבועית ובחגים, הוא התיר, באמצעות שר העבודה והרווחה, חריגים לכלל האוסר העבדה בזמן המנוחה השבועית, כאמור בסעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה. נכון גם, כי אחד מהענפים החריגים הוא, ענף המלונאות, כך שלמלון קיסר מותר להעסיק עובדים גם בזמן המנוחה השבועית.

אולם, עצם העובדה שלמלון קיסר מותר להעסיק עובדים בזמן המנוחה השבועית שלהם, איננה מחייבת דורשי עבודה להסכים לעבוד במנוחה השבועית. יש להבדיל בין מתן היתר להעביד {היתר שניתן לבתי מלון} לבין חיוב עובדים או דורשי עבודה, לעבוד בשבת. הטלת חובה על דורשי עבודה להתקבל למקום עבודה שבו עומדים להעסיק אותם בזמן המנוחה השבועית שלהם, דומה לגזירות שניסו בעבר לגזור על היהודים שלא לקיים את מצוות דתם, וחלילה לנו מלאמץ מדיניות כגון זו.

לפיכך, קבע בית-הדין, כי קביעתה של ועדת הערר, משמעותה הוא שסירוב לעבוד בשבת יתקבל רק ממי ש"הינו דתי ושומר על אורח חיים דתי ולכן אינו עובד בשבת וחג על-פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים", היא קביעה המנוגדת לזכויות יסוד של כבוד האדם וחרותו, באשר הערך של אי-עבודה בזמן המנוחה השבועית, הינו ערך שכיום כבר איננו דתי בלבד אלא חברתי-אוניברסלי.

לא ועדת הערר ולא בית-הדין זכאים לקבוע עבור אחרים מה היא מידת שמירת המצוות שלהם והאם במקרה שהם לא מקיימים מצוות מסויימות, הם חייבים גם לחלל את שבתותיהם. זכותה הבסיסית של המערערת הוא לקבוע את אורח חייה כמקובל עליה, ואף אם אין היא מקיימת תרי"ג מצוות, היא זכאית שלא לעבוד בשבת.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הלשון בה השתמשה ועדת הערר בעניין מי שאינו עובד בשבת בגלל "איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים", לקוחה, כפי שציינה הוועדה, מסעיף 9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה, אלא שבהסתמכות על סעיף זה טעתה הוועדה במספר עניינים:

ראשית, סעיף 9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה כלל איננו חל על מי שהוא מועמד להתקבל לעבודה, אלא חל על מי שהוא כבר עובד ומעבידו דורש ממנו לעבוד במנוחה השבועית לאחר שקודם לכן הוא לא עבד במנוחה השבועית. על מועמד להתקבל לעבודה חל סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה, אשר אף הוא נוקט אותה לשון של מי שאיננו עובד במנוחה השבועית בגלל "איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים". מכל מקום, הן סעיף 9ג והן סעיף 9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה אינם חלים על עבודה בבית מלון, וזאת לאור האמור בסעיף 9ו(ב)(3) לחוק שעות עבודה ומנוחה, אשר מוציא במפורש את תחולתם של סעיפים 9ג ו- 9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה מעבודה הקשורה באירוח בבתי מלון.

הן סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה והן סעיף 9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה אינם כוללים אפשרות לחייב עובד או מועמד לעבודה להסכים לעבוד בשבת. סעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה אוסר על הפליית מועמד לעבודה בשל כך בלבד שהוא הודיע עם קבלתו לעבודה שאיננו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית על-פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים ואוסר על דרישת התחייבות לעבוד במנוחה השבועית מאת המועמד לעבודה.

מאחר שסעיף זה, כאמור, איננו חל בבתי מלון, הרי שבית מלון זכאי להפלות מועמד לעבודה בשל סירובו לעבוד בשבת, אך ברור שאין בכך משום חיוב של המועמד לעבוד בשבת.

סעיפים 9גו-9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה מתירים למעביד ולמי שזקוק לעובד לדרוש מעובד או ממועמד לעבודה להמציא להם תצהיר על ההכרה הדתית שלהם, אם הצהירו על סירובם לעבוד במנוחה השבועית על-פי איסור שבמצוות הדת אותן הם מקיימים. גם בכך אין משום חיוב העובד או המועמד לעבודה, לעבוד בשבת.

לפיכך, אף אם סעיפים 9גו-9ד לחוק שעות עבודה ומנוחה היו חלים על עניינה של המערערת, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה, שהמחוקק הישראלי {ובצדק} איננו מתיר מצב שבו עובד או מועמד לעבודה יהיו חייבים לעבוד במנוחה השבועית שלהם.

החוק בכללו {חוק שעות עבודה ומנוחה} איננו חוק המטיל חיובים על העובדים אלא הוא מטיל איסורים על המעבידים והוא מאפשר סייגים לאיסורים אלה במקרים מסויימים. כאמור כבר לעיל, עצם העובדה שמלון קיסר זכאי להעסיק עובדים בשבתות ובחגי ישראל, אין בה כדי ליצור חובה על יהודים לעבוד בשבתות ובחגי ישראל. באופן דומה, עצם העובדה שסעיף 9ג לחוק שעות עבודה ומנוחה איננו חל על מלון קיסר, כך שהיה מותר לו להפלות את המערערת ולא לקבל אותה לעבודה בשל סירובה לעבוד בשבתות ובחגים, אין בה כדי לחייב את המערערת להתקבל לעבודה במקום בו נדרשת עבודה בשבת.

סירוב של דורש עבודה להתקבל לעבודה מסויימת איננו צריך לפעול לרעתו אם הוא בא מטעמים סבירים.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי סירובה של המערערת להתקבל לעבוד במלון קיסר מאחר שהיא נדרשה לעבוד בו בשבת, היה מטעמים סבירים וראויים, אף אם המערערת איננה מקפידה על קיומן של כל שאר המצוות.

לפיכך, בית-הדין קיבל את הערעור וקבע, כי לא היה כל מקום לכך שלשכת שירות התעסוקה תראה את המערערת כ"סרבנית" ולכך שוועדת הערר תדחה את עררה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר: