ניתוח מהות זכות-היסוד שנפגעה

1. כללי
כבוד האדם הינו הערך המרכזי הניצב במרכזו של משפטנו החוקתי. הזכויות הינובעות ממנו מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין.

ערך זה נתון לכל אדם באשר הוא אדם. בגרעין ההכרה בו כזכות חוקתית מונחת התפישה כי כל אדם הוא יצור אוטונומי וחופשי, המפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו, והכותב את סיפור חייו על-פי בחירתו {בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2), 812, 827 (06.06.93); ע"פ 161, 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 289, 329 (27.07.00)}.

הזכות לאוטונומיה, לחופש פעולה ולחופש התקשירות הינן, איפוא, היבטים מרכזיים של זכות האדם לכבוד. מימושן מותנה ביכולת הנתונה לאדם, לקבל החלטות בנוגע לחייו ודרכו, ובאפשרויות העומדות בפניו לפעול על פיהן.

הסדר הכבילה למעסיק פוגע אנושות בזכויות אלו. כאמור, על-פי הסדר הכבילה למעסיק, רישיון הישיבה שניתן בידי העובד הזר המגיע לישראל מותנה בעבודה עבור מעביד מסויים ששמו נקוב ברישיון הישיבה.

הפסקת העבודה עבור מעסיק זה - ויהא הטעם לכך אשר יהא - פירושה פקיעת רישיון הישיבה בישראל. נוכח הממון והמאמץ שמשקיע העובד הזר ב"רכישת" האפשרות לעבוד בישראל לתקופה קצובה, ברי כי זיקה זו שבין תוקף רישיון הישיבה לבין עבודה עבור מעסיק יחידי פוגעת פגיעה קשה באוטונומיית רצונו.

היא מחלישה - אפשר מאיינת כליל - את כוח המיקוח הנתון לו. היא מותירה בפניו בחירת אין-ברירה שבין המשך עבודה מאונס, בשירותו של מעסיק שאפשר כי פוגע בזכויותיו, מלין את שכרו ומתעמר בו לבין התפטרות - בחירה שפירושה אבדן רישיון הישיבה בישראל.

בכך מצמצם הסדר הכבילה למעסיק את חופש הפעולה הנתון לעובד לכדי בחירה יחידה בין אלטרנטיבה רעה לרעה יותר.

הסדר הכבילה למעסיק כורך, איפוא, בין אקט התפטרות - פעולה לגיטימית וזכות-יסוד הנתונה לכל עובד - לבין סנקציה חמורה. לכך לא תוכל להימצא הצדקה.

הטלת סנקציה בדמות אבדן רישיון הישיבה בישראל על אדם המבקש לסיים יחסי עבודה משולה לאיונה האפקטיבי של החירות להתפטר. כריכתו של אקט ההתפטרות בפגיעת לוואי קשה כמוה כשלילת האפשרות של היחיד לבחור עם מי להתקשר בחוזה עבודה, וכפייתו של האדם לעבוד בשירותו של אחר שלא לפי רצונו.

בכך ניתן בידי מעסיקו של העובד הזר כלי אכיפה בלתי-מוכר במשפטנו - שדחה מעליו את הרעיון בדבר אכיפת חוזה עבודה { סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970}.

בכך גם ניטלת מהעובד היכולת הבסיסית ביותר לשאת ולתת אודות התמורה שיקבל בעבור כוח העבודה שלו, אודות תנאי העסקתו וזכויותיו הסוציאליות.

משנשמטת יכולתו של העובד לפעול בשוק כאדם חופשי, נשמטת גם מוסריותו של השוק עצמו. הפגם המוסרי שבבסיס הסדר הכבילה מתחדד לנוכח ההשלכות של הסדר זה על דפוסי ההעסקה וחיפוש העבודה של העובדים הזרים בישראל.

מבחינה של דפוסי העסקה, הסדר הכבילה מאפשר הפרה של זכויות העובדים הזרים, שכן המעסיק מודע לכך שהעובד אינו יכול לעבור למעסיק אחר, או שמעבר כזה יהיה קשה ומסורבל.

כמו-כן, מעסיקים, ובעיקר חברות כוח אדם משעבדים נכסים של עובדים על-מנת להבטיח שהעובד לא יעזוב את מעסיקו. אמצעים כגון אלה מתווספים לדרישה של חברות כוח האדם שהעובדים הזרים ישלמו סכומים גבוהים בארץ מוצאם בעד קבלתם של אשרת השהיה בישראל והיתר העבודה.

התוצאה המצטברת של אמצעים אלה היא שהעובד הזר נאלץ להמשיך לעבוד אצל מעסיקו, אף אם תנאיו פחותים מאלה שנקבעו בחוק, עד אשר יוכל לפחות להחזיר את החובות אליהם נקלע.

בנסיבות אלה, אובדן מקום העבודה והיתר השהייה הנלווה לו מהווים סנקציה קשה מזו המוטלת על עובד מקומי המאבד את מקום עבודתו.

הבדל זה אינו הבדל של מידה בלבד. החוב הצבור יוצר תלות קשה של העובד מעל ומעבר למה שמתחייב בדרך-כלל מקשר חוזי גרידא בין עובד למעסיק, ויש הרואים בו כמייצר זיקה מעין-קניינית בין המעסיק לעובד {ג' מונדלק "עובדים או זרים בישראל? חוזה התשתית והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז 423, 442}.

2. מה מעמדם וזכויותיהם של עובדים אשר המפעל בו הם עובדים נמכר למעביד אחר?
האם במצב דברים זה עומדת לעובד הזכות להיוותר עובדו של המעסיק המקורי - חרף השינוי בזהות המעסיק - באופן שמעמיד בפני המעסיק את הברירה לסיים את חוזה ההעסקה עימו על-פי הוראות הסכמי העבודה להם הוא צד, להמשיך להעסיקו או להגיע עימו להסכם, או שמא הופך הוא להיות עובדו של המעביד החדש, באופן שמותיר בפני העובד את הברירה להתפטר ממקום עבודתו.

פררוגטיבת הניהול של המעביד מקנה לו חופש פעולה בניהול עסקיו ובביצוע פעולות שונות הנוגעות לו {בג"ץ 8111/96, 922/97 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6), 481 (02.06.04)}.

אולם למותר לומר כי העובדים אינם בגדר קניינו של המעביד. לעובדים הזכות לבחור את זהות המתקשר, שהוא הצד לחוזה עימם. זכות זו היא זכות-יסוד חוקתית והיא מעוגנת כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בנוסף, זכות-יסוד זו כוללת בחובה גם את חירות העובד לבחור את מעסיקו. האופי המיוחד של השירות האישי שהעובד מעניק למעביד מצריך הגנה יתרה על האוטונומיה של העובד ועל זכותו לבחור, בחירה אמיתית, עם מי יתקשר בחוזה, לרבות בחוזה עבודה, ועם מי לאו.

על-פי הדין הכללי - עיקרי היסוד, הדוקטרינות והכללים הספציפיים - אין מעסיק רשאי ומוסמך להעביר את עובדיו למעסיק אחר.

כך על-פי דיני חוזים, כך על-פי דיני המחאת חיובים - משפט חירות והלכה - וכך כמשתמע מזכויות-היסוד של היחיד.

הבעלים של חפצים דוממים ובעלי חיים רשאי לטלטלם כרצונו ממקום למקום, ולהעבירם מיד-אל-יד, אולם לא כן הוא האדם, שאין עושים בו, ואין הוא עובר ממעסיק למעסיק אלא לרצונו.

חירותו של העובד לבחור את המעביד הורתה אינה בחופש העיסוק במובן המצומצם שלו. הורתה בחופש של האדם ובכבודו.

אכן, הזכות לקניין היא זכות יסוד, ואין מחלוקת בדבר זכותו של המעביד לקניין. אלא שאין להביא בגדר הזכות החשובה הזו גם את הכוח להחזיק בעובד, ולוּ רק כנקודת מוצא.

כ"נקודת מוצא" שהרי אין חולקים כי בידי העובד נתון תמיד הכוח להיפרד ממעבידו החדש, כמו הכוח להיפרד ממעבידו הקודם.

אולם לא הרי פרידה זו מקום שבו נקודת המוצא היא חירות העובד, כהרי פרידה מן המעביד מקום שבו נקודת המוצא היא הפררוגטיבה של האחרון. נקודת המוצא יכולה להיות רק אחת - כי זכות הקניין של המעביד לעולם לא תכלול גם שליטה על חירותו של העובד.

זאת ועוד, גם הזכות הקניינית למכור עסק כעסק חי אינה כוללת את הזכות להעביר את העובדים החיים והינושמים המועסקים בו.

חירותו של העובד לבחור לו את מעבידו נגזרת מן הזכות לחירות, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומן הערך של כבוד האדם, המונח ביסוד חוק-היסוד האמור.

חירות זו של העובד נגזרת באופן ישיר מתפיסת האדם כמטרה ולא כאמצעי. היא מהווה בסיס לחופש הבחירה של העובד, לאוטונומית הרצון שלו ולחירותו לעצב את חייו ולפתח את אישיותו כרצונו.

חיוב העובד לעבור למעביד החדש - ולוּ כהנחת עבודה - אינו עולה בקנה אחד עם זכות-היסוד של העובד לבחור את מעבידו ולא להיות מועסק על-ידי מעביד שאותו לא בחר באופן חופשי.

אכן, בין שננקוט את הגישה המרחיבה את "גבולות ההקרנה" של כבוד האדם ובין שנצמצמם - החירות של האדם שלא להיות כקניין זה המועבר מיד ליד מצויה בגרעין של הערך הזה.

וגם אילו החירות הזו גורעת משהו מזכות הקניין של המעביד - וספק רב אם כך הוא הדבר - הרי שבהתנגשות בין שתי הזכויות האלה, יד החירות על העליונה.

החירות מצויה במקרה זה "קרוב" יותר לגרעין ערך כבוד האדם, ומגשימה אותו ביתר. לפיכך יש ליתן לה עדיפות. כל נקודת מוצא אחרת לא תתיישב עם המשטר החוקתי במדינת ישראל.

כב' המשנה-לנשיא (בדימ') אור, שדעתו נקבעה כדעת-רוב בפרשת רמת"א {בג"ץ 8111/96, 922/97 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6), 481 (02.06.04)}, התייחס בדבריו להיעדר הבחירה, בנסיבות העניין, שבחלופת ההתפטרות, ודברים שאמר יפים - יפים ביתר - אף לענייננו-שלנו:

חלופת ההתפטרות, הגודעת את מקור פרנסתו של העובד, אינה יכולה להיחשב כמאפשרת לו בחירה אמיתית.

הזכות לחופש עיסוק מאפשרת לאדם לבחור היכן ישקיע את הונו האנושי. בחירה זו מושפעת משיקולים מגוונים, ובהם גם זהות המעביד. אילוץ עובד לבחור בין מעבר למעביד החדש לבין התפטרות (גם אם דינה כפיטורים), כאשר קיימת החלופה להיוותר עובדו של מעבידו המקורי, יש עימה פגיעה בחופש העיסוק שלו.

פגיעה בחופש העיסוק מתקיימת לא רק כאשר נמנעת מהעובד לחלוטין הזכות לבחור את מעבידו, אלא גם כאשר זכות הבחירה שלו נפגעת, ואפילו בעקיפין.

ואם כך הוא ביחס לאילוץ הגלום בבחירה שבין התפטרות שדינה כפיטורים לבין מעבר לעבודה בשירותו של מעסיק חדש, בנסיבות בהן מקום עבודתו של העובד עובר לבעלותו של מעסיק אחר, כי אז על אחת כמה וכמה נכונים הדברים מקום שההתפטרות לא אך גודעת את מקור פרנסתו של העובד, אלא כורכת עצמה בתוצאה קשה פי כמה: אבדן רישיון הישיבה במדינה, שהגעה אליה כרוכה בתשלום ממון רב, ושעבודה בה הינה תוצאתו של אילוץ כלכלי קשה.

לא למותר יהיה לציין, כי זכותו של הפרט לקבל על עצמו עבודה מרצון ומחופש מעוגנת אף במשפט הבינלאומי. כך מורה האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (כתבי אמנה 31, 1037, ע' 205), שנחתמה ואושררה בידי ישראל ביום 3 באוקטובר, 1991, בסעיף 6:

"א. מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכות לעבודה, הכוללת את זכותו של כל אדם להשיג אפשרות להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה, או יקבלנה, באורח חופשי, והן ינקטו צעדים מתאימים כדי להבטיח זכות זו."

לחופש בבחירת העיסוק שלוש משמעויות:

משמעות ראשונה, מתבטאת בכך שלכל אחד יש זכות לבחור באורח חופשי את תעסוקתו - משמעות זו של חופש בבחירת העיסוק משלימה את המתחייב מהחופש מעבודה כפויה.

משמעות שניה משתקפת בקביעה כי אין למנוע מאדם מלעסוק בכל עיסוק או משלח יד שהוא בעל כישורים התואמים למילויה.

משמעות שלישית מעגנת את זכותו של כל אדם לקבל הזדמנות שווה בתעסוקה {בן-ישראל צדק חברתי בעידן בתר-העבודה, 329}.

סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות מוסיף וקובע כדלקמן:

"מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכותו של כל אדם להנאה מתנאי עבודה צודקים ונאותים, אשר יספקו במיוחד:
(א) תשלום המבטיח לכל העובדים, בחינת מינימום:
(1) שכר הוגן ותשלום שווה תמורת עבודה בעלת ערך שווה, בלא הפליה מכל סוג שהוא;
(2) קיום נאות לעצמם ולמשפחותיהם בהתאם להוראותיה של אמנה זו.
(ב) בטיחות ובריאות בעבודה.
(ג) הזדמנות שווה לכל אדם להתקדם בעבודתו לשלב מתאים גבוה יותר, בלא להתחשב בכל שיקול אחר לבד משיקולי ותק וכושר.
(ד) מנוחה, עתות פנאי, הגבלה סבירה של שעות העבודה וחופשות תקופתיות בתשלום, וכן תשלום בעד ימי פגרה כלליים."

בנוסף על-כך, אמנה 97 בדבר עובדים מהגרים (כתבי אמנה 4, 37) של ארגון העבודה הבינלאומי (להלן: "האמנה בדבר עובדים מהגרים"), אשר נחתמה ואושררה בידי ישראל ביום 30 במרץ, 1953, קובעת בסימן ו' כדלקמן:

"1. כל חבר שלגביו עומדת אמנה זו בתקפה מתחייב לנהוג במהגרים הנמצאים בהיתר בתחומי ארצו, ללא הפליה מטעמי אזרחות, לאום, דת אן מין, יחס שלא יהא נופל מזה שהוא נוהג באזרחיו שלו בעניינים הבאים:
(א) במידה שעניינים אלה מוסדרים בחוק או בתקנות או כפופים לפיקוחן של רשויות מינהליות:
(1) שכר, לרבות תוספות משפחתיות - מקום שתוספות אלה מהוות חלק מהשכר - שעות עבודה, הסדרים של שעות עבודה נוספות, חופשה בשכר, הגבלות על עבודת בית, גיל תעסוקה מינימאלי, שוליות והכשרה, עבודת נשים ועבודת נערים;
(2) חברות באיגודים מקצועיים והנאה מן היתרונות של משא-ומתן קולקטיבי."

אמנות אלה לא נקלטו במשפטנו הפנימי באמצעות חקיקה. לכאורה, איפוא, הן אינן יוצרות חיוב במישור זה.

ברם, אפשר כי חיובים שבאמנות אלו הפכו בעלי אופי מנהגי {י' שני "זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות במשפט הבינלאומי: איזה שימוש יכולים בתי-המשפט הישראלים לעשות בהן", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (י' רבין, י' שני, עורכים, 2004) 297, 342, והאסמכתאות שם; בג"צ 2587/04 בוכריס נ' פקיד שומה חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.05)}.

בין כך ובין כך, מכוחה של "חזקת ההתאמה" שבין הדין הפנימי להוראות המשפט הבינלאומי, מצווים אנו לפרש דבר חקיקה וסמכות שקנתה רשות שלטונית - באופן העולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי {ע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2), 85, 112 (09.06.68); דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הבטחון, פ"ד נד(1), 721, 742 (12.04.00), והאסמכתאות שם; בג"ץ 2599/00 יתד - עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5), 834, 846 (14.08.02)}.

מכאן, כי סמכות שקנה שר הפנים "לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון ישיבה" תחומה ומסוייגת בין היתר בזכות הנתונה לכל אדם "להשתכר למחייתו בעבודה שיבחר בה, או יקבלנה, באורח חופשי", בזכות שקנה כל יחיד להנאה מ"תנאי עבודה צודקים ונאותים", וכן בעיקרון אי-ההפליה שבין עובדים אזרחים לעובדים ממדינות זרות, המעוגן באמנה בדבר עובדים מהגרים {לעיקרון אי-ההפליה בנוגע למגבלות על תעסוקת מהגרים ראה גם בהמלצה 86 של ארגון העבודה הבינלאומי הנלווית לאמנה בדבר עובדים מהגרים (Migration for Employment Recommendatio (Revised)1949, סעיף 16}.

דומה כי אין כבממצאים שהעלה דו"ח מבקר המדינה, כדי להמחיש מה רעה פגיעתו של הסדר הכבילה למעסיק בזכויותיהם הבסיסיות של עובדים זרים בישראל.

כך, למשל, ניוד עובדים שלא בידיעתם בידי מעסיקיהם הוא מעשה המוביל לפקיעתו המיידית של רישיון ישיבתם.

המדינה קבעה, שהעובד הזר כבול למעסיק מסויים, כלומר אסור למעסיק להעבירו למעסיק אחר או למקום עבודה אחר שלא על-פי תנאי ההיתר.

אף-על-פי-כן, בשל שיקולים כלכליים, מעבירים מעסיקים עובדים זרים שלהם למעסיק אחר, וכך נעשים אלה עובדים זרים לא חוקיים שאפשר להרחיקם. כלומר, רוב העובדים הזרים שמעסיקיהם מניידים אותם נעשו לא חוקיים בשל נסיבות שאינן תלויות בהם: יכולתו של העובד הזר להתנגד למעסיקו המנייד אותו מועטה, ויש להניח, כי לעיתים הוא אינו יודע כלל שמניידים אותו בניגוד לחוק. הביקורת העלתה, שעובדים זרים אלה נכלאו במשמורת, אולם מינהלת ההגירה לא פעלה במקרים רבים כנגד המעסיקים {דו"ח שנתי 55ב, עמ' 379}.

במרץ, 2004, למשל, נעצרו באתר בניה אחד 11 עובדים זרים מסין. שבעה מהם נעצרו כשלושה שבועות לאחר שהגיעו לישראל, עובד אחד נעצר לאחר כחמישה שבועות בארץ, ושלושה עובדים נעצרו לאחר כשבעה שבועות בארץ.

שניים מהעובדים אמרו לממונה ביקורת הגבולות ששילמו 10,000 דולר כדי להגיע לעבוד בישראל. עובדים אלה הגיעו לארץ בהיתרי העסקה שהעניקה מדינת ישראל למעסיקיהם לתקופה של שנה לעבודה בענף התעשיה.

על-פי עדות העובדים לפני ממונה ביקורת הגבולות, הפרו מעסיקיהם את תנאי ההיתר וניידו אותם למעסיקים אחרים בענף אחר, ענף הבניה, ועבדו כרצפים.

בפועל, שהו ארבעה מתוך 11 העובדים במתקן המשמורת 78 יום עד שנמצא מעסיק שהיה מוכן להעסיקם. שאר העובדים - שבעה במספר - הורחקו מישראל. ארבעה מהם לאחר שהייה של 32 יום במתקן המשמורת, שניים מהם לאחר שהייה של 17 יום במתקן המשמורת ועובד אחד מיד לאחר שנכנס למשמורת.

גם במקרה זה, שילמו העובדים בשלילת חירותם ובהרחקה מישראל בשל עבירות שעשו המעסיקים. המעסיקים לעומת זאת לא נענשו כלל.

בהתאם ל"הסדר הכבילה", עובד זר חייב לעבוד אצל מעסיקו למשך תקופת ההיתר. עובד זר, שעזב את מעסיקו, הופך לעובד לא חוקי, ומוגדר על-ידי משרד הפנים כ"ברחן", ומיועד להרחקה.

בסוף אוגוסט 2004, היו רשומים במערכת הממוחשבת של משרד הפנים כ-1850 עובדים זרים שהוגדרו "ברחנים".

הביקורת העלתה, שדי במכתב מהמעסיק המודיע לרשויות שהעובד הזר עזב את מקום עבודתו כדי שמשרד הפנים יגדיר את העובד הזר כ"ברחן". מהמסמכים עולה, שהיו מקרים בהם דיווח המעסיק שהעובד הוא ברחן, ובבדיקה שעשתה מינהלת ההגירה אחר-כך התברר, שהעובד כלל לא עזב את מעסיקו. גם במקרים האלה לא נענשו המעסיקים.

לעיתים מודיעים מעסיקים שעובדים הם ברחנים ומסגירים אותם למינהלת ההגירה, לאחר שהעובדים התלוננו (בעיקר לפני ארגוני זכויות אדם) שהמעסיקים מנצלים אותם.

הנחת המעסיק במקרה זה היא, כי אם יורחקו העובדים הזרים מהארץ או ינויידו למעסיק אחר בהסכמת משרד הפנים, תזוכה מכסת היתרי ההעסקה שניתנה לו (למעסיק המתלונן) והוא יכול להעסיק עובד זר אחר במקום ה"ברחן" {ראה גם: עת"מ (ת"א-יפו) 2036/04 Niang Quijan נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.04)}.

כיום "מוצמד" העובד למעסיק מסויים. עם תום עבודתו אצל אותו מעסיק פוקעים אשרת הכניסה לישראל ואישור העבודה בה, והעובד נדרש לצאת מן הארץ. זה המצב גם אם העובד לא מיצה את משך התקופה שבה היה אמור לעבוד בארץ, אלא פוטר לפני כן על-ידי המעסיק. הסדר זה אינו הוגן, ולעיתים קרובות אף אכזרי. שכן, רבים מן העובדים משקיעים את כל רכושם הדל ואף נוטלים הלוואות כדי לשלם למתווכים המקשרים בינם לבין המעסיקים ודואגים להנפקת האשרות והאישורים הדרושים לצורך עבודה בישראל.

החלת הלכת בג"צ 4542/02 איננה אוטומטית אלא יש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו.

בתאריך 30.3.06 פסק בית-המשפט, כי נוהל אשר התנה את זכאותו של עובד זר לרישיון שהייה ועבודה בישראל בדבקותו במעסיק אשר שמו מוטבע ברישיון, בטל מחמת פגיעתו המופרזת בזכויות יסוד {בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.09)}.

הנוהל עמד בניגוד חריף לעיקרון מהותי במשפט העבודה - זכותו של אדם לחדול מעשיה בשירותו של מעסיק שאין הוא חפץ עוד בקשר עימו, בלא שהדבר יהא כרוך בסנקציה כה חמורה, עד שאל-מולה שוב אין סיומם של יחסי העבודה נדמה כדאי.

נטלת מאדם את זכותו זו - ועמה יסוד-מוסד בעיקרון התחרות בין מעסיקים - גדֵל במידה ניכרת הסיכון להפרת זכויותיו כעובד.

הפרה זו, שוללת היא מן העובד את המגן הממשי האחד שעוד נותר לו – כוח השוק שלו. וכך, בהיעדר תחושה של אחריות מוסרית, אשר דומה כי זה מכבר נשתכחה מלב רבים, כמו נשמט המתרס האחרון בפני השתלטותה של השקפה, החותרת לטשטוש דמותו של העובד כאדם ולצמצום הוויתו, משל לא היה הוא אלא זוג ידיים עובדות, מכשיר בשימושו של המעסיק וכלשון הפילוסוף האתונאי - "קניין חי, כלי המבוּכר על שאר הכלים" {אריסטו פוליטיקה א' 21 (חיים י' רות מתרגם, תש"י)}.

ההלכה העקרונית בדבר בטלותו של "הסדר הכבילה" שרירה וקיימת, גם אם טרם יושמה כל צורכה {ראו בג"צ 4542/02 הנ"ל, החלטות מן החודשים אוקטובר-דצמבר 2006; וכן מוקד סיוע לעובדים זרים וקו לעובד כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 11 (מרס 2007), וחירות בע"מ - כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 14, 38 (אוגוסט 2007)}.

הלכה זו יצרה מצב משפטי חדש, בגדרו שוב אין הדין מוכן להשלים עם קביעתם של הסדרים שרוחם דומה. היא משמשת נדבך מרכזי במסגרת הנורמטיבית מכוחה מועסקים מהגרי עבודה בישראל. היא צופה פני הווה ועתיד כאחד. היא מחייבת את רשויות השלטון כולן, ובפרט את הממשלה. כל עוד תקפה היא, נדרשים לה גם בתי-המשפט.

בחינת מציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל במהלך השנים מגלה תמונה קשה ומכבידה.

כמתברר, הגעתם לישראל של עובדים ממדינות זרות מתאפשרת לכתחילה לאחר שאלה משלמים סכומי כסף גבוהים - לעיתים תוך משכון רכושם ונטילת הלוואות - למתווכים וסוכנויות כוח אדם.

סכומי כסף אלה מתחלקים בין חברת כוח האדם במדינת המוצא לבין מתווכי כוח האדם בישראל {מבקר המדינה - דו"ח שנתי 53ב, ע' 655-656; ע"ב (חי') 1565/05 רוזנר נ' משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.05)}.

השכר המשתלם לעובדים זרים הינו, על-פי-רוב, נמוך, תכופות אף משכר המינימום. דו"ח מבקר המדינה לשנת 1999 מצא כי:

"התמריץ הכלכלי העיקרי להעסקת עובדים זרים הוא עלותם הנמוכה מעלות העובד הישראלי, ונכונותם לעבוד ללא זכויות סוציאליות ובתנאים שאינם מקובלים על העובד הישראלי... העובדים הזרים הינם המגזר הפגיע ביותר, מבחינת ההפרה של חוק שכר מינימום. ניצול העובדים הזרים בידי המעסיקים עולה גם מסקר של הרשות לתכנון כוח אדם, ב-1998, על עובדים זרים ללא היתר בישראל. כ- 70% מהמרואיינים השתכרו פחות משכר המינימום לשעה."
{דו"ח שנתי 49, 278-279}

אף תנאי העבודה והמחיה המוצעים לעובדים זרים - ירודים, ונמצא כי רבים מהם מתגוררים בצפיפות רבה ובתנאי דיור קשים, הם אינם נהנים מהגנתה האפקטיבית של חקיקת המגן, הם חשופים להתעמרות, ניצול ועושק ומתקשים - בין היתר בשל היעדר הידע והממון הנדרשים לצורך ניהול הליך משפטי, והתלות הרבה במעסיקיהם - להביא את עניינם לפתחן של ערכאות {ת"פ (יר') 106/03 מדינת ישראל נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05); ע' ידלין "עבודה זרה בישראל" ספר מנחם גולדברג (א' ברק, ס' אדלר, ר' בן-ישראל, י' אליאסוף, נ' פינברג, עורכים, תשס"ב-2001), 350 והאסמכתאות שם; ע"ב (ב"ש) 1347/03 אצובה נ' "סנסרה" ניהול מועדוני בריאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.05); רע"פ 10255/05 חננה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.05); דו"ח משרד המשפטים, משרד העבודה והרווחה ומשרד החוץ "יישום האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות" (1997),27; ע"ע 1064/00 קיניאנגו'י נ' אוליציקי עבודות עפר, פד"ע לה 625, 638 (29.08.00)}.

אולם, ישנם מצבים בהם זכויותיהם של העובדים הזרים, אינן נפגעות במידה המצדיקה את התערבותנו.

מצבם של עובדי חברת יילמזלר שונה לאין ערוך ממצבם של העובדים הזרים שעניינם נידון במסגרת בג"ץ קו לעובד.

ראשית, עובדי חברת יילמזלר אינם נדרשים לשלם סכומי כסף גבוהים עבור הגעתם לישראל לצורכי עבודה בשירותה של יילמזלר.

שאלת פגיעתו של הסדר הכבילה למעסיק בזכויותיו של העובד לכבוד ולחירות אינה יכולה להיבחן בחלל ריק. עליה להיבחן בנתון למציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל. עליה לגלות רגישות לנסיבות המורכבות בעטיין מתאפשרת הגעתם לישראל של עובדים זרים לכתחילה. עליה להביא בחשבון את מעמדה המיוחד של קבוצת העובדים הזרים בשוק העבודה הישראלי - קבוצה המורכבת מעובדים חלשים, "ארעיים", עניים ובלתי-מאורגנים. עליה להביא בחשבון את פערי הכוחות האדירים שבין העובד הזר לבין המדינה הקולטת אותו - בתנאיה - לשוק העבודה שלה, ולבין סוכנויות התיווך וחברות כוח האדם הפועלות בגדרי שוק עבודה זה {בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.09)}.

מסקנתו של בית-המשפט ב- בג"ץ 4542/02 הנ"ל, נגזרה, במידה רבה מן הרקע העובדתי המתואר.

ואולם, ב- בג"ץ 10843/04 {מוקד סיוע לעובדים בע"מ נ' ממשלת ישראל ואחרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.07) ובעקבותיו דנג"ץ 8255/07} קבע בית-המשפט שהלכת בג"ץ עמותת "קו לעובד" לא חלה בכל מקרה.

בפרשה זו בית-המשפט קבע כי שונים הם פני הדברים: העובדים התורכים אינם נדרשים לשלם סכומי עתק לגורמים מתווכים או לחברות כוח אדם כדי להגיע לישראל על-מנת לעבוד אצל יילמזלר. היפוכם של דברים הוא הנכון: יילמזלר היא שנושאת בהוצאות הבאתם של העובדים לישראל, לרבות עלויות הבדיקות הרפואיות, ההטסה לישראל וביטוחיהם הרפואיים.

לאור האמור, עובד חברת יילמזלר שאינו מרוצה מתנאי העסקתו, רשאי לסיים את יחסי עבודתו עם החברה, לשוב למדינת מוצאו, אף זאת על חשבון יילמזלר (למעט בנסיבות חריגות בהן העובד פוטר בשל נזק והפסד שגרם לחברה בכוונה וביודעין), וזאת בלא שרובץ על גבו חוב מכביד.

אכן, לעובד הזר, שנכנס לישראל במסגרת הסדר האופסט, אין זכות קנויה לעבוד בישראל, קל וחומר שאין לו זכות קנויה לעבוד בכל מקום עבודה שבו יחפוץ או אצל כל מעביד שבו יבחר.

עם-זאת, עובד שחזר לתורכיה יוכל, במידה שיחפוץ בכך, לנקוט בהליכים הדרושים לשם העסקתו על-ידי מעביד ישראלי חלופי, ככל אזרח זר המבקש להיות מועסק בישראל.

שופט המיעוט לעומת זאת סבר כי ההלכה העקרונית בדבר בטלותו של "הסדר הכבילה" שרירה וקיימת, גם אם טרם יושמה כל צורכה.

היא יצרה מצב משפטי חדש, בגדרו שוב אין הדין מוכן להשלים עם קביעת הסדרים שרוחם דומה. היא משמשת נדבך מרכזי במסגרת הנורמטיבית מכוחה מועסקים מהגרי עבודה בישראל. היא צופה פני הווה ועתיד. היא מחייבת את רשויות השלטון כולן, ובפרט את הממשלה.
כך, טען כי אימוץ גישת דעת הרוב אין פירושו אלא הסגתה של המציאות הנורמטיבית אחור, וחזרה למצב משפטי קודם שנמצא בלתי-ראוי.

לדידו, יש לקבוע כי מרכיב הכבילה בהחלטת הממשלה לא יוכל לעמוד, באשר אין הוא עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הקיים. הוא קובע, כי קיים חשש ממשי כי זכויותיהם של עובדי "יילמזלר" עלולות להימצא נפגעות מהיבטים שונים, ועם כך לא יוכל להשלים.

שופטי הרוב מסבירים, כי הסדר האופסט הינו הסדר חריג בעל מאפיינים ייחודיים, המצדיק את החרגת החלטת הממשלה נשוא העתירה מן הכלל הפוסל הסדרי כבילה {בג"צ 10843/04‏ מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל, פ''ד סב(3), 117 (19.09.07)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ניתוח מהות זכות-היסוד שנפגעה