הסדרת מעמד בן זוג

1. כללי
רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים קבעה נוהל שנושאו "הטיפול בעובדת זרה בהריון ובעובדת זרה אשר ילדה בישראל" {נוהל מס' 5.3.0023 (להלן: "נוהל העובדת הזרה" או "הנוהל"); בג"ץ 11437/04 קו לעובד ואח' נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.04.11)}.

בנוסחו המעודכן מיום 20.05.2013, קובעים עיקרי נוהל העובדת הזרה כי עובדת זרה, השוהה בישראל כחוק, ונמצאת בהריון מהחודש השישי ואילך, רשאית להגיש בקשה לרישיון ישיבה מסוג ב/2, וינתן לה רישיון ישיבה בישראל למשך פרק זמן של 90 יום לאחר מועד הלידה. על העובדת לצאת מישראל עם ילדהּ במסגרת תקופה זו, והיא תוכל לחזור לארץ בגפה וללא הילד לצורך עבודה במשך תקופה של עד שנתיים ממועד הלידה.

חזרתה של העובדת לעבודה בישראל לא תתאפשר אם יהיה לה קרוב מדרגה ראשונה בישראל (הורים, בן זוג, או ילדים). תקופת הרישיון לצורך עבודה בישראל והארכתו תהיינה בהתאם לכללים הרגילים החלים ביחס לעובדים זרים; בנסיבות הומניטאריות חריגות, ותוך התחשבות באינטרסים ציבוריים, תישקל אפשרות להיענות לבקשת עובדת זרה כאמור להאריך את שהותה עם ילדהּ לתקופה קצובה נוספת מעבר ל- 90 יום שלאחר הלידה.

נוהל העובדת הזרה מצריך בחינה בשני מישורים:

מישור סמכותו של שר הפנים לגבש נוהל מסוג זה, ומישור הסבירות והמידתיות של תוכן הוראותיו.

נושא הגירת העבודה לישראל היווה בעשור האחרון אחד ממוקדי עיסוקה המרכזיים של הממשלה בקביעת מדיניות, ובהקמת תשתיות פיקוח ואכיפה נוכח ההשפעה הדומיננטית שהיתה לעניין זה על המשק והחברה בישראל.

מדיניות הממשלה בהתרת כניסתם ושהייתם בישראל של עובדים זרים בנויה על שיקולים מורכבים הכורכים עימם היבטים כלכליים, משקיים, חברתיים ותרבותיים.

החל משנות ה- 90, גדל באופן ניכר היקף העסקתם כחוק של עובדים זרים בכל ענפי המשק בישראל.

במהלך השנים, הלך וגדל גם מספרם של העובדים הזרים השוהים ועובדים בישראל ללא היתרים. חלק מאותם עובדים נכנס לארץ ללא היתר, ואחרים נכנסו בהיתר ונשארו בארץ לאחר פקיעת תוקף ההיתר. היו שהשתקעו בארץ לאחר שנים של שהייה בלתי-חוקית בה.

תופעת העסקת העובדים הזרים הביאה עימה מורכבות מיוחדת:

מן הצד האחד, טמונים בה יתרונות כלכליים משמעותיים למעסיקים בשל העלויות הנמוכות של העסקת עובד זר, וכן לאור כישורי עבודה מיוחדים המאפיינים עובדים זרים בתחומי עיסוק מסויימים.

מן הצד האחר, העסקת עובדים זרים בהיקף כה גדול פגעה פגיעה קשה בשוק העבודה המקומי. עובדים ישראלים התקשו להתחרות בעובדים הזרים על מקומות עבודה, הדבר הביא לגידול באבטלה והיווה תמריץ שלילי לכניסת ישראלים לענפים בהם מועסקים עובדים זרים. הגידול באבטלה יצר נטל כבד על אוצר המדינה בתשלומי קצבאות ובהרחבת מערכות הרווחה, ומעגלי העוני והפערים החברתיים התרחבו.

התועלת שענפי משק מסויימים הפיקו מהעסקת עובדים זרים, העמיסה מצידה עלויות כבדות על כלל הציבור. לכל אלה נוספו עלויות הקשורות באכיפת החוק ובפיקוח על השוהים הזרים, הן על-פי היתר והן ללא היתר, ומעבר לכל אלה - נוצרה פגיעה קשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר נגרמה מצד חלק מן המעסיקים בהעדר נורמות ברורות המסדירות את מעמדם של העובדים הזרים, ונוכח אכיפה בלתי-מספקת של הנורמות הקיימות.

לפגיעה זו היתה השלכה על ערכי היסוד של החברה, ועל דמותה המוסרית {מבקר המדינה, דו"ח שנתי 46 לשנת 1995 ולחשבונות שנת הכספים 1994, 475 עד 482 (1996); שמואל אמיר ודניאל גוטליב כניסת זרים ודחיקת מקומיים מתעסוקה בישראל (מינהל תכנון מחקר וכלכלה, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, 2005), http://www.tamas.gov.il/NR/rdonlyres/046863F8-7A02-4F1A-8172-E496672C9257/0/knisatzarim.pdf; צבי אקשטיין ואח' דו"ח הוועדה לעיצוב מדיניות בנושא עובדים לא-ישראלים 19 עד 28 (2007), http://www.pmo.gov.il/NR/rdonlyres/A8774D06-ECC6-4A39-95B2-AC73F96FABD2/0/foreignworkers.pdf; בג"צ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06), פסקה 11 (להלן: "עניין פולגת ג'ינס")}.

ההשפעות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם עד למינימום את תופעת העובדים הזרים בישראל, להבטיח את יציאת העובדים עם פקיעת היתר העבודה שניתן להם, ולפקח על השוהים שלא כחוק במדינה.

מצד אחד, הוחמרו המגבלות על העסקת עובדים זרים, הוגברה האכיפה על יציאתם את הארץ, ונעשו מאמצים להחליש את צרכי המעסיקים בהעסקת עובדים זרים ולעודד את התעסוקה המקומית.

מן הצד השני, נחקק חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, אשר עבר סידרה של תיקונים במהלך השנים, שמטרתו היתה לעגן את מעמדו של העובד הזר בישראל, להסדיר את מערכת היחסים בינו לבין המעסיק, ולהבטיח את זכויותיו הבסיסיות של העובד {דברי ההסבר להצעת חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין), התשנ"א-1991, ה"ח 2032 מיום 30.1.91, בעמ' 130}.

בהחלטות ממשלה שונות מאז שנת 1996 ואילך נעשו צעדים שונים להגבלת כניסת עובדים זרים לישראל ולעידוד העבודה המקומית.

בה בעת, הוגבר הפיקוח על שוהי-עבודה בלתי-חוקיים, ובכלל זה על אלה שתחילת שהותם בישראל היתה כדין, אך עם פקיעת רשיונם נשארו בארץ ולא עזבו.

במסגרת מדיניות הידוק הפיקוח על מהגרי עבודה בישראל הוחלט למנוע גם את שהותם של עובדים זרים בישראל, אם וככל שבן משפחה מדרגה ראשונה שלהם מצוי בישראל, וזאת כדי למנוע ככל האפשר השתקעות עובדים זרים בעצמם או באמצעות ילדיהם בישראל.
המדיניות העומדת ברקע נוהל העובדת הזרה מוסברת על-ידי המדינה על רקע המאמצים הנעשים מזה שנים להגביל את התרת הכניסה לישראל של עובדים זרים ולפקח על הבטחת יציאתם מישראל של עובדים השוהים בארץ מלכתחילה שלא כחוק, או לאחר פקיעת תוקף רישיון העבודה שניתן להם.

במסגרת זו, נעשים מאמצי אכיפה למנוע את השתקעותם של עובדים זרים בישראל, לאור ממדי התופעה של שהות זרים בארץ ללא היתר והשלכותיה הקשות במגוון היבטים, כאמור.

שר הפנים ממונה על ביצוע חוק הכניסה לישראל, ומכוח סמכות זו הוא, ופעמים אף הממשלה כולה, קובעים את מדיניות הכניסה לישראל של עובדים זרים, ואת מדיניות שהייתם בה לצרכי עבודה. מדיניות זו נקבעת בשים-לב לשיקולים מורכבים - כלכליים-משקיים, חברתיים, משפטיים וערכיים.

מושכלות יסוד הם כי על-פי חוק הכניסה לישראל, מי שאינו אזרח ישראלי, ואינו בעל אשרת עולה, נזקק לאשרת כניסה לישראל ולרישיון ישיבה בארץ.

שיקול-הדעת הנתון לשר הפנים בכל הקשור למתן היתרי כניסה ורשיונות ישיבה בישראל הוא רחב עד מאוד, והוא מבטא את אופיה הריבוני של המדינה, בקביעתה מי יבוא בשעריה, ולמי לא יותר להיכנס ולשבת בה {בג"צ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1), 113, 117 (07.12.72); בג"צ 431/89 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520-519 (03.09.92); בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4), 661, 705 (12.11.95)}.

סמכותו של שר הפנים להסדיר את הפיקוח על כניסתם ושהותם של עובדים זרים בישראל נובעת, בראש ובראשונה, מסעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, הקובע כי מי שאינו אזרח ישראלי ואינו זכאי לתעודת עולה, כניסתו לישראל תהא מותנית באשרה וברישיון ישיבה בהתאם לחוק, סעיף 6 לחוק מקנה לשר הפנים סמכות רחבה שבשיקול-דעת לעניין קביעת תנאים למתן אשרה ובסעיף 3א לחוק נקבעו תנאים מיוחדים להארכת אשרות ורשיונות ישיבה לעובדים זרים.

בצד הוראות חוק הכניסה לישראל, קובע חוק עובדים זרים כי "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה אלא-אם-כן הממונה התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר {סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים}.

הוראה זו בחקיקה ראשית מורה כי העסקת עובד זר אצל מעסיק ישראלי טעונה היתר בידי המעסיק, ועמידה בתנאיו.

שילוב הוראות הסמכות מכוח חוק הכניסה לישראל, בד-בבד עם משטר ההיתרים הנוהג על-פי חוק עובדים זרים, מעגן את סמכותו הרחבה של שר הפנים להסדיר את מערכת הגירת העבודה לישראל, לפקח עליה, ולאכוף את מדיניות הממשלה כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטותיה מעת לעת.

בין היתר, מופקד שר הפנים על ביצוע מדיניות הממשלה המבקשת למנוע שהייה בלתי-חוקית של עובדים זרים והשתקעותם בישראל, ועל הפעלת מנגנוני פיקוח ואכיפה לצורך כך.

פועל יוצא מהמסגרת החקיקתית המסמיכה את שר הפנים לפעול להסדרת הכניסה והיציאה מישראל של עובדים זרים הוא, איפוא, כי קיימת בידי השר סמכות שלטונית רחבה להסדיר תחום זה, לצורך השגת יעדים ציבוריים חשובים המשפיעים על הכלכלה והחברה בישראל.
עוד נובע מההסדר החקיקתי, כי אין למעסיק זכות מוקנית להעסיק עובד זר, כשם שאין לעובד הזר זכות מוקנית להיכנס לישראל ולשהות בה לצרכי עבודה.

שיקול-הדעת של הרשות המוסמכת בהסדרת מערכת הגירת העבודה ובמתן היתרים לצורך כך הוא רחב, ועשוי להיות מודרך משיקולים רבים ומגוונים, ובהם עניינים של מדיניות כלכלית, משקית וחברתית {בג"צ 3445/05 מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה - יחידת הסמך, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.05); בג"צ 10692/03 פלסים, חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.05); בג"צ 3541/03 א. דורי, חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.05.04)}.

על רקע הדברים האמורים, יש לומר, כי גיבושו של נוהל העובדת הזרה מצוי בתחומי סמכותו הרחבה של שר הפנים להסדיר את תחום הגירת העבודה אל ישראל ולפקח על ביצועה של מדיניות הממשלה בנושא זה.

כשם שבסמכותו של שר הפנים לאסור על כניסת עובד זר לישראל, או להתנות תנאים לכניסתו, כך מוסמך הוא להתנות תנאים לישיבתו בישראל, ולהורות באלו נסיבות עליו לעזוב את המדינה.

במסגרת זו נתונה לו סמכות לקבוע תנאים המתייחסים לשהייתה של עובדת זרה בישראל, ובכלל זה בנסיבות שלאחר לידת ילד. הנוהל עומד, איפוא, במבחן סמכותו של שר הפנים במובן הרחב.

עם-זאת, הנוהל כרוך בפגיעה בזכויות יסוד של העובדת הזרה, עניין המעלה, בין היתר, את השאלה האם לא היה נדרש כי הגבלות על זכויות יסוד, ככל שהן סבירות ומידתיות, תעוגנה בהסדר ראשוני בחקיקה ולא בנוהל פנימי של הרשות {בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב(5), 481, 515 (19.12.98); בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1), 346, 392 (30.03.06) (להלן: "עניין קו לעובד")}.

אשר לנוהל העובדת הזרה במבחן כללי המשפט המינהלי. האם חיובה של עובדת זרה, העובדת ברישיון, לעזוב את ישראל עם ילדהּ בטרם מיצתה את תקופת העבודה על-פי הרישיון שבידה, תוך מתן אפשרות לחזרתה להשלים את תקופת עבודתה, אך בגפה בלבד - עולה בקנה אחד עם דיני שיקול-הדעת המינהלי?

דינים אלה בנויים ביסודם על דרישת הרלבנטיות של השיקולים, מצד אחד, ועל דרישת סבירותם של השיקולים, מצד שני.

על-פי דינים אלה, על הרשות להביא בחשבון שיקוליה שיקולים רלבנטיים בלבד, ומששקלה שיקולים אלה, ואותם בלבד, עליה לאזן ביניהם באופן ראוי, ובאיזון זה משתקפת דרישת הסבירות {בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1, 33 (13.04.97) (להלן: "עניין חורב")}.

רשות מינהלית, בהפעילה סמכות שלטונית, חייבת להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. היא מנועה מלהתייחס בגדרי שיקוליה לשיקולים זרים שאינם ממין העניין {בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 324 (23.05.88); עניין חורב, 34; בג"צ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.06) (להלן: "עניין ואנונו"), פסקה 8; בג"צ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4), 429, 434-433, 440-439 (13.07.80)}.

בגדר שיקוליה הענייניים, על הרשות להתחשב לא רק בנתונים עובדתיים, אלא לעיתים גם בעקרונות וערכים, באינטרסים חברתיים וכלכליים שונים, ובהיבטים הקשורים בזכויות אדם {יצחק זמיר הסמכות המינהלית, (כרך ב', 1996), 741}.

הימצאות בישראל של בן משפחה מדרגה ראשונה של העובד הזר מחזקת את הקשר של העובד לישראל גם בתקופה שלאחר פקיעת היתר הישיבה שלו בארץ, ויוצרת תמריץ אנושי להישארותו בארץ ולהשתקעותו בה.

בהתאם לתפיסה זו נקבע, כי לידת ילד לעובדת זרה בישראל מחייבת את עזיבתה את הארץ עם הילד, תוך הותרת אופציה לחזרתה לעבודה בישראל בגפה, בתוך פרק זמן מוגדר.

טעמי המדיניות האמורים הניצבים ברקע נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים למדיניות הכללית שהממשלה אימצה בתחום הגירת העבודה, והם משתלבים עם הקו הנקוט בידה למנוע, בכל האמצעים האפשריים, את שהייתם והשתקעותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל, בין אם הגיעו לארץ שלא כחוק, ובין אם נשארו בה לאחר פקיעת רשיונם.

במובן האמור, השיקולים העומדים מאחורי נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים, וממין העניין, ולא ניתן לומר כי הם בלתי-ענייניים או מונחים משיקולים זרים {על מורכבותם של שיקולי המדיניות בעניין עובדים זרים ראו: עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.06.07), פסקה 9 לפסק-דינה של כב' השופטת ארבל}.

מדיניות הרשות הציבורית, החותרת לקידום האינטרס הציבורי, חייבת להתייחס, כשיקול רלבנטי, לשאלת השפעתה של המדיניות על הפרט, ואם היא כרוכה בפגיעה בו - עליה להתייחס להיקף הפגיעה ולמידתה.

בהעדר התייחסות לשיקול זה בין מתחם השיקולים שהרשות שוקלת, אין בפניה תמונה שלמה של כלל הגורמים הנדרשים לצורך גיבוש מדיניות שתעמוד במבחני המשפט הציבורי.

בצד מבחן הרלבנטיות, על השיקולים הנשקלים על-ידי הרשות לעמוד גם במבחן הסבירות המינהלית. סבירות המעשה המינהלי מותנית באיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטיים ומתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהם.

סבירות ההחלטה נקבעת על-ידי איזון הערכים המתחרים על הבכורה, על-פי משקלם, והכרעה ביניהם בנקודת החיכוך.

עניין לנו איפוא בתורת האיזון (ה- balancing) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו. היא נוהגת מקום שקיימת סמכות שלטונית, אשר הפעלתה מעניקה שיקול-דעת, אשר צריך להתחשב בערכים ובאינטרסים מתנגשים.

הגישה המקובלת והכללית של המשפט הציבורי שלנו הינה, כי בהתנגשות בין זכות אדם לאינטרס ציבורי, יש לערוך איזון (אנכי) בין השניים {הנשיא ברק בעניין חורב, בעמ' 37; כן ראו: בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי, פ"ד מד(2), 485, 514-513 (10.05.90)}.

במסגרת האיזון בין ערכים מתנגשים מונחת התפיסה כי לא כל הערכים הם שווי ערך בעיני החברה, ועל בית-המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות והערכים השונים.

קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים {בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1), 421, 434 (05.02.87)}.

המבחן לסבירות שיקול-הדעת המינהלי נעוץ, איפוא, בהעלאת מלוא תשתית השיקולים הרלבנטיים למעשה המינהלי, תוך מתן משקלות יחסיים ראויים לכל אחד מהם, והגעה לנקודת איזון שתיישב בדרך ראויה בין הערכים והאינטרסים הנוגדים.

האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים עשוי להיערך באופנים שונים. הוא אינו פרי שקלול מדוייק, אך עליו להימצא ב"מתחם הסבירות", שבגדרו חלופות איזון שונות עשויות לענות על דרישת הסבירות {בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4), 683, 694 (11.03.91)}.

לצורך בחינת סבירות שיקול-הדעת של הרשות המוסמכת בגיבוש נוהל העובדת הזרה, יש לאזן זה מול זה את שיקולי המדיניות הציבורית שברקע הדרישה להרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר שילדה ילד, לבין הפגיעה בזכויותיה של העובדת הזרה הנגרמת לה מהוראות הנוהל.

פגיעה זו מתמקדת בזכויותיה של העובדת להורות ולמשפחה, וכן בציפיותיה הכלכליות.

ההתמודדות עם תופעת העובדים הזרים בישראל היא מורכבת, ומצריכה התחשבות במגוון שיקולים ואינטרסים. קביעת המדיניות בתחום זה מחייבת התחשבות בצרכי המשק הישראלי, ובאינטרסים הקשורים בטובתה של החברה בכללותה. היא מחייבת התייחסות לשאלות כלכליות, משקיות, חברתיות ואתיות הנוגעות לציבור הרחב {בג"צ 5157/04 א.ר.מ. ריסוסים ועבודות חקלאיות בע"מ נ' שר החקלאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.05), פסקה 4}.

בהתמודדות זו עם מכלול השאלות הציבוריות העולות, ראתה, כאמור, הממשלה, לפעול להגבלה מירבית של תופעת העובדים הזרים, ובתוך כך, למנוע ככל הניתן את שהייתם הבלתי-חוקית והשתקעותם שלא כדין במדינה.

הניסיון הראה כי תופעת ריבוי העובדים הזרים בישראל, בצד תרומתה לסקטורים מסויימים במשק, יצרה בעיה כלכלית וחברתית חריפה, אשר פגעה במרקם החברתי, כלכלי ותעסוקתי של הציבור בישראל, והיא שהביאה למדיניות ההגבלה האמורה.

במסגרת מדיניות זו, ראתה הרשות לאסור על המשך שהייתה בישראל ברישיון של עובדת זרה לאחר שהביאה ילד לעולם.

השיקול הציבורי העומד ברקע הסדר זה נועד לשמש אמצעי אחד מתוך אמצעים שונים שמטרתם למנוע הישארות עובדים זרים בישראל לאחר פקיעת תוקף רישיון הישיבה שלהם, ולהקשות על השתקעותם דרך קבע בישראל.

בהקשר לעובדת זרה שילדה, החשש הוא כי לידת ילד וגידולו בארץ ימריצו את העובדת להישאר בישראל ולהשתקע בה לאחר פקיעת רישיון העבודה. אפשרות כזו מנוגדת למדיניות הגירת העבודה, הבנויה על תפיסה של מתן היתרי עבודה לעובדים זרים המוגבלים לצרכים מיידיים וישירים בלבד, בבחינת כורח בלתי-נמנע של משק העבודה בישראל, תוך הגבלת אפשרויות השהייה הבלתי-חוקית וההשתקעות הבלתי-חוקית של העובדים הזרים בישראל, הנתפסות כמזיקות לכלכלה, למשק ולחברה בישראל.

נוהל העובדת הזרה כרוך בפגיעה עמוקה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה. הוא פוגע בזכויותיה להורות ולמשפחה, וכן בציפיותיה הכלכליות-רכושיות, הוא אינו מתיישב גם עם התפיסה של משפט העבודה הישראלי באשר להגנה על זכויות עובדת בהריון ולאחר הלידה, ועם האיסור להפלות עובדת בשל הריון, לידה והורות במסגרת הזכות לשוויון בתעסוקה, הוא עומד בניגוד לתפיסת ההגנה על מהגרי עבודה באמנות הבינלאומיות. נבחן עניין זה לפרטיו.

זר הרוצה להיכנס לישראל ולשהות בה לצרכי עבודה או לצרכים אחרים אינו בעל זכות קנויה לכך, והוא זקוק להיתר כניסה ורישיון ישיבה בישראל, בכפיפות למדיניות הנוהגת בעניין זה. גם כאשר קיבל היתר כניסה ושהייה בישראל, ישיבתו בארץ של אדם זר עשויה להיות כפופה לתנאים שונים הנגזרים מאינטרסים ציבוריים שונים ומורכבים.

עם-זאת, ככלל, משהמדינה מתירה את כניסתו של אדם בשעריה, ומאפשרת את שהייתו כאן, בין היתר לצרכי עבודה, נפרשת מעליו מטריית עקרונות המשפט הבסיסיים החלים בישראל על כל אדם הנמצא בשטחה.

אמנם, עובד זר, שאינו אזרח ישראל ואינו תושב בה, אינו כפוף לכל מערכות הזכויות והחובות החלות על-פי המשפט הישראלי על אזרחי ותושבי המדינה. כך למשל, לא תינתנה בידיו הזכויות לבחור ולהיבחר, ולא תחול עליו חובת השירות בצבא - הייחודית לישראלים אזרחי ותושבי קבע של המדינה.
כן עשויה להתעורר שאלה בדבר היקף ההגנה שלה יהיה זכאי העובד הזר מכוח חקיקת העבודה בישראל, בין היתר, בהינתן מאפייניו הייחודיים של מנגנון ההעסקה של העובדים הזרים בישראל {השווה: בג"צ 1678/07 גלוטן נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.09); דנג"צ 10007/09 גלוטן נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.13); לסקירת מאפייני ההעסקה של העובדים הזרים בישראל בהשוואה למדינות אחרות בעולם, ראה: הכנסת, מחלקת מידע ומחקר מעמדם של עובדים זרים, גיוסם והעסקתם - סקירה משווה (תשס"ז):
http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m01728.pdf)}.

עם-זאת, יחולו על העובד הזר העקרונות הבסיסיים בשיטת המשפט בישראל שנועדו להגן על האדם באשר הוא אדם, בעודו מצוי בטריטוריה ישראלית, ונתון למרות מערכת המשפט הישראלית.

ואמנם, על עובד זר השוהה בישראל חלים העקרונות החוקתיים הבסיסיים המעוגנים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר נועדו להגן על חייו, גופו, כבודו, קניינו, חירותו האישית, חופש התנועה שלו לצאת מישראל, פרטיותו וצנעת חייו. במרכזו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עומד האדם.

חוק-היסוד קובע כי זכויות היסוד של "האדם בישראל" מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, וכי הן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

הוא מעגן את זכותו של "האדם" לכבוד ולחירות, תוך מתן ביטוי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
על-פי החוק, "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", "אין פוגעים בקניינו של אדם" ו"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" .

למעט סעיף 6(ב) לחוק-היסוד, המגביל את זכות הכניסה לישראל רק לאזרחים ישראלים השוהים בחוץ לארץ, יתר סעיפי החוק פורשים את חסותם על ה"אדם".

תחולת חוק-היסוד מתפרשת, איפוא, בעיקרה, על כל אדם הנמצא בישראל, ללא קשר למעמדו האזרחי, דתו, פועלו, השקפותיו וכיוצא באלה.

במרכזו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עומד האדם בין אם הוא בגיר ובין אם הוא קטין. זכויות אלה מוענקות גם לאזרח, לתושב, למבקר ולתייר. כלומר, כל אדם "באשר הוא אדם" זכאי להגנות הקבועות בחוק-היסוד, יהא מינו אשר יהא, תהא דתו אשר תהא, ויהיו השקפותיו אשר יהיו.

גם אדם שאינו מכיר בכבודם של אחרים זכאי להגנת כבודו. מכאן, שאין זה מדוייק לתאר זכויות אלה כזכויות אזרח. הן אינן מוגבלות לאזרח או לתושב. הן מוענקות לכל אדם {אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, 435 - 436 כרך שלישי (1994)}.

הגנה זו מכוח חוק-היסוד אינה מוגבלת לאזרח ולתושב, אלא היא מוענקת לכל אדם, לרבות למי שנכנס לישראל שלא כדין. תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על העובד הזר נדונה בעבר בהקשר לחוקיותו של הסדר הכבילה בין העובד למעסיק, ונקבע בהקשר זה כי לעובד עומדות זכויות יסוד לכבוד, לחירות ולאוטונומיה אישית.
נקודת המוצא היא, איפוא, כי עיקר הזכויות החוקתיות המנויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוקנות לעובדים הזרים השוהים בישראל.

הזכות לחופש עיסוק על-פי סעיף 3 לחוק-יסוד זה חלה על "כל אזרח או תושב" של המדינה. נראה, כי תנאי זה נועד להחיל את חוק-היסוד על מי שיש לו זיקה ישירה למדינה, שאין בה מן הזמניות והארעיות.

ספק אם תנאי זה מתקיים לגבי עובד זר, מה גם שחוק עובדים זרים מגדיר "עובד זר" כמי "שאינו אזרח ישראל, או תושב בה" {סעיף 1 לחוק; ברק, בעמ' 598; ראו והשוו: עניין "קו לעובד", 390}. שאלה זו טרם הוכרעה.

לכל אדם קנויה זכות להורות וזכות לגדל ילד ולחנכו. לכל ילד קנויה זכות לגדול בחיק הוריו, ולזכות לחום ולאהבת אמת בשנות גידולו והתפתחותו עד לבגרות. הזכות להורות, וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים, הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה.

זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן {בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1), 124, 185-184 (21.04.05)}.

המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת מימד חוקתי, שלה שני פנים:

האחד, זכותו של כל ילד להיות נתון למשמורת הוריו הטבעיים ולגדול ולהתחנך על ידיהם.

השני, זכותו של הורה, מכוח קשר דם, לגדל ולחנך את ילדו במשמורתו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה {רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4), 872, 894 (20.06.02) (להלן: "עניין פלונית"); דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4), 661, 789 (12.09.96)}.

אשר לילד, על-פי מושגי העקרונות החוקתיים בישראל, עוצמתה של זיקת השייכות הטבעית מקימה חזקה הנגזרת ממושכלות החיים וממציאות החיים כי טובת הילד היא כי יימצא לצד אמו הטבעית ויגדל עימה, ולא יופרד ממנה {עניין פלונית, בעמ' 895-894; עניין פלונית ופלוני, 188-186}.

אשר להורה, ההורות נתפסת כהגשמה עצמית של הפרט במובנה העמוק ביותר, והיא מהווה מסימניה המובהקים של המשכיות הקיום האנושי.

זכותם של ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית, שקשה להגזים בחשיבותה {פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל, 219, כרך ב' (1989)}.

בצד החובה לדאוג לבריאותו ורווחתו של ילדו קנויה להורה זכות כי הוא ולא אחר יקיים את החובות האלה . הדין מגן, איפוא, על התא המשפחתי, ובתחומו על זכויות ההורים הטבעיים לממש את הורותם הטבעית, ועל זכותו של הילד לגדול בסביבתו הטבעית בחיק הוריו. אכן, כפי שציינתי כבר במקום אחר.

עומקו ועוצמתו של קשר ההורות האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה בזכות טבעית.
כבוד האדם כזכות חוקתית על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו משתרע על זכותו של כל אדם בישראל להולדה ולהורות. הזכות לחיי משפחה אינה רק זכות יסוד במשפט המקובל, כי אם זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם {כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.06), פסקה 38 לפסק-דינו}.

כך, במסגרת ההגנה על כבוד האדם, מוכרות זכויותיה החוקתיות של האם לממש את הורותה, ומוכרת זכותו של הילד לגדול בסביבתו הטבעית לצד אמו הביולוגית, אליה הוא קשור בקשר דם {ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1), 1, 8 (20.01.86)}.

זאת ועוד, זכותם של הורים לגדל ולחנך את ילדיהם כראות עיניהם היא זכות חוקתית יסודית, זכות טבעית הטבועה ועולה מן הקשר בין הורים לצאצאיהם. המסגרת המשפחתית אינה עומדת בצד המערכת החוקתית, אלא היא חלק אינטגרלי ממנה.

במסגרת היחידה המשפחתית נתונות להורים זכויות המוכרות על-ידי המשפט החוקתי והמוגנות על ידיו. זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית {ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1), 221, 235 (22.02.95)}.

נוהל העובדת הזרה פוגע בזכותה החוקתית של העובדת הזרה להורות, הנתונה לה על-פי שיטת המשפט בישראל. הנוהל, כפשוטו, אמנם אינו כופה על העובדת הזרה להיפרד מילדהּ לאחר לידתו. אלא, שהוא כופה עליה בחירה בין שתי גזירות:
האחת, לעזוב את הארץ עם ילדהּ, בשל לידתו, ולהחמיץ בכך תקופת עבודה נוספת בישראל שהותרה לה ברישיון, אשר קיימת אפשרות פוטנציאלית להארכתה, ולהיפגע עקב כך פגיעה כלכלית קשה.

והשניה, לחזור לישראל להמשך העבודה בלא הילד, ולהותירו לטיפול בידיים אחרות במדינה שמעבר לים.

העמדת העובדת הזרה בפני הצורך להכריע בין שתי האפשרויות האמורות, כורכת עימה פגיעה קשה בזכותה החוקתית לאמהוּת, ולגידול ילדהּ עימה.

היא מתנה את זכותה של העובדת לממש את זכותה לאימהוּת בעזיבת הארץ, על-אף היותה שוהה בישראל ברישיון, ומאפשרת לה, מצד שני, לממש את ציפיותיה הכלכליות, אך זאת בתנאי שתוותר על החזקת ילדהּ עימה וגידולו על ידה בזמן שנותר לשהותה בישראל.

יוזכר, כי הגעתה של העובדת לישראל כרוכה מבחינתה בהשקעה כספית ניכרת, וציפיותיה הכלכליות הטבעיות הן כי השקעה זו תוחזר במהלך תקופת העבודה בישראל, וכי בנוסף לכך תצליח להשיג במהלך תקופה זו מרווח השתכרות נוסף שיאפשר לה הן להשתכר למחייתה והן לסייע לבני משפחתה מעבר לים.

כפייתה של אישה לבחור בין המשך תעסוקה, תוך הגשמת ציפיותיה הכלכליות הלגיטימיות, לבין הגשמת זכותה לאימהוּת, אינה מתיישבת עם התפיסות הערכיות והמשפטיות-חוקתיות של החברה בישראל.

העמדת החלופות האמורות בדרך זו מהווה, בראש ובראשונה, פגיעה בזכות החוקתית של העובדת הזרה להורות.

יתרה-מכך, כפיית העובדת לבחור בין החלופות האמורות עשויה להוות אף פגיעה בזכותה החוקתית לקניין, במובנו הרחב של מושג זה על-פי סעיף 3 לחוק-היסוד, שהרי, מושג הקניין הנתון להגנה חוקתית נתפס במובנו הרחב כ"כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי.

על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" במובן שניתן להן במשפט הפרטי (כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי {כב' הנשיא ברק ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 431 (09.11.95)}.

מכאן, כי ה"קניין שבחוק-היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובנן הקלסי {כב' השופט חשין ב- רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5), 550, 562 (05.12.94); רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5), 385, 398 (29.06.03); בג"צ 6784/06 רס"ן שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.11), פסקה 8 לפסק-דינו של כב' השופט מלצר ופסקה 4 לפסק-דינו של המשנה-לנשיאה ריבלין}.

ההגנה על הזכות הרכושית החוקתית ניתנת אף היא לכל אדם בישראל, ובכלל זה לעובדים הזרים. נוהל המחייב את עזיבתה של העובדת את הארץ לאחר הלידה פוגע פגיעה קשה בציפיותיה הכלכליות הלגיטימיות למצות את תקופת עבודתה בישראל.

מסקנה זו מתחזקת לאור הנתונים הקיימים ביחס לתנאי העסקתם הקשים של עובדים זרים בישראל.

החלופות שנוהל העובדת הזרה מעמיד לבחירתה של העובדת כרוכות, איפוא, בין בפגיעה בזכותה החוקתית להורות, ובין בפגיעה קשה בציפיותיה הכלכליות, העשויה להגיע כדי פגיעה בזכות היסוד לקניין, כתוצאה מעמידתה על זכותה לממש את אימהוּתה לילדהּ. העמדת הברירה בין שתי החלופות כאמור אינה מתיישבת עם התפיסה המשפטית החוקתית בישראל. היא מהווה פגיעה באוטונומיה האישית של העובדת הזרה, המוכרת אף היא כזכות יסוד במשפט. מערכת חלופות זו כרוכה, איפוא, בפגיעה עמוקה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה על-פי מושגי המשפט החוקתי בישראל.

יש להוסיף ולהבהיר, כי אין בהכרח זהות בין הגבלה מלכתחילה של העובדת הזרה להיכנס לישראל לצרכי עבודה עם ילדיה, לבין חיובה לעזוב את הארץ עם ילדהּ לאחר לידתו בישראל.

עשויה לעלות טענה כי כל עוד אדם אינו נמצא בישראל, הוא אינו חוסה תחת מעטה ההגנה של המשפט החוקתי הישראלי, ולכן הטלת הגבלות מראש על כניסתו, לרבות בעניין זכותו להורות, אינה פוגעת בזכויותיו החוקתיות על-פי המשפט החוקתי בישראל או - למצער - אפילו יש בכך פגיעה, ההגנה החוקתית הניתנת לזכויות העובד במצב דברים זה צרה בהרבה מזו הניתנת לעובד בעת שהותו בישראל.

השאלה מהו היקף סמכויותיה של המדינה להגביל את כניסתם של עובדים זרים לישראל בתנאי שיגיעו בגפם, ישהו בארץ בגפם, ויעזבו בגפם, בעינה עומדת.

יצויין, עם-זאת, כי חוקים במדינות רבות בעולם, המתמודדות עם תופעת קיומם של עובדים זרים בשטחן, מורים כי אין להתערב בחיי המשפחה של העובדים הזרים בדרך של פגיעה בתעסוקתם, וככלל, לא נהוג לקשור בין מעמדו החוקי של העובד במדינה הקולטת, לבין מצבו המשפחתי ושינויים החלים במצב זה.

כך בגרמניה, צרפת, ארצות-הברית, שוויץ ואוסטריה. יתר-על-כן, ככלל, במדינות אלה מעמדם של העובדים הזרים נקבע בחקיקה ולא בנהלים פנימיים כמו בישראל.

מכל מקום, שונה הדבר באדם השוהה בישראל, כאשר מטריית הזכויות החוקתיות הנוהגות בה פרושה עליו, ונסיבות חייו משתנות. על נסיבות משתנות אלה חלים העקרונות החוקתיים הכלליים החלים על כל אדם בישראל, ובכלל זה הזכויות החוקתיות להורות ולקניין.

2. ההגנה על הזכויות להורות ולמשפחה בראי המשפט הבינלאומי והמשפט הזר
התפיסה בדבר חשיבותן היסודית של הזכויות להורות ולמשפחה, וכפועל יוצא מכך - האיסור על פגיעה בזכויות אלה ועל אפליה מכוח הריון, לידה או הורות, אף ביחס למהגרות עבודה, הינה תפיסה שלטת גם במשפט הבינלאומי ובמדינות שונות בעולם.

ככלל, אמנות בינלאומיות שונות מגנות על זכותה של אישה לעבוד ואוסרות על פגיעה בזכות זו על רקע הריון או לידה, הן מעגנות את הזכות להגנה על המשפחה הכוללת גם זכות ספציפית להגנה על אימהוֹת לפני ואחרי לידה ואת זכותה של אישה לפרטיות, המגנה עליה מפני חוקים העלולים לפגוע או להגביל את זכויותיה, בין היתר, בהתייחס להריון, הן מחייבות את המדינות החברות לפעול לביעור אפליה נגד נשים בתחום התעסוקה, ולהבטיח שוויון זכויות עבור נשים, בהתייחס, בין היתר, להריון והורות {ראה, בין היתר: סעיפים 3, 7 ו- 10 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות משנת 1966; סעיפים 3, 17, 23 ו- 26 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966; סעיפים 11, 15 ו- 16 לאמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים (שלוש האמנות אושררו על-ידי ישראל בשנת 1991); סעיפים 2, 12 ו-16 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת 1948; U.N. Econ. & Soc. Council [ECOSOC], General Comment 16, U.N. Doc. E/C.12/2005/4 (AU. 11, 2005), paras. 16-17;Hum. Rts. Comm., General Comment 28, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10 (Mar. 29, 2000), paras. 20, 30 and 31)}.

אשר לזכויותיהן של מהגרות עבודה באופן ספציפי, הוועדה לביעור אפליה נגד נשים העירה בהמלצתה הכללית מס' 21, בהסתמך על זכותן של נשים לשוויון בפני החוק, כי למהגרות עבודה עומדת זכות כי בני זוגן וילדיהן יצטרפו אליהן, בדומה לגברים {Committee on the Elimination of Discrimination against Women [CEDAW], General Recommendation 21, U.N. Doc. A/49/38 (1994), para 10 }.

כמו-כן, בהמלצתה הכללית מס' 26 שיוחדה לנשים מהגרות עבודה הוסיפה הוועדה והדגישה, כי בשיקול-הדעת הנתון למדינות בקביעת מדיניות ההגירה שלהן אין כדי לגרוע מחובתן להגן על זכויות אדם, לרבות על זכויותיהן של מהגרות עבודה. למהגרות עבודה זכות לשוויון וזכות שלא להיות נתונות לאפליה אסורה, וחלה חובה לפעול לביעור אפליה כלפיהן.

בגדר אפליה כאמור, יחשבו, בין היתר, אפליה בהתייחס להריון, לרבות גירוש או איבוד מקום העבודה עקב הריון, העדר חופשת לידה או חופשת לידה בתנאים שאינם הולמים וקביעת תנאים מפלים בהתייחס לרישיון השהייה במדינה.

הוועדה המליצה, איפוא, כי המדינות החברות יגבשו מדיניות כוללת הרגישה למעמדן הפגיע במיוחד של נשים שהינן מהגרות עבודה, מכבדת את זכויותיהן ומגינה עליהן, ובין היתר, תסרנה את ההגבלות המפלות הקיימות ביחס למהגרות עבודה, לרבות הגבלות האוסרות עליהן להרות, ותוודאנה כי הסדרי איחוד משפחות למהגרי עבודה לא יהיו מפלים על בסיס מין, בין במישרין ובין בעקיפין {Committee on the Elimination of Discrimination against Women [CEDAW], General Recommendation 26, UN. Doc. CEDAW/C/2009/WP.1/R (2008), paras. 23, 26(a), 26(e)}.

גם הוועדה לביעור אפליה גזעית, האמונה על יישום האמנה בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית משנת 1966, אשר אושררה על-ידי ישראל בשנת 1979, הבהירה בהמלצתה הכללית כי המדינות החברות באמנה מחוייבות לנקוט באמצעים על-מנת לבער אפליה בתעסוקה כלפי מי שאינם אזרחים {Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation XXX, U.N. Doc. A/59/18 (Oct. 1, 2004), at preamble and para 33-35}.

הוועדה הדגישה, כי אף שזכויות אדם מסויימות, כגון הזכות לבחור ולהיבחר, עשויות להיות מוגבלות לאזרחים בלבד, הרי שככלל, זכאי כל אדם וזכאית כל אישה ליהינות מזכויות אדם.

אבחנה בין אזרחים ושאינם אזרחים היא, ככלל, מותרת, אך כשהיא נעשית שלא למטרה לגיטימית או באופן שאינו מידתי להשגת מטרה לגיטימית, היא תחשב בגדר אבחנה אסורה.

עוד קבעה הוועדה, כי על מדינות להימנע מגירוש של מי שאינם אזרחים, המתבטא בהתערבות בלתי-מידתית בזכותם לחיי משפחה.

האמנה הבינלאומית בדבר ההגנה על זכויות כל מהגרי העבודה ובני משפחותיהם משנת 1990, העוסקת בזכויותיהם של מהגרי העבודה במדינות המוצא, מדינות המעבר ומדינות היעד, קובעת גם היא עיקרון של אי-אפליה כלפיהם, ומעגנת זכויות שונות העומדות להם, לרבות זכות להגנה מפני התערבות בפרטיותם או במשפחתם, זכות לשוויון בפני החוק, זכות לתנאי עבודה שווים לאלה המוקנים לאזרחי מדינת היעד וזכות לביטחון סוציאלי בדומה לאזרחי מדינת היעד {סעיפים 14, 18, 25 ו- 27, בהתאמה}.

כן מתחייבות המדינות החברות באמנה לפעול להגנה על אחדות המשפחה ולקידום איחוד משפחות מהגרים {סעיף 44}.

יצויין, כי האמנה אומצה על-ידי העצרת הכללית של האו"ם אך ישראל אינה חברה בה {G.A. Res. 45/158, annex, 45 U.N. GAOR Supp. (No. 49A), at 262 (Dec. 18, 1990))}.
במסגרת האמנה בדבר עובדים מהגרים (מתוקנת 1949) של ארגון העבודה הבינלאומי, בה חברה ישראל, מתחייבות המדינות החברות להעניק למהגרי עבודה יחס שאינו נופל מזה המוענק לאזרחיהן, בהתייחס, בין היתר, לעניינים הינוגעים לעבודת נשים ולביטחון סוציאלי, ולרבות בנוגע לאמהוּת ולחובות משפחתיות {סימנים ו(1)(א)(1) ו- ו(1)(ב)}.

נוסף על-כך, אמנת ארגון העבודה בדבר שוויון הזדמנויות, המתייחסת לכל סוגי העובדים בכלל ענפי הפעילות הכלכלית, קובעת עיקרון של שוויון הזדמנויות ושוויון יחס לעובד ולעובדת.

המדינות החברות באמנה זו, וישראל אינה ביניהן, מתחייבות לאמץ מדיניות שתאפשר לבעלי מחוייבויות משפחתיות לעבוד או להתקבל לעבודה מבלי שהדבר יעמוד בסתירה למחוייבויות אלה {סעיף 3 לאמנה}.

גם במסגרת האיחוד האירופי מוענקת הגנה לזכויות של מהגרי עבודה להורות ולמשפחה. סעיף 12 לאמנה האירופית לזכויות אדם קובע כי לכל איש ואישה זכות להקים משפחה, סעיף 8(1) קובע כי לכל אדם נתונה הזכות לכיבוד חייו הפרטיים וחיי המשפחה שלו, סעיף 8(2) קובע כי חל איסור על הרשות הציבורית להתערב בזכויות אלה אלא על-פי חוק, ורק ככל שהדבר מתחייב מאינטרסים חברתיים שונים הפועלים בחברה דמוקרטית כגון ביטחון, כלכלה, סדר ציבורי, בריאות, ערכי מוסר והגנה על זכויות וחירויות של הזולת.

בשורת החלטות, קבע בית-הדין האירופי לזכויות אדם כי כפיית הפרדה בין אדם לבין בני משפחתו, לרבות בני זוג, הורים, אחים וילדים, על-ידי שלילת רישיון שהייה ועבודה וגירוש של מהגר עבודה, בעוד בני משפחתו נותרים במדינה, מהווים פגיעה בלתי-מוצדקת בחיי המשפחה, המנוגדת לסעיף 8 לאמנה, והפרת החובה להגן על הזכות לחיי משפחה ולהימנע מהתערבות בהם {Berrehab v. Netherlands, 11 Eur. H.R. Rep. 322, para. 21 (1988); Moustaquim v. Belgium, 13 Eur. H.R. Rep. 82, para. 36 (1991); Ciliz v. Netherlands, 33 Eur. H.R. Rep. 623, para. 59 (2000); O'donoghue v. The United Kingdom, App. no. 34848/07 Eur. Ct. H.R., para. 83 (Dec.14, 2010)}.

בארצות-הברית מוענקת אזרחות, בין היתר, לכל אדם שנולד בשטח המדינה, לרבות לילד שנולד לעובדת זרה בעת שהותה בשטח ארצות-הברית. גם ילד כזה יזכה באופן אוטומטי באזרחות אמריקאית. הדבר מעוגן הן במסגרת התיקון ה- 14 לחוקה האמריקאית, והן בחקיקה האמריקאית (United States Code, 8 USCS § 1401).

יתר-על-כן, לידת ילד למהגר השוהה באופן בלתי-חוקי במדינה עשויה לשמש עילה לדחיית גירושו של ההורה מארצות-הברית. זאת, בהסתמך על סעיף החוק המקנה למדינה סמכות להימנע מגירושו של מי ששוהה בארצות-הברית שלא כדין, מקום בו הגירוש יסב נזק ניכר למגורש או לבני משפחתו {8 USCS § 1182}.

בדרך זו באה לידי ביטוי ההכרה בקושי האינהרנטי הכרוך בלידה, והבנת הצורך ליתן הקלות לאם היולדת, אפילו מקום שמדובר בשוהה בלתי-חוקית.

לא למותר להוסיף, כי משפט העבודה הישראלי מעניק אף הוא הגנות שונות לאישה עובדת בהקשר ללידה, הורות וחיי משפחה. כך למשל, החקיקה מגבילה את יכולתו של מעסיק לפטר אישה עובדת לאחר לידה, וניתנות לה זכויות שונות בזמן ההריון ובעקבות הלידה {סעיף 9(ג) לחוק עבודת נשים}.

כן אסורה אפליה של מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, בין היתר, מחמת מינם, בשל הריון, או בשל הורות, בכפיפות לסייגים {סעיפים 2(א) ו- 21 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה}.

הוראות הנוהל הקובעות כי עובדת זרה שילדה חייבת לעזוב את מקום עבודתה ולצאת מישראל עם ילדהּ אינן עולות, איפוא, בקנה אחד אף עם התפיסה הבסיסית של חוקי העבודה במדינת ישראל, האוסרים על אפליה בין גבר לאישה בעבודה ועל אפליה מטעמי הורות ומשפחה.

3. אמות-המידה לאיזון - מבחני פיסקת ההגבלה שבחקיקת-היסוד
כאשר מדובר בביקורת שיפוטית על החלטת מדיניות של הרשות הציבורית במישור המינהלי, ההחלטה נבחנת, בין היתר, במישור הסבירות המינהלית.

מאחר שההחלטה המינהלית כרוכה בפגיעה בזכויות בעלות אופי חוקתי - הזכות להורות, והציפיה הכלכלית-קניינית של העובדת הזרה - ראוי לבחון את שאלת הסבירות על-פי קווי הניתוח האופייניים לאיזון החוקתי, המעוגנים, ביסודם, בפיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מאז חקיקת חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, נוהגים להשתמש באמות-המידה שבחוקי-היסוד כדי לבחון את סבירות הפעלתן של סמכויות שלטוניות הפוגעות בזכויות אדם.
השימוש בכללי פיסקת ההגבלה לצורך בחינת הסבירות או המידתיות של הפגיעה השלטונית הוא רחב, ומתפרש על מכלול הדינים של המשפט הציבורי.

פיסקת ההגבלה משמשת נוסחת איזון חוקתית המתאימה על-פי אופיה למצבים שונים שבהם מתנגשות זכויות חוקתיות עם אינטרס מדינתי המשתקף במעשה השלטון.

עקרונות פיסקת ההגבלה, המגדירים את מרחב הפגיעה המותר בזכות היסוד, אוצלים לא רק על בחינת חוקתיותו של חוק, אלא גם על המרחב הכולל של סמכויות השלטון. דרכם נבחנות מהותה והיקפה של הפגיעה המותרת בזכויות אדם באשר הן.

העקרונות הטמונים בפיסקת ההגבלה משמשים אמות-מידה לבחינת שיקול-הדעת המינהלי כל אימת שמעשה המינהל פוגע בזכות יסוד של האדם המוגנת על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אמות-המידה של פיסקת ההגבלה מתוות את היקף ההגנה הניתן לזכות החוקתית בנסיבות מקרה נתון.

הזכויות להורות ולהגנה מפני פגיעה בציפיות כלכליות לגיטימיות הנתונות לעובדת הזרה השוהה בישראל אינן בעלות אופי מוחלט. הן בעלות אופי יחסי, והיקף ההגנה עליהן נקבע בהתאם לטיבם ולעוצמתם של האינטרסים הנוגדים.

השאלה בענייננו הינה - האם הפגיעה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה עומדת במבחני פיסקת ההגבלה, בהתחשב במדיניות הרשות החותרת בשם האינטרס הציבורי למנוע שהייה בלתי-חוקית והשתקעות של עובדים זרים בישראל לאחר פקיעת תוקפו של רישיון העבודה שניתן להם.

פיסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת:

"8. פגיעה בזכויות
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

כלומר, על-מנת שהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות אדם חוקתית תעמוד בדרישת הסבירות המינהלית בהשתקפותה במבחני פיסקת ההגבלה, נדרש כי הפגיעה בזכות האדם הכרוכה בה תהלום את ערכיה של מדינת ישראל, תיועד לתכלית ראויה, ותקיים את דרישת המידתיות.

מדיניות הרשות המוסמכת, הכופה על עובדת זרה לעזוב את ישראל תוך שלושה חודשים לאחר לידת תינוקה, ולחלופין – לחזור לישראל בגפה לצרכי עבודה בתוך שנתיים ממועד הלידה, נועדה להגשים אינטרס כלכלי-חברתי, לאומי-כללי שעיקרו ביצירת הגבלה ופיקוח הדוק על כניסת עובדים זרים לישראל, צמצומה של תופעה זו עד למינימום ההכרחי, ויצירת מנגנון פיקוח הדוק שימנע שהייה בלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל והשתקעותם בה שלא כדין.

מדיניות זו נועדה למנוע תופעות שליליות בכלכלה ובחברה הישראלית שהתפתחו עקב גידולו הניכר של היקף העובדים הזרים בישראל, ובהן - הרחבת שיעור האבטלה, הגדלת מעגלי העוני, הכבדה יתרה על מנגנוני הרווחה והעמסה על רשויות אכיפת החוק.

כמו-כן מבקשת מדיניות זו למנוע היווצרות שכבת אוכלוסיה שאינה חלק אינטגרלי מהחברה הישראלית, ואינה שותפה מלאה לזכויות ולחובות החברתיות.

מדיניות זו, המבקשת, בין היתר, למנוע שהייה והשתקעות בלתי-חוקית, נשענת על התפיסה כי לתופעות אלה ניתן תמריץ כאשר לעובד הזר קרוב משפחה מדרגה ראשונה הנמצא גם הוא בישראל.

הוא הדין, על-פי גישה זו, כאשר עובדת זרה יולדת ילד בעודה בישראל, שאז הרצון והצורך להישאר בגבולות הארץ גם לאחר פקיעת רישיון העבודה גוברים.

הן האם והן הילד מתערים בהדרגה בחברה הישראלית ובתרבות הישראלית, לומדים את השפה ורוכשים חברים. במצב זה, הקושי הניצב בפניהם לנתק את הקשרים שנוצרו בארץ ולעזוב קשה פי-כמה.

לפיכך, כשם שמדיניות הרשות המוסמכת אוסרת מלכתחילה על מתן רישיון כניסה לצורך עבודה לעובדת זרה ביחד עם ילדיה, כך, על-פי אותו קו, היא כופה על מי שילדה בעת שהותה בישראל לעזוב, ומתירה את חזרתה להשלמת תקופת עבודתה בתנאי שתבוא לישראל בגפה.

לגישת הרשות, כללים אלה אמורים להשתלב במגמת הצמצום של תופעת העובדים הזרים, ובמיוחד - במגמה להטיל מגבלות על שהותם של העובדים בישראל, כדי להבטיח שלא ייהפכו לשוהים בלתי-חוקיים, ולמשתקעים בלתי-חוקיים.

מדיניות הרשות המוסמכת, ככל שהיא מבקשת לקדם קו חברתי-כלכלי ומשקי שתכליתו לעודד את התעסוקה והייצור המקומיים ולמנוע הסתמכות של המדינה על כוחות עבודה זרים, על כל המשתמע מכך, הולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ועונה גם לתכלית ראויה. חזקה על הרשות המוסמכת ועל הממשלה כי מדיניותן הכוללת בעניין עובדים זרים, ובכללה - מגמת צמצום התופעה עד למינימום ההכרחי, נועדה לקדם אינטרס ציבורי כללי חשוב בפיתוח שווקי העבודה והתעסוקה הפנימיים וקידום הייצור והכלכלה באמצעים מקומיים, ככל שהדבר ניתן.

באשר למידתיות הפגיעה, ענייננו בהליך זה במרכיב אחד ספציפי במדיניות הכוללת בנושא הגירת העבודה בישראל, הנוגע לחיובה של עובדת זרה לעזוב את הארץ לאחר לידת ילדהּ, והתנאת חזרתה לעבודה בכך שתגיע לישראל בגפה. מרכיב זה במדיניות מהווה פגיעה קשה בזכותה החוקתית של העובדת הזרה להורות, ככל שהיא נאלצת לבחור באופציה של שיבה לישראל בגפה לאחר הלידה.

ולחלופין, ככל שתבחר שלא להיפרד מילדהּ, נגרמת פגיעה קשה בציפייתה הכלכלית-קניינית הכרוכה בעזיבתה את הארץ תוך אפשרות קיצור משמעותי של משך שהותה המתוכנן בישראל לצרכי עבודה ברישיון.

זאת, על-פי ההנחה כי קיצור משך עבודתה בשל הלידה עלול לשלול ממנה את הפירות המתוכננים של עבודתה, האמורים להחזיר את השקעתה בבואה לארץ, ולהניב פרי למחייתה ולעזרה למשפחתה שמעבר לים.

שאלה היא, האם הפגיעה בזכויותיה החוקתיות המוגנות של העובדת הזרה עומדת במבחן המידתיות, בשים-לב למטרותיה של מדיניות הרשות ולאינטרס הציבורי שהיא מגלמת.

בבחינת המידתיות יש לייחס משקל בראש ובראשונה לעוצמה היחסית של הערכים המתחרים, ולמשקלם היחסי זה מול זה. נוסחת האיזון ודרך מימושה מושפעות מטיב האינטרסים המתחרים (עניין ואנונו, בפסקה 15). במקרה זה, מדובר כאמור, מצד אחד, במדיניות ציבורית המבקשת לפקח ולמנוע שהייה בלתי-חוקית והשתקעות קבע של עובדות זרות עם ילדיהן בישראל; ומנגד, בפגיעה בזכות החוקתית של העובדת להורות, וכן להגשמת הציפיה הכלכלית הלגיטימית שנוצרה אצלה בעקבות רישיון הישיבה לצרכי עבודה שקיבלה למשך תקופת זמן, העלולה להיקטע עקב הפעלת הנוהל.

בגדרה של המידתיות, יש לבחון שלושה תנאים מצטברים:

הראשון, האם מתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי שנבחר לבין המטרה שיש להשיגה.

השני, האם קיים אמצעי אחר שיש בידו להשיג את התכלית הרצויה ואשר פגיעתו בזכות היסוד קטנה יותר.

השלישי, האם היחס בין התועלת הצפויה לצמוח מן האמצעי שנבחר, לבין הפגיעה בזכות החוקתית הינו יחס ראוי {בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807, 840-839 (30.06.04); עניין "קו לעובד", 393}.

מהות הפגיעה בזכויותיה של העובדת הזרה, על רקע מדיניות הרשות המוסמכת ויעדיה, כשהיא נבחנת על-פי אמות-המידה של דרישת המידתיות בפיסקת ההגבלה, מביאה למסקנה כי הפגיעה אינה מידתית.

אשר לתנאי הראשון, המחייב קשר רציונלי של התאמה בין המטרה לבין האמצעי השלטוני שנבחר לשמש בהשגתה, ניתן לומר, כי דרישת נוהל העובדת הזרה שלפיה לא יותר לעובדת לשהות בישראל עם ילדהּ אכן מקדמת את המטרה שהמדיניות ביקשה להשיג, קרי: הרחקתם של עובדים זרים שיש לצידם קרוב משפחה מדרגה ראשונה, מחשש לקיום תמריץ להשתקעות בלתי-חוקית בישראל.

עם-זאת, המבחנים השני והשלישי של המידתיות אינם מתקיימים בנוהל העובדת הזרה.

ראשית, מן הטעם שקיימים אמצעים אחרים, שפגיעתם פחותה מזו של הרחקה העובדת או ילדהּ, ואשר עשויים להשיג את תכליתו הרצויה של הנוהל.

ושנית, מאחר שהאמצעי שנבחר במסגרת הנוהל הוא פוגעני במידה כזו שהתועלת שהוא מצמיח להגשמת המדיניות הרצויה פחותה באופן משמעותי מן הפגיעה הקשה בזכויות אדם המגולמת בו.

כפי שצויין, ההורות מוחזקת כזכות יסוד מוגנת של האדם, ממנה נגזרות הזכויות לגדל, לטפל ולחנך את הילדים. היא מוחזקת כזכות הינובעת מהזכות לכבוד האדם באשר הוא אדם.

זו זכות חוקתית שמעטות הזכויות הדומות לה בעוצמתן ובחשיבותן. בזכות זו משתקף שיאה של האוטונומיה של הרצון הפרטי, וביטויה של ההגשמה העצמית של האדם.

מזכות זו נהנים הן אזרחי ישראל ותושביה, והן כל מי שנמצא בישראל והמשפט הישראלי חל עליו, לרבות עובדים זרים. מדינת ישראל נמנית על המדינות שחוקי העבודה שלהן אוסרים על אפליית עובדים, בין היתר, על רקע הריון והורות לילדים. גישה זו עולה בקנה אחד גם עם התפיסה הראויה על-פי המשפט הבינלאומי.

הפיכת מימושה של זכות האדם להורות לעילה שבגינה יורחק אדם מישראל, אף שהוא שוהה כאן כדין וטרם מיצה את מלוא תקופת רשיונו, משמעה נקיטה באמצעי שפגיעתו חמורה עשרת מונים מאמצעי אחר שעשוי להשיג את תכלית המדיניות הממשלתית תוך פגיעה פחותה בהרבה בזכות האדם.

כך, למשל, הרשות יכולה ליזום מערכת כללים וערבויות אשר תבטיח כי עם חלוף תקופת השהייה המירבית לעבודת העובדת הזרה על-פי רישיון היא תעזוב את ישראל עם ילדהּ.

ניתן להגשים זאת, בין היתר, על-ידי מנגנון של ערבויות כספיות, הנהגת שיטת דיווח תקופתי על מקום הימצאה של העובדת הזרה ועל מהלכיה, ושאר אמצעים שהרשות תחליט עליהם, אשר יקלו על הפיקוח ועל אכיפת חובתה של העובדת לעזוב את הארץ עם ילדהּ בתום תקופת הרישיון.

כן אפשר, כי האופציה להארכת רישיון העבודה של העובדת תוגבל לפרק זמן של עד 63 חודשים ולא מעבר לכך, וזאת גם ביחס לעובדת סיעודית, אשר לגביה החוק מאפשר כיום, בהתקיים תנאים מסויימים, הארכה מעת לעת וללא הגבלה בחוק של תקופת הרישיון.

כן ניתן לקבוע בהחלטות הרשות המוסמכת, ואף בדרג ממשלתי, כי המשך עבודתה של העובדת הזרה לאחר לידת ילדהּ ועד למיצוי תקופת הרישיון לא יקנה לה זכות להעלות טענות לרכישת זכויות מוקנות להמשיך לשהות או להשתקע בישראל מעבר לתקופת רישיון העבודה.

אמצעים אלה ואחרים נתונים לשיקול-דעתה הרחב של הרשות המוסמכת, ככל שהם יקיימו את דרישת המידתיות. מכל מקום, עולה מהדברים כי ניתן לנקוט באמצעים חלופיים לאלה שבנוהל, אשר יגשימו את תכליתו תוך פגיעה פחותה בזכויות אדם.

זאת ועוד, האמצעי שבחר הנוהל בענייננו, שעיקרו בהרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר לידת תינוקה, הוא פוגעני עד כדי כך שהתועלת שהוא מצמיח נמוכה באופן משמעותי מן הפגיעה אותה הוא מגלם.

מן הבחינה הערכית, מדינה הבוחרת להרחיק מקרבה עובדת ברישיון מאחר שילדה ילד, אך בשל החשש כי היא תתקשה מאוחר יותר להבטיח את עזיבתה של העובדת את הארץ, מכתימה בכתם ערכי את מערך הערכים האנושיים שהחברה הישראלית דוגלת בהם.

העמדת שיקולים של הקלה על אמצעי אכיפה ופיקוח בראש סולם הערכים והעדיפויות, גם על חשבון זכויותיה היסודיות של האישה, באשר היא, להרות, להביא ילד לעולם ולגדלו, אינה יכולה להתקבל.

הפער בין תכלית המדיניות, הניתנת להשגה באמצעים שונים שאינם כרוכים בפגיעה כה חריפה בזכויות אדם, לבין דרך הגשמתה במסגרת הנוהל תוך גרימת פגיעה מהותית בזכויות, אינו סביר, אינו מידתי, ואינו יכול להיוותר על כנו. לא האופציה של עזיבת הארץ עקב הלידה, תוך פגיעה קשה באינטרס הכלכלי, ולא האופציה של חזרה לעבודה בלא הילד כשהוא מטופל בידי אחרים, תוך פגיעה בזכות להורות, יכולות להיוותר בעניין. הוראות הנוהל בעניין זה אינן מתיישבות עם עקרונות יסוד של המשפט החוקתי הישראלי.

גם החריג ההומניטארי בנוהל, המאפשר בנסיבות מיוחדות הארכה של תוקף רישיון הישיבה של העובדת הזרה שילדה מעבר ל- 90 יום, אינו מביא לאיזון ראוי בין תכליתה של המדיניות השלטונית לבין הפגיעה בזכויות הפרט.

החריג ההומניטארי יוצר מציאות שבה הפגיעה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה היא הכלל, ואילו כיבודן של זכויות אלה הוא החריג. זוהי היפוכה של התפיסה החוקתית הראויה, המציבה את כיבודה של הזכות במרכז, ומאפשרת במצבים חריגים סטיה מידתית מכך, ככל שהנסיבות מחייבות.

ראוי לציין, כי ועדת האו"ם לביעור אפליה נגד נשים הביעה לאחרונה דאגה מיוחדת ממצבן של מהגרות עבודה בישראל, וציינה כי היא מוטרדת ביותר מן המדיניות הקיימת בישראל שלפיה מהגרות עבודה שיולדות נדרשות לעזוב את המדינה עם תינוקן בתוך שלושה חודשים מיום הלידה או לשלוח את תינוקן אל מחוץ לגבולות המדינה על-מנת לשמור על רשיונות העבודה שלהן.

הוועדה קראה לישראל, בין היתר, לבטל את המדיניות הנקוטה בידה בהתייחס לביטול רשיונות עבודה למהגרות עבודה עקב לידה.

אכן, נוהל העובדת הזרה, אינו הולם את השיטה החוקתית בישראל. הוא אינו תואם לערכים המוסריים המובנים בתרבות החברתית במקומנו. הוא אינו מאזן בצורה ראויה בין יעדיה של המדיניות הממשלתית, חשובים ככל שיהיו, לבין זכויות הפרט בישראל. יש לבטלו, ולבנות מערך כללים אחר אשר יגשים את יעדיה של המדיניות השלטונית בלא לפגוע פגיעה בלתי-סבירה ובלתי-מידתית בזכויות אדם, עליהן יש לשמור מכל משמר.

דינו של נוהל העובדת הזרה להתבטל, ככל שהוא קובע את חובתה של עובדת ברישיון לעזוב את ישראל עם תינוקה בתוך 90 יום מיום הלידה. ממילא, יש לבטל גם את התנאי הקבוע בנוהל שלפיו, ככל שהעובדת תבקש לחזור לישראל לצורך המשך עבודתה בתוך שנתיים ממועד עזיבתה, יתאפשר לה לשוב כאמור אך בתנאי שתבוא בגפה, ללא ילדהּ.

עם-זאת, נוהל שיקבע כי התקופה המקסימאלית לשהייה על-פי רישיון עבודה של עובדת שילדה בישראל היא 63 חודשים, כאמור בסעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל, וכי, ככלל, לא ניתן יהיה להאריך תקופה זו גם לגבי עובדת בתחום הסיעוד, עשוי לעמוד במבחן המידתיות.

כן ניתן להבהיר במסגרת החלטה או נוהל חלופי שייקבע, כי התרת המשך ישיבתה של עובדת שילדה לא תקנה לה ולילדהּ זכויות נוספות מעבר לזכויות הנתונות לעובדת מכוח רישיון הישיבה שניתן לה; כן ניתן יהיה להסדיר את מכלול האמצעים הנדרשים כדי להבטיח את יציאתה של העובדת את הארץ עם ילדהּ בתום תקופת רישיון העבודה שלה, לרבות בדרך של מתן ערבויות וכיוצא באלה, והכל בכפוף לעמידה בדרישות הסבירות והמידתיות.

טוב תעשה המדינה אם תותיר בעינו את ערוץ הפניה ההומניטארית, הנתון עתה לעובדת הזרה על-פי הנוהל הקיים, גם במסגרת הנוהל המתוקן. הסדר זה יאפשר במקרים חריגים הארכת שהותה של עובדת זרה שילדה ילד בישראל גם מעבר ל- 63 חודשים, והכל בכפוף לנסיבות מיוחדות וקריטריונים שייקבעו, ובכפוף לתנאים שמציבה החקיקה הראשית בעניין זה.

ההיתר להמשך ישיבתה בישראל של עובדת זרה לאחר לידת ילד בישראל כפוף ליכולתה המעשית לשלב בין חובות עבודתה לבין צרכי הטיפול בילד, ולקיום תנאים מתאימים לשילוב כזה במקום עבודתה. ככל שהדבר אינו אפשרי, יש לאפשר לה פרק זמן סביר למצוא סידור העסקה חלופי שיקיים תנאי זה.

לעניין זה יובהר כי ההכרעה בהליך זה מתייחסת לעובדת זרה שנכנסה לישראל לצרכי עבודה כדין, ובעת הלידה שהתה בארץ מכוח רישיון עבודה תקף. ההכרעה אינה נוגעת בעובדת שבעת הלידה שהתה בישראל שלא כדין.

4. הסדרת מעמדו של בן זוג במסגרת ההליך המדורג להסדר מעמד לבן הזוג שנישא לאזרח ישראלי
בית-המשפט לעניינים מינהליים איננו מחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של הרשות המקצועית ומתערב בשיקול-דעתה המקצועית של הרשות רק בנסיבות חריגות {בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים, פ"ד מה(3), 678 (23.06.91); בג"צ 4539/94 ד"ר נקסה נביל נ' ד"ר אפרים סנה ו- 2 אח', פ"ד מח(4), 778 (24.10.94); בג"צ 2887/04 סלים אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.4.07); בג"צ 4004/07 רימה טרונישבילי נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.7.07)}.

שיקול-דעתו של שר הפנים בנושא זה נתון לביקורתו של בית-המשפט כשיקול-דעתה של כל רשות אחרת {בג"ץ 3403/97 אנקין ורה נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4), 522 (29.09.97); בג"צ 9211/04 צביון איבורה נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.05)}.

ב- עת"מ 40285-06-10 {גיטנט נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.12)}, קבע בית-המשפט כי לא ניתן לקבוע כי נפל פגם או חוסר סבירות קיצוני המצדיקים התערבות בהחלטת משרד הפנים לפיה נתוני התיק ונסיבות הבקשה מעלים ספק רב באשר לטיב היחסים בין העותרים.

ממצאי השימוע העלו סתירות רבות באשר לכנות הקשר בין העותרים והסתירות מביאות למסקנה כי אין בין העותרים מערכת יחסים אמיתית וכנה.

לאור האמור לעיל בית-המשפט לא מצא כי נפל פגם בהחלטת משרד הפנים לפיה נתוני התיק ונסיבות הבקשה מעלים ספק רב באשר לטיב היחסים בין העותרים המצדיק התערבות של בית-משפט מינהלי.

על משרד הפנים לבצע בדיקות נוספות בטרם מגיע להחלטה כי יחסים בין צדדים אינם עולים לכדי קשר זוגי וזאת על בסיס ספק שעלה באשר לטיב היחסים ביניהם.

כאשר מחליט משרד הפנים להפסיק הליך מדורג שכבר היה מצוי בעיצומו, אין די בספק קל בנוגע לכנות הקשר בין בני זוג. ככל שההליך כבר נמשך זמן רב יותר ולכאורה התעצמה זכאות בני הזוג להכרה בקשר בניהם, כך גם נדרש כי הספק יהיה מבוסס על ראיות מינהליות בעלות עצמה רבה יותר {ראה לעניין זה על דרך ההיקש ובהתאמה המתחייבת, את הדברים שנאמרו ב- בג"ץ 4504/05 ראיסה ולדימיר סקבורצוב נ' השר לביטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09)}.

ב- בג"ץ 4504/05 הנ"ל הוגשה עתירה נגד שינוי רישום דתה של העותרת, במשרד הפנים, מיהודיה לחסרת דת ומחיקת תאריך הלידה העברי מתעודת הזהות שלה וכן כנגד הדרישה מבנה של העותרת ואשתו, לעזוב לאלתר את הארץ.

בית-המשפט קבע בפרשה זו כי עוצמת הראיות המינהליות הנדרשת כדי לסתור את חזקת הזכאות, קשורה קשר ישיר לעוצמת "חזקת הזכאות".

בשלב זה, של ניסיון לסתור את החזקה, עובר הנטל אל כתפי משרד הפנים, להראות מדוע לא יקבל המבקש מעמד בישראל את המעמד המבוקש. במצב זה נדרשות ראיות של ממש ואין די בספקות גרידא בדבר מהימנות המבקש.

יתר-על-כן, ככל שעוצמת הראיות המינהליות שהביא הטוען לזכאות רבה יותר כך יידרשו ראיות חזקות יותר כדי לסתור את "חזקת הזכאות".

דרישה זו מקבלת, כמובן, העצמה נוספת במצב שבו כבר הוענק לעולה מעמד מכוח חוק השבות ומשרד הפנים מבקש לשלול מעמד זה לאחר שהסתיים כבר ההליך המינהלי. אז נדרשות "ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות וזאת נוכח אינטרס ההסתמכות שנפגע.

ככל שהפגיעה בזכות גדולה יותר וככל שהפיסקת ההליך המדורג נעשית בשלב מאוחר יותר כך גם תשתית הראיות על בסיסה התקבלה ההחלטה צריכה להיות מוצקה יותר.
במקרה בו מדובר באפשרות של פגיעה בזכות לקיום חיי זוגיות והסדרת המעמד בישראל, וזאת לאחר מספר שנים של חיים במסגרת ההליך המדורג, צריך להיות הספק בכנות הקשר שבין העותרים ברמה של ספק ממשי המבוסס על תשתית ראייתית מוצקה יותר מזו שעל בסיסה התקבלה החלטת המשיב.

אשר-על-כן, סילוק מן הארץ לאחר שנים כה רבות בישראל, כאשר ישנה טענה לחיי זוגיות הינו צעד קיצוני בנסיבות העניין.

מכוח קביעה זו, בית-המשפט קבע כי משרד הפנים יתן לעותרת אשרת שהייה למשך שנה. במהלך שנה זו יערוך בדיקה אובייקטיבית ובירורים בכל הנוגע לנתונים שנמסרו לו וזאת כדי לבדוק אם אכן מתקיים קשר זוגי אמיתי כטענתם, וכדי להסיר ספקות בנוגע למערכת היחסים בניהם, וכפועל יוצא מכך בשאלת זכאותם להסדרת מעמדה של העותרת בישראל.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הסדרת מעמד בן זוג