נוהל העסקת עובדים זרים בבניין

1. הוראות השכר המזערי המובטח - תקנה או הוראת מינהל
הוראת נוהל שנקבעה במסגרת משרד התעשיה המסחר והתעסוקה קובעת כי תאגידים שהורשו לשמש כקבלני כוח אדם לשם העסקת עובדים זרים בענף הבניין מחוייבים לשלם לעובדים הזרים שכר חודשי שלא יפחת מהיקף מספר שעות עבודה מסויים, בן אם העובד עבד את מכסת השעות המינימאלית ובין שלא {עת"מ 2385/07 חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה ואחרים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.09)}.

בהתאם לחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם") ולחוק עובדים זרים נתונה הרשות להעסיק עובדים זרים בענף הבניין לקבלני כוח אדם מורשים.

בראשית 2007 התקין משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (להלן: "תמ"ת") נוהל הקרוי: "נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על-ידי קבלני כוח אדם לשנת 2007" {להלן: "נוהל העסקת עובדי בניין זרים" או "הנוהל"}.

שתיים מהוראות הנוהל מתייחסות לשכר העבודה המינימאלי של עובד זר ומהן נשמע כי יש לשלם לעובד שכר מינימאלי חודשי בהיקף של 211 שעות ובכלל זה 25 שעות נוספות {להלן בהתאמה: "השכר המזערי המובטח" או "מכסת השעות המובטחת"}.
חובת התשלום השכר המזערי המובטח חלה גם אם שעות העבודה בפועל של העובד בחודש מסויים לא השיגו את מכסת השעות המובטחת.

כך, אם בפועל עלה היקף שעות העבודה של העובד בחודש מסויים על המכסה המינימאלית המובטחת יש לשלם את שכרו בהתאם לשעות העבודה למעשה.

לא ניתן לשלם בהתאם לחישוב ממוצע חודשי של שעות העבודה בפועל {הוראה 6.11.1 והוראה 7.2.1 (להלן: "הוראות השכר המזערי" או "ההוראות")}.

הנוהל מבהיר את מקור הסמכות להתקנת הוראותיו. מקור הוראותיו הוא בחוק קבלני כוח אדם ובחוק עובדים זרים והוראות הנוהל "מהוות תנאים לתוקפם של הרישיון וההיתר המיוחד שיינתנו לקבלני כוח אדם המורשים להעסיק עובדים זרים.

עוד נאמר בנוהל שהפרת תנאי מתנאי הנוהל מהווה הפרת תנאי הרישיון וההיתר של התאגיד המפר.

בנוסף, הוראות הנוהל נקבעו כתנאים לרישיון ולהיתרים של התאגידים על-ידי מר שלום בן משה, הממונה על יחידת הסמך לעובדים לעובדים זרים, אשר לו הואצלו סמכויות השר לעניין זה לפי חוק קבלני כוח אדם מתוקף סמכויותיו לפי החוקים.

חוק קבלני כוח אדם וחוק עובדים זרים הקנו לשר סמכות לקבוע ברישיון תנאים.

בסעיף 4 לחוק קבלני כוח אדם נקבעו שתי הוראות הסמכה לפיהן השר רשאי לקבוע ברישיון תנאים לגבי הנושאים המנויים בסעיף 3(א) ו- (ב) שיש לקיימם ואם השתנו הנסיבות לאחר מתן הרישיון, רשאי השר להוסיף ברישיון תנאים בנושאים האמורים.

השר רשאי, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע תנאים שיראו אותם ככלולים ברישיון בנושאים המנויים בסעיף 3(א) או (ב) או בנושאים אחרים, דרך-כלל או לסוגים של קבלני כוח אדם.

גם חוק עובדים זרים כולל בחובו שתי הוראות הסמכה להתנות תנאים בהיתר העסקת עובד זר. הוראה אחת (סעיף 1יג לחוק עובדים זרים) מסמיכה את הממונה להתיר העסקת עובד זר.

לפי תנאי ההיתר, לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא-אם-כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסויימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית.

הוראה שניה (סעיף 1יד לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991) מסמיכה את השר לקבוע כדלקמן :

"(1) תנאים למתן היתר להעסקת עובד זר לפי סעיף זה, וכן תנאים שיראו אותם ככלולים בהיתר כאמור, לרבות בעניינים אלה:
...
(ב1) לעניין היתר להעסקת עובד זר בענף הבניין - חובת המעביד לשלם לעובד הזר שכר שיחושב לפי היקף עבודה העולה על משרה מלאה כפי שקבע השר, אף אם היקף העבודה בפועל פחת מההיקף שנקבע כאמור, ובלבד שהוראות לפי פסקת-משנה זו לא יגרעו מזכויותיו של העובד הזר לפי כל דין."

מכוח ההוראה הואצלו לממונה, בין היתר, סמכויות השר לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם. היינו, לממונה הסמכות לקבוע ברישיון תנאים לגבי הנושאים המנויים בסעיף 3(א) ו- (ב) שיש לקיימם.

במידה והשתנו הנסיבות לאחר מתן הרישיון, רשאי השר להוסיף ברישיון תנאים בנושאים האמורים, אך הסמכויות לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם לקבוע תנאים שיראו אותם ככלולים ברישיון בנושאים המנויים בסעיף 3(א) או (ב) או בנושאים אחרים, לא הואצלו לממונה.

הוראות השכר המזערי נקבעו בידי הממונה. מקורן אינו מעוגן ואינו יכול להיות מעוגן בסמכות השר לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם או בסמכותו לפי סעיף 1יד לחוק עובדים זרים.

הוראות מכוח סעיפי החוק הללו הן "תקנות". השר אינו רשאי להאציל את סמכותו להתקין תקנות.

שתי ההוראות בחוק קבלני כוח אדם המסמיכות את השר לקבוע תנאים ברישיון העסקת עובדים זרים אומרות כי התנאים ברישיון ייסובו על העניינים הנדונים בסעיף 3(א) ו- 3(ב) לחוק קבלני כוח אדם.

אולם סמכות השר להתקין תקנות (סעיף 4(ב) לחוק) רחבה יותר וחורגת מן הנושאים הגלומים בסעיפים 3(א) ו- 3(ב) לחוק קבלני כוח אדם, שכן סמכות זו של השר היא גם לקבוע תנאים "בנושאים אחרים".

סמכות השר לקבוע תנאים שלא במסגרת התקנת תקנות סובבת את נושאי סעיפים 3(א) ו- 3(ב) לחוק קבלני כוח אדם בלבד.

נושאי ההתניה הכלולים בהוראות סעיף 3(א) ו- 3(ב) לחוק קבלני כוח אדם אינם נוגעים, במפורש, בקביעת שכר מזערי מובטח.

עניינם בהסדרת פעילות קבלן כוח אדם ולא בהטלת חובות על הקבלן הנוגעות לתנאי שכר עובדים זרים. לפיכך, על פני הדברים, קשה לראות את הוראת סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם כבסיס העיגון להוראות הנוהל.

הוראת סעיף 3(ב) לחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"3. תנאים למתן רישיון
...
(ב) נוסף על הוראות סעיף-קטן (א), רשאי השר להתנות את מתן הרישיון בקיומם של תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון, ובין היתר רשאי הוא להתנות את מתן הרישיון בהוכחת יציבותו הכלכלית של מבקש הרישיון ובקיומם של תנאים פיסיים וסביבתיים נאותים."

השאלה היא האם הוראות השכר המזערי הן ממין "תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון"?

לכאורה התשובה לכך שלילית, שכן הסיפא של ההוראה מלמדת על טיבם של התנאים שאליהם כיוון המחוקק.
אולם, אפשר לנקוט גישה פרשנית תכלית שיש לה עיגון מזערי בלשון החוק.

ב- עת"מ 002385/07 {חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.09)}, בית-המשפט סבר כי אין זה מופרך לומר שהמחוקק כיוון בביטוי "תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון" גם לתנאים המטילים חובת תשלום שכר מזערי מובטח.

לפי גישה פרשנית זו ניתן אם-כן לומר שהסמכות לקביעת תנאים בדבר שכר מזערי מובטח שמקורה בסעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם מוקנית לממונה על-פי הוראת ההאצלה.

הוא הדין לעניין סמכות ההתניה לפי חוק עובדים זרים. גם כאן בולטת העובדה שסמכות ההתניה של קביעת שכר מזערי מובטח מגולמת בסמכות השר להתקין תקנות {סעיף 1יד לחוק עובדים זרים}.

מנגד, הוראת החוק המקנה לממונה סמכות מקורית להעניק היתרי העסקת עובדים מסתפקת בכך שההעסקה תהיה "בהתאם לתנאי ההיתר" מבלי לומר דבר על מיהות הגורם הקובע את תנאי ההיתר ואת טיב התנאים {סעיף 1יג לחוק עובדים זרים}.

אלא שהדעת נותנת שמי שהוסמך ליתן היתר הוסמך גם לקבוע בו תנאים. טיב התנאים נובע מן הסמכות המואצלת לממונה לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם.

כפועל יוצא, בדוחק מה, ניתן למצוא את מקור העיגון של ההוראות בדבר השכר המזערי המובטח בסמכות המואצלת לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם בשילוב הסמכות המקורית לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים.

2. הוראות השכר המזערי המובטח - תקנה או הוראת מינהל
להבחנה שבין תקנה להוראת מינהל חשיבות רבה שכן חוק-יסוד: הממשלה מורה כי שר רשאי לאצול לעובד ציבור סמכות מן הסמכויות הנתונות לו לפי חוק, פרט לסמכות להתקין תקנות {סעיף 33(ב) לחוק-יסוד: הממשלה}.

הוראות השכר המזערי נקבעו בידי הממונה כשילוב של סמכותו מכוח סעיף 1יג לחוק עובדים זרים ומכוח האצלת סמכות השר לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם.

אם הסמכות המואצלת לפי חוק קבלני כוח אדם היא של התקנת תקנות כי אז תתבקש מסקנה - נוכח הוראות חוק-יסוד: הממשלה - שהתקנת ההוראות נעדרת תוקף.

והיפוך מסקנה מתבקש אם הוראות הנוהל אינן אלא "הוראת מינהל".

יתר-על-כן , אם הוראות השכר המזערי שמקורן בסמכות שהעניק חוק עובדים זרים לממונה הן תקנות אז נדרש פרסומן ברשומות ובהעדר פרסום תקנות אלה נעדרות כל תוקף {סעיף 17 לפקודת הפרשנות}.

היפוך מסקנה מתבקש אם הוראות אלה אינן אלא הוראות מינהל.

השקפתו הפסוקה של בית-המשפט העליון היא שהוראות הנוהל אינן בגדר "תקנה".

הגדרת "תקנה" ו"הוראת מינהל" מצויה בסעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, כדלקמן:

""תקנה" - הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי.
"הוראת מינהל" - הוראה או מינוי - לרבות הודעה, מודעה, רישיון, היתר וכיוצא באלה - שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פעל תחיקתי."

מן ההגדרות הללו עולה שהמשותף ל"תקנה" ול"הוראת מינהל" הוא שמקור שתיהן בחוק. ההבחנה ביניהן נעוצה באופיה של "תקנה" כהוראה "בת-פועל תחיקתי".

הוראות הנוהל ניתנו מכוח חוק (בין על-פי סמכות ישירה ובין מכוח סמכות מואצלת או השילוב שביניהן).

הוראה שמקורה בחוק היא בת-פועל תחיקתי אם מתקיימים שני תנאים:

א. ההוראה מגבשת נורמה משפטית ומביאה לידי שינוי במשפט הנהוג במדינה.

ב. ההוראה היא בבחינת "נורמה כללית או מופשטת" המופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי-מסויים ממנו {ע"פ 213/56 היועמ"ש נ' אלכסנדרוביץ פ"ד יא(2), 695 (20.05.57); עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו 24.07.08); י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב' (תשנ"ו), 927 (להלן: "זמיר"); ר' הר זהב המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז), 181 (להלן: "הר זהב")}.

הוראות השכר המזערי מציבות תשתית משפטית חוקית לחיוב התאגידים בתשלום השכר המזערי המובטח לעובדים זרים בענף הבניה. אלמלא קיומן של הוראות הנוהל לא היתה חלה חובת תשלום השכר המזערי המובטח ושום תאגיד לא היה משלם לעובד בגין שעות שאינן שעות עבודה בפועל.

קשה להלום הוראה שבאורח מובהק תביא לשינוי במשפט הנוהג במדינה יותר מזו של הנוהל{בג"ץ 8072/07 חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התעשיה המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.07)}.

סוגיית ה"כלליות" של הנורמה היא בעייתית יותר. הנורמה הגלומה בהוראות השכר המזערי המובטח מופנית אל חוג מוגדר ומסויים, היינו כ- 40 תאגידי כוח אדם הפעילים במגזר התעסוקה של עובדים זרים.

ה"מסויימות" הזאת מוציאה את ההוראה מגדר הוראה בת-פועל תחיקתי. אולם ההסמכות על הפניית הנורמה אל קבוצה מצומצמת של תאגידים עשויה להוות, "טעות אופטית" {ב' ברכה משפט מינהלי (תשמ"ז), 257}.

זה משום שהנוהל אמנם מופנה לקבוצה מסויימת של תאגידים אך הוא מסדיר את זכותם של מאות ואלפים של עובדים זרים להכנסה מזערית מובטחת {לביקורת מסויימת על גישת בתי-המשפט בהקשר לדרישת ה"כלליות" ראו זמיר 930 והר זהב 185-184}.

מאחר שברור שהוראות השכר המזערי הן בבחינת נורמה משפטית וכיוון שלפי השקפה מסויימת עשויות ההוראות הללו להתפרש כבעלות תחולה על ציבור בלתי-מסויים, עשוי צירוף המסקנות הללו להוליך למסקנה נוספת והיא שהוראות השכר המזערי הן בגדר "תקנה".

אולם בית-המשפט העליון דחה את הטענה שהוראות הנוהל הן בגדר "תקנה"

מסקנה שהוראות הנוהל הן בגדר תקנה מוליכה ל"התנגשות" כפולה:

הפן האחד נעוץ בשאלת הסמכות העניינית של בית-משפט לעניינים מינהליים. אם הוראות הנוהל הן בגדר "תקנה" כי אז עתירה לביטולה אינה מצויה בתחום סמכותו של בית-משפט זה {סעיף 5(1) לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים}.

הפן השני נעוץ בהנחה שבית-המשפט העליון בחן את הטענה בדבר היות ההוראות "תקנה" ומעצם העובדה שקבע כי מצוי סעד חליפי ניתן להסיק בבירור שבית-המשפט העליון חרץ דעתו שההוראות אינן בגדר תקנה.

כך או כך, הקביעה המסכמת היא שאין לראות את הוראות נוהל השכר המזערי כ"תקנה" אלא כ"הוראת מינהל". הסמכות להתקין הוראה מסוג זה ניתנת להאצלה מידי השר ואין היא צריכה לפרסום ברשומות לשם הקניית תוקף.

אין חולק ששעות העבודה הן בסיס החישוב של שכר העובד הזר (כך, שכרו של עובד שביצע בפועל שעות עבודה בהיקף העולה על המכסה המזערית המובטחת, יחושב על-פי שעות העבודה למעשה).

מכאן שלא ניתן לחייב מעסיק לשלם לעובד שכר עודף על פני התמורה שניתנה בשעות עבודה.

ועדת אנדורן בחנה את הסוגיה מכל היבטיה והגיעה למסקנה בדבר הצורך לקבוע את הסדר השכר המזערי המובטח משני טעמים עיקריים. הטעם האחד נועד לקיים מגמה של ייקור עלות העסקת עובד זר. זה כדי לגרום לצמצום ממדי תופעת העסקת עובדים זרים שלה השלכות שליליות רבות.

הטעם השני נעוץ במגמה להגן על זכויותיו של העובד הזר, שלא יהיו למשיסה בידי מעסיקים. אוכלוסיית העובדים הזרים ידועה בחולשתה ופגיעותה המרובה.

העובדים אינם מאורגנים, הם נעדרי זכויות אזרח ותושב, חולשתם הכלכלית ברורה ותלותם במעסיקיהם בולטת. יכולתם להתמודד עם מעסיק ישראלי איתן ובעל עוצמה לשם מיצוי זכויותיהם על-פי הדין, מוגבלת ביותר.

כך הדבר ביחס לשכר מולן וכך הדבר ביחס לרישומים חסרים ביחס לשעות העבודה בפועל.

ישנם עניינים נוספים שבהם יכולתו של העובד לקיים בקרה על התנהלות המעסיק הנוגעת לעובד קטנה ביותר. אכן לעובדים נגישות בלתי-מוגבלת אל בתי-המשפט, אך ההתדיינות המשפטית יקרה ועשויה להיות גם מסורבלת.

הוראות הנוהל כמו אומרות קבל עם ועולם שרצונה העז של הממשלה הוא לצמצם ככל הניתן העסקת עובדים זרים, אולם הצמצום הנשאף לא ישמש הדום לפגיעה בעובד הזר הפועל בישראל באורח מורשה.

מוטב ליצור הסדר נורמטיבי שמכוחו יצטרך המעסיק "לרדוף" אחר עובד כושל או מכשיל, יתר על פני הסדר הכופה על העובד "רדיפה" אחר מעסיק שסרח. הראשונה עשויה להצליח והשניה היא לעיתים רבות כרדיפה אחר הרוח בשדה.

זאת ועוד, לא די בכך שהרשות כיוונה בהסדריה לתכליות טובות ורצויות, אלא שהיא גם ראתה להעמיד לרשות המעסיקים כלים סבירים למניעת "התעשרות ולא במשפט" של עובדים.

מעסיק רשאי לפטר עובד שהחסיר משעות העבודה ללא הצדקה. הנוהל קובע הסדרים שיקלו על הליכי פיטורין. אכן, אין לכחד שפיטורי עובד עשויים להתברר כבלתי-כדאיים מבחינה כלכלית למעסיק (כגון בשל חסימת האפשרות לקבל היתר להעסיק עובד אחר תחת זה שפוטר, או בשל ירידה לטמיון של סכומי הכסף ששולמו כאגרות עבור העסקת העובד שפוטר).

אך שיקולי עלות-תועלת של המעסיק אינם צריכים להשפיע על תכני הנוהל. יערוך תאגיד כוח האדם המעסיק עובדים זרים את תחשיביו הכלכליים ובהתאם לכך ועל-פי "כוחות השוק" במסגרת התחרות החופשית שבין תאגידי כוח האדם יקבע את היקף התמורה שהוא דורש מן הגורם שאלו הושם העובד לביצוע עבודה בפועל. מעסיק שנמנע מפיטורי עובד בשל שיקולי כדאיות כלכלית אינו יכול להלין על הרשות.

מושכלות יסוד הן שבמסגרתה של עתירה החולקת על סבירותו הסדר המגולם בהחלטה מינהלית כלשהי ומציעה תחתיו הסדר אחר, אין בית-המשפט צריך מדרג "העדפה" בין ההסדר המגולם בהחלטה לבין ההסדר החלופי המוצע.

אם יימצא בית-המשפט שההסדר הקיים נשען על אדני סבירות, לא יוכל להתערב בו גם אם ההסדר החילופי המוצע נראה הגיוני וסביר לא פחות, ואפילו יותר.

סיכומם-של-דברים הוא שלא נפל פגם בסמכות הממונה להתקין את הוראות הנוהל. הוראות אלה הן בגדר "הוראת מינהל" ותוקפן לא נפגם בשל כך שלא פורסמו ב"רשומות".

הוראות הנוהל מושתתות על טעמי הגיון וסבירות מצדיקים וככל שיש בהם כדי פגיעה בקניין כתאגיד כוח אדם זר בענף הבניין, אין הפגיעה בלתי-מידתית וטעמי ההצדקה של הנוהל מבארים את נאותות תכליתה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נוהל העסקת עובדים זרים בבניין