תשתית חקיקתית להעסקת עובדים זרים בסיעוד

חוק הכניסה לישראל, קובע הוראות ביחס לסוגי אשרות ורישיונות הישיבה, אשר שר הפנים מוסמך לתת לנתינים זרים.

סעיף 2(א) לחוק הכניסה לישראל מקנה סמכות לשר להעניק אשרה ורישיון לישיבת ביקור עד לשלושה חודשים, וסעיף 3 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את השר להאריך אשרה ורישיון ביקור, ובלבד שסך כל תקופות ההארכה לא יעלו על שנתיים.

מתוך הכרה בצרכים המיוחדים של המשק הישראלי, הקשורים בהעסקת עובדים זרים, תוקן חוק הכניסה לישראל, והוסף לו סעיף 3א, העוסק באשרות וברישיונות ביקור הניתנים לעובדים זרים.

הוראה זו יוצרת חריג ביחס לעובדים זרים מבחינת התקופה המירבית שבגידרה ניתן להאריך את האשרה ורישיון ישיבת הביקור הניתן לעובד.

לעובדים זרים בתחום הסיעוד נקבע חריג בתוך חריג, המאפשר הארכת רישיון הביקור מעבר לתקופה המירבית הנהוגה ביחס לעובד זר כלשהו בדרך של הארכה לתקופות נוספות של שנה כל אחת בהתקיים תנאים מסויימים. סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל מתייחס, בהתייחסו לעובד הזר דרך-כלל, ולעובד בתחום הסיעוד, בפרט.

סעיף 3א(א) לחוק הכניסה לישראל מאפשר מתן רישיון ביקור לעובד זר לתקופה מצטברת מקסימלית של עד חמש שנים. תקופה מירבית זו סוטה מן התקופה המירבית הקבועה בחוק למקרה הרגיל הנוגע לנתין זר כלשהו, המוגבלת לשנתיים.

אשר לעובדים זרים המועסקים בסיעוד, קבע המחוקק הסדר מיוחד בסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, המאפשר הארכת תוקפו של רישיון ביקור של עובד סיעודי לשנה בכל פעם, מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים.

סמכות זו מותנית בהתקיים שני תנאים מצטברים:

האחד, העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת, קרי, התקופה המירבית של חמש השנים, הקבועה לגבי כל עובד זר (להלן: "תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה").

והשני, נתקבלה חוות-דעת מגורם מוסמך, לפיה הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תפגע פגיעה קשה במטופל (להלן: "תנאי הפגיעה במטופל").

חוק הכניסה לישראל מרחיב עוד את ההסדר המיוחד ביחס לעובדים זרים בכלל, ועובדי סיעוד בכללם, בקובעו בסעיף 3א(ג1) תנאים מיוחדים, שבהתקיימם רשאי שר הפנים להאריך רישיון ביקור של עובד זר, או להעניק לעובד זר רישיון חדש, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומת העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר, ובהסכמת שר התעשיה, המסחר, והתעסוקה.

סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, ראה להאריך את תקופות השהייה של עובדים זרים מעבר לתקופות המקובלות לשוהים אחרים הנכנסים למטרת ביקור בישראל, על שום הצורך המשקי של ישראל בתקופות שונות, לקבל סיוע בענפי משק שונים מעובדים זרים.

זאת, בין היתר, על רקע המציאות המדינית וההתפתחויות בזירה שבין ישראל לשטחי יהודה, שומרון, וחבל עזה.

סוגיית היתרי השהייה והעבודה של העובדים הזרים בישראל מוסדרת לפרטיה במדיניות הממשלה, וכפופה לנוהלים שונים בענפי עיסוק שונים, שנועדו להתאים את כללי השהייה וההעסקה של העובדים הזרים לצרכים המישקיים השונים {בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06); בג"ץ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2), 87 (29.01.03)}.

במקביל לכך, הוסדרו בחוק אמות-מידה להבטחת זכויות העובדים הזרים, כדי להגן על מעמדם וזכויותיהם בכל מישורי החיים {חוק עובדים זרים}.

התלות של המשק הישראלי בהעסקת עובדים זרים בענפי משק שונים הניעה את המחוקק להרחיב לגבי עובדים אלה את מסגרת זמן השהייה המקסימלי האפשרי בארץ, בהשוואה לשוהים אחרים, ולהעמידה על חמש שנים, במקום שנתיים. הסדר סטטוטורי מיוחד זה חל גם על עובדים זרים בתחום הסיעודי, כחלק מכוח העבודה הזר הפועל בישראל.

אלא ששיקולים הומניטריים, הקשורים בצרכיה של אוכלוסיה הנזקקת לטיפול סיעודי צמוד ומתמשך, הביאה ליצירת "חריג" בתוך "חריג" ביחס לעובדים זרים בישראל שעיסוקם בטיפול סיעודי.

החריג המיוחד לעובדים הזרים בתחום הסיעוד בנוי על איזון אינטרסים פנימי:

מצד אחד, אינטרס הקשור בתפיסה כי מעמדו של עובד זר היה ונותר מעמד של שוהה זמני בישראל, ונדרש פיקוח על התקופה המירבית בה הוא שוהה בארץ, כדי למנוע יצירת תושבות בפועל למי שאינו עומד בתנאים לכך. זמניות זו משקפת גם צרכים של מדיניות לאומית בתחומי הכלכלה והתעסוקה, המוגשמים, בין היתר, באמצעות הפיקוח על הכניסה והשהייה בישראל.

מנגד, ניתן משקל מיוחד לצורך ההומניטרי של המטופל, מקום שהוא תלוי תלות מוחלטת במטפל לצורך סיפוק צרכיו, ובכורח הינובע מכך, במצבים מיוחדים, לאפשר את הארכת שהייתו של המטפל בישראל גם מעבר לתקופה המירבית, לצורך המשך הטיפול, אם צרכיו של המטופל מחייבים זאת.

האיזון הפנימי האמור לגבי עובדים זרים בתחום הסיעוד, משתקף בסעיף 3א(ב) לחוק, אשר קבע הסדר ייחודי לעובדים אלה. הסדר ייחודי זה מאפשר הארכות נוספות לעובד הסיעודי מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים החלה ביחס לעובדים זרים דרך-כלל.

סמכות שר הפנים לתת הארכות נוספות אלה, אינה מופעלת במסגרת שיקול-דעת "פתוח" המסור לו בעניינים אחרים בהם הוא פועל על-פי חוק הכניסה לישראל. נקבעו לצורך כך תנאים מוגדרים, מפורשים ומפורטים בחוק, שקיומם הוא תנאי מוקדם והכרחי להארכת רישיון הביקור של המטפל בישראל מעבר לתקופה המירבית הקבועה בחוק. שר הפנים נדרש להפעיל את סמכותו בעניין זה על-פי התנאים הקבועים בחוק, והם המתווים את דרך פעולתו בתחום זה.

סעיפים 3א(ב)(1) ו- (2) לחוק מאפשרים לשר הפנים להאריך את רישיון הביקור של עובד סיעודי לתקופות של שנה בכל פעם מעבר לתקופה המירבית, אם נתקיים תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה, ותנאי הפגיעה במטופל.

הסדר ייחודי זה משקף איזון בין אינטרסים מורכבים נוגדים:

האחד - הערך ההומניטרי, המתחשב בצורכי הסיעוד של המטופל, הנזקק להמשכיות הקשר הרצוף עם העובד המטפל, שנוצר במשך תקופה מוגדרת בסמוך לפני סיום תקופת הרישיון המירבית.

והאחר - הצורך לשלב את ההסדר הנוגע לעובדי הסיעוד הזרים עם המדיניות הכללית הנוהגת לגבי שוהים בישראל למשך תקופות קצרות, המתאפיינת באלמנט הזמניות, ומצריכה פיקוח הדוק על משך תקופת השהייה של העובד הזר בישראל, המצוי בארץ על-פי אשרה ורישיון לישיבת ביקור, שהם זמניים באופיים.

הסדר ייחודי זה מבטא, בראש וראשונה, הכרה בייחודיות מעמדו של המטפל הזר ובתרומתו המיוחדת לרווחת המטופל הנזקק – קשיש, חולה, או נכה, שאינם מסוגלים לדאוג לצרכיהם, ונזקקים לעזרה סיעודית מתמדת. הוא מושפע גם מההכרה בדבר האיכויות המיוחדות של הטיפול הסיעודי, שמביאים עימם עובדי הסיעוד הזרים המגיעים לישראל, בעיקר מארצות המזרח הרחוק, ומהקושי הרב הקיים במציאות הישראלית למצוא כוח עבודה באיכות דומה בתחום גבולות הארץ.

אולם בגורמים אלה בלבד לא ראה המחוקק טעם מספיק להצדקת הארכה של רישיון הביקור של העובד הזר הסיעודי מעבר לתקופה המירבית.

כדי להצדיק סטיה מן הנורמה המיוחדת שהופעלה לגבי משך שהייתם המירבית בישראל של עובדים זרים דרך-כלל, מתנה החוק, כתנאי להארכת רישיון ביקור, קיום נסיבות מוגדרות, מיוחדות וחריגות, שיש בהן כדי להצביע על צורך מיוחד של המטופל ברציפות הקשר הטיפולי עם המטפל הזר המסויים, בנסיבות בהן החלפתו במטפל אחר עלולה להיות כרוכה בפגיעה מיוחדת.

לצורך הכרה בקיומן של נסיבות חריגות כאמור, קבע החוק שני תנאים מצטברים, אשר אחד מהם הוא בעל אופי אובייקטיבי, והאחר בעל אופי סובייקטיבי.

התנאי האובייקטיבי מחייב כי העובד הזר טיפל באותו מטופל ברציפות במשך שנה בתכוף לפני תום התקופה המירבית.

התנאי הסובייקטיבי, עניינו בקיומה של חוות-דעת מקצועית המצביעה על-כך שהפיסקת הטיפול של העובד הזר באותו המטופל תגרום לו לפגיעה קשה.

שילובם של התנאים האובייקטיבי והסובייקטיבי נועד, במצטבר, לתת ביסוס של ממש לצורך הייחודי של המטופל ברציפות העסקתו של המטפל הזר למשך תקופות נוספות מעבר לתקופה המירבית.

צורך ייחודי זה, מקום שהוא הוכח, נראה בעיני המחוקק כבעל חשיבות כה מהותית במישור ההומניטרי, עד כדי קיום הצדקה להארכה מתחדשת של רישיון הביקור של המטפל, מדי שנה, ובלא הגבלה מירבית, כל עוד התנאים להארכה מתקיימים.

התנאים האמורים להארכת שהייתו של מטפל סיעודי זר בישראל מעבר לתקופה המירבית, הוגדרו בחוק כתנאים מחייבים, שרק בהתקיימם במצטבר ובמשולב רשאי שר הפנים להפעיל את סמכותו להאריך את רישיון הביקור של העובד הזר.

מסקנה זו עולה בבירור מניסוחם המילולי של תנאי ההארכה, ומהתכלית הטמונה בהם, המשקפת את המדיניות הברורה של המחוקק לאפשר את החלת ההסדר המיוחד לעובדי סיעוד זרים במקרים ייחודיים של נזקקות, אשר בהם, לא רק שהוכח כי המטופל זקוק למטפל סיעודי, אלא שרציפות הקשר הטיפולי של המטפל והמטופל המסויים חיונית לבריאותו ולרווחתו.

ההוכחה הנדרשת על-פי החוק לצורך כך נסמכת הן על חוות-דעת מקצועית בדבר הפגיעה הצפויה במטופל במקרה של ניתוק הקשר, והן על מימד אובייקטיבי, הנשען על נתון שעניינו קיום קשר רצוף בין המטפל למטופל במשך תקופת זמן מינימלית של שנה רצופה אחת לפחות לפני פקיעת תוקף הרישיון, היוצר חזקה עובדתית בדבר קיום תלות של ממש של המטופל במטפל.

החוק בנוסחו הבהיר הבהר היטב את מרכיביו השונים של ההסדר החקיקתי שבגדרו ניתן להאריך היתר ביקור של עובד זר בתחום הסיעוד בישראל. תנאי ההסדר מחייבים את שר הפנים בהפעלת סמכותו למתן היתרים בתחום זה. תנאי החוק בעניין זה מחייבים כמובן גם את בתי-המשפט, כשהם נדרשים להפעיל ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת סמכותו של השר בעניין זה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תשתית חקיקתית להעסקת עובדים זרים בסיעוד