עובדים זרים בתחום הבניין - פסיקת בתי המשפט

1. העתירה מכוונת נגד תיקון שני סעיפים ב"נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על-ידי קבלני כוח אדם לשנת 2007"
ב- בג"צ 8072/07 {חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.09)} נדונה עתירה המכוונת נגד תיקון שני סעיפים ב"נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על-ידי קבלני כוח אדם לשנת 2007" (להלן: "הנוהל"). לפי האמור בנוהל, הוא הוצא מכוח שני חוקים: חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם") וחוק עובדים זרים.

עניינו של הנוהל קביעת תנאים לתוקפם של הרישיון וההיתר המיוחד הניתנים לתאגידי קבלני כוח אדם המורשים להעסיק עובדים זרים לפי סעיפים 2 ו- 10 לחוק קבלני כוח אדם, ולהיתרים שניתנים לתאגידים אלה לפי סעיף 1יב לחוק עובדים זרים.

העובדה שהסעד העיקרי המבוקש בעתירה הוא ביטולו של נוהל או חלק ממנו אינה שוללת את סמכותו של בית-המשפט לענינים מינהליים לדון בעתירה.

אכן, פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים"), שעניינו הוא "מינהל אוכלוסין ועובדים זרים", כולל בחובו גם החלטה בעניין קביעת נהלים ושינויים.

החריגים הקבועים בפרט 12 לתוספת הראשונה לחוק חל על "החלטה של רשות לפי חוק עובדים זרים" ומשכך, כולל בחובו גם החלטה בעניין נהלים (בין אם מדובר בקביעת נהלים, שינויים וכיוצא בזה). אמנם פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק מחריג מגדרו "החלטת ממשלה בעניין עובדים זרים", כן מוחרגות עתירות בעניין תקנות (סעיף 5(1) לחוק), אך חריגים אלה אינם על החלטה בעניין נהלים כאמור {בג"ץ 6227/07 נבות נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.07)}.

לפיכך כאשר מבוקש ביטול הנוהל או חלק ממנו עומד סעד של פניה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

2. בית-המשפט לא מצא פגם במדיניות שקבעה הממשלה להבאתם של עובדים זרים מחו"ל, הוא הדין בהחלטתם של המשיבים שלא לאפשר לעותרות לנצל בשנת 2005 זכות משנת 2003
ב- בג"צ 10692/03, בג"צ 11002/03, בג"צ 11003/03 {פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ ואח' נ' אריאל שרון ראש ממשלת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.05)} עניינן של העתירות בארבע חברות בניה המבקשות להביא עובדים זרים מחו"ל לישראל. כל אחת מארבע העותרות זכתה לקבל היתרים להעסקת עובדים זרים לשנת 2003, ומשלא עלה בידן לנצל אותה מיכסה בשנת 2003, עותרות הן כי נצווה את המשיבים ויאפשרו להן עתה - בשנת 2005 - למלא את מיכסת ההיתרים שלא ניצלו בשנת 2003. המדינה מתנגדת לעתירות.

בית-המשפט קבע כי אין לו לאדם זכות מוקנית במדיניות ממשלה, וכי מוסמכת הממשלה לשנות מדיניותה מעת לעת על-פי צורכי השעה והמקום.

לעותרות היתה זכות להביא עובדים זרים לישראל בשנת 2003, אך זכות זו נתפוגגה ונעלמה, ואין זה ראוי להורות את הממשלה שתיתן לעותרות לנצל אותה זכות בשנת 2005.

בית-המשפט לא מצא פגם במדיניות שקבעה הממשלה להבאתם של עובדים זרים מחו"ל, הוא הדין בהחלטתם של המשיבים שלא לאפשר לעותרות לנצל בשנת 2005 זכות משנת 2003.

3. ככלל, דרושים טעמים כבדי משקל לביטול היתר שכבר ניתן
אין לראות בהיתרים להעסקת עובדים זרים - שלעצמם אינם מותנים - הבטחה מינהלית, המתייחסת לנורמה שהרשות מתחייבת לקבל בעתיד או פעולה שהיא מתחייבת לבצע בעתיד. אלא, ההיתרים הם נורמות מוגמרות {בג"צ 3541/03, בג"צ 6755/03 א' דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.05.04)}.

מכאן, שהמדיניות המונעת את מימוש ההיתרים שקולה לביטול נורמה מינהלית שכבר התקבלה.

אכן, רשות מינהלית מוסמכת לבטל נורמות שהיא מקבלת - לרבות היתרים ולשנותן. ברם, השיקולים הראויים במקרה של ביטול נורמה, ובמיוחד ביטול היתר, שונים מן השיקולים בקבלתה של הנורמה המקורית.

נקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים שונה מזו המצדיקה השתחררות מהבטחה שלטונית. שכן, זו האחרונה יוצרת אינטרס של ציפיה בלבד, ולכל היותר הסתמכות, בעוד שבביטול היתר נלקח "דבר" שכבר ניתן.

באיזון התלוי במשקלם היחסי של האינטרסים המתנגשים יש איפוא לייחס משקל כבד במיוחד לפגיעתו של הפרט כתוצאה מן הביטול, וזאת תוך התחשבות בעילת הביטול.

ככלל, דרושים טעמים כבדי משקל לביטול היתר שכבר ניתן {בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, פ"ד לו(1), 317, 331-328 (30.12.81); בג"ץ 4492/92 שנקרנקו נ' מנהל משרד הבריאות, פ"ד מז(4), 861, 864 (13.09.93)}.

בפרשה זו בית-המשפט קבע כי ההיתרים הוצאו לאחר קבלת ההחלטה על מדיניות ה"שמיים הסגורים" בשנת 2002, כפי שבאה לידי ביטוי בנוהל, שכלל גם אפשרות - כאשר הדבר נדרש להביא עובדים זרים מחוץ לארץ.

לכן, אין לקבל את טענות המדינה על בטלותו של סעיף 13 לנוהל. על פני הדברים, הסעיף אינו סותר את המדיניות שנקבעה, אלא רק נותן נפקות להיתרים שניתנו, כדי שלא יהפכו לחסרי ערך.

בוודאי שאין לראות בהחלטת הממשלה המאוחרת, שחזרה על ההחלטה שלאחריה הוצא הנוהל, כביטול מכללא של הנוהל. מדיניות "שמיים סגורים" המותירה פתח שבשיקול-דעת, לעת הצורך, להביא עובדים זרים מחוץ לארץ לשם מימוש ההיתרים אינה יכולה, כשלעצמה, להביא לביטול בפועל של היתרים שכבר ניתנו.

4. החלטה הנועדה ליצור מצב שבו בשנת 2010 לא תותר עוד העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, למעט אלה המוגדרים "מומחי חוץ", לאמור בעלי מומחיות מיוחדת ששכרם גבוה בהתאם, וזאת כפי שהוחלט גם ביחס לענפים אחרים במשק בהם מועסקים עובדים מחו"ל
ב- עע"ם 777/08 {הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה ואח' נ' לשכת המסחר תל-אביב, התאחדות תאגידי כוח אדם זר בענף הבניין, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.08)}, הרקע לבקשה הינו החלטת הממשלה 446 שקבעה את מיכסת ההיתרים להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין מסוף שנת 2007 ואילך.

ההחלטה קבעה כי, מיכסת ההיתרים המרבית להעסקת עובדים זרים בענף הבניין תעמוד על 12,000 מיום 1.10.2007, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור; על 9,000 מיום 1.10.2008, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המיכסה המקסימאלית ביום האמור; ועל 6,000 מיום 1.10.2009, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המיכסה המקסימאלית ביום האמור. משנת 2010 ואילך יוקצו היתרי העסקה לעובדים זרים בענף הבניין רק להעסקת מומחי חוץ.

ההחלטה נועדה ליצור מצב שבו בשנת 2010 לא תותר עוד העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, למעט אלה המוגדרים "מומחי חוץ", לאמור בעלי מומחיות מיוחדת ששכרם גבוה בהתאם, וזאת כפי שהוחלט גם ביחס לענפים אחרים במשק בהם מועסקים עובדים מחו"ל {בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06); בג"ץ 8035/07 אליהו נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.05.08)}.

עם-זאת, על-מנת שלא להעמיד את המעסיקים בפני שוקת שבורה, נקבע כי מיכסת ההיתרים הנוהגת תופחת בהדרגה משנה לשנה.

המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים ועליה נסבה הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, נגעה לשאלה אם היה על הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, הוא מערער 1 (להלן גם: "הממונה"), להקצות בשנת 2007 את מלוא המיכסה הנקובה בהחלטת הממשלה, היינו, 12,000 עובדים כעמדת המשיבות, או שניתן לו שיקול-הדעת לצמצם מיכסה זו על-מנת לעמוד ביעדי ההחלטה. ברקע הדברים עמדה מחלוקת באשר למספרם המדוייק של מהגרי העבודה המועסקים בפועל בענף הבניין, אולם גם המערערים הודו כי ביום 01.10.07 לא עמד מספר זה על המיכסה המירבית הקבועה בהחלטה.

המשיבות - שהראשונה בהן מאגדת את תאגידי כוח האדם המעסיקים עובדים מחו"ל בענף הבניין, והשניה היא התאחדות הקבלנים, טענו כי החלטת הממשלה קבעה אבני-דרך, המציינות את מספרם המדוייק של מהגרי העבודה שניתן להעסיק בענף הבניין בכל שנה. לעמדתן, מִיכסות אלו מחייבות את הממונה, במובן זה שבכל אחד מהתאריכים הנקובים בהחלטה עליו לאפשר את העסקתם של עובדים במספר שאינו נופל מן המיכסה שנקבעה. המשיבות תלו את זכותן לתבוע את מיצוי המיכסה בזכות היסוד של תאגידי כוח האדם לחופש עיסוק. עוד נטען, כי הפחתת מספר ההיתרים תפגע בענף הבניין ותייקר את עלויות הבניה.

הממונה, מצידו, טען כי החלטת הממשלה מגבילה אותו רק ברף העליון ולא ברף התחתון, לאמור, כי בידיו שיקול-הדעת להחליט בכל שנה על מספר ההיתרים שיוענקו ובלבד שזה לא יעלה על המספר המירבי הנקוב בהחלטה.

לתפישתו, לא זו בלבד שהעותרות אינן אוחזות בזכות קנויה להבאת עובדים לישראל, אלא, וזה העיקר, שעל-מנת לעמוד ביעדי ההחלטה עליו להתחשב בהגבלה הינוספת שצויינה בה, היינו, כי מספר העובדים שאינם "מומחי חוץ" יופחת בכל שנה בהתאם למיכסות המדורגות שנקבעו. לטענת הממונה, מתן היתרים להעסקת 12,000 עובדים מחו"ל ביום 1.10.2007, היה מסכל את האפשרות לעמוד ביעד לשנה העוקבת, היינו, 9,000 עובדים ביום 1.10.2008.

במילים אחרות, הממונה חשש כי אם תותר כניסתם של עובדים נוספים מחו"ל באופן שיאפשר עמידה במיכסה המקסימאלית בשנה האחת, לא ניתן יהיה לעמוד במיכסה בשנה שלאחריה, בשל כך שקצב העזיבה הטבעי את הארץ של עובדים מחו"ל נמוך בהרבה מן הקצב שמכתיבה ההחלטה.

הממונה הוסיף וטען, כי בספירה הכוללת של עובדים מחו"ל בענף הבניין, יש להביא בחשבון לא רק את הפועלים המועסקים על-ידי המשיבות, אלא את כל מהגרי העבודה בענף, בין שאלה מועסקים מכוח היתר ובין שלא. עימם נמנים 800 העובדים הטורקים המועסקים בידי חברת "יילמזלר", במסגרתו של הסדר מיוחד {ראו בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.07)} וכן עובדים שעזבו את מעסיקיהם אך לא עזבו את הארץ ולא נקלטו לעבודה אצל מעסיק מורשה אחר.

לכך התנגדו, כמובן, המשיבות, באשר פירוש הדבר הוא כי מספר העובדים שיותר להן להעסיק יפחת משמעותית.

עניין נוסף בו עוסק הערעור שבפנינו הוא נוהל בדבר בקשות להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין, שפרסם משרד התמ"ת בשנת 2008. בנוהל נדרש תאגיד כוח אדם המבקש להעסיק מהגרי עבודה, לציין בבקשתו את מספר העובדים במכפלות של 50 ובטווח שבין 350 ל- 700 עובדים, וככל שהביקוש לעובדים יעלה על היצע ההיתרים, הרי שהבקשות של תאגידים שביקשו להעסיק פחות מ- 700 עובדים זרים, יידחו. במצב שנוצר, נאלצו כל התאגידים להגיש בקשות להעסקת 700 עובדים.

סעיף 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, קובע כי בסמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים לדון בהחלטות של הרשויות לפי חוק עובדים זרים, למעט החלטה לפי פרק ה' לחוק עובדים זרים.

בענייננו, בית-המשפט קמא לא נדרש לבחון את סבירות החלטתה של הממשלה, אלא רק את פעולות הממונה בבואו להוציאה אל הפועל, ועל-כן היה זה בתחום סמכותו לדון בעתירת המשיבות.

לגוף הדברים, החלטת הממשלה כוללת מספר מרכיבי מפתח:

כבר מראשיתה מציינת ההחלטה את תכליתה העיקרית, והיא "הגדלת אפשרויות התעסוקה של ישראלים".
בד-בבד מתחשבת ההחלטה באינטרס המשיבות כי לא ייווצר מחסור פתאומי בעובדים מחו"ל, שהפכו להיות חיוניים לתפקודו של ענף הבניין.

שתי מטרות אלו, שבמהותן מתנגשות זו בזו, אוזנו בהחלטת הממשלה על-ידי הכתבה של ירידה הדרגתית במספר ההיתרים שינתנו לתאגידים לאורך מספר שנים. מטרה נוספת, שחזקה על הממשלה כי ניצבה לנגד עיניה, היא הגנה על זכויותיהם של העובדים מחו"ל.

נוכח הפסיקה הענפה, שעסקה בהגנה על כבודם ועל עניניהם האחרים של מהגרי עבודה בישראל, אין מקום לספק כי אותה הגנה הפכה מרכיב טבוע במשפטנו, ועליה לשמש בבסיסו של כל הסדר בעניינם של אותם עובדים. היא משתלבת היטב בחובה המוטלת על רשויות השלטון להגן על כבודו של כל אדם באשר הוא אדם, חובה המשפיעה על הפרשנות שתינתן לכל דבר חקיקה ולכל החלטה מינהלית.

וכידוע, לפתחן של רשויות השלטון מונחת החובה לאזן בין חתירה ביעילות אל המטרה שלשמה הפעילו את סמכותן, לבין החובה לפעול בהגינות ובאופן המתחשב בזכויות הפרט העומד להיפגע מכך {ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 (30.04.92); בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.06), פסקאות 35-31 לפסק-דינו של כב' הנשיא ברק; ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המינהלי" ספר יצחק זמיר - על משפט, ממשל וחברה יואב דותן ואריאל בנדור עורכים (התשס"ה), 161; עמותת "קו לעובד" הנ"ל ובג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים הנ"ל}.

ואולם, בית-המשפט קבע כי הגשמתן של שתיים מבין התכליות כרוכה בפגיעה במשיבות.

הערכת עוצמתה של הפגיעה הינה סוגיה עובדתית מטבעה, והיא התבררה בפני בית-המשפט קמא. הפגיעה טמונה בפער שבין המיכסה המצויינת בהחלטת הממשלה ובין מספר ההיתרים שניתנו בפועל.

על-פי הנתונים שמסרו המערערים עצמם, חסרו בדצמבר 2007 היתרים רבים ביחס למיכסה שנקבעה בהחלטת הממשלה. גם אם נפחית ממצבת ההיתרים החסרים את 800 עובדי יילזמלר וכן 1,023 עובדים שנטשו את מעסיקיהם או עובדים שמצבם נמצא בבירור במשרד הפנים, הפער עודו עומד על כ- 1,000 היתרים.

יש לזכור שהעובדים מחו"ל הם מהות העסק של תאגידי כוח האדם, שלא כמו במקרים אחרים בהם דובר בעובדים החיוניים לתפעולו היעיל של העסק, וכבר נקבע כי אין לבעל עסק זכות קנויה להעסקתם {בג"צ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.05); בג"צ 3445/05 מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד המסחר התעשיה והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.05)}.

במסגרת השיקולים בקביעת מדיניות הנוגעת להעסקת מהגרי עבודה, יש להתחשב גם במעסיק ובענף בו הוא פועל {בג"ץ 9723/01 לוי נ' מינהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2), 87, 93 (29.01.03)}.

התאגידים מנועים מלעסוק בכל משלח יד אחר, ועל-כן הפגיעה בציפיה לגיטימית שלהם, כי יהיה באפשרותם לנצל את מלוא מכסת ההיתרים עליה הוחלט, הינה פגיעה קשה.

נפגעים נוספים הם קבלני הבניין, שלקחו על עצמם התחייבויות בהתבסס על החלטת הממשלה, ובשל הקצאת החסר של ההיתרים, מתקשים לעמוד בלוחות הזמנים להם התחייבו.

פירושה של החלטת הממשלה הוא כי משנת 2010 שוב לא יהיה צורך בקיומם של התאגידים, ובכך ברי שתיפגע זכותם לחופש העיסוק.

כדי להוכיח פגיעה בחופש העיסוק יש להוכיח כי פעולותיו של הממונה מונעות להמשיך ולהתקיים בכדאיות כלכלית. כלומר, להוכיח כי אותם היתרים חסרים מונעים את קיומו הרווחי של תאגיד סביר.

הפן הכלכלי של חופש העיסוק חורג מתחומה הצר של הזכות. אמנם לא הוכח כי פעולותיו של הממונה שמטו את השטיח הקיומי מתחת לרגליהן של המשיבות, אולם ברי כי צמצום מספר ההיתרים פוגע פגיעה ישירה באינטרס הכלכלי שלהן.

כלומר, גם אם לא נשא הטוען לפגיעה בזכות לחופש עיסוק בנטל להוכיחה, לא נסתם הגולל על עניינו אם הראה, תחת זאת, כי אינטרס כלכלי מוגן שלו ואפילו משקלו פחוּת מזה של זכות-יסוד חוקתית - נפגע.

"אינטרס מוגן" הכוונה לאותו עניין, המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המדינה, להראות כי הפגיעה בו היא כדין. דרושה חוליה מעגנת, ההופכת אינטרס "סתם" לכזה המקים עילה כלפי הרשות.

זו אפשר שתימצא, בין השאר, בדבר חקיקה המקנה זכות שאינה בת-מעלת חוקה, בעשיה מינהלית בה הובטח עניינו של אדם או בהסתמכות או ציפיה לגיטימית שנוצרו אצלו לאורה של מדיניות שלטונית קיימת.

בית-המשפט קבע בפרשה זו, כי אותה חוליה מעגנת היא החלטת הממשלה מס' 446. טבעי היה שהמשיבות יסתמכו על אבני הדרך המצויינות בה.

לשון ההחלטה יצרה בסיס לציפיה אצל המשיבות שהיא תקויים. ציפיה זו נבנתה, בין היתר, מההסכם הקודם בין הצדדים, שאמנם התייחס לשנים 2006-2005, אך ממנו ניתן היה ללמוד כי בכוונת המדינה לעמוד במיכסת ההיתרים שהיא קובעת.

יעדי ההחלטה כללו מספרים מדוייקים, וחזקה על המערערים שמספרים אלו נקבעו לאחר שנלקחו כלל השיקולים בחשבון. אין להלין על המשיבות שהאמינו לדברים והסתמכו על מדיניות ממשלתית מוצהרת.

בית-המשפט השתכנע כי בהחלטתו של הממונה יש כדי לפגוע באינטרס מוגן, ולכן יש להעמיד את חוקיותה למבחנו של המשפט המינהלי.

כלי מדוייק לאבחון מידת הפגיעה שיש בפעולה השלטונית מחד, ומנגד הצידוק לאותה פעולה, מצוי במבחנים שנקבעו בפיסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו, וחופש העיסוק.

אלה רלוונטיים גם במקרים בהם נפגע אינטרס מוכר שאינו עולה כדי זכות חוקתית, והם מקנים אופי שיטתי ועקבי לביקורת השיפוטית {בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 94, 138 (08.11.95); בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2), 728, 777 (04.05.99); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.07), פסקה 22 לפסק-הדין}.

מי שהופקד על הוצאתה לפועל של החלטת הממשלה היה הממונה.

בחוק עובדים זרים, הוקנו לממונה סמכויות להענקת היתרים להעסקת מהגרי עבודה, לפיקוח על העסקתם, ואף סמכויות לביטול ולשלילת היתרים, או לסירוב לבקשה להענקתם, הכל כמפורט בסעיפים 1יג ו-1טו(א) לחוק עובדים זרים.

החלטות הממשלה העוסקות בנושא, מעניקות לממונה באופן מפורש את הסמכות להוציאן אל הפועל.

תכלית עיקרית להחלטה היתה, כאמור, הפחתה הדרגתית של מספר העובדים מחו"ל עד לשנת 2010 כדי לאפשר לעובדים ישראלים להשתלב בענף הבניין במקומם, כשלצידה הצורך להגן על המשיבות משינויים קיצוניים מידי, והשמירה על זכויות מהגרי העבודה.

ישנן השלכות חברתיות וכלכליות שמקורן בהעסקת מהגרי עבודה בישראל, תופעות אותן ביקשה הממשלה לצמצם למינימום במדיניותה {ראו, לדוגמה, בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" הנ"ל; בג"ץ 9722/04 פולגת הנ"ל, בפסקה 11 לפסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה; עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.06.07); בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים הנ"ל}.

בפרשה זו בית-המשפט קבע כי הממונה גזר את פעולותיו מתכליות אלו, שהן ללא ספק ראויות, ומשכך ניתן לקבוע בלב שלם כי מניעיו היו הולמים.

משנפגע, איפוא, אינטרס מוגן, והוברר כי הפוגע פעל במסגרת סמכותו ולמען תכלית ראויה, נותר לבחון את מידתיות צעדיו.

מבחן המידתיות מורכב, כידוע, ממבחני-משנה אחדים:

א. מבחן ההתאמה בין האמצעי הפוגע באינטרס המוגן לבין מטרת הפגיעה.

ב. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.

ג. מבחן האמצעי המידתי - לאמור, קיומו של יחס ראוי בין התועלת שתצמח מן הפעולה השלטונית לבין היקף פגיעתה {בג"ץ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5), 1, 12 (23.07.96); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1, 53 (13.04.97)}.

החלטת הממונה לקבוע הקצאת-חסר של היתרים כדי להימנע, ככל הניתן, מהכנסתם לישראל של עובדים נוספים, עומדת במבחן המידתיות הראשון, שכן היא משרתת ישירות את התכלית שבבסיס ההחלטה, היינו, הפחתה הדרגתית של מספר העובדים מחו"ל.

אשר למבחן השני, מבין האמצעים העומדים לרשות הממונה, הוא הפעיל אמצעי שפגיעתו באינטרס המוגן פחותה.

הרעיון של הכנסת עובדים נוספים לישראל כדי להשלים את המיכסה, תוך יידוּעם מבעוד מועד כי תקופת העסקתם בארץ תהיה קצרה, אינו רלוונטי, מאחר שאין הוא נותן מענה הולם למטרה השלישית להחלטה - שמירה על זכויות העובדים.

רק מניעת כניסתם של עובדים נוספים לישראל תאפשר להימנע מפגיעה קשה בזכויותיהם, שתיגרם עקב העסקתם לתקופה מגובלת בלבד. שכן כידוע, עוד בטרם מגיעים עובדים אלו לישראל נגבים מהם דמי תיווך, שעל-מנת להשיבם נדרשים חודשי עבודה רבים.

לרבים מהם אין כל גישה למידע על זכויותיהם, לרבות מידע על תקופת ההעסקה האפשרית {ראה: מבקר המדינה - דו"ח שנתי 53ב, 656-655 (30.04.2003); גלעד נתן "גביית דמי תיווך מעובדים זרים שלא כחוק", הכנסת - מרכז המחקר והמידע (14.02.2007); "חירות בע"מ - כבילת מהגרי עבודה לחברות כוח אדם", דו"ח משותף של המוקד סיוע לעובדים זרים וקו לעובד, 26 (אוגוסט 2007); גלעד נתן "בעיות בהעסקת עובדים זרים בענף הבניין באמצעות תאגידים", הכנסת - מרכז המחקר והמידע (06.08.2007); חנה זהר ויעל רנן "הכנסות לא חוקיות ממהגרי עבודה", קו לעובד - דף מידע, פברואר 2008 (28.02.2008)}.

לפיכך ברור, כי עמידה בכל תכליותיה של ההחלטה חייבה את הממונה להימנע מלאפשר כניסתם של עובדים חדשים לישראל.

מבחן-המשנה הנוסף בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקולה כנגד הפגיעה באינטרס המוגן של המשיבות. זהו מבחן ערכי המאזן בין ערכים ואינטרסים מתנגשים על-פי משקלם {בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807, 850 (30.06.04); בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.06); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4), 715 (20.08.08), פסקאות 58-55 לפסק-דינה של כב' השופטת מ' נאור}.

במקרה זה, מחד עומדת הפגיעה במשיבות ובציבור לקוחותיהן, ומנגד מצויים האינטרס הציבורי בצמצום מספרם של מהגרי העבודה בענף הבניין, והפגיעה הצפויה בזכויותיהם של העובדים שיוכנסו לישראל בשלב זה.

במבחן זה יש לשקלל גם את הציפיה שיצר המצג השלטוני אצל מי שהסתמך עליו ושינה בשל כך את מצבו.

אמון הציבור ברשויות השלטון ובמצגים שהן פורשות בפניו, נושא משקל עצמאי במסגרת עקרון המידתיות, ועשוי להטות את מאזני-הצדק לחובתה של הרשות השלטונית {בג"ץ 5178/04 מכללת מרכז הגליל למדע וטכנולוגיה (ע"ר) נ' משרד החינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.05), פסקה 8 לפסק-הדין}

לתפקודה התקין של מדינה חיוני כי אזרחיה, וכן גופים זרים הנקשרים עימה, יוכלו להסתמך על מדיניותה המוצהרת. מובן כי המדינה רשאית לשנות ממדיניותה כשיש לה טעם סביר לכך, ואולם בכך אין כדי לשלול את משקלה של הציפיה שנוצרה לאורה של מדיניות זו.

פעולת הממונה מאזנת כראוי בין השיקולים הנ"ל. זאת מאחר שמיכסת ההיתרים שנקבעה לשנת 2007 היא חלק ממדיניות רב-שנתית, והפגיעה במשיבות, בעקבות החלטת הממונה, מוגבלת לשנה אחת מתוך השנים הללו.

במילים פשוטות, נוצר מצב בו פגיעה נקודתית במשיבות, בשנת 2007, מאפשרת לממונה להימנע מפגיעה חמורה בתכלית העיקרית של ההחלטה ובזכויותיהם של עובדים שהיו עתידים להיקלע למצוקה, על לא עוול בכפם.

בית-המשפט קבע כי לאור הנתונים, בדצמבר 2007 היו בישראל כ- 10,900 עובדים (כולל העובדים שמצב העסקתם לא ברור ועובדי "יילמזלר").

בהנחה שמספר העובדים שיעזבו את הארץ עד ליום 1.10.2008 יהיה נמוך משמעותית מ- 1,900 (בייחוד בשל העובדה שההסדר בעניין עובדי "יילמזלר" הוארך עד לשנת 2010), לא יהיה צורך לרדת מתקרת המכסות בתאריכי היעד, עד ליום 1.1.2010, אף מבלי לאשר את כניסתם לישראל של מהגרי עבודה נוספים. באופן כזה תצומצם משמעותית הפגיעה במשיבות, וכך גם הפגיעה במהגרי העבודה, שגם במצב הדברים האמור, חלקם ישלחו חזרה לארץ מוצאם מוקדם מכפי שקיוו, כדי לעמוד ביעדי החלטת הממשלה.

החלטת הממונה למנוע את הגעתם לארץ של מהגרי עבודה נוספים, בידיעה כי בכך יפגע במיכסת ההיתרים עליה הסתמכו המשיבות לשנת 2007, היא מידתית ומחלקת את הפגיעה בין כל הינוגעים בדבר, באופן המיטבי, בהתחשב בנסיבות ובאילוצים.

אולם, בית-המשפט קבע כי לא ניתן לקבל את הטענה לפיה החלטת הממשלה הציבה "רף עליון" בלבד, ואינה מחייבת אותם לעמוד במכסת ההיתרים הקבועה בה. על-כן, ברור שהחל מיום 1.10.2008, ובהיעדר נסיבות חדשות שיחייבו היערכות מחודשת, על המערערים להעמיד את מיכסת ההיתרים (לאחר הניכויים המאושרים), על שנקבע בהחלטת הממשלה.

באשר לטענה כי בית-המשפט קמא נעדר סמכות להורות למערערים לתקן את הנוהל הקיים בדבר בקשות להיתרי העסקה, סעיף 5(1) לחוק בתי-משפט לענינים מינהליים, מגדיר את תחומי סמכותו הדיונית של בית-המשפט כדלקמן:

"5. בית-משפט לענינים מינהליים ידון באלה:
(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות..."

זאת ועוד, אגרה היא תשלום המוטל על-ידי רשות ציבורית בכפיה, בעבור שירות ספציפי שהרשות מעניקה לאזרח. השירות לא יינתן אם האזרח לא ישלם, אך האזרח יכול להימנע מתשלום אם יוותר על השירות {אהרון נמדר דיני מיסים (1985), 30}.

האגרה נבדלת ממס טהור בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה לשירות מסויים, ונבדלת ממחיר טהור בכך ששיעורה אינו מותנה בערך השירות שעבורו היא ניתנת {ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3), 374, 376 (25.05.92)}.

אין כל פסול בגביית אגרה כדי לייקר את הליך ההעסקה על-ידי התאגידים, כאשר הדבר נועד לשרת תכלית ראויה, ובמיוחד כאשר גובה האגרה נקבע בחקיקה ראשית {בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1), 235, 281 (04.12.02)}.

אולם, אין הדבר נכון כאשר מדובר בבקשות פיקטיביות שאין מאחוריהן כל כוונה לקבל או להעניק את ההיתרים המבוקשים.

מספר הבקשות היה יורד פלאים לו היה מתאפשר לכל תאגיד להגיש בקשות בהתאם למספר העובדים אותם הוא מעוניין להעסיק, ובהתאם היתה פוחתת עלות הטיפול בהן.

באשר לטענה בדבר הענקת-יתר של היתרים על-מנת לאפשר ניוד בין מעסיקים, זו אכן מטרה ראויה, אך חזקה על התאגידים כי הם ידעו לכוון את כמות בקשותיהם כך שיוכלו לקלוט עובדים נוספים במידת האפשר - שהרי יש להם אינטרס כלכלי לעשות כן.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עובדים זרים בתחום הבניין - פסיקת בתי המשפט