סדרי דין - סעדים זמניים

1. כללי
סעד זמני הוא סעד ביניים, אשר ניתן בטרם הדיון בנושאים השנויים במחלוקת במסגרת התובענה העיקרית.

מכיוון שכך, תהליך קביעת העובדות לצורך ההכרעה בבקשה נעשה על בסיס לכאורי בלבד, כאשר הקביעות העובדתיות של בית-המשפט בשלב זה כוחן יפה אך לעניין מתן הסעד הזמני ולא לעניין ההחלטה הסופית, המתקבלת לאחר בירור עובדתי נוסף בהתאם לראיות הצדדים ולטענותיהם {ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4), 161, 164 (07.07.80); ע"א 483/85 לב ואח' נ' דגם מערכות בע"מ, פ"ד לט(4) 729, 732 (05.01.86)}.

על-מנת לזכות בסעד זמני על המבקש לבסס קיומם של שלושה תנאים, אשר נקבעו ואומצו על-ידי המחוקק לפני כעשור בהוראות תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

שלושת התנאים האמורים הם כדלקמן:

הראשון - מבקש הסעד הזמני חייב להוכיח קיומה של זכות לכאורה, אשר על יסודה הוא דורש סעד זמני עד לתום הדיון. היינו, על המבקש להוכיח כי סיכוייו לזכות בהליך העיקרי טובים, או לכל הפחות שהתביעה מעמידה שאלה רצינית לדיון.

השני - על המבקש להראות שמאזן הנוחות פועל לטובתו, היינו, שאי-הנוחות העלולה להיגרם למבקש אם לא יינתן הצו גדולה מאי-הנוחות העלולה להיגרם למשיב אם הצו יינתן.

כאשר הנזקים אינם ניתנים להערכה כספית, קשה למדוד ולהשוות את אי-הנוחות היחסית של הצדדים. לעומת-זאת, כאשר נזקו הפוטנציאלי של המבקש ניתן להטבה בכסף, יש בכך משום שיקול שלא לתת סעד זמני.

בין שני התנאים הראשונים קיימת "נוסחת איזון" היוצרת ביניהם יחסי גומלין ביחס הפוך: ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל המבקש ולהיפך - ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על המבקש את הצו הזמני להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו.

התנאי השלישי שלאורו בוחן בית-המשפט את הבקשה הוא, האם קיימים שיקולים המניעים בית-משפט של יושר שלא לתת סעד למבקש. כך, נבחנת השאלה האם המבקש בא לבית-המשפט נקי כפיים או שמא העלים עובדות חשובות בניסיון לקבל את הצו הזמני {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ ואח', פ"ד מז(5), 165 (27.09.93); רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז(1), 45 (17.12.92)}.

עוד בודק בית-המשפט האם המבקש השתהה ללא סיבה ראויה בטרם הגיש את הבקשה, שהרי בעצם השיהוי יש כדי לסתור את הטענה שהסעד הזמני חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי {רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז(1), 45 (1992)}.

בהליכי ערעור ההלכה היא לעניין סעד זמני שבו נדרש בעל הדין העותר לקבלת הסעד להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו {עע"ם 2098/10 רזניק נ' מועצה מקומית מטולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.09.10) פסקה 3}.

אולם יש ובמקרה של העלאת טענה משפטית עקרונית ינטה בית-המשפט מבלי להתייחס לערעור וסיכוייו להאריך את הסעד הזמני {עע"ם 5659/11 טומה אפיצ'אי נגד משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.08.11)}.

2. פסיקת בתי-המשפט
2.1 הנזק הנגרם כתוצאה מדחיית בקשה למתן סעד זמני המונע הרחקה מן הארץ כל עוד הערעור תלוי ועומד, אינו בלתי-הפיך, שכן אם יזכה המערער בערעורו יוכל הוא לשוב ארצה
ב- עע"מ 3696/08 {וונבי וואנג נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.08)} הוגשה בקשה למתן סעד זמני לפיו יימנע המשיב מהרחקתו של המבקש מן הארץ עד למתן פסק-דין בערעור שהגיש על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו, אשר דחה את עתירת המבקש, עובד זר מסין, לאפשר לו להסדיר את מעמדו בישראל.
המבקש, אזרח סין, נכנס לישראל עם אשרה לצורך עבודה בענף הבניין עבור התאגיד "דור עמל בע"מ" (להלן: "התאגיד"). לאחר שדיווח התאגיד למשיב כי המבקש נטש את עבודתו. פנה המבקש למשיב וביקש להסדיר את מעמדו בענף הבניין אך זה הודיעו, כי נוכח התקופה הארוכה בה שהה בישראל שלא כדין הוא אינו עומד בתנאי הנוהל המאפשר מעבר בין מעסיקים בענף הבניה ועל-כן בקשתו נדחתה.

על-כך הגיש המבקש עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים בה עתר לכך שתינתן לו אפשרות להסדיר את מעמדו בישראל כעובד בענף הבניין.

בעתירה הועלתה הטענה כי המבקש עומד בתנאי נוהל "שמים סגורים" המאפשר להסדיר את מעמדם של עובדים זרים בענפי הבניין והחקלאות אשר שהו בישראל שלא כדין בעקבות החלטת ממשלה בדבר אי-כניסת עובדים זרים מחו"ל ומילוי המכסות שאושרו למעסיקים באמצעות עובדים הנמצאים בארץ ועל-כן יש לאפשר לו להסדיר את מעמדו.

בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקובעו כי המבקש שהה בישראל ללא אשרת עבודה כדין קרוב לשנתיים, וכי כל אותה תקופה לא עשה מאום על-מנת להסדיר את מעמדו. עוד ציין בית-המשפט כי המבקש לא פירט בעתירתו מדוע נמנע מלעשות כן ואף לא פירט היכן שהה ובמה עסק למחייתו לאורך אותה תקופה.

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור ובקשה למתן סעד זמני עד למתן פסק-דין בערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון בדחותו את בקשת המערער, קבע כי על העותר לסעד זמני בעת שהערעור תלוי ועומד, מוטל הנטל להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, באופן שאם לא יינתן הסעד הזמני ייגרם לו נזק בלתי-הפיך.

הנזק הנגרם כתוצאה מדחיית בקשה למתן סעד זמני המונע הרחקה מן הארץ כל עוד הערעור תלוי ועומד, אינו בלתי-הפיך, שכן אם יזכה המערער בערעורו יוכל הוא לשוב ארצה.

באשר לסיכויי הערעור, על פניו, נראה כי אינם גבוהים. המבקש שהה בישראל שלא כדין תקופה ארוכה של כשנה וחצי ובמהלכה לא עשה כל ניסיון להסדיר את מעמדו, מבלי שסיפק לכך הסבר מניח את הדעת.

כמו-כן, הבהיר בית-המשפט כי המבקש אינו עומד בנהלים המאפשרים השמה מחדש של עובדי בניין ששהו בישראל שלא כדין והוא לא העלה כל טעם המצדיק לסטות מאותם נהלים בעניינו.

2.2 בית-המשפט הבהיר כי מאחר והעותר לא הסדיר את מעמדו כנדרש, ומאחר ולא נמצא חוסר סבירות בהחלטת המשיבים, אין מקום לבטל את צו ההרחקה אשר הוצא לעותר
ב- עע"מ 2881/09 {לין יוהנג נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.09)} דובר בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים.
המבקש נכנס לישראל לעבודה בתחום הבניה. לאחר שנטש מספר עבודות במספר תאגידים נעצר המבקש והוצאו כנגד צווי הרחקה ומשמורת.

בעקבות אישור הצו הוגשה עתירת המבקש לבית-המשפט המחוזי, אשר דחה את העתירה בקבעו כי היה על המבקש להסדיר את מעמדו תוך 30 ימים מיום עזיבת מעסיקו הקודם וזאת בהתאם לנוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על-ידי קבלני כוח אדם.

עוד ציין בית-המשפט המחוזי הנכבד כי הוצא חוזר עדכני של המשיב שבו נקבע כי לפנים משורת הדין ניתן לאפשר את רישומו של עובד זר, אשר לא הסדיר את רישומו בתקופת 30 הימים, תוך 60 ימים מיום הדיווח על הפסקת העסקתו, במקרים המתאימים על-פי הנוהל. המבקש לא פנה להסדיר את מעמדו לא בתוך תקופת 30 הימים ולא בתקופת 60 הימים.

על ההחלטה כאמור הוגשה הבקשה למתן סעד זמני לבית-המשפט העליון.

בין היתר, הועלתה הטענה לגבי מאזן הנוחות כי יש לאפשר למבקש לנסות ולהסדיר את מעמדו, שכן אף שלא פעל בדרך המלך, אם ייאלץ לחזור לסין כעת לא יוכל לעמוד בתשלומים ששילם לפני שהגיע לעבוד בישראל ועל-מנת לעבוד בה.

בית-המשפט העליון בדחותו את הבקשה קבע כי באשר לסיכויי הערעור, הרי שמעיון בהודעת הערעור, אינם מן הגבוהים.

העותר שוהה בישראל מזה למעלה משנתיים, במהלכם עבד אצל ארבעה תאגידים שונים, ונעצר פעמיים בגין שהייה בלתי-חוקית. אף-על-פי-כן, ולמרות שהעותר שהה שלא כדין במשך כ- 4 חודשים, אפשרו המשיבים לעותר להסדיר את מעמדו.

בית-המשפט הבהיר כי מאחר והעותר לא הסדיר את מעמדו כנדרש, ומאחר ולא נמצא חוסר סבירות בהחלטת המשיבים, אין מקום לבטל את צו ההרחקה אשר הוצא לעותר.

באשר למאזן הנוחות, אף אם יש ממש בטענתו של המבקש כי יקשה עליו להחזיר את חובותיו ולעמוד בהתחייבויות שנטל על עצמו לשם הגעה לישראל הרי שבכך אין די לשם היענות לבקשתו לסעד זמני.

בהיות המבקש מיוצג על-ידי עורך-דין גם אין חשש כי הטיפול בערעור ייקטע בשל הרחקתו מן הארץ. כמו-כן, קבע בית-המשפט כי גם אם יורחק המבקש מן הארץ לא יהיה בכך משום נזק בלתי-הפיך שכן המשיב מציין כי אם הערעור יתקבל, ניתן יהיה להתיר את חזרתו של המבקש לארץ.

2.3 בית-המשפט העליון בדחותו את הבקשה קבע כי, המבקשים אכן מעלים טענות עקרוניות נגד הנוהל של כניסת צוותי ים ואוויר לישראל, אשר מאפשר, לשיטתם, לנצל את הפירצה שקיימת בו ולהעסיק עובדים בתנאי עבדות
ב- עע"ם 2292/12 {Mihindukulasuriya Anthony Jayantha Fernand נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.06.12)} הועלתה הטענה כי המבקשים (אזרחי סרי לנקה) הוזמנו לישראל (על-ידי חברת "בר ספנות") כמהגרי עבודה בענף החקלאות בתחום הדייג. וכי על המדינה, מוטלת החובה המשפטית והמוסרית להעניק להם אשרת עבודה בישראל

נוהל צוותי ים או אוויר (נוהל מס' 6.4.2002) יוצר פירצה המאפשרת כניסתם של מהגרי עבודה במסווה של צוותי ים ואוויר. לטענת המבקשים, מדובר בתופעה רחבת היקף והפירצה מנוצלת לשם הבאת עובדים שלא כדין, ואֵלו נפגעים ממעסיקיהם.

בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקבעו כי ממצאי החקירה העלו שהמבקשים אינם קורבנות עבדות או סחר בבני אדם ומכאן שאין ביסוס לבקשתם לאשרת עבודה בישראל על-פי הנוהל המסדיר מעמדם של קורבנות שכאלו.

עוד הבהיר בת-המשפט, כי טענת המבקשים על-כך שרשויות המדינה היו מודעות לכך שהם נכנסים לישראל למטרות עבודה ולא כאנשי צוות ים היא טענה חסרת בסיס, וזאת לאחר בחינת הראיות שהוצגו מטעם המבקשים.

באשר לטענה כי נוהל הטיפול בכניסת צוותי ים יוצר מכשלה, נדחתה. בית-המשפט קבע כי אין מדובר בנוהל המסדיר היתר עבודה. גם אם החברה הטעתה את המבקשים וניצלה את הנוהל לרעה, אין בכך כדי לחייב את המדינה ליתן למבקשים אשרת עבודה.

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור ובקשה לסעד זמני המורה למשיב להימנע ממתן צו משמורת וצו הרחקה מהארץ עד למתן פסק-דין בערעור.

בית-המשפט העליון בדחותו את הבקשה קבע כי, המבקשים אכן מעלים טענות עקרוניות נגד הנוהל של כניסת צוותי ים ואוויר לישראל, אשר מאפשר, לשיטתם, לנצל את הפירצה שקיימת בו ולהעסיק עובדים בתנאי עבדות. הנושא נחקר על-ידי משטרת ישראל ומשרד התמ"ת וננקטות פעולות נגד החברה. כמו-כן העניין נבחן במישור העקרוני על-ידי משרדי הממשלה הרלוונטיים.

מנגד, קביעת בית-משפט קמא לפיה אין בטענות המבקשים כדי ללמד שיש חובה משפטית ליתן להם היתר שהיה בישראל, בעינה עומדת.

בית-המשפט שלערעור קבע כי אין בטיעוני המבקשים כדי לבסס בשלב זה קיומה של חובה משפטית שיש ליתן להם היתרי עבודה בישראל ומסקנה זו נכונה גם לטענה בדבר היותם של המבקשים קורבנות של סחר בבני אדם.

בית-המשפט הבהיר, כי אמנם אין להתעלם מהנזק שייגרם למבקשים כתוצאה מדחיית הבקשה, אולם בנסיבות התיק דנא ראוי ליתן את מירב המשקל לסיכויי הערעור, שאינם מטיבים עם המבקשים.

2.4 בכל הנוגע למאזן הנוחות, קבע בית-המשפט העליון כי הנזק שייגרם למבקש כתוצאה מהרחקתו מן הארץ רב מן התועלת שבהרחקתו בשלב זה של ההליכים, הואיל והמבקש נמצא בארץ לתקופה קצרה יחסית וכלל לא ברור שאם יורחק המבקש מן הארץ יוכל בנקל לחזור ולממש את פסק-הדין, שאולי, יינתן לטובתו, אם יהיה כזה
ב- עע"מ 3116/08 {אנקה בהדור נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.10)} הוגשה בקשה למתן סעד זמני בערעור, בגדרה מבוקש להורות על עיכוב הרחקת המבקש מישראל.

המבקש, אזרח נפאל, נכנס לישראל באשרת ב/1 לעבודה בתחום הסיעוד. לאחר ארבעה ימים עזב והחל, כך נטען, לעבוד בשטיפת כלים במסעדה. בחודש נובמבר 2007 נעצר המבקש ולאחר עשרה ימים שוחרר ממשמורת על-ידי בית-הדין לביקורת משמורת במטרה שימצא מעסיק חדש. המבקש התבקש להפקיד ערבות במזומן ובית-הדין קבע כי המבקש יעזוב את ישראל תוך 30 ימים מיום שחרורו, אלא אם יקבל אשרת שהייה חוקית ממשרד הפנים.

המבקש לא קיבל אשרה כאמור ולא הסדיר את מעמדו ועל-כן חולטה הערבות שהפקיד, ולאחר כחודש נעצר העותר בשנית ובית-הדין לביקורת משמורת אישר את צו המשמורת.

על החלטה זו הגיש המבקש עתירה מינהלית לבית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו.

בעתירתו ביקש כי יינתן לו פרק זמן נוסף, של 45 ימים, על-מנת להסדיר את מעמדו בישראל כעובד בתחום הסיעוד.

בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה וקבע כי למבקש ניתנה כבר בעבר הזדמנות להסדיר את מעמדו ולמצוא מעסיק חדש, והוא לא ניצל הזדמנות זו.

כמו-כן קבע בית-המשפט לעניינים מינהליים כי החלטת משרד הפנים על הרחקתו של המבקש מן הארץ הינה החלטה סבירה, לאור התנהלותו של המבקש והתעלמותו מן הנהלים השונים ומהדרישות החוקיות השונות להסדרת מעמדו של עובד זר בישראל.

על ההחלטה כאמור הוגש הערעור שבגדרו מבוקש הסעד הזמני.

בית-המשפט העליון בקבלו את הבקשה, קבע כי שיקולי מאזן הנוחות במקרה זה מחייבים היענות לבקשה, אף אם לא ניתן לקבוע כי סיכויי הערעור טובים, שכן הערעור מכוון בעיקר כנגד ממצאים עובדתיים שקבע בית-המשפט הנכבד קמא ונראה לכאורה שאינו מבסס עילה חזקה להתערבות ערכאת הערעור בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנכבד.

ואולם, בכל הנוגע למאזן הנוחות, קבע בית-המשפט העליון כי הנזק שייגרם למבקש כתוצאה מהרחקתו מן הארץ רב מן התועלת שבהרחקתו בשלב זה של ההליכים, הואיל והמבקש נמצא בארץ לתקופה קצרה יחסית וכלל לא ברור שאם יורחק המבקש מן הארץ יוכל בנקל לחזור ולממש את פסק-הדין, שאולי, יינתן לטובתו, אם יהיה כזה.

עוד קבע בית-המשפט כי לא ניתן מענה מלא בפסק-דינו של בית-המשפט קמא לטענתו של המבקש בעניין זה, לפיה בני משפחתו של מר בן סימון (מעסיקו האחרון) התחייבו בפני המבקש כי יפעלו להסדרת מעמדו אל מול משרד הפנים.

לאור האמור לעיל, פסק בית-המשפט, כי שיקולי מאזן הנוחות במקרה דנא מצדיקים היענות לבקשה במובן זה שיינתן צו שיאסור על הרחקת המבקש מן הארץ עד להחלטה בערעור.

2.5 בית-המשפט הוסיף ועמד על שני נימוקים נוספים לדחיית העתירה. האחד, כי המבקש שוהה בישראל מזה כארבע שנים ומשכך מיצה את מרבית התקופה בה מותר לו לעבוד בארץ. השני, כי משרד הפנים פעל לפנים משורת הדין בעניינו של המבקש בעבר, עת שוחרר ממשמורת לצורך עבודה אצל מעסיק אחר בענף התעשיה
ב- עע"מ 549/08 {שוהו נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.08)} מדובר בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים אשר דחה את עתירת המבקש, עובד זר מסין, להתיר את ניודו מענף התעשיה לענף הבניין.

המבקש נעצר בחודש מאי 2005 כאשר הוא שוהה בישראל שלא כדין לאחר שהסתיימה אשרת עבודתו אצל המעסיק. בית-הדין למשמורת הורה למשרד הפנים לבחון, לפנים משורת הדין, האם ניתן להחיל את נוהל "שמיים סגורים" לתעשיה על המבקש, ולחילופין, האם ניתן להמיר את אשרת העבודה שלו לעבודה בענף הבניין.

המבקש שוחרר לצורך עבודה בתחום התעשיה, אז הגיש המבקש בקשה למעבר מענף התעשיה לענף הבניין אך זו סורבה בנימוק כי הנהלים אינם מתירים מעבר מענף לענף.

על ההחלטה כאמור עתר המבקש לבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו על-מנת שזה יאפשר את מעברו לעבודה בענף הבניין.

בית-המשפט דחה את העתירה, בקבעו כי המבקש אינו עומד בתנאי הנוהל המסדיר את מעברם של עובדים מענף התעשיה לענף הבניין וכי אין בנסיבות העניין כדי להצדיק סטיה מהנוהל.

בית-המשפט מצא כי בנסיבות העניין לא נפל פגם בשיקול-דעתו של המשיב, לאור העובדה כי המבקש לא הצליח להצביע על מאמצים כנים מצידו למצוא עבודה בתחום התעשיה, ועל-כן לא עמד בתנאי השני הקבוע בנוהל.

בית-המשפט הוסיף ועמד על שני נימוקים נוספים לדחיית העתירה. האחד, כי המבקש שוהה בישראל מזה כארבע שנים ומשכך מיצה את מרבית התקופה בה מותר לו לעבוד בארץ. השני, כי משרד הפנים פעל לפנים משורת הדין בעניינו של המבקש בעבר, עת שוחרר ממשמורת לצורך עבודה אצל מעסיק אחר בענף התעשיה.

על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי כאמור הוגש ערעור לבית-המשפט העליון במסגרתו הבקשה לסעד זמני.

בית-המשפט העליון, בדחותו את הבקשה קבע, כי סיכויי הערעור הינם קלושים. המשיב קבע קריטריונים ברורים למעבר עובדים זרים מענף התעשיה לענף הבניין. המבקש אינו עומד בקריטריונים אלו ובקשתו אינה מעלה, על פני הדברים, נימוק המצדיק סטיה מהם.

עוד קבע בית-המשפט כי בית-המשפט קמא בחן באופן מפורט ומנומק את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות את שיקול-הדעת שעל המשיב להפעיל בהחלטה מסוג זה, ומצא כי ההחלטה שנתקבלה בעניינו של המבקש היתה סבירה.

באשר למשקל שיש לייחס לשיקולי מאזן הנוחות, קבע בית-המשפט, כי הינו נמוך יותר וזאת בשל יחסי הגומלין בין השני השיקולים. על-כן, על-אף שמאזן הנוחות נוטה לכאורה לטובת המשיב אין בכך כדי להצדיק היענות לבקשה.

בית-המשפט הפנה להלכה הפסוקה והבהיר כי הנזק אשר ייגרם לעובד כתוצאה מדחיית בקשתו למתן סעד זמני, שלא יינקטו נגדו הליכי מעצר והרחקה מן הארץ אינו בלתי-הפיך, שכן אם יזכה בערעור יוכל לשוב לארץ למרות הקושי המעשי שיהיה למבקש לשוב לארץ במידה ויזכה בערעור ולעלויות הכבדות הכרוכות בכך מבחינתו. בכך בלבד אין כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני המבוקש.

2.6 בית-המשפט קבע כי בפי המבקש, לכאורה, טענה הראויה להישמע, טענה שלכל הפחות אינה חסרת סיכוי, בעניין הוראות המעבר שנקבעו ותחולתן לגביו
ב- בר"ם 10948/08 {סקסאן קרואנט נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.12.08)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב שנעתר רק באופן חלקי לבקשת המבקש למתן צו ביניים.

בית-המשפט קבע כי המשיב ימנע מלהרחיק את המבקש מהארץ עד לדיון בעתירה, אך דחה את בקשת המבקש להאריך את רישיון העבודה שבידיו. עניינה של העתירה בהחלטת המשיב שלא להאריך עוד את רישיון העבודה של המבקש.

המשיב בהחלטתו שלא להאריך את רישיון העבודה של המבקש נסמך על חוק הכניסה לישראל הקובע כי "תקופת השהייה המקסימאלית של עובד זר במדינת ישראל תהיה 63 חודשים ממועד כניסתו הראשונה לישראל" וכן על פסק-הדין שניתן ב- עע"ם 6745/06 קון טסה נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.07) בו נקבע כי לא ינוכו ממניין 63 החודשים תקופות בהן שהה העובד הזר מחוץ לישראל.

הועלתה הטענה מנגד, כי אין להחיל את גישת "ספירת הזמן" החדשה של המשיב באופן רטרוספקטיבי לגביו כי כשהגיע המבקש לישראל, הוא הסתמך על המדיניות הקודמת וכי תכלית "ספירת הזמן" היתה למנוע תקופה ש"עלולה להתפרש כתושבות הלכה למעשה". קשה להניח שתקופת הזמן של כמעט 8 שנים בהן לא שהה המבקש בישראל "עלולה להתפרש כתושבות הלכה למעשה" {ב- עע"ם 6745/06 קון טסה נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.07)} כמו-כן המבקש תמיד שהה בישראל כדין ועד מועד זה הוא שוהה בה כדין.

בית-המשפט העליון בקבלו את בקשת הרשות, דן בה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור וקבע כי יש להורות למשיב להאריך באופן זמני את רישיון העבודה של המבקש.

בית-המשפט קבע כי בפי המבקש, לכאורה, טענה הראויה להישמע, טענה שלכל הפחות אינה חסרת סיכוי, בעניין הוראות המעבר שנקבעו ותחולתן לגביו.

עוד קבע בית-המשפט כי גם בעניין מאזן הנוחות יש ממש בטענות המבקש. כתוצאה מהפיטורין צפוי המבקש לאבד את הביטוח הרפואי שערך לו מעסיקו ולהיוותר ללא ביטוח רפואי וללא גישה לשירותי הבריאות. לאחר פיטוריו יוכל מעסיקו להעסיק עובד זר אחר כך שאף אם תתקבל העתירה אין זה בטוח שלמבקש יהיה מקום עבודה לשוב אליו. בנוסף ייפגעו זכויות סוציאליות הנתונות לו על-פי משפט העבודה ובפרט אותן זכויות שהינן תלויות רצף.

בית-המשפט הדגיש כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך כאשר אבן הבוחן העיקרית בסופו-של-יום היא בשיקולי מאזן הנוחות. בעניין דנא מקבילית הכוחות מובילה כאמור למסקנה כי יש להיעתר לבקשה על-אף שמדובר בצו עשה.

2.7 בית-המשפט העליון בקבלו את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין המורה על מתן רישיון ישיבה ועבודה למשיבה קבע, כי הוא ניתן בחריגה מן הנוהלים ומהוראות הדין וניתן להסתפק לעת הזו בהתחייבותה של המערערת שלא לפעול באופן כלשהו לגירושה של המשיבה מישראל, עד להכרעה בערעור
ב- עע"ם 8693/05} מדינת ישראל נ' אליזבט דוצה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.05)} הוגשה בקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין אשר ניתן בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, בו חוייבה המערערת ליתן למשיבה רישיון ישיבה ועבודה בישראל.

המשיבה, אזרחית הפיליפינים, פנתה למשרד הפנים שם נמסר לה כי אין אפשרות להסדיר את מעמדה ולהעניק לה את ההיתר להמשך עבודה בישראל מעבר לחצי שנה שנותרה לה.

על ההחלטה כאמור, עתרה המשיבה לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים וזה הורה למשרד הפנים בצו ביניים להימנע מלגרש את המשיבה מן הארץ עד למתן פסק-דין בעתירה, וכן הורה כי יתאפשר למשיבה לפנות למשרד הפנים בשנית ובאופן רשמי לצורך קבלת היתר שהייה.

המשיבה פנתה למשרד הפנים בבקשה כאמור, אך זו נדחתה בנימוק שהיא אינה עונה על "נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק".

בית-המשפט המחוזי נדרש לעתירתה של המשיבה ופסק כי ככל שהדבר נוגע לתקופה שבה טרם חלפו חמש שנים לשהותה של המשיבה בישראל לפי סעיף 3א(א) לחוק הכניסה לישראל, אי-הארכת אישור השהייה והעבודה בישראל חרג מגדר הסביר, בהתחשב בטיב הסטיות המזעריות מהוראות נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק", במצבה הקשה של המעסיקה החדשה וכן בהתחשב בעובדה שהמשיבה לא נעצרה אלא פנתה מיוזמתה למשרד הפנים בסמוך לאחר פטירת מעסיקתה על-מנת להסדיר את ענייניה.

בית-המשפט המחוזי הדגיש, כי על-פי סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, נדרשת התקיימותם של שני תנאים מצטברים לצורך הארכת רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר על-ידי שר הפנים לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי מעבר לחמש שנים:

התנאי האחד הוא, כי העובד הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;

התנאי השני הוא, כי עובד סוציאלי, רופא או אח מוסמך חיוו-דעתם כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל.

בית-המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן לא התקיים התנאי הראשון, אך בהפנותו בהסכמה אל דברי כב' השופטת פלפל ב- עת"מ (ת"א) 1298/05 {Luminita ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.05)} קבע כי אופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה וכן שיקולים הומניטאריים מחייבים מציאת פתרון למצוקה שבה שרויות המעסיקה החדשה וכן המשיבה ולשיטתו ניתן לדלות את הסמכות להורות על פתרון כאמור מזכות היסוד לכבוד העומדת לכל אדם.

שיקול-הדעת למציאת פתרון במקרים אלה מצוי בסמכותו הכללית של שר הפנים להעניק אשרת שהייה מעבר לתקופה של חמש שנים. בשל כל הטעמים הללו הורה בית-המשפט המחוזי כאמור, כי יינתן למשיבה היתר שהייה והעסקה על-ידי המעסיקה החדשה לפרק זמן של שנה אחת מתחילת עבודתה אצלה וכי בהיעדר שינוי נסיבות ניתן יהיה לחדש את ההיתר אחת לשנה.

על ההחלטה כאמור, הגישה המדינה ערעור ובד-בבד בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט העליון בקבלו את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין המורה על מתן רישיון ישיבה ועבודה למשיבה קבע, כי הוא ניתן בחריגה מן הנוהלים ומהוראות הדין וניתן להסתפק לעת הזו בהתחייבותה של המערערת שלא לפעול באופן כלשהו לגירושה של המשיבה מישראל, עד להכרעה בערעור.

באשר לטענה שהעלתה המשיבה ולפיה היה על המערערת לפנות תחילה לערכאה הדיונית בבקשה לעיכוב ביצוע, קבע בית-המשפט כי דינה להידחות הואיל ומשהוגש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים ניתן להביא את הבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-הדין בפני ערכאת הערעור {ב- עע"ם 8689/03 הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי, פ"ד נז(6), 953 (09.10.03)}.

2.8 בית-המשפט העליון קבע כי ראוי לאפשר למבקש להישאר בישראל לשם ניהול ההליך המשפטי שפתח בו ולפיכך הוציא צו ביניים המונע את הרחקתו של המבקש מן הארץ עד להכרעה בעתירה המינהלית שהגיש
ב- בר"ם 9263/09 יואן פוגואו נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.09) הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, בגדרה נדחתה בקשת המבקש לצו ביניים שימנע את הרחקתו מן הארץ עד לבירור העתירה המינהלית שהגיש.

המבקש הוא אזרח סיני השוהה בישראל כדין ועובד בחברת בניין בפתח תקווה. באוקטובר 2009 בוטל רישיון הישיבה והעבודה שלו, וזאת לאחר שנעצר יום קודם לכן, בחשד שתקף את פקחי יחידות עו"ז שהגיעו לאתר הבניה שבו עבד המבקש, במסגרת תפקידם.

לאחר בחינת הראיות בתיק החליטה משטרה ישראל כי הגם שקיימות ראיות מספיקות בתיק, לא יוגש כתב אישום כנגד המבקש, וזאת בכפוף להרחקתו מישראל. בהתאם, בעקבות אירוע התקיפה הנטען, החליט הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים לבטל את אשרת הישיבה והעבודה של המבקש בישראל.

על-כך, הגיש המבקש את עתירתו המינהלית ובה ביקש כי תבוטל ההחלטה על ביטול רישיון העבודה שלו והרחקתו מן הארץ. במקביל הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני שיורה למשיב להימנע מהרחקתו של המבקש מן הארץ ולשחררו ממשמורת.

בהתאם, הוציא בית-המשפט המחוזי צו ארעי כמבוקש, והעביר את הבקשה לתגובת המשיבים.

לאחר קבלת תגובת המשיבים לבקשה, וכן תשובת המבקש לתגובת המשיבים, ביטל בית-המשפט הנכבד קמא את הצו הארעי ודחה את הבקשה לצו ביניים, בקבעו כי סיכויי העתירה נמוכים ביותר, שכן בידי המשיב ראיות מינהליות מספיקות שהמבקש עבר עבירות של תקיפה אלימה, ודי בכך, על פני הדברים, כדי לבסס את ההחלטה על ביטול אשרתו.

על ההחלטה כאמור הוגשה בקשת רשות הערעור במסגרתו הוגשה הבקשה לצו ארעי שיאסור על הרחקתו של המבקש עד להכרעה בבקשה.

בבקשה הועלתה הטענה כי נפלו פגמים מהותיים בחקירתו של המבקש, הפוסלים את הראיות שנגבו על-ידי המשיב. המבקש מוסיף וטוען כי יש לו טענות כבדות משקל להוכחת חפותו, ולכל הפחות יש ליתן לו ההזדמנות לעשות כן בטרם יינקט צעד כה דרסטי של ביטול אשרה כנגדו.

בית-המשפט העליון בקבלו את הבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, קיבל את הבקשה בקבעו, כי סיכויי העתירה שהגיש המבקש לבית-המשפט הנכבד קמא אמנם אינם מן הגבוהים אולם לא מן הנמוכים.

למבקש יש לכאורה טענות שעשויות להסביר את התנהלותו באתר הבניה בעת המפגש עם פקחי יחידת עו"ז. מן החומר שהוגש לבית-המשפט נראה כי טענות אלה לא נבדקו עד תום, שכן בשלב מוקדם יחסית הוחלט כי לא יוגש נגד המבקש כתב אישום, זאת בכפוף להרחקתו מן הארץ.

עד להיתקלות בפקחי יחידת עו"ז המבקש שהה בישראל כדין, היה בידו רישיון תקף ובר-חידוש לשהייה ולעבודה ועבד מזה מספר שנים בחברת בניה המעריכה אותו מאוד. אלה הם נתונים שיתכן ויש בהם כדי להוות משקל נגד, אל מול הראיות המינהליות שבידי המשיב.

עוד הוסיף בית-המשפט וקבע, כי בחינה של מאזן הנוחות מגלה כי למבקש ייגרם נזק של ממש מהרחקתו מן הארץ בשלב זה. קיים חשש שאם יורחק המבקש מן הארץ יתכן שלא יוכל לחזור כה בקלות לישראל על-מנת להמשיך ולמצוא כאן את פרנסתו.

נוכח כל האמור לעיל, בית-המשפט העליון קבע כי ראוי לאפשר למבקש להישאר בישראל לשם ניהול ההליך המשפטי שפתח בו ולפיכך הוציא צו ביניים המונע את הרחקתו של המבקש מן הארץ עד להכרעה בעתירה המינהלית שהגיש.

2.9 בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקובעו כי המבקש שוהה בארץ כשנה באופן בלתי-חוקי ומתוכה כשבעה חודשים לאחר ההסדר שהושג בעתירה הראשונה, תוך שהוא עובד בעבודות מזדמנות פרטיות
ב- עע"ם 6336/09 ב' אויאנג ריו נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.09) דובר בבקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים בו נדחתה עתירת המבקש, אזרח סיני אשר נכנס לישראל לצורך עבודה בענף הבניין אצל תאגיד בניין, להורות למשיבים להאריך את אשרת השהייה שלו בישראל.

בית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקובעו כי המבקש שוהה בארץ כשנה באופן בלתי-חוקי ומתוכה כשבעה חודשים לאחר ההסדר שהושג בעתירה הראשונה, תוך שהוא עובד בעבודות מזדמנות פרטיות. זאת מבלי שניסה להסדיר את מעמדו אף שהיה מודע לתוכן ההסדר וטענותיו בדבר ניסיונות שעשה להסדרת מעמדו בתאגידים שונים הועלו לראשונה רק לאחר מעצרו.

על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים הוגש ערעור ועימו הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור.

בית-המשפט העליון, בדחותו את הערעור קבע כי הלכה היא כי על המבקש סעד זמני בשלב הערעור רובץ הנטל להראות שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לטובתו כך שאי-מתן הסעד הזמני יגרום לו נזק בלתי-הפיך.

בתיק דנא על פניו סיכויי הערעור אינם גבוהים, בהתחשב בעובדה שהמבקש פוטר מעבודתו לכל המאוחר בחודש ספטמבר 2008 ומאז, במשך כמעט שנה, לא נקלט בעבודה אצל תאגיד אחר היכול לבקש עבורו אשרת שהייה.

המבקש שוהה בישראל שלא כדין מאז 25.2.2009 (30 ימים לאחר מחיקת העתירה הראשונה) ובמשך כחמישה חודשים שחלפו מאז ועד שנעצר ביום 13.7.2009 לא פנה להארכת התקופה שניתנה לו להסדרת מעמדו בישראל, אף שהיה מודע לנהלים החלים לגבי עובדים זרים בענף הבניין.

בית-המשפט שלערעור קבע כי באשר למאזן הנוחות, כבר נפסק כי הנזק הנגרם כתוצאה מדחיית בקשה למניעת הליכי הרחקה מן הארץ בשלב הערעור אינו בלתי-הפיך, שכן אם יתקבל הערעור יוכל המבקש לשוב לישראל.

אין להתעלם אומנם מטענת המבקש לפיה ככל שהוא יזכה בערעור יקשה עליו לשוב לישראל בין היתר בשל העלות הכרוכה בכך, אך נוכח סיכויי הערעור שאינם גבוהים אין בטעם זה לבדו כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני.

2.10 המשיבה אינה מורחקת אל מקום ממנו לא תוכל לשוב ארצה - היא תצא למולדתה, ואם יתקבל ערעורה תוכל לשוב לישראל על נקלה
ב- עע"ם 5928/10 ב' טטיאנה רוטרו נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.10) דובר בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים בגדרו נדרשה המבקשת, אזרחית מולדובה, לצאת את הארץ תוך 45 ימים.

בעתירה הועלתה הטענה, בין היתר, כי בחלק מהתקופה בה שהתה המבקשת בארץ לא נתאפשר לה לעבוד מחמת אילוץ, שכן היתה עסוקה בהליכים המשפטיים נגד החלטות המשיב בדבר הרחקתה מהארץ.

בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים קבע כי אין צורך להכריע במחלוקת העובדתית בין הצדדים בדבר שאלת שהותה של המשיבה בישראל הואיל וכבר מיצתה במועד ההכרעה בעתירה את מלוא תקופת השהות המירבית המתאפשרת בחוק.

בית-המשפט דחה את הטענה לפיה יש "לנכות" את התקופות בהן לא התאפשר למשיבה לעבוד מסך תקופת שהותה בישראל, וקבע כי זו נמנית החל מהגיעה ארצה ועד לחלוף חמש שנים, ללא התחשבות בזמנים בהם לא עבדה בפועל.

על פסק-הדין הגישה המבקשת ערעור, ובד-בבד הוגשה הבקשה דנא.

בית-המשפט העליון בדחותו את הבקשה קבע, כי בידוע, שניים הם התנאים לעיכוב ביצועו של פסק-דין. הראשון עניינו סיכויי הערעור; האחר עניינו מאזן הנוחות, שיקול מרכזי במאזן זה הוא היכולת להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. בתיק דנא אף לא אחד מהתנאים מתקיים.

עוד קבע בית-המשפט העליון כי אין פגם המצדיק התערבות בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי.
בית-המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל את טענת המבקשת כאילו שהות חמש השנים ושלושת החודשים (63 חודש) הניתנת למירב על-פי החוק לעובד זר צריכה להימנות לשיעורין, בניכוי תקופות בהן לא שהה בארץ. לשונו של המחוקק ברורה, אילו רצה המחוקק בכך, יכול היה לערוך נוסחאות חישוב שאינן מביאות בחשבון שהות בחו"ל, אך דבר זה מורכב ומסובך מבחינות שונות, ומכל מקום לא כך נקבע בחוק.

באשר לתנאי השני - מאזן הנוחות, הוא אינו נוטה לטובת הישארות המשיבה בישראל. המשיבה אינה מורחקת אל מקום ממנו לא תוכל לשוב ארצה - היא תצא למולדתה, ואם יתקבל ערעורה תוכל לשוב לישראל על נקלה.

2.11 כל שהורה בית-המשפט קמא כוון לבאת-כוח המשיב שתפעל להסדרת המעמד אצל מעסיק חוקי, וכי משרד הפנים לא ימנע ממנה לפעול לצורך זה ולהגיש בקשה מתאימה
ב- בר"ם 4026/08 {מדינת ישראל נ 'KANCHI JAGADESH, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.08)} הגיש משרד הפנים בקשת רשות ערעור זו על החלטת בית-המשפט לענינים מינהליים אשר הורה למשרד הפנים, במסגרת עתירה מינהלית שהגיש המשיב, להסדיר את מעמדו של המשיב בישראל עד למתן פסק-דין בעניינו.

המשיב הוא עובד זר בתחום הסיעוד שנעצר לאחר ששהה בישראל שלא כדין משך שלושה חודשים. בעתירה המינהלית ביקש המשיב שני סעדים:

1. שחרור ממשמורת ומתן הוראה למשרד הפנים ליתן לו רישיון עבודה אצל מעסיק שפרטיו פורטו בעתירה.

2.
צו ביניים למניעת הרחקתו מן הארץ. ביום 12.03.08 ניתן צו ביניים האוסר על הרחקת המשיב מישראל עד למתן פסק-דין.

משרד הפנים ביקש עיכוב ביצוע ההחלטה לעניין השחרור ממשמורת ובפרט לעניין התנאי הרביעי המורה על הסדרת המעמד, בטענה כי מדובר בשינוי מצב קיים ומתן הסעד הסופי שנתבקש בעתירה המינהלית.

בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעיכוב ביצוע בקבעו כי העתירה מעוררת "שאלה קשה באשר להבאתם של עובדים זרים בתחום הסיעוד על-ידי חברות כוח אדם".

עוד קבע בית-המשפט המחוזי כי אין להשאיר המשיב במשמורת כיוון שיכול ומעצרו הראשון, כמו גם מעצרו השני, לא היו ראויים וכיוון ש"אי-הסדרת מעמדו לא היתה תלויה באשמו שלו". לאחר השחרור ממשמורת יוכל המשיב "לעבוד בסיעוד בזמן הביניים" ולא שיושלך "לרחוב". בית-המשפט הוסיף וקבע כי "הסדרת מעמד ממילא לוקחת זמן ואשר-על-כן אין טעם בעיכוב ביצוע".

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון בדחותו את העתירה קבע כי אין מדובר בהחלטה תקדימית והמדינה לא ביססה עילה מספקת להתערבות בה.

בית-המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לקבוע צו ביניים ולהתנותו בתנאים {סעיף 9 לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, ותקנה 9(ו) לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; אורי גורן בתי-משפט מינהליים (2008) 289-288, 309-308}.

עוד קבע בית-המשפט העליון, כי צו הביניים שנתבקש בעניין דנא הוא שחרור ממשמורת. צו ביניים מסוג זה הוא צו עשה המכוון למדינה. הכלל הוא שצו עשה לא ניתן כדבר שבשגרה, אך בהתקיים הצדקה לכך ניתן יהיה לחרוג מהכלל.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי לבית-המשפט לעניינים מינהליים יש על דרך העיקרון סמכות ליתן צו עשה לשחרור ממשמורת ולהתנותו בתנאים אך שיקול-הדעת הוא מצומצם והדבר ייעשה במקרים חריגים בלבד.

בעניין דנא קבע בית-המשפט קמא כי ישנה הצדקה להפעלת החריג, בהסתמכו על נסיבות העניין והיעדר אשם לכאורה של המשיב, ובהדגישו כי מדובר בסעד זמני לתקופת ביניים בלבד שיהיה כפוף לתוצאה הסופית שתיקבע בעתירה.

אין מקום להתערבות בדרך שבה הפעיל בית-המשפט קמא את שיקול-דעתו במקרה ספציפי זה. מכל מקום אין לראות בתנאי הרביעי כמתן הסעד העיקרי שנתבקש בעתירה המינהלית, כי הסעד ניתן בכפוף לפסק-הדין הסופי.

בהחלטת בית-המשפט קמא אין כל הוראה המטילה על משרד הפנים חובה אקטיבית למצוא למשיב מעסיק וליתן לו כל אשרה שיבקש. ככל שמשרד הפנים הבין מיוזמתו את החלטת בית-המשפט קמא באופן המחייב אותו ליתן למשיב אשרה לאלתר, הרי שמדובר בפרשנות מרחיבה שאינה מתבקשת מהחלטת בית-המשפט קמא.

כל שהורה בית-המשפט קמא כוון לבאת-כוח המשיב שתפעל להסדרת המעמד אצל מעסיק חוקי, וכי משרד הפנים לא ימנע ממנה לפעול לצורך זה ולהגיש בקשה מתאימה. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הבהרת בית-המשפט קמא כי צו הביניים שניתן כפוף לפסק-הדין הסופי בו ייקבע אם ראוי להסדיר את מעמד המשיב "באופן מוחלט".

2.12 המבקש הינו בן 95. בגלל מצבו ובהתאם לאישור המשיבה מעסיק הוא עובד זר. בסמוך לאחר פטירת אשתו הגיש המבקש למשיבה בקשה להיתר להעסקת עובד זר נוסף במטרה להעסיק את אותה עובדת, שהועסקה כאמור על-פי היתר המשיבה, על-ידי אישתו המנוחה. הבקשה נדחתה
ב- בר"ם 6918/06 {ד"ר וינברג יהושע נ' מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.06)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בבקשה לצו ביניים שהגיש המבקש.

המבקש הינו בן 95. בגלל מצבו ובהתאם לאישור המשיבה מעסיק הוא עובד זר. בסמוך לאחר פטירת אשתו הגיש המבקש למשיבה בקשה להיתר להעסקת עובד זר נוסף במטרה להעסיק את אותה עובדת, שהועסקה כאמור על-פי היתר המשיבה, על-ידי אשתו המנוחה. הבקשה נדחתה. על-כך הגיש המבקש את עתירתו לבית-המשפט קמא. עם העתירה הגיש המבקש בקשה לצו ביניים "המונע מהמשיבה להפסיק את עבודתה כמטפלת סיעודית במבקש".

בית-המשפט נעתר לבקשה באופן חלקי וקבע כי מחד ראוי למנוע מצב בלתי-הפיך לפיו תורחק העובדת המטפלת מן הארץ בטרם תוכרע העתירה לגופה, ומאידך, אין להעניק לעותר היתר להעסיק את העובדת הנ"ל בנוסף למטפל הסעודי המטפל בו כדין. אשר-על-כן הורה כי לא תורחק מישראל עד מתן פסק-דין בעתירה.

על החלטה זו כאמור הגיש המבקש את בקשתו למתן רשות ערעור.

בית-המשפט שלערעור, בדחותו את הבקשה קבע כי החלטת בית-המשפט קמא אינה "מנתקת" את הקשר שבין המבקש לעובדת אלא להיפך. בית-המשפט קבע כי העובדת לא תורחק מן הארץ ואף לא תיעצר. מדובר בהחלטה מאוזנת שאין מקום להתערב בה.

בית-המשפט שלערעור עוד קבע שהבקשה היא למעשה כי במסגרת צו ביניים "יכפה" בית-המשפט על המשיבה ליתן למבקש, כבר עתה ובטרם בוררה העתירה לגופה, היתר להעסקת עובד זר נוסף.

בית-המשפט מפנה ל- רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4), 552, 555 (05.12.89), שם הובהר כי השאלה אינה שאלה של סמכות ליתן צו עשה אלא של שיקול-דעת. "מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט עוד לפני שהוכרע בתובענה".
בעניין דנא אין צורך חיוני בצו עשה כמבוקש ודי בצו הביניים שניתן כדי למנוע נזק "בלתי הפיך". יתר-על-כן, העובדה שצו הביניים המבוקש זהה למעשה לסעד העיקרי המבוקש בעתירה גם היא מהווה שיקול בין יתר השיקולים המובילים לדחיית הבקשה.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי הואיל והעתירה קבועה לדיון למועד קרוב, טעם זה מחזק את המסקנה כי די בהחלטת בית-המשפט קמא כדי לשמור על המצב הקיים ואין מקום למתן רשות ערעור.

"על המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהשהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ושנתינתו אינה סובלת דיחוי."

{רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45, 50 (17.12.92)}.

2.13 בערעור הועלתה, בין היתר, הטענה מפי המבקשים כי לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, על שר הפנים לקבוע מראש קריטריונים להכרעה בשאלה מהן "נסיבות מיוחדות וחריגות" של תרומת העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, וזאת בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התמ"ת, ורק לאחר-מכן עליו לבחון את הבקשה לגופה
ב- עע"ם 5659/11 טומה אפיצ'אי, מס' דרכון C493612 נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.08.11) המבקש 1 הגיע לישראל מתאילנד כעובד זר בענף התעשיה, החל משנת 2007 הוא מועסק על-ידי המבקשת 2, חברה העוסקת בייצור מאווררים ושואבים (להלן: "החברה").

מדובר בבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהגישו המבקשים על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, בו נדחתה עתירתם להאריך את אשרת השהייה של המבקש בישראל.

בערעור הועלתה, בין היתר, הטענה מפי המבקשים כי לפי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, על שר הפנים לקבוע מראש קריטריונים להכרעה בשאלה מהן "נסיבות מיוחדות וחריגות" של תרומת העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, וזאת בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התמ"ת, ורק לאחר-מכן עליו לבחון את הבקשה לגופה.

באשר למאזן הנוחות הועלתה הטענה מפי המבקשים כי דחיית הבקשה תייתר את הליך הערעור וכי הרחקתו של המבקש מישראל תגרום נזק כבד לחברה, שתיוותר ללא עובד שאין לו תחליף.

בית-המשפט שלערעור בקבלו את הבקשה קבע, כי הלכה היא כי על-מנת לזכות בסעד זמני לתקופת הערעור, נדרש בעל הדין העותר לקבלת הסעד להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

בעניין דנא, מעלים המבקשים בערעורם טענה משפטית עקרונית הנוגעת לפרשנותה של הוראת סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל ולאופן שבו על שר הפנים לקבוע כי "נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה", וכן לאופן שבו עליו ליישם את חובת ההיוועצות עם שר האוצר ולקבל את הסכמת שר התמ"ת לעניין זה, כאמור באותו הסעיף.

בנסיבות אלה כאמור, קבע בית-המשפט כי מן הראוי להורות על הארכת הצו הארעי לפיו על המשיב להימנע מהרחקת המבקש מן הארץ עד להכרעה בערעור.

2.14 בית-המשפט העליון, בדחותו את הבקשה קבע, כי כלל ידוע הוא כי סעד זמני לתקופת הערעור יינתן בנסיבות בהן סיכויי הערעור טובים וכי עלול להיגרם למבקש נזק בלתי-הפיך אם לא יינתן הסעד הזמני, או, למצער, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו
ב- עע"ם 3658/11 {דה רוסאריו תיאודור נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.11)} הערעור שהוגש על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים.
המבקש הינו עובד זר, אזרח סרי לנקה שהגיע לישראל באשרת עבודה מסוג ב/1 לשם העסקתו בענף הסיעוד.

נגד המבקש הוצא צו משמורת וצו הרחקה לאחר שעבד תקופה ללא היתר.

בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את עמדת המשיב לפיה המבקש לא הצביע על ראיה לפיה פעל להסדרת מעמדו בישראל מאז סיום עבודתו אצל מעסיקתו הראשונה ועד למועד בו פגה אשרת העבודה שלו בישראל.

עוד נקבע על-ידי בית-המשפט לעניינים מינהליים כי המבקש לא פנה לחברת כוח אדם על-מנת שתמצא לו מעסיק מתאים.

בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את עמדת המשיב לפיה יש לנהוג במבקש בהתאם לנוהל התקף בעניינם של עובדים זרים בענף הסיעוד, אשר בהתאם לו עובד זר רשאי למצוא מעביד חלופי בענף הסיעוד רק במהלך שלושה חודשים בהם הוא לא היה מועסק.

בית-המשפט לעניינים מינהליים עוד קבע, כי החלת הנוהל הינה סבירה בנסיבות העניין וכי לא נמצאו נסיבות חריגות המצדיקות סטיה ממנו.

על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים הוגש ערעור ועמו גם בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור לפיו המשיב ימנע מלהרחיק את המבקש מישראל עד להכרעה בערעורו.

בית-המשפט העליון, בדחותו את הבקשה קבע, כי כלל ידוע הוא כי סעד זמני לתקופת הערעור יינתן בנסיבות בהן סיכויי הערעור טובים וכי עלול להיגרם למבקש נזק בלתי-הפיך אם לא יינתן הסעד הזמני, או, למצער, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו.

בית-המשפט העליון עוד קבע כי נראה שסיכויי הערעור אינם טובים נוכח העובדה שנימוקי הערעור בעיקרם הם עובדתיים ואילו ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בנקל בכגון דא.

כמו-כן, על פניו אין עילה להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים לאור העובדה כי המשיב פעל בעניינו של המבקש בהתאם לנוהל התקף בעניינם של עובדים זרים בענף הסיעוד. במשך חודשים ארוכים לא עבד המבקש בענף הסיעוד למעט פרק הזמן בו הועסק אצל מעסיקו השני שלא היה לו היתר העסקה מתאים.

בית-המשפט הוסיף כי גם אם יש ממש בטענת המבקש כי אם יגורש מישראל יקשה עליו לשוב לכאן אם יזכה בערעורו נוכח העלויות הלא מבוטלות הכרוכות בכך, הרי שגם אז לא ניתן לקבוע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

"הנזק שנגרם כתוצאה מדחיית בקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור למניעת הליכי הרחקה מן הארץ אינו בלתי-הפיך, שכן אם יזכה המערער בערעורו יוכל לשוב לארץ."
{עע"ם 4466/09 דאס נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.09); כן ראו החלטתה של כב' השופטת א' חיות ב- עע"ם 3692/08 קדאלי נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.08); החלטתו של כב' השופט ח' מלצר ב- עע"ם 2881/09 יוהנג נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.09)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סדרי דין - סעדים זמניים