הליכי חקירה

מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו {ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981); ע"פ 10049/08 ראתב עבו עצא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)}.

ב- ע"פ 2511/92 {חטיב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.93)} חזר בית-המשפט העליון על חובה זו של המשטרה - להביא לחשיפת האמת תוך ציון צידו השני של המטבע, הוא נפקות אי-העמידה בחובה האמורה.

השאלה שעל בית-המשפט להציב היא, האם מחדלה של המשטרה הוא כה חמור עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו {ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 (1990) (להלן: "עניין אסרף")}. על-פי אמת-מידה זו על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות.

זה הכלל ב"מחדלי רישום", והוא הדין ב"מחדלי חקירה".

ב- ע"פ 4384/93 {מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994)} בא-כוח המערער טען טענות בדבר "מחדלי חקירה", כשהוא מצביע על שורה של צעדי חקירה אשר לא ננקטו על-ידי המשטרה, ואשר - לטענתו - אילו ננקטו, במועדם, היה בכוחם כדי לנקות את שולחו מן האשמה שיוחסה לו או, לפחות, לתמוך בהגנתו.

אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי-עריכת בדיקה או אי-רישום הודעה על-ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעיתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף המחדל החקירתי לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה.

ואילו מקום שהעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון. וכמובן שלא תישמע בנסיבות כאלה מטעם התביעה הטענה כי חסרה הראיה הטובה יותר, שהיא נושאת באחריות להיעדרה.

המשטרה אמורה לערוך חקירה מלאה ויסודית ככל שניתן. אולם המשטרה אינה אמורה, ואינה מסוגלת, לערוך חקירה מושלמת בכל מקרה {ע"פ 5741/98 עבוד עלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.99)}. זוהי המציאות: גם המשטרה חייבת לפעול במסגרת משאבים מוגבלים ולפי סדרי עדיפויות. משום כך, אם הגיעה למסקנה כי יש בידה די ראיות כדי לתת תמונת אמת ולהוכיח לכאורה את האישום, ובעבירות חמורות נדרש שמסקנה זאת תהיה מקובלת גם על פרקליטות המדינה המגישה את האישום, היא אינה חייבת להמשיך בחקירה עד שתהיה מושלמת.

המשטרה והפרקליטות צריכות להיות מודעות היטב לחובתן ולהשתכנע בעצמן כי הגיעו לחקר האמת, עד שהן מסיימות את החקירה, והן ודאי צריכות להיות מודעות לכך שאם הראיות שנאספו לא יספיקו להוכחת האישום מעבר לספק סביר, הנאשם יזוכה.

מכל מקום, במשפט פלילי השאלה שבפני בית-המשפט היא, לא אם אפשר וראוי היה לעשות עוד צעדי חקירה אלה או אחרים, אלא אם יש די ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר.

המטרה של חקירה משטרתית היא לא לתור אחר ראיות אשר ירשיעו ותו לא, אלא לגלות ראיות, אשר יבואו לכך שהאמת תתגלה. זאת, בלי כל קשר לשאלה האם אמת זו תוביל לזיכוי או הרשעה של המערער {ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)}.

כאשר חסרה לתביעה ראיה, ישוייך מחדל חקירתי זה לחובתה, בעת עריכת מאזן ראיות, על-מנת לבדוק האם הצליחה התביעה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה. מנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל, כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על ידה, הכול לגופו של העניין הנדון {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994)}.

בחינת בית-המשפט מתמקדת בשאלה האם מחדלי המשטרה הם חמורים עד כדי כך שהגנת המערער נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של המערער, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גרסתו. לפי קריטריון זה, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל, בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו, אלא כחלק ממכלול הראיות {ראו: "עניין אסרף"}.

2. תרגילי חקירה
במסגרת פרשות שונות התווה בית-משפט אמות-מידה המבחינות בין האסור והמותר בחקירת המשטרה, תוך שהודגש כי לצד החשיבות שבחקר האמת ובמיצוי הדין עם האשמים, האינטרס הציבורי כולל גם את הצורך להקפיד על זכותם של חשודים ונחקרים להליך הוגן, ומשכך יש להבטיח את הוגנותם של תרגילי החקירה המופעלים כלפיהם {ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.10); ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09); ע"פ 7165/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.10); ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)}.

נקודת המוצא היא שלרשות החוקרת מוקנית סמכות לנקוט בתחבולות חקירה ובתנאי שיהיו אלה תחבולות חקירה הוגנות וסבירות {ע"פ 8702/12 שמואל זאוי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.13) (להלן: "עניין זאוי"); יעקב קדמי על הראיות, חלק ראשון (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)}.

בית-המשפט בעניין זאוי קבע עוד לפני עשרות שנים כי נקיטת תחבולות חקירה היא אמצעי הכרחי לשם ניהול חקירה אפקטיבית. להלן פסקה המביעה עניין זה:

"... עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע... אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא "תחבולות"."

זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל"הישבר". זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה {ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 340 (1974)}.

תחבולת חקירה מאופיינת מטבעה במידה מסויימת של מרמה ומשכך אינה מתיישבת בהכרח עם נורמות של הגינות בהן מחוייבת הרשות החוקרת כנאמן הציבור וכרשות שלטונית. ודוק, במרוצת השנים התפתחה ההבחנה בין תרגילי חקירה נסבלים לבין תרגילי חקירה נפסדים {ראו: יעקב קדמי על הראיות, חלק ראשון, 63-62, 68, 73}.

לעניין זה נשאלת השאלה כיצד ניתן להבחין בין תחבולה נסבלת לבין תחבולה נפסדת?

המבחן שנקבע בפסיקה הוא מבחן הסבירות.

חוקרי המשטרה רשאים, ולעיתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות. אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. את גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון {ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 221, 291 (1996)}.

במקרים בהם השמיטה המשטרה בתחבולת החקירה את הבסיס מתחת ליכולתו של הנחקר לעמוד על זכות השתיקה שלו, הרי שזו תחבולה נפסדת {ראו: יעקב קדמי על הראיות, חלק ראשון, 74}. משכך אסור למשטרה לנקוט בתחבולת חקירה שיש בה כדי לשבור את אוטונומיית הרצון החופשי של הנחקר. על-מנת להגן על הרצון החופשי של הנחקר הוטל איסור חד משמעי על שימוש באלימות והשמעת איומים לנקיטה באלימות או הפעלת לחץ מסוג אחר שיש בו כדי לשלול את הרצון החופשי.

דוגמה היא, ב- ע"פ 10049/08 ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)} שם ערכאת הערעור הותירה על כנה את הרשעת המערער, אולם קבעה כי בית-המשפט קמא היה צריך לפסול את הודאת המערער שניתנה בפני חוקרת המשטרה בשל שיטת חקירה נפסדת. החוקרת נקטה בפיתוי והשאה תוך הטעיית המערער עד כדי שאלו שללו את אוטנומית הרצון החופשי שלו ועמדו בסתירה לזכויותיו להליך הוגן. זאת ועוד, הטעים כב' השופט דנציגר כי אין להכיר באפשרות לויותר משתמע על זכות ההיוועצות עם עורך-דין וכי ויתור זה צריך שיתועד בהקלטת וידאו-אודיאו ולחלופין בכתב באופן מפורש ובחתימת הנחקר.

3. העדרה של ראיה שמקורה במחדלי רשויות החקירה
העדרה של ראיה אשר מקורה במחדלי רשויות החקירה ייזקף לחובת התביעה עת ישקל מכלול ראיותיה, מן הצד האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית-המשפט באם טענותיו מקימות ספק סביר, מן העבר האחר. על-כן, אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפים אותם מעורר הנאשם, מאידך.

השלכות המחדל, איפוא, כפי שנקבע ב- ע"פ 4384/93 {מליקר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.94)} תלויות בנסיבות המיוחדות של העניין {השוו: ע"פ 277/81 הלוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2), 369 (1984); ע"פ 7535/02 עודה נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(4), 54 (2002); ע"פ 6858/04 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 3023 (2005)}.

מכל מקום חשוב להדגיש, כי התשובה לשאלה אם פגמים ראייתיים שהתגלו מעוררים ספק סביר באשמת הנאשם, תיגזר תמיד מבחינת נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05)}.

המטרה של חקירה משטרתית היא לא לתור אחר ראיות אשר ירשיעו ותו לא,
אלא לגלות ראיות, אשר יביאו לכך שהאמת תתגלה. זאת, בלי כל קשר לשאלה האם אמת זו תוביל לזיכוי או הרשעה של המערער {ע"פ 5152/04 שוריק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.06.05); ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)}.

כמו-כן, כאשר חסרה לתביעה ראיה, ישוייך מחדל חקירתי זה לחובתה, בעת עריכת מאזן ראיות, על-מנת לבדוק האם הצליחה התביעה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה.

מנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל, כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על ידה, הכול לגופו של העניין הנדון. לכן, נראה כי מה שבית-המשפט צריך לבדוק הוא, האם מחדלי המשטרה, באם באמת בוצעו כאלו, הם חמורים עד כדי כך, שיכול להיות שהגנת המערער נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של המערער, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גרסתו.

לפי קריטריון זה, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל, בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו, אלא כחלק ממכלול הראיות.

בחינת טענה לקיומם של מחדלי חקירה אינה מבקשת לבחון האם ניתן היה לנהל את החקירה בדרך אחרת, טובה יותר, יעילה יותר, אלא האם קופחו זכויותיו של החשוד, האם בחקירתו לא נשמרו הכללים וההנחיות שגובשו על-מנת לאפשר לו להתגונן כראוי ולאפשר לבית-המשפט לבצע מלאכתו בגילוי האמת. מקום בו לא קופחה הגנת הנאשם לא די במחדל החקירה עצמו כדי להביא לזיכוי הנאשם. משקלו של המחדל החקירתי ייקבע הן מתוך הכרה בחומרתה של אי-ההקפדה על נהלי חקירה וביצוע פעולות חקירה חיוניות מחד גיסא, ומאידך גיסא תוך הכרה בכך כי בחכמה שבדיעבד ניתן לעולם להצביע על סוגיות שניתן היה להעמיק בהן או על פעולות שלגביהן ניתן היה לפעול אחרת {ע"פ 5104/07 בנייורישלויל נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 2156 (2007)}.

4. השיקולים ביסוד הבדיקה של המחדל החקירתי ותוצאותיו
בבחינת המחדל החקירתי ותוצאותיו, אין להתעלם משיקולים רחבים יותר - הרתעת גורמי החקירה ו"חינוכה" מחד, והגינות כלפי הנאשם והקפדה על זכויותיו החוקתיות, מאידך. אולם, על ההתחשבות בשיקולים אלו, הנושקים במובן מה לסוגיית ה"טענה מן הצדק", להישמר למצבים הקיצוניים יותר {ע"פ 725/95 מנחם מנדלברוט נ' מדינת ישראל, תק-על (95)4, 245 (1995)}.

במקרים הקיצוניים פחות, אין להתעלם מאינטרס החשוב אף הוא - חקר האמת והרשעתם וענישתם של מי שאשמתם הוכחה מעבר לספק סביר. על-כן, על מחדלי החקירה להימדד, על דרך-הכלל, במישור הראייתי: האם הציבה התביעה תשתית מספקת, בהתחשב במחדלי החקירה, לביסוס הרשעת הנאשם; והאם עורר הנאשם, בהתחשב במחדלי החקירה, ספק סביר באשמתו.

טענות אודות פגמיה של חקירה נמנות עם סוגי הטענות שככלל ראוי לבוחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה, אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את ההליך הפלילי נגד פלוני; ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו לפלוני ברמה הנדרשת בפלילים {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו) (31.03.05)} .

יושם-אל-לב כי המדובר בשני מסלולי בחינה נפרדים, שנועדו לקדם תכליות ערכיות שונות: המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות. בגדרו של מבחן זה פועלת, בין-היתר, ה"הגנה מן הצדק", ואילו ביסוד המבחן השני - המבוסס על דיני הראיות - ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת.

ייתכנו מקרים (ואלה בבירור יותר שכיחים) שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי, או (מקום שביצוע העבירה הוכח) להצדיק הקלה בעונש.

בחינתה של שאלה זו אינה מערבת שיקולים כלליים, כמו צדק והגינות; ובנתון לסייגים הנוגעים לקבילות הראיות ושמירת רמת ההוכחה הנדרשת להרשעה בפלילים, מתמקדת בחינתה של השאלה באינטרס המרכזי שעניינו חקר האמת.

לא למיותר יהיה להזכיר כי הטענה החוזרת ונשנית בהקשר זה, כי על התביעה להוכיח את המוטל עליה באמצעות ה'ראיה ה"מכסימלית", לאמור: באמצעות הראיה הטובה ביותר שניתן להשיגה, באופן שראיה ב"רמה נמוכה" הימנה לא תספק - הינה נטולת בסיס. על התביעה להוכיח את המוטל עליה בראיה מספקת ואין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג "טובה" הימנה {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994)}.

השאלה היא ביסודה עניין של צדק. האם נעשה לנאשם עוול בכך שפעולות גורמי החקירה הגיעו לכדי מחדל שיורד לשורש הגנתו {ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 710 (2007)}.

מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של החשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו {ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 710 (2007)}.

ככל שבסבירות התנהלותם של גורמי החקירה עסקינן, יש לבחון את הדברים תוך מתן הדעת על-כך שבמקרים רבים דומה מלאכתם של גורמים אלה להילוכו של אדם המגשש את דרכו באפילה והמחפש אחר נקודות אחיזה ראייתיות שיאירו את תמונת המצב ויאפשרו לו להביא את האשמים לדין. לא כל טעות הנעשית במהלך החקירה ובזמן אמת מהווה על-כן הפרה של חובת הזהירות והתרשלות מצד גורמי החקירה.

אכן, חוכמה "קטנה" בהקשר זה היא "החוכמה שלאחר מעשה", אותה מציג מי שהתמונה הניצבת בפניו כבר מוארת, בהעלותו כנגד גורמי החקירה טרוניה על-כך שלא הבחינו או לא ייחסו חשיבות לרסיס מידע כזה או אחר. בחינת הסבירות של התנהלות גורמי החקירה בהקשר זה ראוי לה כי תיבחן בהתחשב במכלול הנתונים שנגלו או שיכולים היו להתגלות בזמן אמת.

לסיכום, נפקות עיקרית של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובשאלה אם קופחה הגנתו של נאשם כתוצאה מהמחדל. מחדלי חקירה אינם מובילים לזיכויו של נאשם בכל מקרה, אלא רק מקום בו הפגמים הנטענים הם כה חמורים ויורדים לשורשו של עניין, עד כי קם חשש שהנאשם יתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו והגנתו תימצא חסרה ומקופחת {ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.07); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.06)}.

משקלו של המחדל החקירתי נבחן לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא בהתחשב במכלול הראיות שהונחו בפני בית-המשפט {ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (5.07.93)}.

5. אחריותה של המדינה להבאת עדים
באשר לאחריות המוטלת על המדינה לעניין הבאת עדים, בתי-המשפט התייחסו פעמים רבות לכך שהתביעה אינה בעלת דין רגיל, אלא היא מייצגת בראש וראשונה את האינטרס הציבורי ואת החיפוש אחר האמת.

התביעה מייצגת את הציבור; רמת השיקולים הטקטיים שעליה לשקול שונה - ופחותה - מזו של הסניגוריה הנאבקת על חפות הנאשם. הנאשם מייצג את עצמו בלבד. על התביעה, כנאמן הציבור, מוטלת ככלל, גישה ערכית, להביא בפני בית-המשפט את מלוא התמונה, את כל העובדות שבידה בכל הנוגע לפירוט הנדרש בכתב האישום {ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל, תק-על 2008(2), 1083 (2008); בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 2852 (2009)}.

6. מחדלי החקירה וזיכויו של נאשם
אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. כך למשל, לא כל הימנעות מחקירה לה טוענת הסניגוריה הינה "מחדל חקירה" ולא כל מחדל חקירה גורם בהכרח ל"נזק ראייתי". לא כל נזק ראייתי ולא כל מחדל בחקירה מובילים לזיכוי. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה, האם עסקינן במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של הנאשם עד כדי שיתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו או להוכיח את גרסתו שלו.
על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות {ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.07).

7. מחדלי החקירה וקיפוח הגנת הנאשם
כידוע, זכותו של נאשם להתגונן כראוי מפני ההאשמות המיוחסות לו הינה מן החשובות והיסודיות שבהליך הפלילי. זכות זו מבטיחה, בין-היתר, את קיומו של משפט הוגן ומניעת עיוות דין {ע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.11)}. טענה בדבר פגיעה בזכות זו מצריכה לבחון האם התקיים מחדל חקירה, ואם כך האם המחדל פוגם בהוכחת העבירות שבהן הורשע הנאשם {ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.01)}.

שאלת המפתח היא האם מדובר במחדל כה חמור עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער כך שנפגעה יכולתו להתמודד עם חומר התביעה {להלן: "עניין אסרף"}.

במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית-המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו {ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.00); עניין אסרף; ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.04)}.

על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות {ע"פ 2511/92 נאיל חטיב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.93)}. העדרה של ראיה, שמקורה בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.94) (להלן: "עניין מילקר")}.

נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית שהניחה התביעה ובספקות אותם מעורר הנאשם, והשלכותיו תלויות בנסיבותיו של כל עניין ועניין: אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי-עריכת בדיקה או רישום הודעה על-ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעיתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה.

כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף המחדל החקירתי לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על ידה, הכול בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון {ראו: עניין מליקר}.

מהאמור עולה, כי על מחדלי החקירה להימדד בדרך-כלל במישור הראייתי. התביעה אינה חייבת להציג בפני בית-המשפט את "הראיה המקסימאלית", אלא על התביעה להוכיח את המוטל עליה בראיה מספקת, ואין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג טובה הימנה. וגם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר.

כשלונו של הגורם החוקר באיסוף הראיות - ואפילו נעשה הדבר במודע - אינו בא במקומה של הראיה שאפשר והייתה מושגת. וכוחו מצומצם בהקשר זה, להיעדרה של ראיה תומכת או סותרת ראיה אחרת, שבעל דין סומך עליה את טענותיו {ראו: עניין מילקר}.

מחדלי חקירה אינם מילת קסם המובילה לזיכויו של נאשם, אלא מקום בו מדובר במחדלים חמורים היורדים לשורשו של עניין עד כי קם חשש שהנאשם יתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו והגנתו תימצא חסרה ומקופחת {ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.07)}.

כידוע, משקלו של המחדל החקירתי נבחן לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא בהתחשב במכלול הראיות שהונחו בפני בית-המשפט {ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (5.7.93)}.

8. מחדל חקירתי וסוגיית ה"נזק הראייתי"
טענות בדבר "נזק ראייתי" הינן למעשה טענות בדבר מחדלי חקירה, בכסות אחרת {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05)}.

באשר לטענות המבקש לעניין הנזק הראייתי שנגרם לו עקב מחדלי חקירה, הרי שמקורה של דוקטרינה זו הינו במשפט האזרחי, שם משמש כלל זה לשם העברת נטל הראייה, בייחוד במצבים בהם מדובר ב"תיקון ראייתי". לעומת-זאת, במשפט הפלילי, מוטל נטל ההוכחה ממילא על כתפי גורמי החקירה ועל-כן, השאלה היחידה המשמעותית בעניין זה, היא האם למרות מחדלים חקירתיים כאלו ואחרים, הוכחה אשמתו של המבקש מעל לספק סביר {רע"פ 7359/06 מזרחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (8.01.07)}.

היסוד לעניין היעדר הצורך להיזקק לדוקטרינת ה"נזק הראייתי" בהליך הפלילי הינו צדק {ע"פ 5386/05 אלחורטי נ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.06)}. כלומר השאלה היא האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת.

דוקטרינת הנזק הראייתי אינה נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן הנטל המוטל במשפט הפלילי הוא על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם, וממילא השאלה היא האם מצבור הראיות, בהינתן מחדל כזה או אחר, מביא להרשעה בלא ספק סביר.

הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית-המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלבנטית שאינה הפוכה. חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו. יהיו איפוא מקרים חריגים שבהם תהא נפקות למחדלים כאלה, הן בבחינה מדוקדקת במיוחד של הראיות שהוגשו, והן במקרים קיצוניים - אף מעבר לכך, בהנחת הנחות לטובת הנאשם, שמא נגרם לו עוול.

משכך, הרי שיש לבחון את הטענה בדבר "נזקים ראייתיים" בשתי אספקלריות. הראשונה והעיקרית, היא באמצעות השאלה האם יש במחדלים הנטענים כדי לעורר ספק סביר באשר למידת הוכחתה של האשמה. השניה היא האם מדובר במחדלים כה חמורים, שיש בהם חשש לקיפוח מהותי של הגנתו של הנאשם. יש להדגיש כי גם בעניין זה אין לבחון את המחדל החקירתי כשלעצמו, אלא מתוך הקשרו ומתוך ראיית מכלול הראיות {ע"פ 4301/05 חלבלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.07)}.

עוד על העדר הצורך לאמץ לתחום הפלילי את הדוקטרינה האזרחית בדבר הנזק הראייתי {ראו: רון שפירא "מחדלים בחקירת משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי, חלק א' הסנגור, ירחון מס' 97 (אפריל 05)}. לפי מאמר זה דוקטרינת הנזק הראייתי קובעת כי במקרה של גרימת נזק, על הגורם לנזק ראייתי יוטל הנטל להוכיח כי הראיה שנמנעה או מנע את הבאתה בפני בית-המשפט, אינה פועלת לטובת הצד שכנגד.

כלל זה של הפיכת נטל הראיה, הנכון למשפט אזרחי, חסר משמעות, לכאורה, כאשר מחילים את הדוקטרינה במשפט הפלילי, שכן במשפט הפלילי הנטל, ככלל, מוטל על המאשימה. התוצאה הינה שכאשר לא נחקרה טענה או עובדה, קמה חזקה כי אילו הייתה נחקרת, היו תוצאות החקירה פועלות לטובתו של הנאשם ותומכות בגרסתו. כאשר חסרה לתביעה ראיה כאמור, נזקף המחדל החקירתי לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה, ואילו מקום שהיעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון.

מכאן שהשאלה שעל בית-המשפט להציב היא, האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של הנאשם קופחה מכיוון שהתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו.
במקרים בהם נשקלת הרשעת נאשם על בסיס ראיות נסיבתיות, תהיה לדוקטרינת הנזק הראיתי ולהחלתה כתוצאה ממחדלי חקירה השלכה, ובמקרה כזה יחיל בית-המשפט את הכלל האמור, על פיו יתכן שפעולת החקירה שלא בוצעה הייתה מניבה תוצאה שיש בה כדי לתמוך בגרסת הנאשם. כאשר יבחן בית-המשפט תוצאה זו במסגרת מכלול הראיות, יהא עליו לשקול האם גם עתה המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת היא אשמת הנאשם.

מסקנת המחבר היא כי אין בהכרח להוביל אל המסקנה כי יש לזכות את הנאשם כל אימת שהרשות החוקרת נמנעה מביצוע פעולת חקירה.

את החזקה העובדתית הנגזרת ממחדל החקירה יש להביא בחשבון במסגרת מכלול הראיות והנתונים שבפני בית-המשפט. בסופו של ההליך על בית-המשפט לקבוע כמה ראיות חסרות להוכחת הקשר בין העובדות המוכחות לבין העובדה הטעונה הוכחה, ומהו משקלן של הראיות החסרות בהתייחס לראיות הקיימות, ולאור כל הנתונים יכריע את הדין {ע"פ 1345/08 ארקדי איסטחרוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.09)}.

9. אופיים של מחדלי החקירה וריפוי המחדל
טענת נאשם לקיומם של מחדלי חקירה מחייבת את בית-המשפט לבחון האם אכן התקיימו מחדלים שכאלה והאם קופחה הגנתו של הנאשם באופן שהקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו.

משקלו של מחדל החקירה ביחס למכלול הראיות נבחן באופן שהיעדר ראיה הנובע ממחדל זה מיוחס לתביעה ויכול לסייע לנאשם לבסס טענה לספק סביר {ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.07)}. במילים אחרות, עצם קיומו של מחדל חקירתי לא די בו כדי לבסס ספק סביר באשמת הנאשם שתוצאתו זיכוי. נדרש כי יהא זה מחדל מהותי היורד לשורשו של עניין {ע"פ 6040/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.08.06)}.

אף לו נמצאו מחדלי חקירה, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוביל לזיכויו של המערער. לתביעה אין חובה להציג את הראיה הטובה ביותר, ודי כי תציג ראיה מספקת. בסופו-של-יום, שאלת נפקותם של מחדלי חקירה מוכרעת בהתאם לנסיבות המקרה הפרטניות, תוך בחינת השאלה אם יש בתשתית הראיתית אשר הונחה לפתחו של בית-המשפט, כדי לבסס את הרשעת הנאשם בעבירה שיוחסה לו במידה הנדרשת בפלילים {ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.09)}.

מחדלי החקירה אינם עשויים עור אחד. ההתייחסות למחדל חקירה שלא ניתן לרפא את נזקו, את החוסר הראייתי שיצר ואת הפגיעה שבו בהגנת הנאשם, שונה מן ההתייחסות למחדל חקירתי אשר ניתן למזער השפעתו ולצמצמה. אכן, ישנם מחדלי חקירה אשר על-אף שכמובן מוטב היה שלא יתרחשו, הם ניתנים לריפוי ושחזור בדרכים שונות, כגון תשאול בחקירה נגדית או זימון לעדות בבית-המשפט מטעם ההגנה.

גם מחדלי חקירה מעין אלה עלולים להסב נזק להגנת הנאשם. כך למשל, ברי כי זימון עד שלא נחקר במשטרה לדוכן העדים כעד הגנה אינו יכול לרפא את השחיקה בזכרונו של העד עקב חלוף הזמן או למנוע השפעות שונות על התמונה שנצרבה בזכרונו של העד. יחד-עם-זאת, השלכותיהם של מחדלים מסוג זה תהיינה בדרך-כלל פחותות מהשלכותיהם של מחדלי חקירה שכל פעולה שתתבצע בזמן הווה לא תביא לשחזור חומר הראיות שנפגם בעטיים.

בבחינת מחדלי החקירה יבחן בית-המשפט האם יש בכוחו של אחד מהם או בהצטברם יחד כדי לעורר ספק של ממש באשמת הנאשם. יש ואי-הצגת שאלות למתלונן על הימנעותו מלגלות מידע חשוב הינה עניין מתבקש כאשר החקירה בבית-המשפט ריפאה נזק לכאורי זה, ככל שנוצר. גם אם היו עדים שלא נחקרו והיה מקום לחקרן תמיד בידי הנאשם להזמינם כעדי הגנה אם אכן סבור הוא שמדובר בעדויות חיוניות. במקרה כזה לא יראו בכך משום מחדל חקירה מהותי המוביל למסקנה מזכה.

כמעט אין מקרה בו לא ניתן לנקוט בצעדי חקירה נוספים, ובכל תיק ניתן להצביע על מחדלי חקירה כאלו ואחרים. אך השאלה היא אם יש די ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר ועד כמה ה"אין" מכרסם ממשקל ה"יש", והאם היעדר ראיה הנובע ממחדל חקירתי יכול לסייע לנאשם בביסוס ספק סביר שתוצאותיו זיכוי {ע"פ 5741/98 עבוד עלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.99); ע"פ 9908/04 נסר אלדין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.06); ע"פ 10943/05 אברהם (ברמו) לוי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.08)}.

לא כל כיוון חקירה או אפשרות היפותטית לפעולת חקירה שלא מוצו עולים כדי מחדל חקירתי. מטבע הדברים, חקירת המשטרה אינה מושלמת ולעולם מוגבלת היא במשאבים. נכון הוא כי המטרה שצריכה לעמוד לנגד החוקרים היא חקר האמת. על החוקרים להפעיל את מיטב כשרונם ולבדוק בשקידה ובמאמץ כיווני חקירה שונים והשערות שונות באשר לאופן התרחשות העבירה.

להם, בניגוד לחשוד, המשאבים והאמצעים לכך. אך גם פעולות חקירה נדרשות אלו מתוחמות בגבולות הסבירות וההיגיון, ואין החוקרים נדרשים להמשיך ולהשקיע משאביהם בכיוון חקירה שנשלל על ידם בראיות מוצקות ומספקות. כן, הם אינם נדרשים-לבצע פעולות שהסיכוי שיניבו תוצאות הוא קלוש {ע"פ 5741/98 עלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.99)}.

10. אבחנה בין מחדל חקירה לאי-מיצוי כיווני חקירה
לא די בכך שנאשם יעלה אפשרויות חקירה היפותטיות על-מנת שתבוסס טענה למחדל חקירתי. בכל מקרה ומקרה מעריך בית-המשפט באופן פרטני את השפעתם והשלכותיהם של מחדלי החקירה. בתהליך זה, נזקפים מחדלי החקירה לחובתה של התביעה ומכבידים את הנטל המוטל עליה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר.

בצידו השני של המטבע, עשויים הם לסייע לטענות הנאשם בדבר קיומו של ספק סביר בגרסת התביעה. בית-המשפט בוחן את משמעותם של המחדלים לנוכח התשתית הראייתית שהונחה. כן הוא בוחן את חומרת המחדלים והאם נפגמה יכולת הנאשם להתגונן מפני האישומים נגדו {ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.06); ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2.11.060)}.

בכל מחדל חקירתי ובכל ראיה חסרה טמון פוטנציאל לפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן. ואולם, אין להניח כי לו מוצו כל כיווני החקירה או לו היו מומצאות הראיות הנוספות היה בכך כדי לפעול לטובת הנאשם דווקא. הנחה שכזו הייתה פוגעת פגיעה אנושה בחקר האמת.

תחת זאת, יש לבחון שני מישורים. האחד, הוא המישור הראייתי - במישור זה משקללים את הראיות והמחדלים תוך בחינה האם הוכחה אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר. השני - עומד מעל לשאלות הראייתיות שבתיק ובמסגרתו נשאלת השאלה האם זכה הנאשם להליך הוגן {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05)}.

בבחינת המחדל החקירתי ותוצאותיו ראוי לשים דגש גם לשיקולים רחבים יותר - הרתעת גורמי החקירה ו"חינוכה" מחד, והגינות כלפי הנאשם והקפדה על זכויותיו החוקתיות, מאידך. אולם, על ההתחשבות בשיקולים אלו, הנושקים במובן מה לסוגיית ה"טענה מן הצדק", להישמר למצבים הקיצוניים יותר {ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.06); ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, תק-על 95(4), 245 (1995)}.

במקרים הקיצוניים פחות, אין להתעלם מאינטרס החשוב אף הוא - חקר האמת והרשעתם וענישתם של מי שאשמתם הוכחה מעבר לספק סביר. על-כן, על מחדלי החקירה להימדד, על דרך-הכלל, במישור הראייתי: האם הציבה התביעה תשתית מספקת, בהתחשב במחדלי החקירה, לביסוס הרשעת הנאשם; והאם עורר הנאשם, בהתחשב במחדלי החקירה, ספק סביר באשמתו.

מעטות הן החקירות המושלמות. אך השאלה היא בסופו-של-יום אם התביעה הציגה ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר.

אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפים אותם מעורר הנאשם, מאידך. השלכות המחדל, איפוא תלויות בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון {ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 2387 (2006)}.

בנוסף מחדלי חקירה אין בהם, כשלעצמם, כדי להביא לזיכויו של נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו {ע"פ 6040/05 אלנבארי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 347 (2005)}.

11. מחדל חקירתי ו"ספק סביר"
מחדל חקירה, כשלעצמו, אין בו כדי להקים ספק סביר לטובתו של נאשם ולהביא לזיכויו {ע"פ 10943/05 לוי נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(1), 3469 (2008); ע"פ 6040/05 אלנבארי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 347 (2005)}. טענת נאשמים לקיומם של מחדלי חקירה, יבחנו על-ידי בית-המשפט בבחינת השאלות: האם אלו אכן התקיימו והאם הם מעוררים חשש כי קופחה הגנתו של הנאשם באופן המקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו.

רק במידה שהתשובה תהא חיובית, משקלו של מחדל החקירה יבחן ביחס למכלול הראיות ובמקרים המתאימים היעדר ראיה הנובע ממחדל זה ייוחס לתביעה ויכול שיסייע לנאשם לבסס את טענתו לספק סביר.

משקלו והשפעתו של המחדל החקירתי נבחן לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא תוך שקלולו לאור מכלול הראיות שהונחו בפני בית-המשפט. העדר ראיה שמקורה בחקירת משטרה, ייזקף לחובתה של התביעה בעת שקילת מכלול ראיותיה, ויכול הוא לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול אם טענותיו מקימות ספק סביר {ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 3623 (2005); ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2),1988 (1994)}.

כאשר מתברר כי למשטרה היו הזדמנויות רבות לברר נושא מסויים ובכך לסייע להבהרת המצב העובדתי, ומשנמנעה מלעשות זאת יש לזקוף את הדבר לחובתה ולא לחובת המערערים {ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 2387 (2006)}.

העדרה של ראיה אשר מקורה במחדלי רשות החקירה, אם-כן, ייזקף לחובת התביעה עת יישקל מכלול ראיותיה, מן הצד האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית-המשפט אם טענותיו מקיימות ספק סביר, מן העבר האחר. על-כן אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מיניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפיים אותם מעורר הנאשם מאידך.

כשחסרה ראיה להגנה לאור מחדל חקירתי מצד גורמי התביעה, יכולה ההגנה להצביע על המחדל כשיקול לגבי קיומה של הטענה שנטענת על ידה, בהתאם לנסיבות העניין {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 1994(2), 1998 (1994)}. במסגרת נסיבות אלה תיבחן השאלה האם ועד כמה קופחה הגנתו של הנאשם לאור המחדל החקירתי האמור, באופן שהקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו {ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל תק-על 93(2), 1497 (1993)}.

משקלו של המחדל החקירתי ייקבע הן מתוך בחינת המחדל עצמו, טיבו ומהותו, והן - ובעיקר, מתוך בחינתו על רקע מכלול הראיות. בחינתם של מחדלי חקירה צריכה להיעשות מתוך הכרה בחומרתה של אי-ההקפדה על נהלי חקירה וביצוע פעולות חקירה חיוניות מחד גיסא, ומאידך גיסא תוך הכרה בכך כי בחכמה שבדיעבד ניתן לעולם להצביע על פעולות שלגביהן ניתן היה לפעול אחרת {ע"פ 5104/06 אנזור בנייורישלויל נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 2156 (2007)}.

ואולם, בסופו-של-יום השאלה היא ביסודה שאלה של צדק, האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת {ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.06)}.

כאשר לא נחקרה עובדה או טענה, קמה חזקה כי אילו הייתה נחקרת, היו תוצאות החקירה פועלות לטובתו של הנאשם ותומכים בגרסתו. כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף המחדל החקירתי לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה.

אולם, במצבים אלו נשאלת השאלה האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של המערער קופחה כיוון שנתקשה להתמודד עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו {רון שפירא "מחדלים בחקירות משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי", חלק א' וחלק ב' הסניגור 97 (אפריל 2005), 5 ו- הסניגור 98 (מאי 2005)}.

12. קבילותה ומשקלה של אימרה הנמסרת למדובב
הסתייעות במדובבים על-מנת להציל מפי חשוד דברים שאותם הסתיר בחקירתו, הינה תחבולה לגיטימית, בבחינת הכרח בל-יגונה הנדרש לצורך לחימה יעילה בפשיעה. השימוש במדובבים הוא לעצמו, אין בו איפוא כדי להפר את זכותו של החשוד לאי-הפללה עצמית והוא אינו מוביל לפסילת קבילותה של ההודאה {ע"פ 4847/12 עדן כהן נ' מדינת ישראל, תק-על 2013(2), 9454 (2013); ע"פ 3817/09 מחמד אזברגה נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(3), 3625 (2010)}.

אולם, על-מנת שהודאה אותה מסר הנאשם בפני מדובב תהיה קבילה יש להציג עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ועל בית-המשפט להשתכנע כי היא נמסרה "חופשית ומרצון", כמצוות סעיף 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), וכן עליו להשתכנע כי לא נפגעה זכותו של החשוד להליך הוגן.

משעברה ההודאה את מחסום הקבילות, ניתן לבסס הרשעה על פיה אם היא עומדת במבחן סימני האמת הפנימיים של ההודאה ("המבחן הפנימי") וככל שקיים "דבר-מה נוסף" לאימות תוכנה ("המבחן החיצוני") {ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09); ע"פ 4577/98 דיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 405 (2001); ע"פ 2831/95 מדינת ישראל נ' אלבה, פ"ד נ(5), 221 (1996); ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.05); ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.09) (להלן: "עניין סארה"}.

זאת ועוד, יש להכיר בשימוש במדובבים ואף בדיבוב אקטיבי כפעולת חקירה לגיטימית ומותרת ואין בהפעלה שכזו כשלעצמה כדי לפגוע בזכויות החשוד {ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.13); ע"פ 476/79 בולוס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.80); ע"פ 854/12 אדרי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.02)}.

הפסיקה הישראלית הכירה בהפעלתם של סוכני משטרה על-מנת לדובב חשודים כתחבולה חקירתית לגיטימית, וראתה בכך אמצעי בל-יגונה למלחמה בפשיעה. הלגיטימיות של הפעלת מדובב הוכרה לא רק באשר למדובב פאסיבי, העוקב אחר מהלכיו של החשוד ומגיב לפניותיו, אלא גם באשר למדובב אקטיבי, הפועל בדרכים שונות ויוזם מהלכים על-מנת לדלות מידע מפיו של החשוד {ראו: עניין סארה}.

על בית-המשפט להשתכנע כי ההודאה, אשר נמסרה למדובב, הייתה "חופשית ומרצון", וכן כי היא עומדת בקריטריונים שנקבעו בפסיקה בנושא פסילה של ראיות. או להשתכנע כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פסקת ההגבלה {ע"פ 5212/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06)}.

הודאה בפני מדובב, כשלעצמה, אינה מספקת ולצורך הרשעה נדרשת תוספת ראייתית מסוג "דבר-מה נוסף", כראיה מאמתת.

הראציונל העומד ביסוד הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר-מה נוסף" מקום בו הודה נאשם בביצוע עבירה, עיקרו בצורך להפיג באמצעות מבחן חיצוני את החשש כי הנאשם ייחס לעצמו בהודאתו מעשה שלא ביצע. לעניין זה די ככלל בראיה המאשרת במידת-מה את תוכן ההודאה, אך, לאו דווקא במה שנוגע לזהות הנאשם כמבצע העבירה. אם כי קיימים יחסי גומלין בין משקלה ומידת מהימנותה של ההודאה ובין משקלו ואופיו של "הדבר מה" הנדרש כתוספת ראייתית לה במובן זה שככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא גדול יותר, כן קטן הצורך להיזקק למבחן החיצוני של ה"דבר מה". לעומת-זאת, ככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא קטן יותר, כן גדול הצורך להיזקק לאמת-מידה חיצונית לבחינת אמת שבהודאה {ע"פ 8274/11 אדז'רסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.13); ע"פ 774/78 לוי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.79)}.

הדרישה ל"דבר-מה נוסף" לצורך הרשעת נאשם על יסוד הודאה שמסר, מתייחסת לקיומה של ראיה חיצונית שתסייע באימות חלקים בהודאתו של הנאשם אשר תפיג את החשש מהודאת שקר, ואינה כדרישת הסיוע לפיה יש להציג ראיות המסבכות את הנאשם בביצוע העבירה {ע"פ 8620/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.13)}.

כאשר המדובבים לא מפעילים לחץ כלשהו, לא משמיעים דברי איום או הפחדה ולא מתיימרים ליתן לחשוד ייעוץ משפטי והחשוד הוא זה שמבקש את קרבתם, הוא זה שיוזם שיחה, ובה מתייחס לחשדות המופנים כלפיו ומשתף את המדובבים במעשים הפליליים שביצע - ניתן להתרשם כי הוא לא חושש מהמדובבים ואין לו כל סיבה להאדיר את מעמדו בעיניהם, וליצור את הרושם כי הוא "עבריין כבד", שיש מאחוריו חבורה גדולה של עבריינים.

בנסיבות מקרה כזה למשל, לא ניתן לקבל טענה כי נפגעה זכות השתיקה של החשוד כיוון שהוא לא אולץ לומר דברים שיש בהם כדי להפלילו, והוא היה יכול - לו רצה בכך - שלא להזכיר כלל את חלקו בפרשה, ולהכחיש כל מעורבות בפלילים.

אשר לשאלת מהימנותו של המדובב. במקרים שבהם למדובב מובטח בונוס, ששוויו פי עשרה משכרו בגין יום עבודה אחד, בתמורה להשגת הודאה מן החשוד, מייצרת תמריץ חזק ביותר למדובב ועשויה להשפיע על אופן ביצוע תפקידו ועל העדות שהוא מוסר בבית-המשפט {ע"פ 2642/10 אמיר איסאקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2578 (2011)}.

ניסוח הסכמים אלו יש לבצע באופן המנטרל ככל האפשר את האינטרסים הזרים העשויים להשפיע על פעולותיו של המדובב כלפי החשוד. כאשר לא ניתן לנטרלם, הרי שמוטל על בית-המשפט, לבחון ביתר זהירות, את הראיות המושגות באמצעות המדובב.

ב- ע"פ 2642/10 {אמיר איסאקוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2578 (2011)} נשאלה השאלה האם פעולות המדובב, בהינתן מצבו הנפשי של המערער, חרגו מתחומי התחבולה הלגיטמית והביאו את המערער לומר אימרות מפלילות שלא מרצונו החופשי? על-פי דעת בית-המשפט התשובה לכך שלילית. אין גבול אחיד וברור בין תחבולה מותרת לפסולה. גבול זה ראוי שיוצב על-פי נסיבות המקרה ובהתאם לשיקול-דעתו של בית-המשפט {השוו: ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5), 221, (1996); ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1), 52 (1987)}.

זאת ועוד, משנקבע במקרה זה כי המערער היה כשיר לעמוד לדין וכשיר למעצר לא ניתן לומר כי עצם השימוש בתחבולת הדיבוב כלפיו - פסולה מעיקרה.

עם-זאת, מצב נפשי שכזה, לצד התמריצים שהיו למדובב והיעדר תיעוד אופטימאלי, מחייבים בחינה זהירה של התנהלות המדובב והשלכותיה על מסירת הפרטים על-ידי המערער.
במסגרת ההליך לא נפגעה זכותו של המערער להימנע מהפללה עצמית ולא הופעל עליו לחץ בלתי-סביר שגרם לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי. אימרותיו "המניפולטיביות" לכאורה של המדובב, נאמרו אגב שיחה שהתנהלה ביניהם שבה המערער שיתף את המדובב בחששותיו ודאגותיו, והמדובב עודד אותו לחשוב כיצד להתמודד עם מצבו בהתחשב בראיות הקיימות, לכאורה, נגדו. על-כן במקרה זה הוחלט לא לפסול את תוצרי הדיבוב מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות או מכוח כלל הפסילה הפסיקתי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הליכי חקירה