"הגנה מן הצדק" - פגיעה ב"זכות להליך הוגן",

סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:

"149. טענות מקדמיות
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, בהן -
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

על-פי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי ניתן להורות על ביטול האישום בעקבות טענה באשר לאופן הגשתו או אם ניהול ההליך עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

משמעות טענה מקדמית זו היא שלבית-המשפט שיקול-הדעת במקרים מיוחדים להורות על הפסקת ההליכים כשאין באפשרותו להבטיח כי לנאשם יוענק משפט הוגן, או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, ולצורך מניעת עיוות דין {ת"פ (ק"ג) 15733-06-11 יחידת תביעות להב 433 נ' שמעון ביטון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.10.13); ת"פ (ת"א) 329/96 מדינת ישראל נ' אולמרט, תק-מח 97(3), 46 (1997); בג"צ 1563/96 עו"ד כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997); בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); ב' אוקון, ע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג', 265 (תשנ"ו); ז' סגל, א' זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי לציבורי" הפרקליט מז 42}.

ב- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05) (להלן: "הלכת בורוביץ")} נקבעו שלושה שלבים לבחינת טענת "ההגנה מן הצדק":

בשלב הראשון, על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שנתקבלו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

בשלב השני, על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושות הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום, כמו למשל מתן משקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע {רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.07)}.

שלבים אלו פיתחו והרחיבו את ההלכה שהייתה קיימת עד אז בהלכת יפת {ע"פ 2910/94 ארנסט יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996)}.
עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק סדר הדין הפלילי הפכה "ההגנה מן הצדק" מדוקטרינה הלכתית לדוקטרינה המוכרת ומעוגנת בספר החוקים {ראו: סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי}.

זאת ועוד, גיבוש זכויות האדם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העלה זכויות אלה לרמה חוקתית, אשר מאפשרת בחינה של החוקים המושפעים באורח משמעותי ממעמדם החוקתי. דברים אלה נכונים לגבי ההליך הפלילי בכלל וסדר הדין הפלילי בפרט, הדורש לעיתים פגיעה בזכויותיהם ובחירותם של חשודים, עצורים ונאשמים {ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.10.07) (להלן: "עניין טגר")}.

ב- ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06)} בית-המשפט העליון עמד על הזכות להליך פלילי ראוי, וציין כי:

"הזכות להליך הוגן הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, איפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה. הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי - אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט."

נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין. הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים. בשיטות משפט זרות ואף באמנות בינלאומיות, כוללת הזכות להליך פלילי הוגן את זכותו של נאשם לדעת מדוע נעצר ובמה הוא מואשם, הזכות להיות מיוצג על-ידי עורך-דין, הזכות להיות נוכח במשפט, הזכות למשפט פומבי על-ידי ערכאה בלתי-תלויה וניטראלית והזכות להתגונן במשפט ולהציג ראיות רלוונטיות.

כן, כוללת הזכות האמורה את חזקת החפות, את עקרון החוקיות ואת האיסור להעמדת הנאשם בפני סיכון כפול להרשעה בגין אותו מעשה.

עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להליך פלילי הוגן זכתה למעמד חוקתי על-חוקי. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו החוקתית של הנאשם לחירות לפי סעיף 5 לחוק היסוד. כן עלולה היא לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים, עד כדי פגיעה בזכותו החוקתית לכבוד לפי סעיפים 2 ו- 4 לחוק היסוד.

ב- בג"צ 1661/05 {המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.05)} עלתה הזכות להליך הוגן לכדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.

מהאמור אם-כן עולה כי לבית-המשפט שיקול-הדעת להורות על הפסקת ההליכים אלא שעל-פי הלכת בורוביץ יבחנו שלושה השלבים בכדי להצדיק נקיטה בצעד כה דרסטי בעיקר אם משמעותו זיכוי הנאשם מבלי שנשמעה פרשת הראיות.

דוגמה היא, ב- רע"פ 1201/12 {יוסף קטיעי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.01.14) (להלן: "עניין קטיעי")} שם הנאשם טען כי תיעוד התנהלותו על-ידי התחקירנית לצורך תחקיר שערך ערוץ 10 פגע בחוש הצדק וההגינות באופן שמקים לו הגנה מן הצדק. בית-המשפט בחן את מהותה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק גם תוך השוואתה לדוקטרינת הפסילה הראייתית נשוא הלכת ייששכרוב.

הדוקטרינה של הגנה מן הצדק נשענת על סמכותו של בית-המשפט לבטל אישום העומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. היא נקלטה מהמשפט המקובל האנגלי דרך הפסיקה {ע"פ 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.07)}.

דוקטרינת ההגנה חלה גם בנסיבות חריגות של "התנהגות בלתי-נסבלת של הרשות". דהיינו, בנסיבות חריגות בהן התנהגות הרשות מגעת כדי התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם יהיה רשאי בית-המשפט לבטל את כתב האישום {בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529, 544 (1997)}.

כנגד הלכת יפת הושמעה ביקורת בספרות ביחס למבחן הצר שבית-המשפט הפעיל בדונו בטענת הגנה מן הצדק. נטען כי מבחן זה ירתיע את הערכאות הדיוניות ולא יספק מענה לטעמים העשויים להצדיק את הפסקת ההליך הפלילי {י' נקדימון הגנה מן הצדק, 64-65 (2009); ב' אוקון, ע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג', 381 (תשנ"ו); ז' סגל, א' זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי" הפרקליט מז 42 (תשס"ד); מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19, 80 (תשס"ה)}.

בהמשך, כפי שהורחב לעיל, הורחב גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק על כל מקרה בו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות {ראו: עניין בורוביץ}. מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק" שנקבע בעניין בורוביץ היה מרוכך יותר מהמבחן שהוטבע בפסק-הדין בעניין יפת. בנוסף, מוקד הבחינה הוסט מהתנהגות הרשות אל עבר מצבו של הנאשם על רקע נסיבות ההליך. נקבע שמטרתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא בחשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים.

על רקע הרחבת תחולתה של ההגנה מן הצדק, התווה בית-המשפט בעניין בורוביץ כי ההכרעה לגבי החלת ההגנה מן הצדק בכל מקרה תיעשה תוך איזון בין ערכים ואינטרסים התומכים בניהול ההליך הפלילי לבין אלו המצדיקים שלא לקיימו, כגון הגנה על זכויות יסוד של נאשם ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט.

לשם בחינת תחולת ההגנה נקבע מבחן תלת-שלבי: בשלב הראשון, נקבע כי על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים הפליליים ועוצמתם במנותק משאלת אשמתו של הנאשם. ודוק: השאלה אינה האם הנאשם אחראי לעבירה המיוחסת לו, אלא האם נכון לנהל את משפטו. בשלב השני, על בית-המשפט לבחון אם עקב קיום ההליך הפלילי למרות הפגמים בו נוצרת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.

ההכרעה בשלב השני דורשת איזון בין האינטרסים השונים והמגוונים. אם נמצאה תשובה חיובית, בשלב השלישי בית-המשפט צריך לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום. לצד זאת, בית-המשפט במקרים אחרים שב והטעים את הזהירות והצמצום שיש לנהוג בהפעלת הדוקטרינה {ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.10) (להלן: "עניין פלוני")}.

בהיבט החקיקתי טענת ההגנה מן הצדק מעוגנת בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף הנ"ל מכיל רשימת טענות מקדמיות שנאשם רשאי לטעון לאחר תחילת משפטו כדי להביא לביטול או תיקון כתב האישום.

אמת-המידה שמתווה החוק היא: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". שאלת היחס בין ההגנה מן הצדק החקוקה ובין הדוקטרינה ההלכתית והמבחנים שנקבעו בפסיקה טרם לובנה {ע"פ 1292/06 יחיא תורק נ' מדינת ישראל פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.09)}. הובעה העמדה כי ההבדלים בין השניים אינם ניכרים או משמעותיים {ראו: עניין פלוני}. גישה נוספת הציעה כי יתכן שהעדפת מבחן ה"סתירה המהותית" בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי על פני מבחנים מצמצמים יותר מעידה על נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה {ראו: עניין טגר}.

על רקע התפתחות זו, נידונה הטענה לפיה מעורבות הרשות בעבירה על-ידי עידוד אקטיבי לביצועה צריכה להקים הגנה מן הצדק. בעניין זה נפסק כי על-פי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי יש לבחון האם ניהול ההליך הפלילי - על-אף מעורבות הרשות - יעמוד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית {ראו: עניין טגר}.

המונח "הגנה מן הצדק" אינו מופיע בחוק סדר הדין הפלילי. נדמה כי סיבה אחת לכך היא שאין הטענה מהווה הגנה מפני אשמה שבכוחה להביא לזיכוי, אלא טענה מקדמית שהתוצאה האפשרית הנובעת מקבלתה היא ביטול או תיקון כתב האישום {סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי}. טעם נוסף הוא בבחירת המחוקק להדגיש בטענה המקדמית שהוספה לא רק עקרונות של צדק אלא גם של הגינות משפטית.

הן טענת ההגנה מן הצדק והן הלכת הפסילה הראייתית בפסק-דין יששכרוב {ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1), 461 (2006)} עומדת על הדרישה לנהל משפט צודק והוגן לנאשם. זוהי התפתחות משותפת ומבורכת שמבשרת על נכונות של המחוקק ובית-המשפט להשקיף על המשפט הפלילי מתוך ראיה רחבה של ערכי יסוד. השוני ביניהם בא לידי ביטוי במושא הבחינה: בעוד פסק-הדין בעניין יששכרוב מתמקד בדיני הראיות וקבילותן, טענת ההגנה מן הצדק בוחנת את ניהול ההליך בכללותו. במילים אחרות, פסילת ראיה לעומת פסילת הליך.

נקודה נוספת עניינה עיתוי העלאת טענת ההגנה מן הצדק והכרעה בה. לא מן הנמנע כי טענת ההגנה מן הצדק תתעורר לראשונה במהלך בירור המשפט ולא בשלב המקדמי.

לא פעם ההכרעה בטענה מקדמית דורשת שמיעת ראיות ולא ניתן לפסוק בה רק על בסיס עיון בתוכן כתב האישום. כמובן, ישנן טענות מקדמיות שראוי להעלותן בתחילת המשפט וניתן להכריע בהן באותו שלב. דוגמה לכך היא טענה כי בית-משפט השלום נעדר סמכות על-סמך הכתוב בכתב האישום. לצד זאת, קיימות טענות מקדמיות שאף אם נטענות בשלב המקדמי, יש שהן תתבררנה רק במהלך המשפט.

כזו עשויה להיות בנסיבות מסויימות טענת התיישנות. שעה שהטענה המקדמית בסעיף 149(10) מבוססת על תשתית עובדתית שעומדת בליבת כתב האישום, היא דורשת שמיעת ראיות במהלך המשפט. לפיכך, ההחלטה בטענה תינתן במסגרת הכרעת הדין. במצב האחרון, הביקורת הערעורית ביחס לטענת ההגנה מן הצדק תיבחן על-פי נימוקי הכרעת הדין.

בבחינת טענה זו נשאלת השאלה מה הם המאפיינים הייחודיים בטענת ההגנה מן הצדק? בקליפת האגוז, מרכזיותו של הגורם הפרטי בסיפור מעשה העבירה.

כך למשל, ב- רע"פ 1201/12 {ראו: עניין קטיעי} הבשלת ההליך נבעה מפעולת ערוץ טלוויזיה ששכר תחקירנים במיוחד כדי לאתר גברים שנכונים ליצור קשר מיני עם ילדים באינטרנט. בית-משפט השלום הדגיש שוב ושוב בהכרעת הדין את הפגם הנובע מכך שהאינטרס המסחרי, טעמי הרייטינג והשיקולים העסקיים של ערוץ הטלוויזיה הם שהנחו את פעולות התחקירנים. זאת להבדיל מהשיקול הציבורי של הבאת נאשמים לדין בשמו פועלות רשויות האכיפה.

פעילותם של ה"סוכנים" הפרטיים יוצרת קשיים שונים. בית-משפט זה הביע בעבר הסתייגות מהעברת סמכויות שלטוניות מובהקות לידיים פרטיות {בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.09)}. בעניין זה לא מדובר בהפרטה או האצלת סמכויות שלטוניות אלא תחקיר של גוף פרטי. ההכשרה והפיקוח הקפדני על הפעלת סוכני משטרה מבחינים ביניהם לבין גופים פרטיים {לדעה ביקורתית כלפי הפרטת שירותים ציבוריים ראו: Avihay Dorfman & Alon Harel, The Case Against Privatization, 41(1) Phil. & Pub. Aff 67 (2013)}.

חירותם של גופים פרטיים ככלל וגופי עיתונות בפרט מכבלי הרשות המוסמכת מקלה ומטרידה כאחד. מקלה - לדוגמה, שוטר חייב להזהיר נאשם טרם חקירתו. לא כן המצב ביחס לתחקירן הפרטי. התנהגות השוטר כפופה לביקורת של בית-דין משמעתי. אף שהעיתונאי כפוף גם הוא לאתיקה העיתונאית ולמועצת העיתונות, מסגרת הביקורת שונה.

רשויות האכיפה, כגורם רשמי בהליך הפלילי, כפופות לחוקים ונהלים רבים המגדירים את המותר והאסור להן. הפסיקה דורשת שהפעלת סוכן משטרה מדיח תיעשה רק כאשר היא הדרך הסבירה היחידה להשגת הראיות הדרושות להעמדה לדין. לעומת-זאת, בעניין טגר דווקא העובדה שמשרד הביטחון פעל בכובעו כגוף פרטי המבצע עסקאות מסחריות, להבדיל מכובעו כרשות אוכפת חוק, היוותה שיקול מרכך מול התנהלות המדינה.

אומנם, הקלות אלו גם מטרידות. חוסר הכפיפות של גופים פרטיים לכללי הרשות הציבורית מעורר חוסר נוחות. נהוג לחשוש מהאפשרות שרשויות האכיפה יפעילו את סמכותן מעבר לנדרש. צידו השני של חשש זה הוא האפשרות שגורם לא מוסמך ימלא את תפקידן {רע"פ 322/03 משה אלי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.03)}.

בעניין התחקיר שבוצע על-ידי ערוץ 10 תחקיר זה נעשה על דעתו של הערוץ ולא כשלוח של המשטרה. נזכיר כי טענת המבקש באותו הליך הייתה כי התנהלות התחקירנית וערוץ 10 שהדיחו אותו לביצוע העבירה בעלת השפעה על הרשעתו הביאה לפגיעה בזכותו להליך הוגן.

מהטיעון האמור עולות שתי שאלות - כללית ופרטנית. השאלה הכללית היא האם ניתן לטעון להגנה מן הצדק בשל פעולות חקירה המבוצעות על-ידי כלי תקשורת? והשאלה הפרטנית היא האם בכוחן של פעולות ערוץ 10 כגוף פרטי בנסיבות העניין להקים למבקש הגנה מן הצדק?

תשובה לשאלה הכללית בהתאם לאמת-המידה הראשונה להענקת ההגנה מן הצדק כפי שנקבעה בעניין יפת, הייתה מובילה לתשובה שלילית - משני טעמים. ראשית, הדגש הושם על שיקול-דעת התביעה והתנהגות הרשות. במקרה זה, ערוץ 10 יזם את התחקיר כלפי המבקש לא כגוף חוקר ולא בשיתוף פעולה עימו. לכן, בהיעדר פגם או התרשלות בהתנהגות הרשות נראה שלא הייתה מתקבלת טענת הגנה מן הצדק רק בשל הדחה על-ידי גוף פרטי.

מסקנה זו מתיישבת גם עם הגנת ה- Entrapment האמריקנית המצומצמת למקרי הדחה בידי סוכן. הטעם השני הינו רף הפגיעה הגבוה שנדרש לתחולת ההגנה על-פי מבחן ה"ההתנהגות הבלתי-נסבלת של הרשות" שנקבע בעניין יפת. בבחינת טעם זה נתקשה לומר כי הגשת כתב האישום נגד המבקש בהינתן מעורבות ערוץ 10 והשיחות שערכה התחקירנית מטעמו עם המבקש הייתה בדרגת חומרה כה גבוהה.

אומנם בבחינת התשובה לשאלה הכללית על-פי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי והמבחנים שנקבעו בפסיקה המאוחרת - התשובה מורכבת. הרף שנקבע בהלכה הפסוקה נע ממבחן של "התנהגות שערורייתית של הרשות" למבחן המתמקד בהבטחת הליך פלילי הוגן וצודק לנאשם.

שינוי זה מאפשר להתחשב בפעולות שלא נבעו ממעשי הרשות אך עדיין פגעו בתחושת הצדק וההגינות בהליך. אף שנראה שעדיין ברוב המקרים תהא סוגיית ההגנה מן הצדק קשורה להתנהגות הרשות, כבר נפסק שאין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות את המסקנה כי לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן {ראו: עניין בורוביץ, 807}. עמדה זו משתלבת גם עם סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי מוקד הבדיקה מושם על שאלת הצדק וההגינות שבניהול ההליך הפלילי {השוו: עניין טגר}. לשון הסעיף אינה מחייבת כי הרשות תהא הגורם שפגע בהליך ואף אינה מעניקה משקל לזהות הגוף הפוגע. נוסח החוק שנבחר על-ידי ועדת חוקה, חוק ומשפט מנחה אותנו לעמוד על קיומה של "סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות עקב קיומו של ההליך הפלילי" {ראו: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), בעמ' 138}.

ככלל, התביעה מתחילה את ההליך הפלילי עם הגשת כתב האישום ולכן ברור מדוע פעמים רבות התנהגותה תעמוד במוקד הטענה לצדק והגינות, אך הכרעה בטענת הגנה מן הצדק נתונה לבית-המשפט. ראייתו רחבה ומתבוננת על כל הנסיבות העוטפות את שלבי ההליך. אמת-המידה היא סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות בראי המשפט הפלילי. אין בכך לסטות מהתפיסה כי יהיה מקום לקבל את הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק רק במקרים חריגים.

התנהגות לא נאותה של גורם תקשורתי, ככל שקיימת, אינה מובילה בהכרח למסקנה שלא ניתן לנהל משפט צודק והוגן, תוך מתן משקל מתאים להתנהגות האמורה. זו המורכבות בתשובה: התנהגותו של גורם שאינו הרשות עשויה להשפיע על התשובה. אך בסופו-של-דבר ההכרעה נבחנית אל מול החלטת התביעה להגיש כתב אישום נגד נאשם ולנהל את משפטו.
על בסיס התפתחות חקיקתית זו ועליית משקלה של טענת ההגנה מן הצדק בפסיקה, אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרים מתאימים מעורבותו של גוף פרטי בהליך הפלילי ובפרט ניהול חקירה יזומה על-ידי כלי תקשורת עשויים לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות של ההליך עד כדי החלת ההגנה מן הצדק.

בבחינת השאלה הפרטנית, אותה הצגנו לעיל, יש להשיב בשלילה.

ראשית, יש לבחון את מהותו של הפגם הנטען. באותו הליך {ראו: עניין קטיעי} המבקש טוען לפגם בהליך עקב התנהלות התחקירנית וערוץ 10. למעשה זהו הבסיס לטענת ההגנה מן הצדק. ברם, הפן העובדתי בעניינו של המבקש אשר לוקה בהוכחת קיומה של הדחה, גם אינו מצדיק את החלת ההגנה מן הצדק באופן שתשפיע על הרשעתו. התחקירנית לא פנתה בעצמה למבקש באתר האינטרנט ולא שידלה את המבקש לבצע את העבירה. בבחינת נסיבות האירוע נראה שערוץ 10 הקפיד על התנהלות עובדיו, ובחלק מהמקרים החליט להפסיק תחקירים בשל חשש להדחת הפונים על-פי בדיקת רישומי השיחות.

שנית, יש לבחון את מעשי המבקש. המבקש הוא אשר יזם את שיחות הצ'אט באתר. התכנים המיניים בשיחות עם המתלוננת הועלו מרצונו ובעצמו. המבקש הכתיב את נרטיב היחסים המיני מול התחקירנית וההצעות המיניות הן פרי יוזמתו. בראיה זו אמנם ערוץ 10 יזם את השרשרת העובדתית, אך מן השלב בו המבקש החליט לפנות לתחקירנית באתר, התנהגות הערוץ והתחקירנית לא היו אלה שהובילו להתקיימות רכיבי העבירה. המבקש אחראי להמשך השתלשלות האירועים.

שלישית, יש לבחון את קיום ההליך הפלילי נגד המבקש על רקע שני ההיבטים הראשונים. אף אם ניתן לבקר את ערוץ 10 על שיזם מלכתחילה תחקיר ביחס אליו כאשר לא היה חשוד בפלילים ועל שהמשיך בתחקיר לבד עד לפני המפגש בין התחקירנית למבקש - לא די בכך. הליך "החקירה הפרטית" ואופן התנהלותה לא פגעו באחריות האישית של המבקש לביצוע העבירות. המבקש ביצע את מעשיו במודעות ומבחירה חופשית. מרכיבים אלה הם הדומיננטיים בתמונת ההתנהגות העבריינית של המבקש.

במצב זה החלטת המדינה לקיים את ההליך אינה כרוכה בפגיעה בזכויות היסוד של המבקש. מנקודת מבטם של המבחנים שאוזכרו בעניין בורוביץ, ספק אם הפגמים בדרך ניהול התחקיר העיתונאי הינם בעוצמה המצדיקה את ביטול ההליך נגד המבקש. זאת ביתר שאת אם ניקח בחשבון את השיקולים מנגד - חומרת העבירה בה מואשם המבקש, שבוצעה כלפי קטינה לפי ידיעתו, והצורך למגר עבריינות זו.

הגשת כתב אישום נגד המבקש בנסיבות אלו אינה נמנית עם המקרים החריגים שדורשים את ביטולו מטעמי צדק והגינות. גם בהתחשב בהשלכה של הפגם במעורבות ערוץ 10, ובמידה שקיים, על המבקש וזכויותיו - ניהול המשפט נגד המבקש אינו בלתי-ראוי. המסקנה הינה שאין בקיום ההליך משום "פגיעה חמורה בתחושת הצדק וההגינות" {ראו: עניין בורוביץ} והוא אף אינו עומד בסתירה מהותית לעקרונות אלו לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

לעניין הדחה יש להזכיר כי בתי-המשפט הכירו בהדחה על-ידי סוכן רשות כשיקול לקולא לגזירת העונש של העבריין - הלכת ה"פח היקוש" {ע"פ 470/83 משה מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1), 1 (1985)}.

בהדחה ישנה הבחנה בין שלושה צמתים בהליך הפלילי - זיכוי, פסילת ראיה, וביטול כתב אישום.

הצומת הראשון ממוקם ביחס בין הלכת ה"פח היקוש" ובין הכרעת הדין. טענת ההדחה לביצוע עבירה כשלעצמה אינה מקימה הגנה מאחריות בפלילים, זאת להבדיל מהשפעתה האפשרית על גזר הדין. יש מצבים שבהם הרובד העובדתי של הדחה עשוי להיות רלוונטי לביסוס אחת ההגנות מאחריות המפורטת בחלק המקדמי של חוק העונשין.

הצומת השני עומד בנקודת הממשק בין הלכת ה"פח היקוש" או הדחה ובין הגנה מן הצדק, או ליתר דיוק סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. ייתכן שבנסיבות חריגות, קיומה של הדחה עובדתית או מעורבות אחרת של גוף פרטי תצדיק ביטול כתב אישום או הפסקת הליך פלילי. זאת אם נוצרת סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. טבעי הוא כי "הדחה" עובדתית תמצא את מקומה בהגנה מן הצדק, אך לא בהגנה מפני אחריות פלילית. שהרי הראשונה בוחנת את ההליך הפלילי במנותק משאלת האשמה של הנאשם, ומאפשרת להביא לביטולו של ההליך ללא בחינת קיומן של כל יסודות העבירה הפלילית. לכן, הפסקת הליכים ולא זיכוי מאשמה - פטור ממשפט ולא מאחריות פלילית.

הצומת השלישי מצוי במפגש בין הגנת ה"פח היקוש" ובין פסק-דין יששכרוב. הפח היקוש מוגדר כשידול לדבר עבירה ואילו פסק-דין יששכרוב התווה דרך לבחינת קבילותן של ראיות שהושגו באמצעים לא כשרים. עולה כי המקום המתאים ליישם את הלכת יששכרוב הוא בשדה של דיני הראיות ולא בהגנות מפני אחריות פלילית.

יושם-אל-לב השוני בין שלושת הצמתים בהם מתעוררת שאלת ההדחה. בעוד שהראשון עניינו הקלה בגזר הדין לעומת זיכוי בהכרעת הדין, השני נוגע להגנה מן הצדק שיכולה להביא לתיקון או ביטול כתב אישום, ואילו השלישי - עניין יששכרוב - עיניו נשואות לפסילת ראיה. ככלל, צומת צומת במקומו הוא.

שאלה נוספת היא, מהי "מיקומה הגיאומטרי" של הגנת "הפח היקוש" (Entrapment). קרי, האם מדובר בדוקטרינה שיש בכוחה להביא לביטול כתב האישום או לזיכוי הנאשם או שמא כוחה יפה אך לצורך הקלה בעונש בשלב גזירת הדין. הפרשנות כי ההדחה או השידול למעשה עברייני אינם פוטרים את העבריין מאחריות פלילית הרובצת עליו על-ידי זיכוי מאשמה, אלא עשויים להביא להקלה מסויימת בעונשו של נאשם אינה בהכרח מדוייקות. עסקינן בפרשנות שקדמה לאימוצה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית בפסק-הדין יששכרוב ושניתנה בטרם ההתפתחות הפסיקתית המשמעותית שחלה בהקשר זה לאחר פסק-הדין בעניין יששכרוב {ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)}.

זאת ועוד, אין להוציא מכלל אפשרות כי הגנת "הפח היקוש", במסגרת ההגנה מן הצדק, תעמוד לנאשם ביחס לפעילותו של גוף פרטי במקרים מתאימים.

לא ניתן להתעלם מהחשש ל"מדרון חלקלק" בהתייחס לגורמים פרטיים שאינם נתונים לפיקוח, רגולציה ונורמות אתיות, שעלולים לנקוט אף הם בפעולות בילוש וחקירה שעשויות לחצות את הגבול בין האסור למותר תוך פגיעה בצנעת הפרט ובזכויות אדם נוספות. יש להיזהר מהסכנות הטמונות בפעילותם של גופים פרטיים שאינם נתונים למגבלות ופיקוח כלשהם. לצורך התמודדות עם סכנות אלה והשלכותיהן, אין זה בלתי-סביר כי בנסיבות המצדיקות זאת ייקבע כי יש מקום להחלת הגנת "הפח היקוש" אף ביחס לגופים פרטיים באופן שייצור תמריץ נאות לרשויות המוסמכות לנקוט בפעולות פיקוח ובקרה ביחס לאותם גופים.

אפשרות להחיל את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית קיימת גם באשר לגופים שאינם שלטוניים במובהק, כדוגמת גופים דו-מהותיים.

עניין נוסף בפסק-דין קטיעי הוא דרך עשיית המעשים, שהתבצעו דרך האינטרנט. התפתחות הפשיעה במרחב האינטרנטי מחייבת התאמת הדין הן על-ידי המחוקק והן על-ידי פרשנות החוק בפסיקתם של בתי-המשפט. בשל הקצב המואץ של ההתפתחויות הטכנולוגיות, לעיתים מתקשָה החקיקה להדביק את הפער ומשכך מחוייבים בתי-המשפט להיות הראשונים להתמודד עם אתגר זה. חשוב כי התאמת הדין תעשה תוך הקפדה על עקרונות המשפט הפלילי באופן שיעלה בקנה אחד עם עקרונות הצדק וההגינות העומדים ביסוד דוקטרינות "ההגנה מן הצדק" ו- "הזכות להליך הוגן".

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"הגנה מן הצדק" - פגיעה ב"זכות להליך הוגן",