סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• תביעה לגירושין ועילות לגירושין
• מדור ספציפי
• מהם התנאים לתביעת גירושין כנה
• כתובה ופיצוי
• משמורת ילדים
• מזונות ילדים
• מזונות אישה
• אישור הסכם
• תביעה לשלום-בית
• ענייני ירושה וצוואה
• ענייני רכוש
• סמכות מקומית
• צו עיכוב יציאה מן הארץ
• צווי הגבלה
• חוק המתנה
• היתר נישואין
• קידושין
• הוצאות משפט

ענייני ירושה וצוואה

1. דחיית בקשה לביטול צו ירושה - שיהוי וחוסר תום-לב
בתיק מס' 763895-1 (רבני) {פלוני נ' פלונית, תק-רב 2011(1), 150 (2011)} קבע בית-הדין:

"בפנינו בקשה לביטול צו ירושה.
בתאריך כ"ו ניסן התשס"ה 5.5.10 הוציא בית-הדין צו ירושה על עזבון האם המנוחה של הצדדים, לטובת הנתבעת, שהינה אחות התובע.
התקיים דיון ביום כ"ט בטבת התשע"א, 05.01.2011.
לטענת התובע, צו הירושה הוצא שלא כדין, מכוח שתי סיבות:
א. התובע טוען כי לא נכח בדיון שהתקיים במועד הנ"ל, בו הוצא צו הירושה על-שם האחות.
ב. טוען (באמצעות בא-כוחו) כי מבקש לבטל את צו הירושה משום שניתן בחוסר סמכות, זאת משום שהתובע לא נתן את הסכמתו לסמכות בית-הדין בכתב. לטענתו, לפי סעיף 155 לחוק הירושה, בית-הדין הדתי מוסמך לתת צו ירושה רק אם כל הצדדים הביעו בכתב. אף אם כך מקובל בבתי-הדין, מדובר בנוהג פסול. לפחות צריך להחתים את היורשים על הפרוטוקול, כמו שמחתימים אנשים על הסכמי גירושין.

בית-הדין דוחה את התביעה, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן:
באשר לטענה הראשונה של התובע, די להביט בפרוטוקול הדיון שהתקיים כדי לקבל את התמונה במלואה.
נצטט קטעים רלוונטיים מהדיון:
"המבקש: אני לא הייתי נוכח בדיון.
ב"כ המשיבה: זו עובדה שניתן לברר אותה. יש את פרוטוקול הדיון שניתן לראות אותו. אני לא הצלחתי לראות את הטענה.
בית-הדין: מי כן היה בדיון?
המשיבה: אני הייתי והמבקש היה וכן היה עד אחד. אחי השלישי חתם על הסתלקות לפני הדיון.
ב"כ המבקש: כמדומני שהאח צבי לא חתם על כתב ההסתלקות.
בית-הדין: בפרוטוקול נרשם שנכחת כאן ועשית מעשה קנין. הדיון נערך בפני אב"ד הקודם הרב אטלס זצ"ל, וגם על כתב הסמכות חתם הרב אטלס, הנכון שהוא לא חתם, אולם הוא עשה מעשה קניין בפני הרב אטלס זצ"ל.
המבקש: אני לא הייתי כאן.
בית-הדין: הפרוטוקול נחתם על-ידי אב בית-הדין. כדי להפריך זאת, אתה צריך להביא טענות מאוד חזקות וכו'."
וידוע המובא בהלכה כי כתיבת הפרוטוקול היא הקובעת והיא המחייבת, כאמור בשו"ע חו"מ סימן פ' (סעיף ב') וסימן יב (סעיף ג'). מכיוון שבפרוטוקול הדיון מתאריך ה' אדר ב' התשס"ה 16.3.05 מצויין מפורשות כי התובע נכח בדיון טרם מתן צו הירושה, קבל את סמכות בית-הדין לעניין צו הירושה, וכן עשה קנין בפני בית-הדין לשם העברת חלקו לאחותו והודה שהעזבון שייך לה, אין לקבל טענה זו. בית-הדין דוחה טענות שקריות כאלו מכל וכל, ומן הראוי שלא היתה אף עולה טענה מעין זו.
בנוסף, ב"כ התובע הוא זה שפתח בטיעוניו כנגד צו הירושה ולא הזכיר כלל טענה זו שהתובע לא נכח בדיון, רק התובע עצמו העלה זאת לאחר מכן. עובדה זו לכשעצמה די בה כדי להסיק כי טענתו של התובע עצמו אינה מקובלת אף על בא-כוחו.
באשר לטענה השניה שהעלה ב"כ התובע, כאמור לעיל, נשיב כך:
במקרה דנן הופיע התובע בפני בית-הדין ונערך פרוטוקול המבטא הסכמה לסמכות בית-הדין. יש בכך כדי למלא את דרישת הכתב המובא בחוק. בדומה לכך נפסק בבתי-המשפט כי פרוטוקול לא חתום המבטא הסכמה לבוררות, הריהו הסכם בוררות מחייב. ונפרט הדוגמה. על-פי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, צריך הסכם בוררות להיות בכתב. ברם, חוק הבוררות אינו מחייב צורה מיוחדת או ניסוח מסויים של הסכם הבוררות. לכן, הסכם בוררות בכתב, יכול להיעשות הן במסמך אחד והן על-ידי חילופי מכתבים בין מציע הבוררות ובין מקבל ההצעה. כן יכול הסכם הבוררות להשתכלל על-ידי הסכם בוררות שהועלה על הכתב בפרוטוקול בית-המשפט, אף ללא חתימת הצדדים. הכלל הוא: צריך להיות מסמך בכתב אשר ממנו ניתן ללמוד את הסכמת הצדדים למסור סכסוך כלשהו לבוררות. ראה: פרופ' ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת, תל אביב 1991), 27-20, וכן השופט א' שטרוזמן ספר הבוררות (ע.ד. משפטים הוצאה לאור (1999) בע"מ, 2001), 38-29.
אלא שב"כ התובע מסתמך על תקנות הירושה, אשר לטענתו מחייבות גם את בית-הדין.
זאת ועוד, עצם ההופעה בפני בית-הדין והחובה לומר את האמת מגלמת בחובה את הרציונל של דרישת התצהיר. לאחר שהדברים הועלו על הכתב בפרוטוקול לגבי העברת החלק לאחות, אף התמלאה דרישת הכתב הן לגבי הסמכות והן לגבי ההסתלקות.
בנוסף טענה ב"כ הנתבעת-היורשת (מצוטט מתוך הפרוטוקול):
"יש לי גם טענה של שיהוי. לבוא אחרי יותר מ- 5 שנים לטעון כנגד הצו, בשעה שהוא ידע על הבקשה, ואפילו היתה הסכמה לוותר מצידו, למרות שבבקשה המקורית היתה הכוונה לחלק שווה בשווה, ורק במועד הדיון החליטו לוותר לה."
בית-הדין מקבל טענה זו. הזמן הרב שחלף מהווה טעם בפני עצמו שלא להיענות לבקשה. כך גם עולה ספק בדבר תום-הלב של התובע בדרך עשיית השימוש בטענה המשפטית.
בנוסף, המתבונן בתוך פרוטוקול הדיון מבין כי התובע כבר השלים בעבר עם העובדה כי העזבון יירשם על-שם הנתבעת, ואף סמך עליה שהיא תעשה בעזבון כטוב ביותר. בנוסף, התובע אף קיבל כבר חלק מסויים מהעזבון מהתובעת, עקב צו הירושה שהוצא, דבר המלמד על הסכמתו לצו שהוצא. ונצטט עוד מתוך הפרוטוקול הקטע הרלוונטי:
"המשיבה: לאחר קבלת הצו, העברתי לו 4,000 ₪.
בית-הדין: האם קבלת ממנה 4,000 ₪ ?
המבקש: נכון.
בית-הדין: למה הסכמת לקבל רק 4,000 ₪ ?
המבקש: כי סמכתי עליה.
בית-הדין: כמה היה העזבון ?
המבקש: אני לא יודע, מכיוון שיש הרבה דברים נסתרים. המשיבה לא עובדת כבר 8-7 שנים. אני סמכתי עליה והאמנתי שהדברים יתנהלו כמו משפחה מסודרת, אולם משראיתי בשנתיים האחרונות שהנושא עלה על שרטון, פניתי לבית-הדין. אני לא ידעתי אז איך מתנהלים הדברים. אני רק זוכר כאשר היינו כאן בשעה שהאבא נפטר והעברנו את העזבון לאמא.
בית-הדין: למה העברת לו רק 4,000 ₪ ?."
בסיומו של הדיון יצא המרצע מן השק, כאשר ב"כ המשיבה טוענת: "אני רק מזכירה שהדירה עברה לטובת מרשתי עוד לפני מתן צו הירושה במסגרת מכר ללא תמורה ואם התביעה שלו היא כנגד הדירה, חבל לו על הזמן".
והמבקש משיב: "התביעה היא בעיקר על הדירה. אני הוצאתי נסח טאבו לפני תקופה קצרה ולא ראיתי רישום לטובתה".
ב"כ המשיבה ענתה: "אני מצרפת נסח טאבו לתיק בית-הדין משנת 2001, הדירה על שמה".
לסיכום, התביעה לביטול צו ירושה, נדחית."

2. אימתי לא ניתן לאשר שטר צוואה
בתיק מס' 1-41-8820 {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פדאור (2009)} קבע בית-הדין {כב' הדיינים: הרב יונה מצגר, דיין - יו"ר; הרב אברהם שרמן, דיין; הרב חגי איזירר, דיין}:

"א. עובדות ורקע בסיסי
פסק-דין זה עוסק בעזבנו של המוריש ז"ל שהלך לעולמו ביום כ"ז חשון התשס"ח (17.11.06). הנפטר השאיר אחריו אלמנה - פלונית, שני בנים - פלוני (הבכור) ופלוני מ' צ' בן שלישי של הנפטר - פלוני הי"ד, נרצח בפיגוע חבלני בחיי אביו לפני מספר שנים והשאיר אחריו אלמנה (א' כ' צ'), בן (היום בן 8) ובת שנולדה לאחר מותו (היום בת 6).
הבן מ' צ' הגיש לבית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב "בקשת צו קיום צוואה" (10.6.07), וכל הנוגעים בדבר (ובכלל זה אלמנתו של הבן פלוני הי"ד בשם ילדיה, הנכדים הקטינים הנ"ל) חתמו על טופס "הסכמה לסמכות שיפוט רבני" והסכימו בכך "לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח" (17.7.07).
לאחר קבלת אישור מהאפוטרופוס הכללי, התקיים דיון בפני בית-הדין הרבני האיזורי בתל אביב ביום כ"א אלול תשס"ז. הדיון התקיים בפני דיין יחיד. לדיון הופיעו כל הנוגעים הדבר: האלמנה; הבנים – פלוני (הבכור) ופלוני מ' צ'; א' כ' צ' כלת המנוח ז"ל שהיא אמם של הנכדים הקטינים; ונציג מטעם האפוטרופוס הכללי. כמו כן העידו בפני בית-הדין שני עדים.
היורשים הציגו צוואה שנכתבה בכתב ידו של הנפטר, וזה לשונה:
"24.12.04
אני המוריש... מצווה שכל מה ששיך לי יתחלק חצי חצי בשווה בין שני הבנים שלי, פלוני (הבכור)... ופלוני צ' מ' .... זאת צוואה שלי".
הצוואה חתומה בידי הנפטר, בלא חתימת עדים ולא הופקדה בידי עורך-דין או כל גורם מוסמך אחר.
המערער צירף לכתב הערעור חוות-דעת של גרפולוג, שהשווה חתימת המנוח בצוואה הנ"ל (משנת 2004) לחתימת ידו של הנפטר משנת 1978, וקבע כי יש "דמיון רב במבנה החתימה למרות הפרש השנים הרב ביניהם", וכי לדעתו ישנה "סבירות גבוהה שהמנוח ז"ל חתם בעצמו על הצוואה".
כל היורשים הצהירו כי ברצונם לקיים את הנאמר בצוואה, ובכלל זה אמם של הקטינים הנ"ל. נציג האפוטרופוס הכללי, הסכים עקרונית לאישור הצוואה בתנאי "שאחד מן היורשים יצהירו שהצוואה נחתמה ונכתבה בכתב ידו של המנוח".
ביום י"ב כסלו התשס"ח (22.11.07), הוציא בית-הדין הרבני "צו ירושה", (החתום בידי דיין יחיד) לפיו פלוני (הבכור) ופלוני צ' מ', זכאים כל אחד מהם ל- 33% של העזבון בלבד. בנימוקים שניתנו מאוחר יותר (כ"א טבת התשס"ח, 30.12.07) הבהיר בית-הדין כי נמנע הוא מלאשר את הצוואה מסיבות הלכתיות. בין נימוקיו קבע בית-הדין כי הצוואה מוגדרת כצוואת בריא שנעשה בלא קנין כנדרש בהלכה, נכתבה בלא עדים ונפלו בה שאלות הלכתיות. ומעל הכל, הנכד שהוא יורש מדין תורה "לא מקבל את חלקו" לפי הצוואה. על כן "בית-הדין החליט להוציא צו ירושה שעל פיו... שליש ישאר עלשם המנוח עד שהקטן יגדל ונשמע את דעתו בזה". על הנימוקים חתומים שלושה דיינים.
היורשים הגישו ערעור על החלטה זו, ומבקשים לבטל את צו הירושה, ואף להעביר את הדיון בחלוקת העזבון לערכאה משפטית אחרת. התקיים בעניין דיון בפנינו ביום ה' אדר התשס"ח, ונתייחס לטענות המערערים וב"כ בפסק-דין זה.

ב. דין תורה
בהיעדר צוואה כשרה, דין תורה מחייב במקרה זה לחלק את העזבון של המנוח כדלקמן: פלוני (הבכור) - 50% (דהיינו שני חלקים, כמבואר בשו"ע חו"מ סי' רעז וסמ"ע ס"ק א), אחיו פלוני צ' מ' - 25%, והנכד - 25% (דהיינו חלק ירושת אביו שהיה בנו של המנוח, שכן לפי ההלכה הנכד עומד במקום אביו ויורש את חלק אביו כאילו היה אביו עדיין חי, כמבואר וכמפורט בשולחן ערוך חו"מ סי' רעו).
לפי דין תורה לא ניתן לחרוג מחלוקה זו, אלא-אם-כן קיימת צוואה כשרה שנכתבה ונחתמה כדת וכדין על-פי ההלכה, או מחילת והסכמת כל היורשים. במקרה שלפנינו לא התקיים אף לא אחד מתנאים אלו, כפי שנבאר.

ג. בחינת הצוואה
אף אם נקבל את טענת היורשים כי הצוואה נכתבה ונחתמה בידי המנוח ברצונו החופשי, יש לעמוד על שני חסרונות הלכתיים מהותיים בצוואת המנוח:
1. לפי התאריך המופיע בראש הצוואה, הרי שחלפו כשנתיים מיום כתיבת הצוואה ועד למותו של המנוח, ומאז הצוואה הונחה בין חפציו, ועל כל פנים לא הופקדה בידי שליח או עורך-דין או גורם רשמי אחר. ביחס למציאות זו נאמר במשנה (בבא בתרא קלה, ב):
"מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו - הרי זו אינה כלום", כל זמן שלא "זיכה בה לאחר".
והסביר הרשב"ם כי במציאות זו חוששים אנו שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה". על-פי דברי הרמב"ם הוסיף ופסק השולחן ערוך (שם סי', ר'נ', סע' כה) כי :
"מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו, אף-על-פי שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות-כוח אלו שנתן להם - הרי זה אינה כלום, שאני אומר כתבה ונמלך."
וראה עוד ברמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט הכ"ו שכתב:
"וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר, או בשם אחד מבניו [או] מן היורשין ונתן השטר עד על יד שליש ואמר לו יהיה זה אצלך ולא פירש לו כלום, או שאמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת, הרי זו אינה כלום."
וביאר ערוך השולחן (חו"מ סי' רן סע' מא) כי."
"נראה מדברי הרמב"ם דה"ה שטר צוואה שמסר לשליש ולא אמר כלום, או שאמר הנח עד שאומר לך מה תעשה, גם כן אינו כלום" (ע"ש).
על אחת כמה וכמה, כאשר נמצאה צוואה בכתב ידו של המנוח בהיעדר עדים וקנין, שנכתבה לפני שנתיים - קיים חשש "שמא כתבה ונמלך", ו"הרי זו אינה כלום". במקרה שלפנינו ניתן לעלות על הדעת מספר סיבות שיכלו להוות גורם לחזרת המנוח. למשל, שמא נודע למנוח כי לפי דין תורה אף נכדו זכאי לירושה וחזר בו. שמא שמע הנפטר כי המבקש לשלול מאחד מצאצאיו את ירושתו "אין רוח חכמים נוחה הימנו", וכי "מידת חסידות שלא להעיד בצוואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה" (שו"ע סי' רפב). שמא גברו רחמי הסב על יתומי בנו שנרצח וגרמו לו להתחרט ולחזור בו מצוואה זו.
ספקות אלו מצטרפים לספקות נוספים: שמא לא נכתבה הצוואה בגמירות-דעת (וראה עוד על כך בדברי הרב פיינשטיין שיובאו להלן) או תחת לחץ, שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה" (כדברי הרשב"ם), וכמובן סבירות מסויימת (אף אם נאמר שזו סבירות נמוכה) שהחתימה המופיעה בצוואה אינה של המנוח.
2. בלא כל קשר לחשש הנזכר, ואף אם היו עדים שיוכלו להעיד על כתיבת הצוואה בגמירות-דעת, ואף אם הופקדה היא אצל שליש בציווי מפורש של המנוח לשם ביצועו לאחר מיתתו, יש צורך לבחון את נוסח הצוואה.
השולחן ערוך (שם סי' רפא) פסק:
"אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מהיורש, בין שצווה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע, בין על-פה בין בכתב. לפיכך האומר: איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, לא אמר כלום. איש פלוני יירשני, במקום שיש לו בת, בתי תירשני, במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או:
בתי פלונית ירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) דבריו קיימים, בין שאמר על פה בין שאמר בכתב... במה דברים אמורים, בפשוטים. אבל בבכור, אם אמר: יירש כפשוט, או שאמר: לא יטול פי שנים, או: לא יירש פי שנים - לא אמר כלום, שנאמר: לא יוכל לבכר את בן האהובה. הגה: ואפילו במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שנים, אין לילך אחר המנהג הואיל והוא נגד דין תורה."
ואף בירושת פשוט הוסיף השו"ע כי אין הדברים אמורים כי אם בשכיב מרע אבל "אם היה בריא, אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר יורשים... אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה; אבל אם אמר לשון מתנה, דבריו קיימים".
וביאור העניין כך הוא: ברור כי "אדם יכול ליתן נכסיו במתנה למי שרוצה" (ערוה"ש חו"מ סי' רפב סע' א), אם הקנה נכסיו כדין בקנין כהלכה (או שכיב מרע בלא קנין), אולם:
"אף-על-פי שיש רשות לאדם לעשות בנכסיו כרצונו וליתנם למי שרוצה, זהו כשנותנם בלשון מתנה בקנין וכשהוא שכיב מרע - בלא קנין, אבל בלשון ירושה שיאמר פלוני יירשני - לא אמר כלום, דלשון ירושה אינה לשון מתנה, אלא הוא חוק התורה למי שראוי ליורשו, אבל למי שלא ראוי ליורשו אין זה אלא פטומי מילי בעלמא. בד"א, כשאמר על מי שאינו ראוי ליורשו כלל... אבל אם ריבה לאחד מיורשיו כגון שהיו לו שני בנים ואמר פלוני בני יירש הכל או יירש ג' חלקים - דבריו קיימים שנאמר: 'והיה ביום הנחילו את בניו' - משמע להדיא שהוא מנחיל אותם בדברו, ואם אין ביכלתו להוסיף לאחד ולגרוע לאחד הלא הוא אינו המנחיל והתורה מנחלת אותם, אלא ודאי נתנה התורה רשות להוסיף או לגרוע..." (ערוה"ש סי' רפא סע' א).
אולם כפי שביאר השו"ע:
"כל זה בהבנים הפשוטים, אבל בחלקו של הבכור גזרה התורה בהאי קרא דביום הנחילו את בניו שלא יוכל לבכר, כלומר שאינו יכול לפחות מחלקו כלום להוריש לשום אדם, ואפילו לאחר האחים... וגם בפשוטים... אין זה אלא בשכיב מרע, אבל אם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לשום אחד מהיורשים בלשון ירושה, אלא-אם-כן יתן במתנה (כלומר בלשון מתנה) בקנין למי שירצה."
וההסבר לכך הוא מפני "דקרא דביום הנחילו מיירי בשכיב מרע דזהו הזמן שאדם מנחיל נכסיו, ואף-על-פי שיש חולקים בזה, מכל מקום כן עיקר לדינא, דכן פסקו הרמב"ם והשו"ע" (ערוה"ש שם, סע' ה').
מעתה הבה נבחן את לשון הצוואה: "שכל מה ששיך לי יתחלק... בין שני הבנים שלי... זאת צוואה שלי": ברור כי לשון "יתחלק" - אינו לשון מתנה כלל (בניגוד ללשונות כגון "מתנה", "אתן", "יזכה" "הרי זה שלו" וכיוצ"ב, ראה שו"ע שם סי' רמה וסי' רנג), ואילו "זאת צוואה שלי" - בלשון בני אדם היא לשון ירושה. ובפרט שאין שום לשון של קנין או נתינה בצוואה, ניכר שלא הבין המנוח כי צוואה היא מתנת חיים, אלא ביקש להוריש ירושה לאחר מותו.
בדומה לכך ראה בפסקי-דין רבניים (ח"א עמ' 22, 30) ביחס לצוואה שנכתב בה לשון העברה ("כל הקומה השלישית של הבניין עוברת לשותפות שני הצדדים... והרוחים ממכירת הקומה הזאת יחד עם הקרן צריכים להתחלק ביניהם שווה") כי "מצד הלשון הכתוב בו 'שכל זכויותי עוברות לאשתי' - יש לדון דבמקום הצריכים לשון מתנה הרי זה לשון גרוע, ושייך יותר ללשון ירושה, ו'עוברות' ממילא משמע, בלי פעולת הקנאה".
ולו יהיה בדבר ספק, כבר פסק השולחן כי:
"כל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה, על המקבל להביא ראיה" (סי' רמו, סע' ה'),
כל שכן כשבאים כאן להפסיד ליורש קטן.
מעתה, מאחר שהמנוח היה בריא בעת כתיבת הצוואה ולא ניסח את דבריו בלשון מתנה, אלא בלשון שמשמעו בלשון בני אדם לשון ירושה, וביקש לשלול את הנכד מירושתו - הרי "לא אמר כלום" (למעשה ביקש הנפטר גם להשוות את הבכור לפשוט, אך בפועל גם לפי הצוואה הבכור נוטל פי שנים מסך כל העזבון). מאחר שכן, אפילו אם היה המנוח עושה קנין כדין לא היתה הצוואה מועילה, ואין בה כדי לעקור ירושה דאורייתא וחוק התורה ממקומה, ועל כן אין לאשרה. וכאשר הדין הוא ש"לא אמר כלום", ברור כי אף 'מצווה לקיים את דברי המת' אין כאן. שכן מצווה לקיים דברי המת (ראה שו"ע סי' רנב) נאמר רק כאשר ירשו היורשים כדין, אלא שהיורשים או השליש המחזיקים ברכושו של הנפטר מצווים לקיים את רצונו ולתת לאחרים על חשבון הירושה (כגון לצדקה), אבל לא אומרים "מצווה לקיים את דברי המת" כדי לעקור דין מהתורה ודיני ירושה לגמרי.
אפילו אם נאמר כי אין כאן לשון "ירושה" במובן הפשוט, הרי ודאי שאין בצוואה זו לשון "מתנה" שיש במשמעו שהקנה הנפטר את נכסיו לבניו בחיים. וכן ראה בשו"ת מהר"ם אלשייך (סי' ד') שכתב כי צוואה שנכתבה "בלשון מתנת בריא, אחר שהיה על לשון זה שאמר 'יתחלק בין בנותי' - אינו מועיל כלום". על כן אפילו אם היתה הצוואה נכתבת בפני עדים בקנין אין בה להקנות מחיים, ולאחר מיתה אין אדם נותן מתנה. וראה בשולחן ערוך חושן משפט סימן מב, סעיף ט' כי זאת ועוד: הגר"מ פיינשטיין בעצמו כתב בתשובה שלאחר מכן (סי' קה), כי דבריו נאמרו דוקא בצוואה שנמסרה והופקדה בידי עורך-דין, שם כתב:
"ומה שמשמע מלשון כתר"ה שמה שימושלש הצוואה ביד העורך-דין לא היה כלום אף אם היתה שכ"מ דהא ציין כתר"ה להא דסי' ר"נ סעי' כ"ה. הנה לע"ד ודאי היתה מתנה, דהא מסרה ליד העורך-דין לצורך זה שיקיים כפי צוואתה אם לא תחזור ותשנה צוואתה וא"כ הוא ממש כנמסר ליד המקבל בתנאי זה שתוכל לחזור שהיה מהני כ"ז שלא חזרה. ואף במתנת בריא כה"ג אם היה השליש בר זכיה היה זוכה על תנאי זה. ואף בדייתיקי קשורה על ירכו אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צוואה זו אפשר שלא חיישינן לנמלך מחמת דהי"ל לחוש שיקיימוה והי"ל לקרוע. אך אז מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקרעה ופתאום מת וממילא אינה מתנה. אבל במסר לעורך-דין כעובדא דידן ודאי אם היתה שכ"מ היתה קיימת. אך העיקר שיש לדון שאינו כלום הוא מחמת שהיתה מתנת בריא ורק אלאחר מיתה שאינו יכול ליתן דאז אינו שלו. אבל למה שבארתי יש לקיים צוואה כזו כדלעיל". דבר "שאפשר שטעה בו הנותן, כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה, ודאי נתבטל השטר."
נמצא כי ממה נפשך, אם התכון הנפטר להקנות מתנת חיים - לא הועילו דבריו, ואם התכווין להוריש לאחר מיתה - לא אמר כלום.
אכן, ב"כ המערערים הפנה לדברי הגר"מ פיינשטיין שכתב (אגרות משה חלק אה"ע א סימן קד):
"ועצם הצוואה כיוון שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה אף שהיא מתנה לאחר מיתה ואין קנין לאחר מיתה שכבר אינו שלה שמסתבר שלא יועיל בכגון זה הא דדינא דמלכותא דינא שתוכל ליתן דבר שאינו שלה... אך בעצם מסתבר לע"ד שצוואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצווה בדינא דמלכותא א"צ קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיוון שא"צ קנין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה... וא"כ גם בצוואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה שאין לך גמ"ד גדול מזה וא"צ קנין יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר, שיכול זה ליתן."
אך תשובה זו עוסקת בצוואה שנכתבה בלשון מתנה ליתן לצדקה, אלא שהיה חסר קנין. אך בצוואה שלפנינו אין בה לשון מתנה, וקרובה היא ללשון ירושה ושילל בה כותבו את ירושת הנכד לגמרי, הרי אפילו אם היה קנין כראוי לא היה מועיל כלום לעקור דין תורה. דינא דמלכותא דינא יכול אמנם ליצור גמירות-דעת או להוות תחליף לקנין, אך אין בו כדי לשנות את תוכנה ומהותה של הצוואה, שאינה עומדת במבחן ההלכתי.
הרי מפורש בדבריו (וב"כ המערער קטע את דבריו!), כי אם הצוואה לא נמסרה לעורך-דין וכיוצ"ב, אלא היתה "קשורה על ירכו", אף "אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צוואה זו... מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקרעה ופתאום מת וממילא אינה מתנה". וממילא במקרה שלפנינו, אף שלפי החוק ניתן לאשר צוואה זו, אין לאשרה לפי ההלכה. ונעיר שמעבר לכך יש הבדלים רבים בין המקרה שלפנינו, למקרה שבו דן הגר"מ פיינשטיין, העוסק באישה שציוותה לתת צדקה מכספיה, (ע"ש, ואין להאריך).
אף דברי האחיעזר (ח"ג סי' לד), שלהם הפנה ב"כ המערערים, אינם עניין למקרה שלפינו. המעיין בדבריו יראה עד כמה הסתפק בעניין זה, וקיימים הבדלים משמעותיים בין שאלת האחיעזר למקרה שלפנינו (שם היה עוסקת בדיני צדקה, וגם היה ציווי מפורש בעל-פה בעת מחלה בדמה לש"מ, וע"ש). אף תשובה זו עסקת בדין חיוב מתן צדקה מצד "מצווה לקיים את דברי המת", ושם כתב שנהי שנפסק שמצווה זו חלה רק אם אדם "נתנו עכשיו לשליש לשם כך" (שו"ע שם סי' רנב, וכן הוא דעת רוב הפוסקים), יש מקום לומר "דהיכא שמי שציווה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצוואה על-ידי ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך" (וכאמור ע"ש שמסופק בזה הרבה). וכאמור לעיל, לאור החסרונות שבנוסח הצוואה שלפנינו, בנ"ד נראה כי אין מצווה לקיים את דברי המת.

ד. בית-דין הוא אביהם של יתומים
וכאן נאמר את העיקר: אי-אפשר שלא להעיר על צוואת הנפטר השוללת זכויותיו של יתום בן 8 שאביו נרצח באכזריות בידי מחבלים, ואחותו שנולדה לאחר רציחתו. במציאות קשה זו, מוטלת על בית-הדין אחריות מיוחדת, כפי שפסק השו"ע:
"מי שמת והניח יורשים קטנים... או שהניח קטנים וגדולים, צריך מורישם למנות להם אפוטרופוס שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו, ואם לא מינהו, בתי-דין חייבים להעמיד להם אפוטרופוס עד שיגדלו, שבית-דין הוא אביהם של יתומים. הגה: ואם הבית-דין בעצמן רוצים להתעסק בצרכי היתומים, הרשות בידו".
שיקול זה הוא מרכזי ומכריע. אינני יודע מדוע ביקש המנוח לשלול מנכדו את הזכות לרשת את חלק אביו הנרצח. יתכן שלא ידע המנוח כי כך הדין לפי מסורת ישראל, או שמא מחמת היות הנכד קטין לא עלה הדבר על דעתו, וסמך הוא על בניו וכיוצ"ב, ושמא אכן חזר בו מצוואה זו כפי שראינו לעיל.
נכון שאמו של הקטין נתנה את הסכמתה לתוכן הצוואה, ואף נציג האפוטרופוס הכללי לא מחה, אך כלל בידינו הוא: אין ביכולתו של אפוטרופוס (בין אפוטרופוס טבעי ובין אפוטרופוס ממונה), למחול על זכויות של קטין הנתון לאחריותו (ראה למשל בשו"ע חו"מ סי' רצ, סעיף יב, ועוד. ובדומה ראה פד"ר ח"ד עמ' 8, ח"ח עמ' 166, ח"ט עמ' 97). זכות זו נתונה לבית-הדין במקרה ייחודי: "מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות" (שו"ע שם סי' יב, סע' ה, וראה שם בפת"ש), והיינו כי יש בזה גם תועלת ליתומים עצמם להצילם ממריבות ונזקים הקשורים לכך, לפי ראות עיני בית-הדין. במקרה שלפנינו, לנכד יש רק הפסד, וחובת בית-הדין להגן על זכויותיו לפי דין תורה. כמה מופתע אני מהמערערים שאינם מבינים את האחריות המוטלת על כתפם ביחס לשאר בשרם. הלא מקרא מלא דיבר הכתוב "כל אלמנה ויתום לא תענון", "לא תטה משפט גר יתום", "ארור מטה משפט גר יתום" ועוד. וכיצד בית-הדין יעמוד מנגד כאשר באים לשלול זכויות יתום נגד דין תורה, מכוח צוואה שנפלו בה כל כך הרבה ספקות. אין לי ספק שאם יתנו המערערים את דעתם על כך, יקבלו בהבנה את גישת בית-דין קמא, מסתבר כי אילו היה הנפטר עצמו בחיים אף הוא היה מודה לכך, והרי "בני בנים הם כבנים".
אמנם, על היורשים הגדולים שמחלו על זכות הנכדה שאין לה דין ירושה מדין תורה, אין לנו ביקורת. אבל אין לבית-הדין לאפשר שלילת ירושה דאורייתא מקטין בלא הסכמתו. על כן יפה פסקו בית-דין קמא בעניין זה לדאוג לזכויות הקטין.

ה. צו הירושה
בעניין אחד אני מבקש להעיר על צו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני. מאחר שהצוואה אינה כשרה, הרי לפי דין תורה לכל היותר מגיע לנכד הקטין 25% מהעזבון, כמו חלקו של הבן פלוני מ' צ'. ואילו לבן פלוני (הבכור), מגיע לפי דין תורה 50% כדין בכור. אף בפרוטוקול מיום ט' טבת התשס"ח – 18.12.07, נאמר: "אנו מבקשים שבית-הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". על כן החלוקה של 33% לשני האחים הגדולים, ושמירת 33% הנותרים על-שם עזבון המנוח עד שהקטן יגדל אינו ברור.

על פניו היה ראוי לחלק את העזבון כך:
1. לבכור פלוני - 50% מהעזבון, דהיינו סכום התואם את ההלכה ואף את הסכמת המערערים על-פי הצוואה.
2. לבן פלוני מ' צ' - 25% (סכום המגיע לו לפי דין תורה).
3. ולהשאיר את 25% הנותרים על-שם עזבון המנוח, עד שיגדל נכדו הקטין.

ו. טענות נוספות של ב"כ המערערים
1. בעניין הסכמת היורשים לסמכות שיפוט רבנית וקבלת סמכות בית-הדין בדבר העזבון: ב"כ המערערים טוען כי פנייתם לבית-הדין היתה משיקולי נוחות ו"מתוך מחשבה שהליך קיום הצוואה בבית-הדין הרבני מהיר יותר". בפני בית-הדין טען ב"כ המערערים כי "המערערים לא ידעו שיש הבדל בית-הדין הדתי לאחר", ומוסיף כי עתה הם מבקשים "לבטל את צו הירושה ולפנות לבית-המשפט".
טענה זו דינה להידחות מכל וכל: כל הנוגעים בדבר חתמו על הסכמתם להתדיין בפני בית-הדין הרבני וקבלו את סמכות בית-הדין הרבני לדון בדבר העזבון בחתימת ידם. היעלה על הדעת כי עתה כאשר הפסק אינו מקובל עליהם יטענו כי טעו וסברו שבית-הדין אינו אלא "קיצור דרך", המאשר מסמכים בלא שיקול-דעת ובלא הלכות מחייבות?
חוק הירושה, התשכ"ה-1965, סעיף 155, קובע באופן ברור כי: "...מוסמך בית-הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של מוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה... אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב את הסכמתם לכך", ומוסיף המחוקק וקובע כי "בעניין שהובא בפני בית-דין דתי... מוסמך בית-הדין הדתי... לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו". הוי אומר כי כאשר נתנו הצדדים את הסכמתם "לסמכות שיפוט רבני", קבלו הם על עצמם אף את הדין הדתי שבית-דין זה כפוף לו.
ביחס לטענה כי לא הבינו את אשר חתמו, כבר נפסק בשו"ע (שם, סי' סא סע' יג) כי :
"מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים - אין שומעין לו."
וכן נפסק כי אם "הודאה בחתם ידו, והשטר בגופן של עובדי כוכבים, והדבר ברור שאינו יודע לקרות, ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מ"מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו" (שם סי' מה, סע' ג'). מעתה מאחר שחתמו וקבלו על עצמו "סמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח", אין הם יכולים לחזור בהם.
נעיר עוד, כי בפרוטוקול מיום ט טבת תשס"ח (18.12.07), נאמר: "אנו מבקשים שבית-הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". אמירה זו אינה תואמת כלל את הטענה כי המערערים "לא ידעו כי שיש הבדל בית-הדין הדתי לאחר". לא עולה על הדעת לדרוש שיפוט "לפי ההלכה" כשזו הולמת בעיניו ותואמת את רצונו, ולדחותו כאשר התוצאה אינה נוחה. לא ניתן לקבל סמכות בית-הדין הרבני ואת כלליה ההלכתיים לחצאין!
כבר בשנת תש"מ, נכתבו דברים ברורים בעניין זה: "הסמכות של בתי-הדין לדון בענייני ירושה וקיום צוואות מבוססת בראש וראשונה על תורת ישראל", ונקבע כי "אין היורשים יכולים לטעון שאינם רוצים בבית-הדין שהוסמך על-ידי המוריש לדון בירושה", והוסיפו כי "לפי חוק הירושה התשכ"ה, מוסמך בית-הדין לתת צווי ירושה וצווי קיום צוואה. לפי חוק הירושה, הסכמת הצדדים להתדיין בפני בית-הדין כוללת גם הסכמה לשיפוטו וגם הסכמה שיפסוק לפי דין התורה", ונפסק כי "אדם שקיבל עליו בכתב להתדיין בפני בי"ד איננו יכול לחזור בו" (פד"ר חי"א, עמ' 289).
עוד טוען ב"כ המערער כי בקשת מ' צ' הבן היתה "קיום צוואה", וכי מילא טופס "בקשת צו קיום צוואה" - ולא "צו ירושה". תחילה נעיר כי בכ"כ המערער בעצמו כתב בבקשה להבהרת החלטה (התקבל 10/12/07) כי : "כבוד בית-הדין נתבקש על-ידי כל הנוכחים ליתן צו ירושה", מדוע כעת חוזר בו? מעבר לכך, מונח בפנינו טופס הנושא את הכותרת "הסכמה לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני" (מיום 17.7.07), שעליו חתמו כל הנוגעים בדבר. תוכנו של טופס זה ברור: "אני הח"מ... מסכים לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח". במתן הסכמה זו, מסרו היורשים את ההכרעה בכל ענייני העזבון לבית-הדין הרבני, ובכלל זה "צו ירושה".

2. הרכב חסר
אכן בתקנות הדיון ("עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד", סע' 1), בין העניינים שניתן לדון בהם בפני דיין, אחד נמנית "בקשה לאישור צוואה מחיים שניתן לאשר על-פי דין תורה", ו"בקשה לאישור חלוקת עזבון בהסכמה, שניתן לאשרה על-פי דין תורה".
ומאחר שבית-הדין לא אישר את הצוואה, אלא נדרש להוציא צו ירושה שלא בהסכמה, מן הראוי היה לקיים את הדיון בפני ג'.

ז. סיכום:
לאור כל האמור:
א. הסמכות לדון בחלוקת העזבון של המוריש ז"ל, ובכלל זה מתן "צו ירושה", מסורה בידי בית-הדין הרבני.
ב. לא ניתן לאשר את שטר הצוואה, וצדק בית-הדין הרבני האיזורי בדבריו מיום כ"א טבת התשס"ח, שקבע כי לפי ההלכה אין לאשר צוואה זו.
ג. בדבר צו הירושה, יש להחזיר את התיק לבית-הדין הרבני האיזורי בהרכב אחר, כדי לקיים דיון נוסף בפני ג'.

(-) יונה מצגר

מסמך הצוואה שבתיק אין לו תוקף הלכתי משום שאין בו זכר לקנין ואין בו לשון מתנה וגם אינו יכול לפעול מתורת הנחלה או הורשה, הנקראת הנחלה דריב"ב, משום שנעשתה כאשר לא היה שכ"מ. מתורת מתנה א"א לאשרה גם בגלל שאין קנין וגם בגלל שהלשון הוא ציווי להורות מה יעשה לאחר מותו ואין בו לשון מתנה.
ואולי יש בו משום מצווה לקיים דברי המת וזהו עיקר הדיון באחיעזר שנזכר בדברי המערערים ובדברי הרב הראשי.
דעת האחיעזר שאם הצוואה נעשתה באופן שבדינא דמלכותא היא תקפה הרי יש כאן גמירות-דעת ואע"פ שהממון לא הושלש ביד שליט מ"מ הרי זה כהושלש ויש מצווה לקיים דברי המת.
מצווה לקיים דברי המת אינה רק בנתינה לצדקה או למצווה אלא גם לתת לאדם זר או להרבות יותר לאחד מן היורשים והיא חלק מהדין המסור לבית-הדין במסגרת מתן צווי ירושה. כמו"כ בנדון שלנו יש לשון "מצווה שכל מה שיש לי יתחלק" ולעניין מצווה לקיים דברי המת זהו לשון טוב ודין "מצווה לקיים דברי המת" נאמר גם בבריא.
אמנם מכיוון שהצוואה לא נמסרה והיתה בין ניירותיו, אין אנו יודעים אם נשאר בדעתו. כמו"כ אפילו אם נשאר בדעתו מ"מ מכיוון שלא מסרה למי שיכול לקיימה אין כאן ציווי גמור, ואף-על-פי שאין צורך בהשלשת הנכס מ"מ יש צורך במסירת הצוואה או בהודעה עליה ליורשים או למי שיכול לקיימה וכאן לא נעשה דבר זה.
העובדה שהשאיר הצוואה בין ניירותיו ויכול היה שלא יגלה או ימצאנה מי שהוא, א"כ זו הוכחה שאין כאן גמירות-דעת ואין כאן גדר של "מצווה לקיים דברי המת".

בנוסף לנ"ל נבדוק גם את מעמדה של הצוואה לפי החוק
א. נכון הדבר שאין צורך שתהיה מאושרת על-ידי עדים או שתיעשה בפני עדים. "צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצווה תישא תאריך כתוב בכתב ידו ותיחתם בידו".
ב. יחד עם זאת ברור בסעיפי החוק כי אם לבית-המשפט המוסמך לדון בצוואה יש ספק בדבר באמיתותה של הצוואה וגמירות-דעתו של המצווה אין מקום לאשר הצוואה, וזה פשוט גם בלי ראיות (חוק הירושה, פרק שלישי, סימן א', סעיף 25ב).
והנה בנדון זה שהצוואה נמצאה בין כתביו לא ברור כלל גמירות הדעת של המצווה כי אילו גמר בדעתו היה מודיע לאדם המקורב אליו או לרשות או עורך-דין-נוטריון גם אם גמר בדעתו יתכן שאחר-כך חזר בו.
בנוסף לזה, אין הסבר הגיוני שסב ידיר מן העזבון שני נכדים של בן שנרצח. יש לנו חשש, כי היות שהבן אבי הילדים לא היה חי בזמן פטירת המצווה, דרוש ברור כיצד הגיעה הצוואה למבקשים, ומי מצא אותה ובאלו נסיבות.
ג. הסכמת אם הנכדים לקיום צוואה שכזו אינה הולמת את מעמדה כאפוטרופוס ויש לנו חשש שבהסכמתה בשם הילדים אינה פועלת כנדרש מאפוטרופוס. כאפוטרופוס היא היתה צריכה לדרוש ברור של כל הנאמר לעיל. גם האפוטרופוס הכללי חייב לייצג יצוג הולם את זכויות הקטין.
ד. בפני בית-הדין האיזורי לא קויימה הצוואה לפי הכללים של החוק.

למסקנה:
הערעור שבפנינו כולל שני חלקים.
א. המשתמע מצו הירושה ומהנמוקים של בית-הדין האיזורי הוא שלא ניתן לקיים או לאשר את הצוואה, ועל כך חלק א' בערעור - שניתן לקיים את הצוואה הן לפי החוק והן לפי ההלכה.
ב. אם אכן לא ניתן לקיים את הצוואה, כי אז יחליט בית-הדין רק בעניין הצוואה אבל אין לו סמכות ליתן צו ירושה כיוון שלא הוסמך ולא נתבקש לתת צו ירושה.
בעניין חלק א' דעתנו כדעת בית-הדין האיזורי, שלא ניתן לקיים את הצוואה הן מבחינת החוק והן מבחינת ההלכה.
התביעה של צו קיום צוואה לא לוותה בשום דברי הסבר על נסיבות גילוי הצוואה, וכמו"כ יתר הספקות שעוררנו שיוצרים ספק הן באמיתות הצוואה והן בגמירות-הדעת. מאותן סיבות, אין לתת תוקף לצוואה גם מבחינת ההלכה כפי שהאריך כב' הרב הראשי וכפי שכתבנו לעיל.
לאור הנ"ל מחליט בית-הדין הגדול שיש חשש כבד לגבי אמיתות הצוואה ולגבי גמירות-דעת המצווה ואין לפעול על-פי הצוואה כלל.
אולם, לעניין חלק ב' של הערעור, לכאורה אין אנו מוצאים אחיזה להקנות סמכות על-פי החוק למתן צו ירושה, וצו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין האיזורי אינו בתוקף מעיקרו.
אמנם בצו הירושה נאמר כי ניתנה על-ידי הנוגעים בדבר סמכות שיפוט לבית-הדין להוצאת צו ירושה, אבל בהבהרה קובע בית-הדין בהרכב של שלושה כי הבקשה שהוגשה היא להוציא צו על עזבון המנוח בהתאם לצוואת המנוח.
גם בטופס הבקשה שהעתקו נמצא בפנינו נאמר במפורש "בקשת צו קיום צוואה".
לאחר עיון בחוות-דעת של הרב הראשי נתבאר שם שיש נוסחאות במסמכים של תיקי בית-הדין האיזורי שמהם עולה כי נתינת הסמכות לבית-הדין היתה הן לעניין צוואה והם לעניין ירושה. לפיכך אם לא ניתן לאשר את הצוואה כפי שכתבנו לעיל הרי ניתנה הסכמה למתן צו ירושה אלא שלעניין צו ירושה לכאורה יש בכור והוא הבן משה ולכן היה צריך לתת לבכור 2/4 ולבן השני מ' 1/4 ולהשאיר ע"ש המנוח 1/4.
בית-הדין מדגיש שההחלטה בדבר הצוואה אינה בדבר חוסר יכולת לקיים או לאשר כי אם החלטה (פוזיטיבית) שהצוואה אינה ראויה לקיום ואין לפעול על-פיה.
בתיק זה נערך דיון נוסף ביום ג' בשבט התשס"ט בדיון הוצעה הצעת פשרה.
בתשובת המערערים להצעת הפשרה יש חידוש ושינוי של פני התמונה. במקום הערעור שהיה בעניין הצוואה המתייחסת לזכותם מוצגת תמונה של העברת העזבון לאם, דבר שאין לו זכר בכתב הצוואה.
המערערים גם עשו שומה מעצמם של בית המנוח ותירגמו את הצעת בית-הדין לסכום בשקלים.
אין אנו יודעים אם השומה מוסמכת ואין אנו יודעים אם הבית הנדון הוא הנכס היחידי של המנוח.
לאור הנ"ל, אנו חוזרים להחלטה לגופו של ערעור והצעת בית-הדין מבוטלת.

לפיכך מחליט בית-הדין:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה הוא ניתן בסמכות אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בבית-הדין האיזורי בפני הרכב של ג'.

(-) חגי איזירר
מצטרף להחלטת עמיתי הרה"ג שליט"א.

(-) אברהם שרמן
המסקנה העולה מכל הנ"ל:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה ניתן בסמכות, אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בבית-הדין האיזורי בפני הרכב של ג'."




3. התליית צו לקיום צוואה עד להכרעתו של בית-המשפט לענייני משפחה
בתיק מס' 1-64-2154 {פלוני נ' אוניברסיטה פלונית, פדאור (2009)} קבע בית-הדין {כב' הדיינים: הרב אברהם שרמן, דיין - יו"ר; הרב חגי איזירר, דיין; הרב נחום פרובר, דיין}:

"לפנינו ערעור על החלטת בית-הדין האיזורי בנתניה מיום ט"ו טבת התשס"ט (11.1.2009).

העובדות הנוגעות לנו:
בתאריך י"ב כסלו התשס"ט (9.12.2008) ניתן על-ידי בית-הדין האיזורי צו לקיום צוואת המנוח המוריש ז"ל.
הנהנה על-פי הצוואה הוא המערער מר פלוני.
בתאריך 24.12.2008 הוגשה לבית-הדין בקשה על-ידי ב"כ אוניברסיטת פלונית, לביטול הצו לקיום הצוואה שניתן על-ידי בית-הדין כאמור לעיל, כשלטענתה היא הנהנית היחידה על-פי צוואה קודמת, אשר בקשה לקיומה הוגשה לרשם לענייני ירושה ביום 19.11.2008. לטענת האוניברסיטה, היא נוגעת בדבר ואין היא מסכימה לסמכותו של בית-הדין לעניין הצו לקיום צוואה שניתן על-ידי בית-הדין.
בתאריך 5.1.2009 הגיש ב"כ המערער לרשם לענייני ירושה התנגדות לבקשת האוניברסיטה לקיום הצוואה הקודמת.
הרשם לענייני ירושה העביר את הנושא, דהיינו איזו צוואה תקפה לבית-המשפט לענייני משפחה בכפר סבא.
בית-הדין האיזורי, בהחלטתו מיום ט"ו טבת התשס"ט (11.1.2009) [החלטת נשוא הערעור], כתב בין היתר, כדלהלן:
"כעת הוברר לנו כי נעשה כאן מעשה של רמיה והטעיה, הועלם מאיתנו כי סמכות השיפוט בעניין זה נמצא בערכאה האזרחית, ושניתן שם צו לקיום צוואה לצוואה הראשונה שערך המנוח... קיום צוואה זו נעשה בפני הרשם לענייני ירושה בבית-המשפט בת"א. יצויין כי המבקש, מר פלוני, היה מודע להליך זה, והגיש שם את התנגדותו.
אנו מחליטים:
1. במסגרת סמכותנו ל"סתירת דין" [...] אנו מבטלים למפרע את הצו לקיום הצוואה שניתן על ידנו בטעות.
2. בית-הדין רואה בחומרה רבה את התנהלותו של המבקש וב"כ וקונס אותו בסך 2500 שקל לפי פקודת בזיון בית-המשפט סעיף 6. הטעיית בית-הדין לצורך מתן צו שיפוטי חמורה יותר מהפרתו של צו שיפוטי שניתן על ידו."
ב"כ המערער טען בפנינו כי יש לבטל את ההחלטה הנ"ל. לטענתו, טעה בית-הדין שכתב בהחלטתו כי בזמן הגשתו את הבקשה לקיום צוואה, ניתן כבר על-ידי הרשם צו לקיום הצוואה הראשונה. לטענתו, עד היום אין כל צו לקיום אותה צוואה, וההליך תלוי ועומד בבית-המשפט לענייני משפחה בכפר סבא.
עוד הוסיף ב"כ המערער, כי טעה בית-הדין שהחליט לבטל דיון שהיה מאפשר לו להשמיע את עמדתו, ובית-הדין נתן את החלטתו מבלי שהצדדים ישמיעו את גירסתם, וכתוצאה מכך נכנס בית-הדין לטעויות עובדתיות.
בדיון שהתקיים בפנינו בבית-הדין הגדול שוכנענו כי אכן בית-הדין האיזורי טעה בעובדות. התברר כי בזמן שהוגשה הבקשה לקיום צוואה בפני בית-הדין, לא הוגשה כל בקשה שהיא לרשם לענייני ירושה, ועד למתן צו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין האיזורי לא הוגשה לבית-הדין האיזורי כל התנגדות שהיא ועל כן הצו הוצא כדין. כמו-כן לא ניתן כל צו לקיום צוואה על-ידי הרשם לענייני ירושה [ולא כפי שכותב בית-הדין האיזורי בהחלטתו], והנושא כולו הועבר לבית-המשפט לענייני משפחה אשר בפניו עומד ההליך כולו בנושא שתי הצוואות.
כתוצאה מדברים אלו, לא היה מקום להחלטת בית-הדין לבטל מכל וכל את צו קיום הצוואה שהוצא על ידו. בית-הדין היה צריך להתלות את תוקף צו קיום הצוואה ובכך לעכב את השימוש בצו, עד לפסיקה סופית של בית-המשפט. דהיינו: באם יחליט בית-המשפט לקבל את התנגדות המערער שם ויקבע כי אין תוקף לצוואה הראשונה, אזי יתברר כי הצו לקיום צוואה שניתן על-ידי בית-הדין ניתן כדין, ויחזור לתוקפו. אם יחליט בית-המשפט כי הצוואה הראשונה תקפה וידחה את התנגדות המערער, אזי יחליט בית-הדין האיזורי באופן סופי לבטל את קיום הצוואה שניתן על-ידי בית-הדין (ראו: בג"צ 4122/02 גרוני נ' בית-הדין הרבני הגדול ירושלים, פ"ד נז(1), 537 (2002)).
היות והחלטת בית-הדין האיזורי ניתנה על-פי ממצאים שגויים, נמצא כי לא היה מקום לתרעומת הקשה של בית-הדין על המערער ובא-כוחו, ועל כן יש לבטל את הקנס שהטיל בית-הדין על מר פלוני המופיע בסעיף 2 להחלטת בית-הדין האיזורי.

לאור הנ"ל מקבלים את הערעור ומחליטים כדלהלן:
1. מבטלים את סעיף 1 להחלטת בית-הדין האיזורי. הצו לקיום הצוואה מיום ד' חשון התשס"ח (16.10.2007), שניתן על-ידי בית-הדין ביום י"ב כסלו התשס"ט (9.12.2008) מותלה בזאת. לא ייעשה כל שימוש בצוואה עד לאחר החלטת בית-המשפט לענייני משפחה. עם מתן החלטה של בית-המשפט כאמור, תינתן על כך הודעה של הצדדים לבית-הדין האיזורי, אשר יחליט באופן סופי אם להחזיר את צו קיום הצוואה לתוקף מלא או אם לבטלו כליל.
2. מבטלים את סעיף 2 להחלטת בית-הדין האיזורי.


(-) נחום פרובר, דיין
מצטרף לפסק-הדין.

(-) חגי איזירר, דיין
גם אני מצטרף לפסק-הדין של עמיתי הגר"נ פרובר.

אבקש להוסיף ולהעיר שמנקודת ראות הלכתית צדק המערער בטענתו כלפי בית-הדין האיזורי שלא פעל בהתאם לאמור בתקנות הדיון - תקנה קכ"ח - בה נקבע, שכאשר עולה חשש לבית-הדין שטעה בפסק-דינו, יזמין הצדדים לבירור נוסף, דבר שלא נעשה.
בית-הדין לא איפשר למערער להעלות את הטענות ההלכתיות על פיהן הצוואה האחרונה היא התקפה אא"כ נאמר במפורש על-ידי המצווה שלא ניתן לבטל את צוואתו הראשונה על-ידי צוואה שניה, אא"כ יתקיימו תנאים מסויימים שהתנה עליהם.
היה על בית-הדין לבחון את בקשת המשיבים לא רק מנקודת ראות משפטית אלא לבחון את תוקף פסק-דינם (שהושתת על יסודות ההלכה) מנקודת ראות הלכתית.
יצויין, שלאחר אישור קיום הצוואה לטובת המערער ניתנת בידי כל זוכה זכות מוחלטת וכדי לעקור זכות זו, יש לבחון את בקשת המשיבים מבחינה הלכתית למרות שבמקביל התנהל הליך באותו עזבון.

(-) אברהם שרמן, דיין

לאור האמור מחליטים כפי האמור בהחלטת הרב נ' פרובר."


4. חוק הירושה מונע יכולת הסתלקות כאשר יש עיקול
בתיק מס' 189561/2 (רחו') {יורשי פלונית נ' חברת [...] בע"מ, פדאור (2011)} קבע בית-הדין {כב' הדיינים: הרב נחום שמואל גורטלר - אב"ד; הרב אברהם שמן - דיין; הרב יהודה שחור - דיין}:

"מבוא
בפנינו תביעה לביטול צו ירושה. המנוחה פלונית נפטרה בתאריך [...] כאלמנה, והשאירה אחריה שני בנים פלוני א' ופלוני ב'. המנוחה לא השאירה צוואה. בדיון שנערך ביום כ"ח טבת תשס"ח 6.1.2008 ויתר הבן פלוני א' על חלקו בעזבון לטובת הבן פלוני ב' (להלן: הבן השני) וביום ב' שבט התשס"ח 9.1.2008 ניתן על-ידי בית-הדין פסק-דין- צו ירושה ולפיו הבן השני יורש את כל העזבון.
בסמוך למתן צו הירושה, הגישה חברת [...] בע"מ (להלן: המעביד או החברה) שהעסיקה את הבן פלוני א' (להלן: העובד או הבן הראשון או הבן שהסתלק) תביעה לבית-הדין לביטול צו הירושה. טענתם העיקרית היא שויתור הבן שהסתלק על חלקו בירושה לטובת אחיו נועד להבריח נכסים מתביעת המעביד שתובע את העובד להחזיר כספים בסדר גודל של כ- 3 מיליון ₪ בגין טענתו שהעובד מעל בכספי החברה.
שני הבנים מתנגדים לביטול צו הירושה. בתחילה הסכים הבן השני להימנע מעשיית פעולה בנכסים שירש. לאחר מכן כשהתמשכו ההליכים הוא ביקש לבטל הסכמתו ובהחלטת ביניים אסר בית-הדין על הבן השני לבצע פעולות בנכסי העזבון (למעט שימוש שוטף בנכס וכדומה). הצדדים התדיינו בבית-הדין.



תקפות העיקול
בהליכי התביעה של החברה כנגד העובד הוטל עיקול על רכושו. לאחר פטירת אמו המנוחה ניתן צו עיקול שני מורחב שבו נכללו גם זכויות העובד בעזבון המנוחה. במהלך ההליכים בבית-הדין היתה לבית-הדין אי-בהירות האם בתאריך הדיון ותאריך מתן צו הירושה היה בתוקף העיקול השני המורחב (על זכויות הבן שהסתלק בעזבון המנוחה). בית-הדין סבר שיש לכך השלכה משמעותית לבקשה לבטול צו הירושה. המעביד טען שהעיקול היה תקף והבנים טענו שהעיקול לא היה תקף עקב פגמים בביצועו.
מאחר והעיקולים נעשו על-ידי בית-המשפט, ביקש בית-הדין מהצדדים לבקש מבית-המשפט הבהרה לגבי שאלה זו.
בהחלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב מיום 3.6.2010 נקבע שצו העיקול המורחב מיום 8.11.2007 פקע כי הוא לא הומצא כדין לנתבע (העובד) במועד הקבוע בתקנות ולכן ביום 9.1.2008 לא היה צו עיקול תקף.
על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון ובתאריך ל' אב התש"ע 10.8.2010 ניתן בבית-המשפט העליון פסק-דין (בתיק רע"א 5059/10) ולפיו לא נפלו פגמים בהליכי המצאת צו העיקול השני (המורחב) והוא הומצא כדין ועמד בתוקפו בתאריך 9.1.2008 והחלטת בית-המשפט המחוזי הנ"ל מבוטלת. לאחר מכן הגישו הצדדים סיכומים.
בית-הדין עיין בחומר שבתיקי בית-הדין ולהלן הכרעת בית-הדין. תחילה נפרט את טיעוני הצדדים.

טענות הבן שהסתלק
הבן שהסתלק מהירושה טוען שהסתלקותו היתה כדין. לטענתו אין חולק ששני הבנים לא ידעו בזמן ההסתלקות על העיקול והם פעלו בתום-לב מוחלט וצו הירושה ניתן כדין ואף הערעור על צו הירושה בבית-הדין הרבני הגדול נמחק. הבן שהסתלק טוען שיש לו עניין בקיום צו הירושה למרות הסתלקותו כי חזקה עליו לקיים מצוות אמו המנוחה ז"ל לפני פטירתה שהדירה תועבר לבן השני. הבן שהסתלק אף מציין שהתביעה כנגדו מטעם המעביד היא חסרת שחר ואין לה רלוונטיות להחלטת בית-הדין (לטענתו, הכספים מהמעביד הועברו אליו על-ידי המעביד כתמורה בסיוע להעלמות מס בחברה וכהחזר הוצאות נסיעה).
ובהתייחס לצו העיקול טוען הבן שהסתלק, שצו העיקול לא נמסר לו בפועל לפני מתן צו הירושה והוא הודבק על דירה בה הוא היה גר בעבר. בית-המשפט המחוזי קבע שצו העיקול הודבק על דלת של דירה שאין כל ראיה שהמשיב גר בה. בית-המשפט העליון קבע שצו העיקול נמסר כדין אך הנימוק היה שהעיקול נמסר לכתובת שמסר בעל הדין. דהיינו, גם בית-המשפט העליון הכיר בכך שהעובד לא קבל את צו העיקול ולא ידע עליו אלא שעקב תקלה (אי-עדכון כתובת העובד) זה נחשב כהמצאה כדין. כמו כן, היה על המעביד-הנושה למסור את העיקול בידי העובד הנתבע ולא להסתפק בהמצאה כדין לכתובת שאינה רלוונטית. הבן שהסתלק טוען שבית-המשפט העליון קבע שהעיקול נמסר כדין, אך הוא לא ביטל את צו הירושה שניתן כדין בבית-הדין. כמו כן, בית-המשפט העליון קבע שהעובד לא יכול לטעון שהוא לא קבל את צו העיקול, אך בענייננו צו העיקול לא תפס דבר כי לא ניתנה תשובה לעיקול ולכן העיקול ממילא פקע. החלטת בית-המשפט העליון לא פגעה בזכויות הבן השני שקיבל כדין את הירושה והוא אף לא היה בעל דין בבית-המשפט המחוזי ובבית-המשפט העליון. הפסיקה לא היתה כלפי כולי עלמא ולא כלפי הבן השני ובית-המשפט לא קבע שההסתלקות מהירושה בטלה, והפסיקה אינה מחייבת את הבן השני. כשאדם קנה נכס מעוקל בתום-לב כשלא ידע שהוא מעוקל, אין מוציאין את הנכס מהקונה ללא הליכים משפטיים שבהם יוכל לטעון להגנת רכישתו בתום-לב.
הבן הראשון מוסיף שהבן השני כבר זכה בדין ואם הבן השני היה מספיק למכור לצד ג' ודאי שלקונה היה זכות לטעון שקנה בתום-לב, כל עוד הוא לא יכול היה לדעת מהעיקול על הנכס. הבן השני זכה כדין ולא ניתן להשיב הגלגל אחורה.
בנוסף, לפי סעיף 6(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, כשיורש מסתלק רואים אותו כאילו לא ירש מלכתחילה, ורק לאחר פסיקת בית-המשפט העליון יש משמעות לעיקול. אך לא בזמן ההסתלקות. כמו כן, כשהבן הראשון הסתלק, אזי הבן השני נחשב מלכתחילה כיורש יחיד למפרע מזמן פטירת המנוחה והעיקול על נכסי העזבון ודאי שלא היה קיים בזמן הפטירה.
כמו כן טוען הבן הנ"ל, שבסעיף 7(ג) לחוק הירושה שוללים הזכות להסתלקות מירושה כשיש עיקול, אך זה קיים רק כשהיורש יודע בפועל על העיקול ולא כמו במקרה שלנו שהיורש "כאילו" ידע על העיקול כשהיתה המצאה כדין, אך לא ידע בפועל. במקרה שהיורש לא ידע בפועל על העיקול,אזי ההסתלקות תקפה.
הבן השני סמך על צו הירושה ואין זה מן הצדק להחזיר המצב לקדמותו. הבן השני זכה בה למפרע משעת פטירת המנוחה ואין להוציאה מידיו.
עד כאן טיעוני הבן הראשון.

טיעונים נוספים של הבן השני שלא לבטל את צו הירושה
הבן השני מוסיף וטוען שהבן שהסתלק היה מרוחק כל השנים מהמנוחה ונטל הטיפול בה במהלך שנים ארוכות מאוד נפלו על הבן השני, אשתו ובתו הבכורה (שהיא נכדת המנוחה). הנכדה טיפלה במנוחה במסירות והמנוחה שמאוד אהבה אותה, הביעה רצונה פעמים רבות וגם באזני הבן הראשון, שרצונה שלאחר מותה, הדירה תעבור לנכדה והחנות תעבור לבן השני ולבן הראשון אינה רוצה להשאיר כל רכוש. לאחר פטירת המנוחה, הוכשרה הדירה למגורי הנכדה שאכן גרה בה. הבן הראשון שהסתלק ביקש לקיים רצון המנוחה.
הבן השני טוען שהוא פעל בתום-לב בכל הליכי הבקשה למתן צו הירושה, הוא לא ידע שעל אחיו רובצים שיעבודים ואילו הוא היה יודע שעומד להיות מוטל עיקול והיה רוצה לפעול בחוסר תום-לב, הוא היה יכול להקדים ולבקש את צו הירושה סמוך לפטירה ולא היה ממתין כמה חדשים. ההמתנה כמה חדשים מוכיחה שהדברים נעשו בתום-לב. בטול צו הירושה מערב אותו בויכוח שאין לו קשר אליו ועושה לו עוול.

טענות החברה-המעביד לביטול צו הירושה
החברה טוענת שהעובד מעל והמעביד תבע אותו כספית ויש הליכים בבימש"פ והוטל עיקול וכיום גם הוגש כנגד העובד כתב אשום פלילי באשמת גניבה.
לטענת החברה ההסתלקות נעשתה שלא כדין, בתרמית ולמראית עין בלבד כדי להתחמק מנושים וכדי לפגוע בזכויות המעביד ולהבריח ממנו רכוש תוך שימוש לרעה בהליכים משפטיים והולכת שולל את בית-הדין. היורשים הסתירו מבית-הדין שמתנהל כנגד העובד משפט והוטל עיקול.
לטענת החברה, העיקול מונע יכולתו של הבן הראשון להסתלק מהעזבון לפי כל דין וכפי שמפורט בסעיף 7 לחוק הירושה. פלפולי הבן הראשון שהעיקול פקע ו/או שהוא יכול להסתלק, אין בהם ממש.
בית-המשפט העליון קבע שהעיקול היה תקף. והבן מעלה טענות מן הגורן ומן היקב שמשמעם שיש להתעלם מהכרעת בית-המשפט העליון.
החברה טוענת שבסמכות בית-הדין לבטל את צו הירושה הן לפי תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים (כשיש חשש לטעות או בגין נתונים שלא היו ידועים קודם לכן) והן לפי סעיף 72 לחוק הירושה (על-סמך עובדות שלא היו בפני בית-הדין בזמן מתן הצו).

עמדת בית-הדין
בית-הדין סבור שישנן שתי סיבות שבגינם גם בדיעבד אין לקבל את הסתלקות הבן הראשון:
א. משום שבזמן ההסתלקות היה עיקול תקף.
ב. חוסר תום-לב.
כל סיבה לכשעצמה מהווה עילה שלא לקבל את ההסתלקות וכ"ש כשיש בפנינו את שתי הסיבות וכפי שנפרט.
לפי הנתונים שבפנינו, עוד בחיי המנוחה הוגשה תביעה כנגד הבן שהסתלק ונעשו הליכים לעיקול נכסיו. הבן הראשון ידע שיש לו נושה פוטנציאלי (המעביד) כי קיימת אפשרות שהוא יחוייב במשפט. הוא ידע שכאשר הוא יקבל רכוש מעזבון אמו המנוחה, גם רכוש זה יעוקל, ובעתיד, אם הוא יחוייב בדין, רכוש זה יעבור לנושה - המעביד. בנסיבות אלו גם אם לא היה מוטל עיקול על חלקו בעזבון, הסתלקותו נגועה בחוסר תום-לב ומטרתה בהברחת נכסים מנושה פוטנציאלי ואין לקבלה.
בעניין חוסר תום-הלב של ההסתלקות מן הראוי לציין גם את האמור בסעיף 25 לתגובה מיום 1.5.2008 של מי שהיה בעבר בא-כוחם של שני הבנים (בתגובה זו משיב 2 הוא הבן שהסתלק ומשיב 1 הוא הבן השני):
"לאם המנוחה היו כמה סיבות לנשל את המשיב 2 מהירושה. ראשית, המשיב 1 ובתו היו אלה שטיפלו בה במשך שנים. שנית, המבקשת ניסתה לעקל אצל המנוחה כספים שמגיעים אם מגיעים, לבנה המשיב 2 ממנה, עוד כשהמנוחה היתה בחיים - המנוחה צויינה כמחזיקה מס' 31 ברשימת המחזיקים בבקשה לעיקול נכסי המשיב 2, נספח ב' לבקשה. המנוחה אף השיבה על צו העיקול, עוד בחייה, שאין מגיע למשיב 2 ממנה דבר. אין ספק שנסיבות אלה הוסיפו טעם נוסף, לגיטימי, לנישול המשיב 2 מהירושה בהבעת רצונה של אמו, כשהיתה במצב של שכיב מרע."
מדברים אלו עולה שכבר בחיי המנוחה נעשה ניסיון מצד המעביד לאתר אצל אמו של הבן שהסתלק נכסים ששייכים לבן כדי לעקלם (ולטענתם זה אף היה טעם לגיטימי נוסף מדוע רצתה המנוחה לנשל מהירושה את הבן שהסתלק). גם אם הבן הראשון לא ידע שהוטל בפועל עיקול תקף על מה שירש מאמו, הוא ודאי ידע שצפוי ניסיון עיקול על הנכסים שהוא יירש מאמו.
שני הבנים טוענים שההסתלקות נבעה כדי לקיים את רצון המנוחה. טיעונים אלו על רצון המנוחה לא הוכחו, העובדה שטיעונים אלו צויינו בבקשה למתן צו ירושה אינם מוכיחים דבר כי בתקופה זו היו ההליכים המשפטיים בעיצומם. בנסיבות שבפנינו, כשיש עילה להסתלקות כדי להבריח כספים מנושים עתידים, אין מקום לקבל טיעונים שלא הוכחו בדבר רצון לקיים את בקשות המנוחה.
[כהערת אגב נציין כי לפני הדיון בבית-הדין כתבו שני בני המנוחה לבית-הדין שהמנוחה ציוותה בחייה את כל רכושה לבן השני מלבד דירת המגורים שצוותה לנכדתה (בתו הבכורה של הבן השני). הבן השני הוסיף שאמו הביעה את רצונה הנ"ל פעמים רבות אך לא השאירה צוואה בכתב ונימק זאת כי היא היתה ניצולת שואה רדופת פחדים ולא עמד לה הכוח לעשות צוואה. הבן השני ביקש מתן צו ירושה שהדירה תירש הנכדה ושאר הרכוש ינתן לבן השני. בדיון בבקשה למתן צו ירושה נשאלו על כך הצדדים על-ידי בית-הדין והבהירו שהמנוחה לא ערכה צוואה לפי החוק ולא אמרה בפני עדים כיצד יחולק רכושה רק ביקשה זאת. בית-הדין הבהיר לצדדים שלפי החוק לא ניתן להעביר הדירה לנכדה במסגרת צו הירושה (כאשר לא היתה צוואה כדין לטובת הנכדה). שני ילדי המנוחה ביקשו שכל העזבון יעבור לבן השני. הבן הראשון הסתלק בבית-הדין מחלקו בעזבון לטובת הבן השני.
בסיכומי בא-כוחו של הבן הראשון מיום 21.12.2010 בסעיף 1 נכתב שהמנוחה לא השאירה צוואה אך עוד בחייה היא ציוותה את רכושה לבן השני. וכיום בתו של הבן השני גרה בדירה.
יש לציין שיש קצת הבדל בין מה שטענו הבנים בדיון ובמכתב ששלחו לפני הדיון, לבין טענת בא-כחו של הבן הראשון. הבנים טענו שצווי המנוחה היה שהדירה תינתן לנכדה ובסיכומים נטען שצווי המנוחה היה שגם הדירה תנתן לבן השני (ובתגובה בכתב של בא-כוחם בעבר של שני הבנים מיום 1.5.2008 הוא ציין בסעיפים 24 ו- 25 שהבעת רצונה של המנוחה, נעשתה כשהיתה במצב של שכיב מרע).
הבאנו דברים אלו כהערת אגב בלבד, משום שחוסר תום-הלב לא נקבע בגלל אי-דיוקים אלו, אלא מעצם העניין, שכאשר יש נושים (גם נושים צפויים עתידיים), אין לקבל טיעונים שלא הוכחו על רצון המנוחה]
חוסר תום-הלב מחזק גם את החשש שלא היתה הקנאה אמיתית לאח השני אלא כהברחה מנושים. ענייני הברחה מבוארים באבן העזר סימן צ', סעיף ז' ועיין עוד בשו"ת הרא"ש כלל ע"ח, אות ג'.
ישנה סיבה נוספת שלא לקבל את ההסתלקות מהירושה. כאשר מוטל עיקול על נכסי העזבון שזכאי לו אחד היורשים לא ניתן להסתלק מהירושה, ובדרך זו לא יתאפשר שההסתלקות "תעקוף" את זכויות המעקל והירושה שעוקלה, תינתן ליורש אחר ללא העיקול. בנדוננו נחלקו הצדדים האם בזמן ההסתלקות ומתן צו הירושה היה העיקול תקף. בית-משפט העליון הכריע שהעיקול בזמן הנ"ל היה תקף ומשום כך אנו סבורים שזו סיבה נוספת שלא לקבל את ההסתלקות.
היורשים טוענים ומדגישים שהם לא ידעו מהעיקול, גם אם לפי הכללים היתה המצאה כדין של העיקול והוא תקף.
בהקשר לכך אנו נתייחס ל- 3 אפשרויות תיאורטיות שיכולות להיות בזמן ההסתלקות:
א. לא הוטל עיקול תקף.
ב. הוטל עיקול תקף והיורש שהסתלק לא ידע מהעיקול.
ג. הוטל עיקול תקף והיורש שהסתלק ידע מכך.
כאשר אנו בוחנים את תוקף ההסתלקות בהתייחס לעיקול, אין הבדל בין אפשרויות ב' ו- ג'. השאלה היחידה העומדת על הפרק היא האם העיקול היה תקף (אפשרות א') או לא (אפשרויות ב' ו- ג'). גם אם היורש שהסתלק לא ידע מהעיקול אין הוא יכול להסתלק כשהעיקול תקף. ואילו אם העיקול אינו תקף, אין העיקול מהווה מניעה ליכולת ההסתלקות. היורש יכול להסתלק ולהקנות זכויותיו בירושה לאחיו (בכפוף לבדיקה האם ההקנאה אמיתית או שהיא נעשית בחוסר תום-לב ו/או שהיא פיקטיבית ומטרתה הברחת נכסים מנושים נוכחים או עתידיים).
כאשר אנו בוחנים את תוקף ההסתלקות לגבי תום-הלב של היורש שמסתלק, ההתייחסות לאפשרויות הנ"ל היא אחרת. לגבי תום-הלב אין הבדל אם העיקול לא היה תקף (אפשרות א') או שהעיקול היה תקף אך היורש לא ידע מכך (אפשרות ב'). ההבדל המשמעותי קיים בין האפשרות שהיורש שהסתלק ידע מהעיקול (אפשרות ג') לבין האפשרויות שהיורש לא ידע שיש עיקול (אפשרויות א' ו- ב').
כאשר היורש לא ידע מהעיקול, עניין העיקול לכשעצמו לא יוצר חוסר תום-לב. תום-הלב נבחן לפי הנסיבות האחרות. במקרה שלנו גם הנסיבות האחרות מצביעות על חוסר תום-לב של היורש שהסתלק. הוטל עיקול על רכושו, יש משפט שמתנהל כנגדו, והיורש יודע שיתכן וינסו לגבות גם מהרכוש שהוא יקבל מעזבון אמו. הוא מעדיף להעביר את חלקו בירושה לאחיו (או לבת אחיו) ואין הוא מיידע את בית-הדין שיש כנגדו הליכים משפטיים שבגינם יתכן והוא יחוייב כספים. כאשר ישנה אפשרות שהיורש ידע שיש עיקול על חלקו בעזבון (אפשרות ג'), חוסר תום-הלב כמובן חמור יותר, שהוא מסתלק בבית-הדין כאשר הוא מעלים מבית-הדין גם את עובדת העיקול. אך גם כאשר היורש לא ידע שהעיקול תקף, וכפי שהיורשים טוענים, עדיין יש חוסר תום-לב בהסתלקותו מהירושה וכפי שפורט לעיל.
[כשאדם מוכר לחבירו קרקע שמשועבדת לבעל חובו, אין השיעבוד מונע את המכירה אלא שהמכירה אינה מפקיעה את השיעבוד ובעל החוב גובה מהלקוחות. באופן תיאורטי ניתן היה לדון כיוצא בדבר בהסתלקות והקנאה של יורש מרכוש וזכויות שהוא זכאי להם מכוח הירושה והם מעוקלים לטובת נושה (נוכחי או עתידי). אפשר היה לדון באופן תיאורטי האם העיקול מונע מלכתחילה את יכולת ההסתלקות וההקנאה או שההסתלקות וההקנאה תקפים במגבלות העיקול ואין הם גוברים על העיקול והעיקול תקף גם כלפי הזוכה. הנפקא מינה בין שתי האפשרויות קיימת כאשר לאחר מכן העיקול בוטל (כגון: האדם שלטובתו נוצר העיקול הפסיד בדין, או שהוא זכה בדין וגבה חובות מרכוש אחר וכד'). אם העיקול מונע הסתלקות והקנאה, אזי גם כשבטל אח"כ העיקול, ההסתלקות לא תפסה (שהרי העיקול בטל מכאן ולהבא ולא למפרע, וההסתלקות בטלה מעיקרא). אם ההסתלקות וההקנאה תקפים אלא שהם כפופים לעיקול, כשבטל אחר-כך העיקול, ההסתלקות וההקנאה תקפים.
אך שאלה זו היא תיאורטית בלבד וודאי שאינה שייכת בנידוננו מכמה סיבות: העיקול עדיין תקף ולכן כיום ודאי שלהסתלקות אין תוקף מעשי ואין בכוחה לבטל את זכויות המעביד מכוח העיקול. כמו כן, חוק הירושה מונע יכולת הסתלקות כאשר יש עיקול. בנוסף לכך במקרה דנן היה גם חוסר תום-לב בהסתלקות (גם אם הוא לא היה בדרגה היותר חמורה כי היורשים בזמנו לא ידעו מהעיקול) משום כך אין תוקף להסתלקות]

ובהתייחס לטענות נוספות שהועלו:
הבן שהסתלק טוען שאחיו קבל ממנו את הנכס במתנה והוא זכאי לטעון להגנת מה שקיבל בתום-לב כמו קונה זר שקנה נכס מעוקל כשהוא לא ידע מהעיקול (הן כשמדובר בקונה זר כשקנה ישירות מהבן שירש והן כשהבן היורש הסתלק לטובת אחיו והקונה הזר קנאה מאחיו). טענה זו דינה להידחות. יש הבדל בין קונה זר שמשלם על נכס ממיטב כספו לבין מקבל מתנה לגבי דרגת ההוכחה הנצרכת לתום-לב [בדומה לכך כידוע יש הבדל לפי דין תורה בין אומדנא הנצרכת לביטול מכר, לאומדנא הנצרכת לבטול מתנה]. כמו כן, יש הבדל בין אדם זר לבין אח, כאשר החשש לחוסר תום-לב אצל אדם זר הוא באופן טבעי קלוש יותר.
בנוסף לכך, במקרה דנן אנו סבורים שההסתלקות נועדה להברחת הנכסים מנושים צפויים עתידיים, גם אם אין הם מוגדרים כנושים בהווה [יש גם לציין שגם כאשר יש עיקול תקף ויש תקנת השוק, שבמקום שהקונה לא ידע מהעיקול, שהמקח קיים, דבר זה לא שייך במקרה דנן. במתנה שעיקר עשייתה משום הברחה, המקח בטל ואין תקנת השוק גם אם נראה לבית-הדין שהוא נתן כמתנה גמורה. וראה חו"מ סימן ס', ס"ק א' ובנתיבות ביאורים סק"א].
החלטת בית-המשפט העליון לא קבעה שהעיקול יחול מכאן ולהבא, אלא קבעה שכבר בזמן ההסתלקות ומתן צו הירושה, העיקול היה בתוקף.
ובהתייחס לטענת הבן שהסתלק, שהוגש ערעור על צו הירושה והערעור נמחק: תיק הערעור נסגר מינהלית בהיעדר הודעה מהצדדים. לא היתה החלטה של בית-הדין הרבני הגדול לגופו של עניין (ויתכן והגשת הערעור לבית-הדין הרבני הגדול היתה ליתר זהירות). מדובר בתביעה שעיקרה ביטול צו ירושה עקב נתונים חדשים שלא היו ידועים לבית-הדין בזמן מתן צו הירושה וההכרעה בתביעה זו מסורה לבית-הדין האיזורי (וכמובן שהיא אחר-כך כפופה לזכות ערעור לבית-הדין הרבני הגדול).
בנוסף לכך עלינו לציין שאין פגם שהחברה לא הגישה התנגדותה לפני מתן צו הירושה. התברר אחר-כך שעקב תקלה, חל עיכוב בפרסום ברשומות וההתנגדות נעשתה בהזדמנות הראשונה הסבירה [גם אם ההתנגדות היתה נעשית שלא בהזדמנות הראשונה הסבירה, היינו צריכים להכריע האם משום כך לא נזדקק לה. מסתבר מאוד שבנסיבות שבפנינו (הפגמים שבהסתלקות בגין העיקול ובין חוסר תום-הלב) היינו דנים לגופו של עניין בהתנגדות ומכריעים כפי שהכרענו].

לאור כל האמור לעיל פוסק בית-הדין:
א. בטל בזה צו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין בפסק-דין מיום ב' שבט התשס"ח 9.1.2008 בעזבון המנוחה פלונית ז"ל ת"ז [..]."