סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• היחס בין חיסיון מסמך לבין קבילותו
• החיסיון במשפט האזרחי והפלילי בעין המשפט - מבוא
• סוגי החיסיון במשפט הישראלי
• חיסיון מוחלט וחיסיון יחסי - מבוא
• מוסד ה"רלבנטיות"
• החיסיון בראי תקנות סדר הדין האזרחי
• חיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט
• החיסיון בהליך גישור
• חיסיון בנקאי
• חיסיון לטובת המדינה
• חיסיון לטובת הציבור
• הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה
• ראיות מפלילות - חיסיון בפני הפללה עצמית
• חיסיון עורך-דין-לקוח
• חיסיון רופא
• חיסיון פסיכולוג
• חיסיון עובד סוציאלי
• חיסיון כהן דת
• חיסיון עיתונאי

ראיות מפלילות - חיסיון בפני הפללה עצמית

1. כללי - משפט השוואתי
חיסיון בפני הפללה עצמית קנה לו אחיזה בת שנות דור במשפט האומות ובמשפט הישראלי הן בחוק החרות והן בהלכה המשפטית. שורשיו של החיסיון במשפט האנגלי הינו במשפט המקובל וזה נשאב אל שיטת המשפט אצלנו מקדמת דנא. חיסיון זה חולש הן על הליך המשפטי האזרחי והן על ההליך הפלילי. החיסיון נשאב אצלנו דרך החוק החרות בדמותם של סעיף 47 לפקודת הראיות וסעיף 2 לפקודת העדות.

אין ספק שחיסיון זה קיבל וריאציות שונות לאור התפתחויות בפסיקת בתי-המשפט בארץ וחקיקתם של חוקי היסוד לסוגיהם.

בתארו את מקורות החיסיון אומר פרופ' א' הרנון[166] כי:

"רבים רואים בזכותו של אדם, שלא להשיב על שאלה, אשר התשובה עליה עלולה להפלילו, אחד מעקרונות היסוד של המשפט המקובל. בארצות הברית קיבל העיקרון את הגושפנקה של החוקה הפדרלית, כשהוכנס לתיקון החמישי. אחד מנוסחיו הלטיניים של העיקרון הוא Nemo tenetur reipsum prodere, ויש הסוברים כי מקורו בכלל של המשפט העברי האומר, "אין אדם משים עצמו רשע".
עיקרון זה של המשפט המקובל נקלט בארץ על-ידי בתי-המשפט, באמצעות סימן 46 לדברי המלך וסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. בשנת 1968 הוכנסה לראשונה הוראת חוק כללית המכירה בחיסיון מפני הפללה עצמית בבתי-המשפט. זוהי ההוראה המופיעה כיום בסעיף 47 לנוסח החדש של פקודת הראיות, אשר חל הן במשפטים פליליים והן במשפטים אזרחיים. בנוסף להוראה זו, מוכר החיסיון בחוקים שונים המחייבים אדם למסור ראיה; למשל, בחקירה המשטרתית, במסירת עדות בפני ועדת חקירה, בבדיקה הנערכת בצבא קודם להעמדת אדם לדין בפני בית-דין צבאי, בחקירה בפני נציב תלונות הציבור שלפי חוק מבקר המדינה, ועוד. נראה להלן, כי יש שהמחוקק מחייב אדם למסור כל ראיה, אף אם היא עלולה להפלילו."
בתארו את הטעמים לחיסיון ממשיך ואומר פרופ' א' הרנון, בספרו[167] שם, כי:

"א. לחיסיון של העד מפני הפללה עצמית ולזכות השתיקה של הנאשם יש, במשפט האנגלי, רקע היסטורי דומה הנעוץ במשפט הכנסייתי וב-Star Chamber. בתגובה לדרכים האינקויזיטוריות ושיטות העינויים בחקירת נאשמים, שהיו נהוגות בבתי-הדין הכנסייתיים העתיקים וב-Star Chamber, הגיעו להכרה כי חקירת נאשם בשבועה הוא דבר המנוגד לחוקי האל והטבע. כיוון שהסלידה משיטות אלה היתה חריפה ביותר, גם התגובה המשפטית עליה היתה קוטבית, ולכן נקבע תחילה כי לא ניתן כלל לשמוע את הנאשם כעד. משנוכחו לדעת כי הדין, הפוסל נאשם מלהעיד להגנתו, פועל בעיקר לטובת האשמים ולרעת החפים, שונה החוק כך שניתנה לנאשם הרשות להעיד להגנת עצמו; אולם רשות בלבד ולא חובה, כי לנאשם הזכות לשתוק. כך התגבש הרעיון כי לכל אדם, היינו לא רק לנאשם, זכות לסרב לענות על שאלה שהתשובה עליה עלולה להפלילו. אין להכריחו לסכן את חייו או את חירותו על-ידי מתן תשובות מפלילות בשבועה.
ב. משנעלמו הטריבונלים האלה, פחתה חשיבותם של הנימוקים ההיסטוריים. עם זאת, נמשכת גם כיום תחושה של רתיעה מפני שיטה משפטית המתבססת יותר מדי על שיתוף פעולה מצד החשוד, הנדרש לספק לתביעה את חומר ההוכחות נגדו. בשיטה כזאת גובר החשש שהחוקרים לא יעשו מאמצים רבים כדי למצוא ראיות אחרות להוכחת האשמה, שהרי ניתן לסמוך על חקירת החשוד. זאת ועוד,
"If there is a right to an answer, there soon seems to be a right to the expected answer."
ג. נימוק אחר, המיוחד יותר לעדים, אומר כי אלמלא החיסיון היה הדין מציב בפני חלק מן העדים את הברירה הבלתי-אנושית לבחור בין אחת משלוש אפשרויות: להיענש על השתיקה, להיענש על מסירת עדות שקר או להיענש על העבירה עליה הוא נחקר אם יתן הודאת אמת. החיסיון מפני הפללה עצמית בא, איפוא, להציל עדים אלה מפני דילמה מצפונית זו כדי לשמור על כבוד האדם.
ד. השיקול המעשי העומד ביסוד החיסיון הוא לעודד בני אדם לתת עדות. מתן העדות הוא צורך חיוני בכל שיטה משפטית, אך מילוי אחר החובה להעיד הוא נטל לא קל ולעיתים אף בלתי-נעים, הכרוך בטירדה ובסבל. החיסיון נועד להקטין אי-נעימות זו ולהגדיל בכך את מספר האנשים שיהיו מוכנים להתנדב כדי למסור עדות. החיסיון בא לצמצם את המקרים של התחמקות עדים מעצם ההופעה בבית-המשפט או ממסירת עדות כנה, מלאה ומפורטת, מן החשש שהשאלות יחדרו לתחומים רגישים של צינעת הפרט.
ה. נקודת המוצא של המתנגדים לחיסיון היא, כי מאחר שכל חיסיון פירושו סתימה של אחד ממקורות המידע לבירור הפלוגתות, הרי רק נימוקים כבדי משקל עשויים להצדיק את קיומו. יתירה מזו, החיסיון מפני הפללה עצמית מגן על עבריינים; החפים אינם זקוקים לו.
ו. המתנגדים טוענים כי ספק גדול אם החיסיון אמנם משמש כתמריץ לגילוי נכונות לבוא ולהעיד – שהוא אחד הנימוקים העיקריים אשר ניתן לחיסיון, כפי שנתבאר. עצם ההסתמכות על החיסיון כסיבה לסירוב לענות, כרוכה באי-נוחות, ומעמידה את העד באור בלתי-חיובי ובמבוכה ניכרת.
ז. לדעת המתנגדים מבוסס החיסיון על אסוציאציה רגשית הקשורה ברקע ההיסטורי של חקירת עדים בדרך אינקויזיטורית ותוך עינויים. הואיל והאוירה של בתי-המשפט במדינה מתוקנת שונה היום לחלוטין מזו של ה- Star Chamber ושל בתי-הדין הכנסייתיים, הרי אין, לדעתם, כל הצדקה הגיונית לחיסיון ואין הוא מקדם כל אינטרס חברתי.
ח. מסתבר, כי למרות הביקורת שנמתחה על החיסיון מעברים שונים, לא חל בו שינוי עקרוני עד היום ולא קמה תנועה רחבה שתקרא לביטולו. אדרבה, אחת מוועדות הריפורמה באנגליה, אשר דנה לאחרונה בסוגיה זו לגבי משפטים אזרחיים, המליצה במפורש לשמור על החיסיון. עם זאת יצויין, כי יש שיטות משפט הנוקטות בדרך אחרת. בקנדה, למשל, אין לעד הזכות לסרב לענות מחשש של הפללה עצמית, אולם תשובתו לא תשמש כחומר ראיות מפליל נגדו, אלא רק במשפט על עדות שקר."
בדוננו במהותו והיקפו של החיסיון נצביע על בעייתיות קיימת ביחס ליישום העיקרון, בפרט בהתנגשות הוראת סעיף 47 הנ"ל עם דברי חקיקה אחרים. לאחרונה עלתה הסוגיה לבמה הציבורית וזאת לאור העובדה שנבחרי ציבור השתמשו בזכות השתיקה על-מנת שלא ליתן גירסתם במסגרת החקירה המשטרתית, בכך העלו לויכוח ציבורי ומקצועי את שאלת היקפו של חיסיון זה, על-אף שבמשפט הישראלי הינו מצומצם בהרבה מזה הנהוג במשפט האנגלי והאמריקאי.

סוגיית החיסיון במלוא היקפה מתבררת במשפטי העמים אגב הדיון בהפרת זכויות הנאשם במשפט הפלילי.

בארה"ב המבחן לפסילת ראיות מחמיר יותר עם התביעה ומגן על הנאשם. במהלך השנים, החמירו שופטי בית-המשפט העליון בסוגיית קבילותן של ראיות. נקבע, כי לנחקרים מוקנות שלוש זכויות חוקתיות: הזכות להליך הוגן (התיקון החמישי והארבע-עשר), הזכות נגד הפללה עצמית (התיקון החמישי) והזכות להיוועץ בעורך-דין (התיקון השישי). בפסק-הדין בעניין Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966)), נקבע, כי על החוקרים להזהיר את הנאשם לפני תחילת ביצוע החקירה; אם לאחר האזהרה החקירה נמשכה בהיעדר עורך-דין, על התביעה נטל כבד להוכיח שהנאשם ויתר על זכויותיו במודע ולאחר חשיבה. לא הרימה התביעה את הנטל, תיפסלנה הודעותיו של הנאשם.

כללי מירנדה הועמדו לאחרונה במבחן בבית-המשפט העליון בארה"ב בפרשת (428) 2000 Dickerson v. United States 530 U.S בעניין זה נדונה חוקתיותו של חוק של הקונגרס שקבע, כי אימרה תהיה קבילה כאשר תינתן בהתנדבות על-אף שלא הוזהר נותן האימרה, וזאת בניגוד לכללי מירנדה.

נשיא בית-המשפט העליון של ארה"ב, כב' השופט ו' רנקוויסט, כתב את דעת הרוב, בהתבסס על כך כי במשפט האמריקאי קיימים שני יסודות חוקתיים. האחד מבוסס על התיקון החמישי לחוקה לפיו לאדם חיסיון מפני הפללה עצמית. השני – מבוסס על התיקון הארבע-עשר לחוקה – ההליך הוגן "Due Process".

מכל מקום, נקבע, כי החוק אינו חוקתי וכי לא ניתן לעקוף את כללי מירנדה, שהם כללים הנובעים מהחוקה, בדרך לחקיקת חוק סותר שאינו מבטיח את הזכויות המוגנות על-ידי כללי מירנדה.[168]

בקנדה מעוגנות זכות השתיקה, הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית ולזכות ההיוועצות. בסעיפים 7 ו- 10(b) לצ'רטר הקנדי.

כלל הפסילה החוקתי, מצוי בסעיף 24 לצ'רטר הקנדי, שזו לשונו:

"Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances. Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes (2) that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute."
במשפט הקנדי, קובע כלל זה, כי ראיות יפסלו במקרה שקבלתן תביא לפגיעה קשה באמון הציבורי במערכת המשפט.

"כלל הפסילה הקנדי הוא כלל יחסי במובן זה, שראיה לא תיפסל בכל מקרה שבו היא הושגה באמצעים פסולים; אולם משהושגה הראיה תוך פגיעה בזכותו החוקתית של הנאשם, ובית-המשפט מוצא כי הגשתה עלולה להביא בנסיבות העניין לפגיעה במוניטין של מערכת הצדק – אזי אין לבית-המשפט שיקול-דעת והוא חייב לפוסלה.
הפסיקה הקנדית התוותה שלושה קריטריונים לקיומה של פגיעה במוניטין של מערכת הצדק: הגינות בית-המשפט, חומרת ההפרה וההשפעה של פסילת הראיה. שיקול מרכזי הוא ההשפעה של הגשת הראיה על הגינות בית-המשפט עצמו בהליך. ההשפעה על הגינות ההליך תיבחן על-פי טיב הזכות שהופרה ועל-פי טיב הראיה שהושגה – האם מדובר בראיה חפצית או באימרה שהוצאה מהנאשם תוך פגיעה בזכות כנגד הפללה עצמית... שיקול נוסף בשאלת פסילתה של ראיה שהושגה תוך הפרת הצ'רטר הוא כאמור חומרת ההפרה. חומרת ההפרה של הצ'רטר נבחנת על-פי מכלול הנסיבות, לרבות תום-הלב של המשטרה לעומת הפרה מכוונת או רצונית... המבחן הנוסף הוא השפעתה של פסילת הראיה על מערכת הצדק, כאשר השיקולים הרלבנטיים הם כוחה של הראיה להוכיח את אשמתו של הנאשם, חומרת העבירה המיוחסת לו וזמינותן של תרופות אחרות. ככל שהראיה חשובה ומכרעת והעבירה בה מואשם הנאשם היא חמורה יותר, כך גדלה העלות החברתית של פסילת הראיה. אולם, שיקול זה מכריע לטובת פסילת הראיה רק לעיתים רחוקות. המבחן המרכזי בפסיקה הקנדית הוא מבחן השפעת הראיה על הגינות ההליך. חומרת העבירה וכוחה הראייתי של הראיה שהושגה הם שיקולים משניים, ואין בהם כדי לשלול פסילה כאשר ההפרה החוקתית היא חמורה ויש בהגשתה כדי להשפיע באופן חמור על הגינות ההליך. הגישה המקובלת בקנדה היא שראיה המשפיעה על הגינות ההליך תיפסל בדרך-כלל, ואילו ראיה שאינה משפיעה על הגינות ההליך אך פוגעת באינטרסים אחרים של מדיניות תיפסל רק במקרים החמורים ביותר."[169]
על המצב המשפטי במשפט הגרמני עומד פרופ' א' הרנון במאמרו[170]:

"קיימים כמה כללי פסילה של ראיות אשר הושגו תוך הפרת זכות חוקתית, או כאשר השימוש בראיות מסויימות פוגע בזכות לפרטיות.
על-פי המשפט הגרמני ניתן לפסול, מנימוקים חוקתיים, ראיות המשתייכות לאחת משלוש הקבוצות הבאות:
א. ראיות הנוגדות את העיקרון החוקתי של שלטון החוק (ה- Rechsstaatsprinzip). עיקרון זה אומר, כי ראיה שהושגה באמצעים אכזריים או במרמה, חייבת להיפסל, כדי לשמור על' טוהר ההליך השיפוטי' (Reinheit des Verfahrnes) זו פסילה החלטית, שאין בה שיקול-דעת.
ב. ראיות הפוגעות בפרטיות הנאשם...
ג. ראיות שהושגו תוך הפרת חוקים רגילים – דהיינו חוקים שאינם ברמה של חוקה. דוגמאות לחוקים כאלה הוראות מסויימות בקודקס לפרוצידורה פלילית, כגון הזכות נגד הפללה עצמית או החוק המיוחד המסדיר האזנת סתר...
הצד השווה לכל הקבוצות הוא, שנימוקים חוקתיים חיצוניים גורמים לפסילת הראיות, אף-על-פי שמבחינת התוכן, אין בראיות עצמן כל פגם, ויתכן שהן אף מהימנות ומשכנעות. בכך קרובה איפוא גרמניה למקובל בארה"ב (ולאחרונה – גם באנגליה ובקנדה, כפי שראינו), שבהן יש כללי פסילה דומים. הסדרים דומים מצויים גם במדינות אחרות באירופה, כגון, איטליה או צרפת."
במשפט העברי נקוט הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" (סנהדרין, ט, ב). וכך פוסק הרמב"ם:

"אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא נטרפה דעתו בדבר זה. שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכים עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבוא ויאמר דבר זה שלא עשה כדי שלא יהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא" (משנה תורה, סנהדרין, י"ח, ו).
רואים אנו, אם כן כי החיסיון בשיטות המשפט האחרות הינו רחב ביותר ומדקדקים מאוד ששום זכות אלמנטרית של נאשם לא תיפגע עד כדי פסילת הליכי חקירה וגביית הוודאות וביטול משפט נגד נאשם.

הבאנו בקליפת אגוז את הראיה הכוללת של משפטן של המדינות השונות ביחס לסוגיית החיסיון וזכות השתיקה.

2. מהותה של הזכות לחיסיון מחמת הפללה עצמית
בתארו את הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אומר המלומד י' קדמי בספרו, שם[171], כדלקמן:

"הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית הינה זכות יסוד, המעניקה לכל אדם – הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי[172] – פטור מלהשיב לשאלות שיש בתשובה עליהן כדי לסבכו באחריות לביצועה של עבירה; וזאת – הן במסגרתה של חקירה והן במסגרתו של דיון. ...
אין המדובר בזכות המעניקה "חסינות מוחלטת... זוהי חסינות מסוייגת בסייגים וגדרות המבטיחים את זכות העד מפני הפללה עצמית..."[173].
עיקרון החיסיון מהפללה עצמית הורתו בשתי הוראות חוק עיקריות. ההוראה האחת תימצא בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) (להלן נכנה את הפקודה – פקודת העדות), הקובע (בלשון המקור המחייבת) וזו לשונו:


"2. Examination of witnesses by police

(1) An officer of police of or above the rank of inspector, or any other officer or class of officers generally or specially authorised in writing by the Chief Secretary to the Government, to hold enquiries into the commission of offences, may examine orally any person supposed to be acquainted with the facts and circumstances of any offences in respect whereof such officer of police or other authorised officer as aforesaid is enquiring, and may reduce into writing any statement by a person so examined.

(2) The person so examined shall be bound to answer truly all questions put to him by such officer of police or other authorised officer as aforesaid at the examination, other than questions the answer to which would have a tendency to expose him to a criminal charge officer."


ובלשון התרגום לעברית:


"חקירת עדים על-ידי קצין
(1) קצין-משטרה בדרגת מפקח ומעלה, או כל קצין אחר או סוג אחר של קצינים המורשים בכתב, בדרך-כלל או במיוחד, על-ידי שר המשפטים, לערוך חקירות על ביצוע עבירות, רשאי לחקור בעל-פה כל אדם המכיר, לפי הסברה, את עובדותיה ונסיבותיה של כל עבירה, שעליה חוקר אותו קצין משטרה או אותו קצין מורשה אחר כנ"ל ורשאי הוא לרשום בכתב כל הודעה, שמוסרה אדם הנחקר כך.
(2) אדם, הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית."

הדגשנו את ההוראה שלענייננו, והיא הזכות העומדת לכל אדם שלא להפליל עצמו בחקירת המשטרה. כל-כך באשר לחקירת המשטרה. אשר לזכותו של אדם בחקירתו בבית-המשפט, כך מלמדת אותנו הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971:


"47. ראיות מפלילות
(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.
(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.
(ג) ..."

לשונו של המחוקק ברורה וחד-משמעית: אדם זכאי שלא למסור ראיה אם יש בה – בראיה – כדי להפליל אותו. הסיפה לסעיף 47(ב) קובעת יוצא לכלל, וליוצא זה נוסיף ונידרש עוד בהמשך דברינו. נוסיף עוד ונציין כי זכות זו הקנויה לאדם שלא להפליל עצמו, מחילה עצמה – כהוראת סעיף 52 לפקודת הראיות – לא רק על הליך בבית-משפט אלא על כל הליך בו מוסר אדם ראיות "בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על-פי הדין לגבות ראיות". כמו-כן יש להזכיר את הוראת סעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, ולפיו קונה נאשם במשפט זכות "להימנע מהעיד".

האם יש מקום להבחנה בין חיסיון מהפללה עצמית הנסבה על תשובות בעל-פה לשאלות שנשאל אדם, לבין חיסיון מהפללה עצמית שעניינה מסירתם של מסמכים המוחזקים בידו של אדם? אפריורית, כך ניתן לטעון, יש מקום להבחנה זו, שכן לא הרי דברים שאדם מוציא מליבו כהרי דברים המדברים בעדם, דברים הקיימים כמו לעצמם. לא כך קבעה ההלכה (הגם שקביעתה היתה באימרת אגב). בפרשת חורי[174] נדרש כב' השופט שמגר להבחנה זו שבין תשובות לשאלות לבין מסירת מסמכים, וחוות-דעתו היתה כי החסינות חלה על שני העניינים כאחד. ובלשונו[175]:

"הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל... ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית-המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומיטלטלים אחרים. גיבוש תחומיה של הזכות אצלנו נעשה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) ובחוק לתיקון דיני הראיות, התשכ"ח-1968 (כיום סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש)."
סעיף 2(2) לפקודת העדות מחיל עצמו, אמנם – כלשונו – על חסינות מפני חיוב להשיב על שאלות (חסינות כנגזרת מזכות השתיקה), ואולם לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות ניתן למצוא בה אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה". והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע. בהמשך דברינו נניח כי זה אמנם הדין, לאמור, כי החסינות מהפללה עצמית חלה גם על תשובות לשאלות גם על מסירתם של מסמכים.

על-פי הוראת סעיף 47ב לפקודת הראיות, במקום בו נדחית בקשתו של אדם לחסינות מהפללה עצמית, "לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך".

ב- ע"פ 725/97[176] הצהירה הרשות מפורשות, כי אם יימסרו לה המסמכים שהיא דורשת כי יימסרו לה, לא ייעשה באותם מסמכים שימוש להפללת האדם שימסור לה את המסמכים. בהסתמכה על התחייבות זו מוסיפה הרשות וטוענת, כי אפילו צודקים המערערים בכל טענותיהם כולן, גם-אז אין עומדת להם טענת חסינות מהפללה; והכל ברוחה של הוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות.

מזכות היסוד שהיא החיסיון מפני הפללה עצמית נגזרת זכות השתיקה.[177]

זכות השתיקה בשלב החקירה מוצאת את ביטויה החקיקתי בהוראות סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), הפוטרות את הנחקר מלהשיב תשובות מפלילות וכן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), הפוטר אדם מלמסור בעדות ראיה שיש בה משום הודיה בעבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

הזכות באה לידי ביטוי חקיקתי גם בחקיקה מאוחרת יותר, דהיינו בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 הקובע את זכותו של נאשם להימנע מלהעיד במשפטו (אך דווקא על-ידי מעשה חקיקה זה חל כרסום מסויים בזכות השתיקה שכן השתיקה במשפט עצמה קבלה ערך ראייתי בסעיף 162 לאותו חוק). אין זכות יסוד להיות מוזהר תוך נקיבת סעיף עבירה כלשהו.

האזהרה אינה אלא כלי לוודא שהחשוד מודע לזכותו לשתוק. היא הוכנסה למשפט ארצנו דרך "תקנות השופטים" באנגליה ועד לחקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן חוק המעצרים) לא היתה לה כל עיגון בחקיקה. בחוק האמור האזהרה אמנם קיבלה עיגון חקיקתי בסעיף 28(א) הקובע חובה לתת לאדם המועמד למעצר הזדמנות להשמיע את דברו לאחר שהוזהר שאינו חייב לעשות כן וכל אשר יאמר יוכל לשמש כראיה נגדו. אף סעיף זה אינו מזכיר חובה לציין סעיף עבירה במסגרת האזהרה.[178]

ההסדר הקבוע בסעיף 47 מגלם איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו. אמנם בית-המשפט רשאי לדחות בקשתו של אדם להימנע ממסירת ראיה מהטעם שהיא עלולה להפלילו, אולם אם עשה כן, לא תוגש הראיה המפלילה נגד אותו אדם במשפט בו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה. בקביעותיו של סעיף 47 באה לידי ביטוי נסיגה מסויימת מכללי פסלות השוללים קבילות והרחבת תחום שיקול-דעתו של בית-המשפט תוך הגנה על מוסר הראיה המפלילה מפני השימוש בה, נגדו. אין זו חסינות מוחלטת מפני מסירת הראיה או העדות; זוהי חסינות מסוייגת בסייגים וגדרות המבטיחים את זכות העד מפני הפללה עצמית. הטענה לפיה פוטר החיסיון הנזכר בסעיף 47 מפני הפללה את העד מחובת מסירת עדות נדחתה על-ידי כב' השופט שמגר בפסק-דין קינזי.[179]

ראוי להעיר, כי לעניין החיסיון מפני הפללה עצמית אין הצדקה רעיונית להבחנה בין עד העלול להפליל עצמו כאשר משפט תלוי ועומד נגדו לבין עד העלול להפליל עצמו ועדיין אין מתנהל נגדו משפט באותו עניין אלא צפוי להתנהל כזה בעתיד. בשני המקרים עליו להעיד ובשני המקרים ניתן לו חיסיון מפני הפללה עצמית.

הסייג שבסעיף 47 הנותן בידי בית-המשפט שיקול-דעת לחייב אדם למסור ראיה המפלילה אותו, נוגס בזכות לחיסיון מהפללה. אלא שבצד אותו שיקול-דעת, קובעת ההוראה גדר ומחסום בכך שהיא מורה כי הראיה המפלילה לא תשמש ראיה נגד מוסרה, במשפטו הוא. פקודת הראיות קדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומשכך, עומדת היא על מכונה גם אם אינה עולה בקנה אחד עמו. אולם, מקובל עלינו כי יש לפרש את הוראותיהם של חוקים שקדמו לחוקי היסוד, בהשראת חוקים אלה. גם אם יש בחובה למסור עדות כדי לנגוס בזכות לאי-הפללה, מכילה היא את המנגנון הראוי ואת הבלמים הנאותים למניעת פגיעה ממשית בזכות לאי-הפללה עצמית על-ידי מניעת השימוש בחומר מפליל כזה במשפטו של העד.

זכות השתיקה של הנאשם מעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. היקפה של זכות השתיקה רחב יותר מזה של החיסיון מפני הפללה עצמית, ואילו היתה עומדת לרשותו של המערער זכות השתיקה, הוא היה רשאי שלא להעיד. אך בעוד החיסיון מפני הפללה עצמית נתון לעד, נתונה זכות השתיקה לנאשם והכוונה היא לנאשם במשפטו שלו, שכן, אדם המעיד במשפטו של אחר, הינו עד ואין בכך שהוא נאשם בהליך אחר, כדי להשפיע על טיב הפונקציה אותה הוא ממלא במשפט בו הוא מעיד.

ההצדקה להגנה העודפת המוענקת בזכות השתיקה, נעוצה בכך שמטרת העדות היא להרשיע את העד עצמו. במצב דברים זה, כשבמוקד ההליך ניצבת הרשעת המעיד, קמה לו הזכות שלא יטרידו אותו במובן – "The right to be let alone"[180]

זכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בבזיון בית-המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על-ידי זכות השתיקה. אלא שזכות זו אינה מוחלטת ויש להסיגה מפני חובתו של עד למסור עדות במשפטו של אחר, תוך הגנה על זכותו מפני הפללה עצמית. באופן כזה ינתנו בידי בית-המשפט הכלים שיאפשרו לו לרדת לחקר האמת, מבלי לפגוע בעד.

על יחסיותה של זכות השתיקה ניתן ללמוד מהמסקנות שהחוק מאפשר להסיק לחובתו של הנאשם משתיקתו. סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע[181]:


"הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה מקום שדרוש להן סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955."

הזכות שלא לחשוף קו הגנה אינה קיימת באופן עצמאי. נראה, כי זכות זו נגזרת מזכות השתיקה ומשיטת המשפט האדברסרית המטילה את נטל הבאת הראיות ואת נטל הוכחת אשמתו של הנאשם למעלה מכל ספק סביר, על התביעה. כפי שזכות השתיקה אינה עומדת לו לעד, כך גם הזכות שלא לחשוף את קו הגנתו אינה יכולה להועיל לו כנגד חובתו למסור עדות במשפטו של אחר. על כל פנים, אין בכוחה של הזכות העומדת לנאשם שלא לחשוף את קו הגנתו, כדי למנוע ממנו מתן עדות במשפטו של אחר.[182]

הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מוקנית בדין לכל אדם. בהתייחס להליכי חקירה מוסדרת הזכות בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), לפיו על הנחקר להשיב נכונה על כל השאלות שהוא נשאל בחקירה "חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית". בהתייחס להליכי משפט מוסדרת הזכות לחיסיון בסעיף 47 לפקודת הראיות. על-פי האמור בסעיף 47(א), "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". ובכפוף למגבלתו של סעיף 47(ג), לפיו "נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט", חלה הזכות במסגרתם של הליכים פליליים ואזרחיים כאחד.

זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית. בצורתה ה"מוחלטת" – שלא לפצות פה ולא לומר דבר – הוענקה זכות השתיקה על-ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו.[183] החיסיון מפני הפללה עצמית, במסגרתה של חקירה, מקנה אך זכות שתיקה "יחסית", דהיינו זכות שלא להשיב על שאלות מפלילות. אך כשהמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש-מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת.[184]

האם זכות השתיקה הנתונה למי שהוא חשוד, או נאשם, עשויה לעמוד לו גם שלא בגדר החקירה, בה הוא מוחשד, או שלא במסגרת ההליך הפלילי שבגדרו הוא מואשם? זכות השתיקה של נאשם מוגבלת למשפט בו הוא מואשם, והוא הדין בזכות השתיקה של חשוד, שאף היא מוגבלת לחקירה בה הוא מוחשד. מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסויימת, דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין עומדת להם זכות השתיקה.[185]

באילו מקרים ניתן, אם בכלל, לוותר על זכות החיסיון?
אומר על כך המלומד י' קדמי, בספרו[186] כי:

"אי-עשיית שימוש בחיסיון – לאמור: מתן תשובה מפלילה ללא התנגדות הסומכת על החיסיון – שקולה כנגד ויתור עליו; וכאמור די בוויתור כזה (מכללא) כדי לחסום את הדרך בפני התנגדות להצגת התשובה כראיה לחובתו של המשיב. כך הוא הדין הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, כאשר באחרון – אין רואים, כמובן, בהצלת הודיה שלא כחוק מפיו של נאשם נשום "ויתור" מצידו; שבהקשר זה – אין אדם מוותר על זכותו לאי-הפללה עצמית, אלא "חופשית ומרצון".
ולא למיותר יהיה להדגיש: מקום שאדם נחקר בבית-המשפט, לא מוטלת על בית-המשפט חובה להזהירו בדבר זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית; והוא לא ישמע בטענה שהדברים שאמר בחקירה כאמור לא ישמשו כראיה לחובתו בשל כך שלא הוסבה תשומת-ליבו לזכותו לאי-הפללה עצמית.
וכך באו הדברים לכלל ביטוי ב- ע"פ 131/67[187] (חקירת חשוד במסגרת חיקור דין על רקע בקשת הסגרה): "אינני מוצא שאף לפי חומרת הדין והנוהג... היה זה מחובת השופט להזהיר את המערער... משלא ניתנה אזהרה כזאת. המערער... היה יכול לסרב לענות על שאלות שהיוו עלולות להפליל אותו... משלא עשה כן... קבילות התשובות...".
במקום שבו מדובר ב"עד" – שאינו מיוצג – יטה בית-המשפט להסב תשומת-ליבו של העד לזכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית, במקום שבו מוצגת שאלה שיש בה, בעליל, כדי להעמיד את העד בסיכון ממשי של הפללה עצמית שעניין רציני.
עם זאת: "אין זכות יסוד להיות מוזהר... האזהרה אינה אלא כלי לוודא שהחשוד מודע לזכותו לשתוק... האזהרה אמנם קיבלה עיגון חקיקתי בסעיף 28(א) (לחסד"פ מעצרים)... בוודאי שלא מדובר בזכות יסוד שוויתור עליה אינו מועיל ואשר מביא לפסילת הראיה (הודיית חוץ) אפילו הסכים הנאשם להגשתה"[188].


3. היקפו של החיסיון מחמת הפללה עצמית
3.1 מסמכים
היקפו של החיסיון עקב הפללה עצמית תוך זיקה לזכות השתיקה ומהותה נדון לאחרונה ב- רע"פ 8600/03[189] כאן נדונה השאלה האם חלה על חשוד בביצוע עבירה פלילית החובה לציית לצו שיפוטי המורה לו למסור מסמכים אשר נמצאים ברשותו, או שמא עומדת לו "זכות שתיקה" אשר במסגרתה הוא רשאי שלא למסרם.

בנתחו את משמעות סעיף 47 לפקודת הראיות והוראות דין אחרות קבע בית-המשפט את העקרונות הבאים:

"ו. חיסיון מפני הפללה עצמית ומסמכים
17. מסקנת הדברים לעיל היא, כי עומד לחשוד, ככל שהדבר נוגע למסמכים, רק חיסיון מפני הפללה עצמית מכוח סעיף 47 ועל-פי תנאיו. ויש להוסיף: חיסיון זה אינו מקנה לחשוד, אשר נצטווה בצו בית-משפט להמציא מסמכים, את הזכות להתעלם מן הצו, אף אם יש במסמכים אותם נצטווה להמציא, כדי להפלילו. אין צורך להרבות דברים על כך, שהתעלמות מצו שיפוטי שהוצא על-ידי בית-משפט המוסמך לכך אינה יכולה להתקבל. על החשוד המעוניין לטעון כנגד הצו לפנות אל בית-המשפט, על-מנת שזה ישחררו מהחובה להמציא את המסמכים, כפי שעשה המשיב בענייננו.
18. כיצד על בית-המשפט לפעול אם מוגשת אליו בקשה על-ידי חשוד, שישחררו מן החובה להמציא מסמכים? במקרה כזה, על בית-המשפט לבחון את המסמכים בשני שלבים. ראשית, עליו לבחון את התקיימותו של חשש להפללה עצמית בכל אחד ואחד מן המסמכים, אשר נדרש החשוד להמציא על-פי הצו. מסמכים אשר לגביהם לא קיים חשש כאמור – יחוייב החשוד למסרם. לגבי מסמכים שחשד כזה קיים לגביהם, מתקיים השלב השני. בשלב הזה על בית-המשפט לשקול, האם ראוי בנסיבות העניין להעניק לחשוד "חיסיון שימוש", כך שיוסר מעל מסמכים מסויימים החיסיון מפני הפללה עצמית, אך יובטח לחשוד כי מסמכים אלה לא ישמשו כראיה נגדו בהליכים משפטיים בעתיד.
19. השלב הראשון, עניינו בבדיקת הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחד ואחד מהמסמכים. בשלב זה ייתכן וניתן יהיה לתת משקל, בין היתר, להבחנה בין מסמכים שהם פרטיים באופיים לבין מסמכים שהם ציבוריים, וככאלה אינם חוסים תחת החיסיון. על הבחנה זו בין מסמכים פרטיים לבין מסמכים ציבוריים עמדה השופטת שטרסברג-כהן:
'קיימת אבחנה ברורה בין מסמכים אישיים פרטיים כגון אלה שאדם כתב לעצמו, שניתן לדמותם לתשובות על שאלות בחקירה על-פה, לבין מסמכים שנערכו על-ידי אדם על-פי חובה שבדין. החיסיון מפני הפללה עצמית – כך נקבע – אינו חל על האחרונים, מחמת שהמסמכים נבראו מכוח הוראה שבחוק ולרשות שלמענה נבראו, יש מעין-זכות במסמכים גופם.' (רע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' ציון לגזיאל, פ"ד נד(2) 289, 294 והדוגמאות המובאות שם וראו גם האמור ב- ע"פ 725/97 קלקודה הרמן ו- 3 אח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749)
כשמדובר במסמכים בנקאיים, כמו אלה המבוקשים, בין היתר, בענייננו, מסמכים שלא נוצרו על-ידי החשוד, אלא על-ידי גוף אובייקטיבי, הנטיה תהיה לראות בהם מסמכים ציבוריים אשר אינם חוסים תחת החיסיון. לעומת זאת, כשמדובר במסמכים אשר נוצרו על-ידי החשוד לקראת החקירה בה הוא חשוד, הנטיה תהיה לראות בהם מסמכים פרטיים, החוסים תחת החיסיון מפני הפללה עצמית.
20. במסגרת קביעת היקף תחולתו של החיסיון, יש לשים-לב גם לכך שלעיתים, בעצם מסירת הראיה, יש כדי להפליל אדם. כזה הוא המקרה, לדוגמה, כשהראיה המבוקשת הנה נשק או סם, אשר החזקתם אסורה על-פי חוק. עצם המסירה של ראיה כאמור, עשויה להפליל את המוסר בהחזקה האסורה. לכן, בנסיבות כאלה, יחול החיסיון מפני הפללה עצמית גם על עצם המסירה, במובן זה, שבהתאם לסעיף 47, אדם לא יהיה חייב למסור ראיה אשר עצם מסירתה עשויה לשמש כראיה נגדו בהליכים פליליים בעתיד. זאת, בכפיפות לסמכותו של בית-המשפט כאמור בסעיף 47(ב).
21. הבחנה דומה בין תוכן המסמך לבין עצם מסירתו, נהוגה במשפט האמריקאי. שם כאמור, לא חל החיסיון מפני הפללה עצמית כלל על תוכנם של מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם. עם זאת, החיסיון מפני הפללה עצמית עשוי לחול על האקט האקטיבי של עצם מסירת המסמכים, משום שטמון בה מרכיב של עדות בדבר החזקת המסמך
(Fisher v. U.S 425 U.S 391 (1976); U.S v. Doe 465 U.S. 605 (1984)).
22. מתעוררת השאלה, כיצד ניתן יהיה להבטיח את אי-הפללתו העצמית של אדם, בשלב בו נבחן תוכן המסמכים על-ידי בית-המשפט. התשובה לכך היא כי אין מניעה שדיון בשאלת הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחד ואחד מן המסמכים ייערך במעמד החשוד בלבד, כך שהתביעה לא תיחשף, לא אל טענות החשוד בדבר הפוטנציאל המפליל הגלום במסמכים ולא אל המסמכים עצמם, בטרם נקבע כי המסמכים אינם חוסים תחת החיסיון. גישה זו מקובלת על המדינה (ראו עמ' 30 לטענותיה בכתב בפנינו).
23. בשלב השני, על בית-המשפט לשקול האם להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 47(ב), להסיר את החיסיון מפני הפללה עצמית ולחייב אדם למסור ראיה אשר יש בה כדי להפלילו, ובלבד שלא תשמש כנגדו בעתיד. בשל חשיבותו אביא שוב את נוסחו של סעיף 47(ב):
'ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף-קטן (א) ובית-המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.'
תיתכנה אמנם שתי פרשנויות לשוניות אשר מתיישבות עם לשונו של הסעיף. על-פי הפרשנות האחת, מוקנית על-פי הסעיף לבית-המשפט רק הסמכות לתקן בדיעבד טעות שנפלה לעניין טיבה של ראיה. על-פי גישה זו, לא קיימת לבית-המשפט הסמכות להסיר מראש חיסיון מפני הפללה עצמית, מעל ראיה מסויימת. כל שיש בסמכותו לעשות הוא להורות בדיעבד, לאחר שנשמעה בטעות ראיה שיש בה כדי להפליל אדם, כי ראיה זו לא תשמש כנגדו בהליכים פליליים. הפרשנות השניה האפשרית, והיא גם זו שזכתה לתמיכה בפסיקתו של בית-משפט זה, הינה כי סעיף 47(ב) מקנה לבית-המשפט סמכות להורות לאדם למסור גם ראיה שיש בה כדי להפלילו, ובלבד שיוענק לו "חיסיון שימוש" כך שלא ניתן יהיה להשתמש בראיה זו כנגדו בהליכים פלילים בעתיד. ברוח זו פסקה השופטת שטרסברג-כהן:
'ההסדר הקבוע בסעיף 47 מגלם איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו. אמנם בית-המשפט רשאי לדחות בקשתו של אדם להימנע ממסירת ראיה מהטעם שהיא עלולה להפלילו, אולם אם עשה כן, לא תוגש הראיה המפלילה נגד אותו אדם במשפט בו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה. בקביעותיו של סעיף 47 באה לידי ביטוי נסיגה מסויימת מכללי פסלות השוללים קבילות והרחבת תחום שיקול-דעתו של בית-המשפט תוך הגנה על מוסר הראיה המפלילה מפני השימוש בה, נגדו. אין זו חסינות מוחלטת מפני מסירת הראיה או העדות; זוהי חסינות מסוייגת בסייגים וגדרות המבטיחים את זכות העד מפני הפללה עצמית (בג"צ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3) 750, 765-764; וראו גם י' קדמי, על הראיות (תל-אביב, 1999, חלק שני) 754).
פרשנות זו היא, לדעתי, פרשנות ראויה. היא מבטיחה את ההתחקות אחר האמת, מחד גיסא, ואת ההגנה מפני ההפללה העצמית באותם המקרים בהם המסמכים עלולים להפליל לא רק חשודים או נאשמים אחרים, אלא גם את החשוד שבידיו המסמכים, מאידך גיסא. כך, נעשה איזון ראוי בין התכלית להגן על זכותו של כל אדם שלא להפליל עצמו – ותכלית זו שבבסיס הוראות סעיף 47 נשמרת – לבין האינטרס הציבורי של איתור עבריינים והרשעתם בדין."
24. הסמכות להעניק "חיסיון שימוש" למסמך כאמור, מוקנית אך ורק לבית-המשפט, בין אם מדובר במחלוקת המתעוררת לעניין מסירתו במהלך משפט בו חשוד או נאשם מעידים במשפטו של אחר, ובין אם במהלכה של חקירה משטרתית מוצא צו למסירת מסמכים על-ידי בית-המשפט המוסמך, כפי שנעשה בענייננו. נוסחו של סעיף 52 (אשר צוטט לעיל, בפסקה 3) מעורר קושי. לכאורה, ניתן היה להגיע אל המסקנה שיש לראות גם במשטרה הגובה ראיות – "בית-משפט" לצורך הוראות סעיף 47, במובן זה שקיימת לה הסמכות לבדוק את הפוטנציאל המפליל הגלום בכל אחת ואחת מהראיות (בענייננו המסמכים). תוצאה זו אינה מניחה את הדעת. אין זה סביר שהמשטרה אשר מעוניינת בקבלת מסמכים מסויימים ואשר בפניה טוען החשוד לחיסיון, היא גם זו שתכריע אם אומנם עומד לו החיסיון ולעיתים, לצורך ההכרעה בשאלה זו, אף תבקש לעיין במסמכים (וראו גם: י' קדמי, על הראיות (חלק שני, תל-אביב, התשנ"ט) 725-727). המדינה אף לא טענה בפנינו לסמכות או זכות כזו לחוקרי המשטרה, כשנטענת טענת חיסיון למסמכים על-ידי חשוד. אשר-על-כן, בשעה שחשוד אשר נחקר במשטרה, טוען לתחולתו של החיסיון מפני הפללה עצמית על מסמכים שאותם הוא מתבקש למסור, לא תהיה לחוקר המשטרה הסמכות להחליט אם המסמכים חוסים תחת החיסיון. כדי לקבל את המסמכים, יאלץ החוקר לפנות אל בית-המשפט בבקשה שיוציא צו מכוח סעיף 43 אשר יורה לחשוד למסור את המסמכים. נוכח קיומו של צו כזה, אם יוצא, אם החשוד יעמוד על טענתו לפיה יש במסמכים כדי להפלילו, יהיה עליו להעלות טענה זו בפני בית-המשפט, והוא אשר יחליט בה. גם זאת, ראוי שהשימוש שיעשה בית-המשפט בסמכותו לחייב חשוד למסור מסמכים העלולים להפלילו בכפוף לחיסיון השימוש, לא יהיה שגרתי, וייעשה תוך התחשבות, בכל מקרה, בכלל הנסיבות. כך, לדוגמה, ככל שהמסמך לגביו מבקש חשוד חיסיון חשוב יותר לחקירה המתקיימת לגבי אחרים, ייטה בית-המשפט יותר לחייב את החשוד במסירתו. בהקשר זה, תהיה גם חשיבות לאופיים של המסמכים אשר מעליהם מבקשת המדינה להסיר את החיסיון. כשמדובר במסמכים אשר נערכו בעבר ואשר מסירתם דורשת מאדם שיתוף פעולה מינימלי, תגדל הנטיה להסיר את החיסיון הכולל ולהותיר בידי החשוד חיסיון שימוש בלבד. בין יתר השיקולים ניתן לתת משקל גם לשאלה האם עומדות בפני המשטרה דרכים חלופיות להגיע אל המסמכים הדרושים לה, מבלי לחייב את החשוד למסור מסמכים אשר יש בהם להפלילו."
3.2 מסמכים וחפצים
ב- ע"פ 1382/99[190] נקבע מפי כב' השופט אילן:

"זכות היסוד היא החיסיון מפני הפללה עצמית שממנו נגזרת זכות השתיקה (ראה י' קדמי, על הראיות חלק א' עמוד 14 והאסמכתאות המובאות שם. על ההבדל בין הזכות להימנע מהפללה עצמית לבין זכות השתיקה ראה בג"צ 6315/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, תק-על 97(2) 202).
זכות השתיקה בשלב החקירה מוצאת את בטויה החקיקתי בהוראות סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), הפוטרות את הנחקר מלהשיב תשובות מפלילות וכן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), הפוטר אדם מלמסור בעדות ראיה שיש בה משום הודיה בעבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.
הזכות באה לידי בטוי חקיקתי גם בחקיקה מאוחרת יותר, דהיינו בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 הקובע את זכותו של נאשם להימנע מלהעיד במשפטו (אך דווקא על-ידי מעשה חקיקה זה חל כרסום מסויים בזכות השתיקה שכן השתיקה במשפט עצמה קבלה ערך ראייתי בסעיף 162 לאותו חוק)."

ביחס למהות זכות השתיקה – נקבע ב- רע"א 5381/91[191] מפי כב' השופט מצא:

"זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית, בצורתה ה"מוחלטת" – שלא לפצות פה ולא לומר דבר..."
וכך גם ב- רע"פ 3445/01[192] מפי כב' השופטת דורנר:

"כידוע, מימוש הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית במהלך חקירת המשטרה אינו מותנה בקביעת מעמדו הפורמאלי של הנחקר, כעד או כחשוד. בעניין זה המבחן הוא מהותי ומתמקד בשאלה, האם בתשובות שהנחקר נדרש לתת יש כדי להעמידו בסיכון ממשי שיואשם בפלילים, שאז אין הוא חייב להשיב לשאלות חוקריו. ראו יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים (חלק ראשון, התשנ"ז), 490-491.
עם זאת, הכלל הוא, שכאשר משתנה מעמדו של מי שנחקר על-ידי המשטרה והוא הופך מעד לחשוד בביצוע עבירה, קמה לו זכות רחבה עוד יותר – לשתוק בחקירתו מבלי לומר דבר, אף ביחס לשאלות שאילו היה עד היה מחוייב על-פי החוק להשיב עליהן. שאלת מעמדו של הנחקר, כעד או כחשוד, עשויה איפוא לעורר קושי – כפי שאירע בענייננו – כאשר המשטרה מצפה מנחקר, כי ימלא את חובותיו על-פי החוק כעד, הגם שהנחקר מבקש לממש את זכויותיו כחשוד. אז, השאלה הרלבנטית היא, על-פי אילו אמות-מידה יש לקבוע את מעמדו של הנחקר... אף כאשר הנחקר לא הוזהר פורמאלית כי הוא נחשד בביצוע עבירה, ברי כי הוא רשאי לממש את זכות השתיקה אם המשטרה העמידה בפניו מצג שלפיו היא חושדת בו כי ביצע עבירה..."

ובהתייחס למסמכים נאמר כי:

"האם יש מקום להבחנה בין חסינות מהפללה עצמית הנסבה על תשובות על-פה לשאלות שנשאל אדם, לבין חסינות מהפללה עצמית שעניינה מסירתם של מסמכים המוחזקים בידו של אדם? אפריורית, כך ניתן לטעון, יש מקום להבחנה זו, שכן לא הרי דברים שאדם מוציא מליבו כהרי דברים המדברים בעדם, דברים הקיימים כמו לעצמם. לא כך קבעה ההלכה (הגם שקביעתה היתה באימרת-אגב). בפרשת חורי (ע"פ 661/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85 נדרש השופט שמגר להבחנה זו שבין תשובות לשאלות לבין מסירת מסמכים, וחוות-דעתו היתה כי החסינות חלה על שני העניינים כאחד. ובלשונו (שם, 91):
'הזכות לאי-הפללה עצמית איננה אלא תמציתו של הכלל... ואשר לפיו איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית-המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומיטלטלים אחרים. גיבוש תחומיה של הזכות אצלנו נעשה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) ובחוק לתיקון דיני הראיות, התשכ"ח-1968 (כיום סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש)" (ההדגשה שלי – מ' ח'). סעיף 2(2) לפקודת העדות מחיל עצמו, אמנם – כלשונו – על חסינות מפני חיוב להשיב על שאלות (חסינות כנגזרת מזכות השתיקה), ואולם לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות ניתן למצוא בה אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה.'
והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע. בהמשך דברינו נניח כי זה אמנם הדין, לאמור, כי החסינות מהפללה עצמית חלה גם על תשובות לשאלות גם על מסירתם של מסמכים. (דברי כב' השופט חשין ב- ע"פ 725/97 קלקודה הרמן נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749 (להלן: "פרשת קלקודה")) וראה גם דברי כב' השופטת שטרסברג-כהן ב- רע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' ציון לגזיאל, פ"ד נד(2) 289, 293 ואילך. (להלן: "פרשת לגזיאל").
היחס בין סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית לבין סעיף 47 ביחד עם סעיף 52 לפקודת הראיות
12. לכאורה, אם המקור לחובת המערער להציג את המסמכים הוא סעיף 47, ביחד עם סעיף 52 לפקודת הראיות, הרי יש ללכת בדרך המותוות בו; לאמור: יש לדון בטענת המערער על-פי דיני החיסיון (כטענת המשיבה, וכפי שסברה השופטת הנכבדה קמא).
ולא היא: סעיף 47 לפקודת הראיות מתייחס לחקירה של עד שלא במשפטו שלו, אפילו אם הוא נאשם, או עשוי להיות נאשם במשפט אחר, ואיננו חל על חקירתו של נאשם במשפטו שלו עצמו. מסקנה זו מתבקשת מהוראות סעיף 47(ג) לפקודת הראיות, ובמיוחד כשסעיף 47 נקרא ביחד עם סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, שזהו לשונו:
'(א) הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה:
(1) להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד;
(2) להימנע מהעיד.'
ואכן, כך קובעת כב' השופטת שטרסברג-כהן בפרשת חכמי, בהתייחס לסעיף 47 לפקודת הראיות:' אך בעוד החיסיון מפני הפללה עצמית נתון לעד, נתונה זכות השתיקה לנאשם, והכוונה היא לנאשם במשפטו שלו...', ובהמשך:' ההצדקה להגנה העודפת המוענקת לזכות השתיקה נעוצה בכך שמטרת העדות היא להרשיע את העד עצמו. במצב דברים זה, כשבמוקד ההליך ניצבת הרשעת המעיד, קמה לו הזכות שלא יטרידו אותו במובן "The right to be let alone" ראה א' הרנון "על זכות השתיקה" משפטים א' 95, 110 וההפניות בהערה 82)".
הנה כי כן: לעד יש חיסיון מפני הפללה עצמית ואילו לנאשם וחשוד עומדת זכות לשתיקה מוחלטת, במלוא היקפה.
מכאן, סעיף 52 לפקודת הראיות מקנה לעד, הנחקר בפני רשות, זכות לחיסיון בלבד. אולם כחשוד, זכות השתיקה שלו הנה מוחלטת ומוקנית לו מכוח סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה, ולא זכות לחיסיון הנובעת מכוח סעיף 47 לפקודת הראיות.
13. אם כן, סעיף 47 לפקודת הראיות מלמד כי הפללה עצמית איננה מצומצמת ל"דיבור" בלבד, אלא כוללת אף מסמכים וחפצים. אולם, יש לבדוק מייד מיהו הנדרש להמציאם.
אם מדובר בעד – יחול לגביו סעיף 47 לפקודת הראיות, אולם אם מדובר בנאשם או חשוד – יחול לגביו סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה, שאז זכות השתיקה שלו מוחלטת באופן "שלא יטרידו אותו", כפי המבואר לעיל.
כך גם מציין כב' השופט חשין בפרשת קלקודה, כי מסעיף 47 לפקודת הראיות, ניתן למצוא' אחיזה לפירוש המרחיב דווקא, והוא בדיבור' אין אדם חייב למסור ראיה'. והרי "ראיה" אף ראיה בכתב במשמע.'
אמור מעתה: אם נחייב נאשם או חשוד להביא את המסמכים הנדרשים ממנו ולטעון לגביהם (למשל טענה לחיסיון) – נפגע בעיקרון הבסיסי של זכות השתיקה המוחלטת.
ראשית, הבאת המסמך טומנת בחובה הודאה כי המסמך ברשות החשוד, ולעיתים די בכך כדי להפלילו.
שנית, העלאת הטענה כי המסמך עלול להפלילו, היא הפרת השתיקה, וכיצד יטען החשוד לגבי המסמך מבלי שיפגע בזכותו שלא להפליל את עצמו?! כלומר: שורת ההגיון מלמדת שלא יעלה על הדעת להחיל זכות שתיקה מוחלטת רק על דיבור, ואילו לגבי מסמכים, שעלולים להפליל מי שחשוד בדבר עבירה, לא תעמוד לחשוד לגביהם הזכות לשתוק בבחינת "שב ואל תעשה".
14. אם נחיל את הוראת סעיף 47(א) לפקודת הראיות על מסירת מסמכים של חשוד או נאשם, לא יהיה די בחששו של החשוד להפללה עצמית, אלא יידרש הוא לשכנע את בית-המשפט כי במסמך זה או אחר יש' הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה...' ובכך נימצא פוגעים בהכרח בזכות השתיקה המוחלטת."[193]
3.3 אזהרת חשוד
עד לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא היתה מחלוקת בשאלה מה הדין אם חשוד לא הוזהר טרם מתן הודאתו. ההלכה היתה שגם אם לא הוזהר החשוד בטרם שנחקר, לא תיפסל הודאתו אם הוכח כי ניתנה מרצון חופשי.[194] מה הדין כיום לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? בספרו של ברק[195] נאמר:

"... זכות השתיקה היא חלק מכבודו של אדם. אין להכריח נאשם למסור גרסה...
דומה שגם הזכות נגד הפללה עצמית היא זכות אדם (נאשם) הנגזרת מכבודו כאדם."
מה הדין אם חשוד, עובר למתן הודעתו, לא הוזהר. סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 וסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), מעניקים לנחקר או לעד במשפט, לפי העניין, חיסיון מפני הפללה עצמית, כאשר הוא נשאל שאלות שהתשובות עליהן עלולות להפליל אותו.[196] זכות זו נבדלת מזכות השתיקה, הנגזרת מהחיסיון מפני הפללה עצמית, שבאה לידי ביטוי בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. זכות אחרונה זו הינה רחבה יותר מהחיסיון נגד הפללה עצמית.[197]

מה דין אי-אזהרתו של חשוד?

ב- ע"פ 1382/99[198] סבר כב' השופט אילן שאין זכות יסוד להיות מוזהר תוך נקיבת סעיף עבירה כלשהו. ובלשונו:

"האזהרה אינה אלא כלי לוודא שהחשוד מודע לזכותו לשתוק. היא הוכנסה למשפט ארצנו דרך' תקנות השופטים' באנגליה ועד לחקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), לא היה לה כל עיגון בחקיקה. בחוק האמור האזהרה אמנם קבלה עיגון חקיקתי בסעיף 28(א), הקובע חובה לתת לאדם המועמד למעצר הזדמנות להשמיע את דברו לאחר שהוזהר שאינו חייב לעשות כן וכל אשר יאמר יוכל לשמש כראיה נגדו. אף סעיף זה אינו מזכיר את החובה לציין סעיף עבירה במסגרת אזהרה".[199]
לדעתו, כשם שהפרת תקנות השופטים אינה מביאה מניה וביה לפסילת ההודיה, כך צריך להיות הדין לפי סעיף 28(א) לחוק המעצרים. האזהרה מטרתה להביא לידיעת החשוד את זכותו לשתוק.

אמנם יש להניח שכל בר-בי-רב מכיר ויודע את טיבה של אזהרה זו, שמי שנקלע לחקירה משטרתית נתון בהלם ובמבוכה ולכן חובה להעמידו על זכות זו. אם בסופו של יום ישתכנע בית-המשפט שלא נפל רבב בהליך גביית ההודעה וכי היא ניתנה מרצון חופשי, לא תפסל ההודעה, גם אם החשוד לא הוזהר.

גם כב' השופט י' קדמי, שהוסיף מספר הערות משלו לפסק-הדין, הסכים שאין מדובר בזכות חוקתית ושההוראה שבסעיף 28 לחוק המעצרים נועדה להבטיח שההודעה תעמוד במבחן הקבילות. ההוראה שבסעיף 28 אינה מתייחסת לתוצאות הכרוכות באי-מילויה של חובה זו. במילים אחרות, חובת האזהרה היא שיקול בין יתר השיקולים שבית-המשפט ישקול אם עמדה ההודאה במבחן הקבילות.

ב- ע"פ 6613/99[200] אימצה כב' השופטת בייניש את עמדתו של כב' השופט י' קדמי ב- ע"פ 1382/99 הנ"ל, שלפיה סעיף 28 לחוק המעצרים אינו מתייחס לתוצאות הכרוכות באי-מתן אזהרה. לדעתה, אין מקום לכלל פסילה גורף. יחד עם זאת סברה כב' השופטת בייניש כי עשויות להיות נסיבות שבהן היעדר אזהרה של החשוד תביא לפסילת ההודאה שמסר החשוד בחקירה. למשל, אין לפסול הודאה כאשר החשוד מסר הוודאות נוספות, שבהן הוזהר כדבעי, ושבהן חזר על האמור בהודאתו הראשונה.[201] יש לציין כי גישתו הקיצונית של כב' השופט גינת ב- ת"פ (נ"צ) 511/97[202] שלפיה הודעה שנגבתה ללא אזהרה תיפסל, לא נתקבלה, כפי שראינו, יען כי מדובר בזכויות ובאינטרסים יחסיים, שבית-המשפט מצווה לאזן ביניהן; ב- ת"פ
(י-ם) 108/98[203] שעליו הסתמך בא-כוח הנאשם, פסלה כב' השופטת צור את הזיכרון-דברים והאימרות שניגבו מהנאשם, בנימוק שהנורמה הנהוגה בשב"כ, שבה ניתן לחשוד להבין שאסור לו לשתוק והחוקרים לא הציגו בפניו את זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית וזכותו לשתוק בחקירה. השוני במטרות החקירה מכתיב את השוני בדרכי החקירה. חקירות השב"כ נועדו לאיתור מיידי ולסיכול מפגעים בטחוניים בעודם באיבם, ואילו המשטרה מופקדת על החקירות הפליליות, איסוף ראיות והבאתן לבית-המשפט.

כב' השופטת צור מדגישה שבעוד שבחקירה משטרתית חריגה מהוראות החקירה ואי-קיום הכללים באשר לגביית הודעות עלולה לפסול הודעות אלה מטעמים חינוכיים, הגם שאף במקרה כזה יש הסבורים שאין לפסול את ההודעה אם עברה את מבחן האמינות, הרי במקרה של חקירות השב"כ, שהנורמה המקובלת בהן היא אי-שמירה על זכויות נחקר, אין לקבל הודעות שנגבו בידי חוקרי השב"כ. במילים אחרות, הודעות שנגבו בידי חוקרי המשטרה לא יפסלו ככלל, משום שהמשטרה בדרך-כלל שומרת על זכויות החשודים ולכן במקרים שהחוקרים לא שמרו על זכויות החשוד, יבחן בית-המשפט האם יש לקבל את ההודעה, תוך עשיית האיזונים המתאימים.

לעומת זאת, חקירות השב"כ נעשות על-פי נוהלי החקירה שלו, למטרות של סיכול ומניעה, תוך חריגה מודעת מהוראות החקירה שהמשטרה מצווה לשמור עליהם. מאחר וחקירות השב"כ נעשו למטרת סיכול ומניעה של פעולות חבלה ולא כדי להכין חומר חקירה לבית-המשפט, על-מנת להוכיח את אשמתם של הנחקרים, יש לפסול הודעות שנגבו מהחשודים על-ידי השב"כ, כל אימת שלא נשמרו זכויותיהם. לשלמות התמונה יש להוסיף שבית-המשפט העליון בדונו בערעור שהגיש הנאשם לא התייחס לנקודה זו של דין חקירות שנערכו על-ידי השב"כ תוך הפרת זכויות הנחקר.[204] ב- ע"פ 6613/99[205], שבו שוב עמדה על המדוכה קבילות ההודאות שנגבו בחקירות השב"כ, קבעה, כזכור, כב' השופטת בייניש שאין כלל פסילה גורף והעובדה שחוקרי השב"כ אינם נוהגים לגבות הודעות בכתב מנחקרים, אין בה, כשלעצמה, כדי לפסול מכל וכל את ערכן הראייתי של הוודאות נחקר בפניהם. יחד עם זאת, לא ראתה כב' השופטת בייניש צורך להסתמך על הוודאות שמסר המערער שם בפני חוקרי השב"כ, שכן די היה בהוודאות שמסר במשטרה.[206]

ע' גרוס, במאמרו[207], אינו תומך בכלל פסילה טוטאלי במקרה של השגת ראיות תוך הפרת הזכות לאי-הפללה עצמית. לדעתו, יש מקום לפסילת הראיה אם הושגה תוך פגיעה חמורה בזכות לאי-הפללה עצמית. יש להבחין בין פגיעה טכנית לבין פגיעה חמורה ולאמץ מבחן המשתנה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו, ולא להחיל באופן גורף את כלל "פירות העץ המורעל". במאמר נוסף שכתב[208], סבור גרוס, שיש מקום לכלל פסילה יחסי, משמע, שיש לפסול ראיה שהושגה באמצעים פסולים, זולת אם מצא בית-המשפט, על-פי שיקול-דעתו, כי אין מקום לפסילת הראיה. כך גם סבור פרופ' א' הרנון, במאמרו[209]; ראו גם עמדתו במאמרו[210]. א' ברק, במאמרו[211], מפנה לאמור בסעיף
24(2) לצ'רטר הקנדי, שלפיו יש לפסול ראיות אם לאור הנסיבות –

"Disrepute would bring the administration of justice into the proceedings."
גם מ' אלון, במאמרו[212], סבור, שבמתח שבין אמת משפטית לאמת עובדתית, תועדף האמת המשפטית, שמטרתה שמירה על אינטרסים ערכיים מיוחדים, החשובים מהאמת העובדתית, במקרים של פגיעה חמורה בכבוד האדם. על הטעמים לפער זה, הצורך לפשרה ואיזון ביניהם, כשהכרעה על-פי העדיפות היחסית ביניהם.[213]


לאזהרת חשוד בטרם ימסור את גירסתו או ישיב על שאלות החוקרים יש מטרה והיא שבידי החשוד זכות חוקתית לשתוק בעמדו מול איש-מרות החוקר אותו וכי אין עליו לחשוש או לפחד ממנו וגם אין עליו לסמוך על הבטחותיו. גם לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, השאלה שעמדה לפני בית-המשפט לא היתה פורמלית, אלא אובייקטיבית: האם החשוד הוזהר ואם הופרה החובה למתן אזהרה, היש מקום לפסול את ההודאה כדי "לחנך" את רשויות החקירה ולפסול את האימרות שנתן החשוד במשטרה. דרך זו לא נתקבלה בפסיקה. השאלה שבית-משפט שואל היא האם ההוודאות ניתנו מרצון חופשי. הבחינה היא מהותית, קונקרטית וסובייקטיבית. בית-המשפט גם בוחן עד כמה נפגע כוח רצונו של החשוד ומה מידת ההפרה של החובה. בדרך-כלל, אם ההפרה אינה חמורה ורצונו החופשי של החשוד לא נפגם, יפחית בית-המשפט ממשקל האימרה.[214]

סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 וסעיף 28 לחוק המעצרים, מעניקים לנחקר או לעד במשפט, לפי העניין, חיסיון מפני הפללה עצמית, כאשר הוא נשאל שאלות שהתשובות עליהן עלולות להפליל אותו.[215] זכות זו נבדלת מזכות השתיקה, הנגזרת מהחיסיון מפני הפללה עצמית, שבאה לידי ביטוי בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. זכות אחרונה זו הינה רחבה יותר מהחיסיון נגד הפללה עצמית.[216]

זכות השתיקה היא, ככל הנראה, זכות חוקתית, בהיותה חלק מכבודו של אדם, אם כי בפסיקה אין עדיין אמירה מפורשת בעניין זה. זו דעתו של כב' הנשיא ברק בדברים שהעלה על הכתב.[217] ברם, בית-המשפט העליון עדיין מהסס לקבוע זאת במסמרות. כב' השופטת בייניש (בהסכמת כב' השופטים לוי ונאור) השאירה שאלה זו בצריך עיון ב- ע"פ 6613/99, וכך נהגה כב' השופטת שטרסברג-כהן (בהסכמת כב' הנשיא ברק וכב' השופט חשין) ב- בג"צ 6319/95, אך הן היו מוכנות לצאת מהנחה שאכן המדובר בזכות חוקתית או זכות המבוססת על עקרונות יסוד של השיטה וכי ייתכן שיש מקום לשנות את האיזונים שרווחו בפסיקה באשר לשאלה האם יש לפסול הודאה שנגבתה ללא אזהרה. הגישה בעבר היתה, שהיעדר אזהרה, אין בו, כשלעצמו, לפסול את ההודאה כל עוד הוכח כי ההודאה ניתנה מרצון חופשי. בהנחה שהמדובר בזכות חוקתית, יש צורך לבחון מחדש את האיזון בין אינטרס הציבור לגילוי האמת, למלחמה בעבריינים ולהגנה על קורבנות הפשיעה או על אלה שעלולים להיפגע, לבין ההגנה על זכויות חשודים ונאשמים, כדי להבטיח שיזכו למשפט הוגן ולתנאי חקירה שאינם פוגעים בכבודם. גם בהנחה שזכות השתיקה היא זכות חוקתית, אין לנקוט בכלל פסילה גורף ויש להמשיך בקו הקודם של הפסיקה עם שינויים, שבמקרה זה אין לנו צורך לקבוע את תחום התפרסותם.[218]

בפסיקה לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל שינוי הדרגתי ולא מהפכני. ב- ע"פ 5825/97[219] לא הוזהר המערער בטרם מסר אימרות מפלילות. בית-המשפט, מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן, סבר שמכיוון שהמערער היה מודע לזכותו לשתוק ואף מימש זכות זו כל אימת שחפץ בכך, וכי היעדר האזהרה לא גרם לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי, אין לפסול את ההודעה. השאלה האם יש מקום לשינוי ההלכה מאחר והמדובר, אולי, בזכות חוקתית, לא הועמדה על המדוכה.

ב- ע"פ 1382/99[220], סבר כב' השופט אילן כי:

"הפרת תקנה מתקנות השופטים לא מביאה אוטומטית לפסילת ההודיה. אי-קיומן נמנית בין יתר השיקולים ששוקל בית-המשפט, כשהוא דן בשאלת קבילות ההודיה (י' קדמי, על הראיות כרך א', עמ' 47 והאסמכתאות המובאות שם בהערת שוליים 80).
הלכה זו לא שונתה עקב חקיקת סעיף 28(א) לחוק המעצרים, הדן באזהרה לפני מעצר, שכן בין כה וכה התייחסה הפסיקה לאזהרה כ'חובה'. בוודאי שלא מדובר בזכות יסוד שויתור עליה אינו מועיל, ואשר מביא לפסילת הראיה אפילו הסכים הנאשם להגשתה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה בעניין זה דבר... אינני חושב שההלכה בעניין זה שונתה' כהוא זה' על-ידי חוק היסוד".[221]
אין האזהרה מהווה נושא לזכות יסוד חוקתית; והחובה שהוטלה בהקשר זה על הקצין הממונה בסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) נועדה להבטיח את עמידת תשובת החשוד במבחן הקבילות.

ההוראה שבסעיף 28 הנ"ל אינה מתייחסת לתוצאות הכרוכות באי-מילויה; ו- "מעמדה" של חובת האזהרה נותר כשהיה: בשיקול בין יתר השיקולים בדבר עמידתה של הודיית חוץ במבחן הקבילות.[222]

כאמור, בפסק-דין סמירק[223] ובפסקי-הדין שניתנו לאחר מכן בבית-המשפט העליון, החלו השופטים לתת דעתם לשאלה האם זכות השתיקה קיבלה מעמד חוקתי, אך, כאמור, טרם הגיעו להחלטה בשאלה זו. כב' השופטת בייניש ב- ע"פ 2180/02[224] צעדה צעד נוסף בכיוון להכרה בזכות השתיקה, כזכות יסוד חוקתית באומרה:

"כבר נזדמן לנו להביע דעה כי בנסיבות מסויימות עלולים פגמים בחקירה להוות פגיעה בזכות יסוד חוקתית של חשוד, ותוצאתם עלולה להיות פסילת קבילותה של ראיה. עם זאת לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה, ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד. העניין מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט על-פי אופיה של הפגיעה בזכות היסוד, אם אמנם נפגעה; חומרת הפגיעה והאינטרסים הציבוריים העומדים מנגד, על-פי מכלול נסיבות העניין."[225]
3.4 חקירת חשוד ודרכי חקירה
זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית ממנו נגזרת זכות השתיקה שזורים בדיני ההודיות ובעצם כל התנהלות שלא כדין במהלך חקירת חשוד נבחנת לעיתים מזומנות תוך בחינת מהות הפגיעה בזכות השתיקה ובחיסיון להפללה עצמית.



ב- ת"פ (י-ם) 1238/00[226] נקבע כי:

"37. הודיה צריכה להינתן "חופשית ומרצון". תכליתו של התנאי האמור לקבילותה של האימרה, המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות, הנה להבטיח כי כל אדם, לרבות חשוד הנחקר בידי איש-מרות, יוכל ליהנות מזכות השתיקה (חיסיון מפני הפללה עצמית) ומהזכות להיוועץ בעורך-דין. עצם חקירתו של חשוד בידי איש-מרות, גם כאשר זו מתנהלת כדין, פוגעת במידת מה בחופש הבחירה הנתון לו. כפי שהובהרו הדברים בספרו של השופט י' קדמי בספרו על הראיות – הדין בראי הפסיקה (חלק ראשון, מהדורה משולבת ומעודכנת (תשנ"ט) 38):
'... כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים. חקירה הוגנת וסבירה, הינה זו המצויה על שביל הזהב, שבין העניין שיש לציבור בעצם קיומה לבין העניין שיש לאותו ציבור, שלא לפגוע בנחקר, עד כדי הבאתו אל גבול אובדן יכולתו לתפקד כ'אדם חושב', הבוחר בעצמו את הדרך בה ילך.'
הדברים מקבלים משנה-תוקף כל אימת שמדובר בחשוד עצור, שאז עובדת ניתוקו משגרת חייו עלולה להגביר את הפגיעה בשיקול-דעתו, לעניין ניצול זכויות יסוד אלו. עם זאת, הפגיעה האינהרנטית ביכולת ההנאה מאותן זכויות, כשלעצמה, אינה פוגמת בקבילות ההודיה. זו נשללת רק כאשר יכולת מימושן נמנעת עקב נקיטת אמצעים פסולים. עוד יוטעם, כי מחסום הקבילות הסטטוטורי בסעיף 12 לפקודת הראיות רלבנטי רק מקום שההודיה לא ניתנה "חופשית ומרצון", בעטיו של "לחץ חיצוני" שהופעל על החשוד. מנגד לכך, כאשר המדובר ב"לחץ פנימי" – המביא את החשוד ליטול אחריות לביצוע מעשה – תהא הודייתו קבילה והשלכותיו של ה"לחץ הפנימי" האמור תיבחנה במסגרת שאלת המשקל שיש לייחס לאותה הודאה (י' קדמי, שם, 19-20). כדבריו שם (בעמ' 29):
'הדרישה של' חופשית ומרצון' באה להגן על אדם מפני הצלת הודיה מפיו באמצעות נקיטה בפועל באמצעים פסולים; להבדיל – ממסירת הודיה כתוצאה מ'תחושת פחד' פנימית סובייקטיבית של המודה, שאינה תולדה של נקיטת אמצעים פסולים בפועל.'
בעוד שבמקור עמדה זכות השתיקה בבסיסו של הכלל הפוסל הודיה שנמסרה שלא "חופשית ומרצון", הרי שברבות השנים הוכרה גם זכות ההיוועצות בעורך-דין כזכות שהפרתה עלולה להביא לפסילת ההודיה. הכרה זו, שהורתה ולידתה בהלכה הפסוקה (שם, 25-26), זכתה אף לעיגון סטטוטורי בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. על ההשלכות העלולות לנבוע מהפרתה של זכות זו נעמוד בהמשך הדברים להלן.
השפעת האמצעי הפסול על שלמות רצונו של הנחקר – הלכת מועדי
38. ב- ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197 אימץ בית-המשפט את המבחן הסובייקטיבי כמבחן המכריע לשאלת קבילותה של ההודיה. בהתאם למבחן זה, הודיה אינה נפסלת מניה וביה אך בשל עובדת נקיטתו של אמצעי פסול על-פי מידה אובייקטיבית, אלא, על בית-המשפט להוסיף ולבחון את הזיקה הסיבתית: האם היה בכוחו של אותו אמצעי פסול כדי לשלול את חופשיות הרצון של הנחקר. עם זאת, גם על-פי הגישה שאומצה בפרשת מועדי, קיצוניות האמצעים הפסולים שננקטו יכולה, ברגיל, לשמש בסיס למסקנה בדבר שלילת רצונו החופשי של המודה (י' קדמי, שם, 36-37).
לעניין זה יוטעם, כי מבחן פסלותם של האמצעים אינו מוחלט. המבחן הוא יחסי לפי אמות-מידה של "ההוגן והסביר" במכלול נסיבות העניין.
למעשה, פרט לנקיטה באלימות ממש ובאמצעים האסורים במפורש על-פי החוק – שלעולם ייחשבו כאמצעים פסולים – המסקנה לגבי כל יתר האמצעים אמורה להבחן לפי טיבם הקונקרטי בנסיבות האירוע, לפי מבחני הסבירות וההגינות (שם, 39). לבסוף לא למותר יהא לציין, כי התביעה היא הנושאת בנטל הוכחת תנאי הקבילות של הודיה, זאת במידת ההוכחה החלה במשפט הפלילי, דהיינו: למעלה מכל ספק סביר. די יהא איפוא לנאשם, אם יעלה בידו להצביע על קיומו של ספק סביר, כדי להביא לפסילת ההודיה כראיה קבילה לחובתו.
מבחן הקבילות – אבות הפסול
39. חמש קבוצות גורמים הוכרו בפסיקה לעניין פסילתה של הודיה: האחת – האלימות והאיום באלימות; השניה – נקיטה בשיטת תחקור בלתי-הוגנת; השלישית – יצירת לחצים נפשיים בלתי-הוגנים; הרביעית – שימוש בתחבולה בלתי-הוגנת והחמישית – נקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי-הוגנים. במקרה דנן העלתה ההגנה טענות כה רבות בנוגע לדרך התנהלות החקירה, עד כי למעשה הן מכסות את כל הקטגוריות האמורות. נפנה, איפוא, לבחון את טענות ההגנה על רקע הראיות שפורטו לעיל, ולאור השיקולים שהתוותה הפסיקה ביחס לכל אחת ואחת מהקטגוריות האמורות.
אלימות ואיום באלימות
40. כזכור, הנאשם טען בעדותו כי החוקרים נהגו כלפיו באלימות, כאשר לדבריו זו התבטאה ב"משיכות ידיים ובגרירות". טענותיו בעניין זה הוכחשו, כאמור, על-ידי כל החוקרים שהעידו במשפט הזוטא. ברי הדבר, כי במסגרת של חקירה חל על החוקרים איסור גמור לנקוט באלימות או באיום באלימות. עם זאת, לא כל שימוש בכוח ייחשב לאלימות בהקשר דנן. כך, למשל, כאשר מדובר במגע פיזי קל, המכוון להסב את תשומת-הלב (י' קדמי, שם, 43). זאת ועוד, על-פי הגישה שאומצה בפרשת מועדי הנ"ל, גם במקרה שבו הופעלה אלימות כלפי הנחקר עדיין יש לבחון, האם על-פי אמות-המידה של המבחן הסובייקטיבי היה באותה אלימות – על-פי מידתה, טיבה ואופה ובהתחשב באישיותו של הנחקר – כדי לשלול את רצונו החופשי.
דומה כי בענייננו, גם לו היינו מקבלים את גירסת הנאשם וטענותיו כהווייתן, אין לומר כי המדובר באלימות שבכוחה לפסול את הודייתו. ודוק:
אליבא דגירסתו של הנאשם עצמו משיכות הידיים והגרירות אירעו רק באותן פעמים בהן העבירוהו מחדר חקירה אחד למשנהו, ולא במהלך החקירה גופה.
בנסיבות אלו מסתברת יותר האפשרות לפיה השימוש בכוח – בהנחה שהיה כזה, ואין אנו קובעים זאת כלל ועיקר – היה פונקציונלי, כגון שנועד להסב את תשומת-ליבו של הנאשם או לזרזו, זאת להבדיל מהפעלת אלימות לשמה, לשם חילוץ הגרסה. מסקנה זו אף מתיישבת עם עדותו של הנאשם עצמו, עת אישר שלא היכוהו בפועל הגם שחשש מכך (עמ' 127, שורות 26-27).
בהקשר לנושא האמור יוטעם, כי כל אימת שמועלית טענה בדבר שימוש באלימות כלפי נאשם, במסגרת משפט זוטא, יש חשיבות יתרה להעלאתה בהזדמנות הראשונה, שכן כבישת הטענה עלולה לפגום באמינותה (י' קדמי, שם, 44). גם בעיתוי המאוחר שבו העלה הנאשם את טענותיו בעניין זה יש איפוא כדי לפגום במהימנותן. לא למותר יהא גם להעיר, כי הטענה בדבר שימוש באלימות עלתה רק בעדותו של הנאשם, והיא כלל לא נזכרה בטענות ההגנה: הן בסיכום בכתב שהוגש על ידה בעניין טענות הזוטא והן בסיכומים בעל-פה בתום שמיעת משפט הזוטא.
שיטת תחקור בלתי-הוגנת
41. ההגנה העלתה שלל טענות הנוגעות להיותה של שיטת התחקור שננקטה בעניינו של הנאשם, בלתי-הוגנת. לעניין זה נטען, כאמור, כי הנאשם נחקר במשך שעות ארוכות ברציפות עד לשעות הלילה המאוחרות, זאת מבלי שהתאפשר לו לאכול, לשתות או לנוח, כאשר העימות בינו לבין אלכס נערך בשעה 1:00 אחר חצות, עת הוא היה כבר מותש לחלוטין. עוד נטען, כי הנאשם היה נתון לחקירה צולבת בידי מספר חוקרים וכי חלק מהשאלות שהוצגו לו היו בלתי-הוגנות ונועדו לחלץ מפיו את התשובה הרצויה לחוקר. כך, למשל, בעת שנחקר על-ידי טולדנו נשאל לטיב מחשבותיו בזמן שיידה אבנים יחד עם אלון ואלכס, אף-על-פי שעד לאותה נקודה של החקירה, הנאשם כלל לא הודה ביידוי אבנים בעצמו.
ככלל, יש להבחין בין שיטת תחקור הוגנת, סבירה ועניינית שתכליתה גילוי האמת, שאז חרף הסבל שהיא מסבה לנחקר אין מנוס מלקיימה, לבין שיטת תחקור המכוונת לשבירת רוחו של הנחקר ולטשטוש חושיו, במטרה לשלול ממנו את הכושר לשקול ולהשיב על-פי בחירתו (י' קדמי, שם, 44). הגינותה וסבירותה של שיטת התחקור נבחנת על-פי מספר שיקולים, בכללם: שעת החקירה, משך זמן התחקור ואופן ביצועו (תחקור דורסני). נבחן זאת לענייננו.
42. שעת החקירה: באין טעמים מיוחדים להצדיק אחרת, יש לקיים חקירות של חשודים בשעות היום. סטיה מן האמור, במיוחד כל אימת שהחקירה התנהלה בשעה מאוחרת יותר, תיתכן רק מקום שהיתה הצדקה עניינית לקיום החקירה בשעות מאוחרות. הצדקה כזו עשויה להתקיים, למשל, כאשר יש צורך בשמיעה מיידית של תגובת החשוד, כדי למנוע אובדן ראיות (י' קדמי, שם, 45-46). במקרה דנן אין מחלוקת כי החקירה החלה כבר בשעות אחר הצהריים של יום האירוע, אלא, שהיא נמשכה וגלשה אל עבר שעות הלילה המאוחרות.
לטענת החוקרים שהעידו במשפט הזוטא, היתה הצדקה עניינית להמשך ניהולה של החקירה גם בשעות הלילה המאוחרות. טולדנו העיד בקשר לכך, כי הנאשם החל לקשור עצמו לאירוע במהלך התחקור בעל-פה, רק בסמוך לשעה 20:30.
או-אז נדרש היה לגבות ממנו את האימרה בכתב. עוד טען טולדנו, כי הצורך בהמשך ניהולה של החקירה נבע גם בשל התפנית שארעה בעקבות שיחת טלפון שהנאשם קיים עם רעייתו. בדומה, גם שרף הצביע על הצדקה עניינית לקיומו של העימות בין הנאשם לבין אלכס בשעה 1:00 אחר חצות דווקא. כזכור הוא טען, כי עד לאותה שעה לא היתה אפשרות פיסית להחזיק כל אחד מן השניים בנפרד.
בהקשר לכך יש לזכור, כי החשדות נגד השניים היו נעוצים בדיני השותפות והחשש לתיאום גירסאות לא היה איפוא בעלמא. ואכן, בקלטת העימות נראה אלכס מסמן לנאשם, בתנועות ידיים, להימנע מלומר כי הם ראו זה את זה זורקים אבנים בזירת האירוע. טענותיהם האמורות של החוקרים לא נסתרו על-ידי ההגנה. ניתן איפוא לצאת מן ההנחה, לפיה ניהול החקירה בשעות הלילה המאוחרות לא נועד לשבור את רוחו של הנאשם, אלא נבע מהצדקה עניינית.
בהקשר לנושא האמור, לא למותר יהא להתייחס גם לטענת הנאשם בדבר הקור ממנו סבל עקב התנהלותה של החקירה בשעות הלילה, וכפי שהעיד בעניין זה (עמ' 122, שורות 14-15):
'אני הייתי עם חולצה קצרה ובמשך הערב התחיל להתקרר, בלילה היה קר מאוד ופשוט קפאתי מקור.'
עם זאת, הנאשם לא טען כי הקור ממנו סבל נגרם במכוון על-ידי מי מהחוקרים, כדי להקשות על תנאי חקירתו. גם אליבא דגירסתו הוא לא פנה לחוקרים בבקשה לספק לו ביגוד חם או להשתמש באמצעי חימום כלשהו. למעשה, הפעם היחידה בה הובעה התייחסות מצידו לעניין זה היתה במהלך העימות עם אלכס (ת/21א', עמ' 1 שורה 23). הרושם המתקבל מצפייה בקלטת הינו, שהדברים נאמרו כהערת אגב ותו לא, שכן הנאשם לא העמיד את החוקר על הקושי שהקור גורם לו בהתמודדות עם החקירה. מכל מקום, אינני סבור כלל וכלל כי בגורם האמור, לבדו או בהצטברותו לגורמים אחרים, היה כדי לשלול את חופשיות רצונו של הנאשם, בעת שמסר את גירסתו. עובדה היא שהנאשם לא שב להעיר דבר בעניין זה במהלך העימות, מה גם שהדבר לא הפריע לו להיות פעיל בדיאלוג בינו לבין אלכס, שהתנהל במהלכו. על התנהגות הנאשם במהלך העימות כאינדיקציה לקבילות הודיות הנאשם נשוב להתייחס בהמשך.
43. משך התחקור: ככלל, תחקור הנמשך שעות ארוכות ללא הצדקה עניינית וללא הפסקות לצורך אכילה, שתייה מנוחה וכיוצאים באלה, ייחשב כתחקור בלתי-הוגן. מנגד לכך, מקום שקיימת הצדקה עניינית להתמשכותה של החקירה במשך פרק זמן ארוך וניתנות במסגרתה הפסקות נאותות, אין בעצם התארכותה של החקירה משום נקיטת אמצעי פסול (י' קדמי, שם, 46).
אין חולק, כי בענייננו השתרעה החקירה על פני שעות ארוכות. ברם, בעצם התארכותה אין כדי להוות נקיטת אמצעי פסול, שהרי, כפי שהובהר לעיל, ההתפתחות שחלה בגירסת הנאשם לעומת גירסתו הראשונית מהווה הצדקה עניינית להמשך ניהולה של החקירה תוך שמירה על המומנטום. עם זאת, גם במקרה כזה מוטלת על הרשות החוקרת החובה לאפשר לנחקר הפסקות נאותות לאכילה, שתייה ומנוחה.
כזכור הנאשם טען, כי מאז השכמתו בבוקר הוא אכל לראשונה רק בסביבות חצות, אף זאת רק לאחר שחתם על הודעתו. מנגד לכך, החוקרים העידו כי הנאשם אכל במהלך החקירה, אם כי בעניין זה גירסאותיהם לא היו אחידות:
טולדנו טען, כי ניתן לנאשם אוכל, לאחר שזה העלה את הנושא בעצמו בסביבות השעה 21:30 (עמ' 70, שורה 14). לעומתו לביא טען, כי טולדנו הציע לנאשם לאכול ולשתות מיוזמתו הוא (עמ' 84, שורות 23-25), ואילו שליו טען, כי הוא נתן לנאשם את ארוחת הערב שלו, זאת בסמוך לשעה 19:00 (עמ' 117, שורות 18-19).
אכן, לו מי מהחוקרים היה מודע לכך שהנאשם לא אכל דבר למן השעה 5:00 בבוקר, ואף-על-פי-כן היתה החקירה נמשכת מבלי שיתאפשר לו לאכול, היה הדבר מהווה שיקול משמעותי לעניין ההחלטה בדבר קבילותה של ההודיה. דא עקא, נראה כי לא אלה הם פני הדברים בענייננו. הנאשם לא טען בעדותו כי הלין בפני החוקרים על-כך שלא אכל מאז השכים קום. אמנם, טענה כזו הוצגה על-ידי הסניגור בעת חקירת טולדנו, אולם הלה דחה אותה. גירסתו של טולדנו בעניין זה מהימנה עלי. הא ראיה שהלה הודה, כי הנאשם כן עדכן אותו בכך שלקח כדור ואליום – עובדה שאף היא טומנת בחובה השלכות פוטנציאליות על הליך החקירה. הנאשם לא פירט נושא זה כראוי באוזני החוקרים וממילא לגירסתו, גם כשהביאו לו אוכל הוא נמנע מלאכול (עמ' 126, שורה 7), אף אם במקום אחר העיד שהוא אכל והתאושש (שם, שורות 26-27). מכל מקום, על-פי הלכת מועדי יש לבחון את השפעת אי-אכילתו של הנאשם במשך שעות רבות על שלילת חופש הרצון. דומה, שאין אלו פני הדברים בענייננו. עובדה היא שאף אם לטענת הנאשם הוא אכל רק לאחר שחתם על ההודעה, תוכן הדברים שם אינו מפלילו באופן גורף. כך הנאשם הכחיש מכל וכל את סוגיית הקשר וטען להיגררות ספונטאנית. כמו-כן הוא אישר יידוי אבנים רק לעבר המשאית, אך לא לעבר הטרנספורטר. הוא גם עמד על הבחנה מסויימת, ולו כמותית, בין מידת מעורבותו של אלון לזו של אלכס. לכך יש להוסיף את העובדה לפיה במהלך גביית ההודעה עמד הנאשם על עריכת תיקונים ומחיקת דברים מפלילים שנרשמו באימרתו, ובמיוחד את תשובתו לשאלה, מי יידה אבנים בצומת. הוא היה מודע איפוא לדברים שמסר, וביכולתו היה לפקח על מהלך רישום הדברים.
44. תחקור דורסני: אופן הצגת השאלות מהווה אף הוא אמת-מידה של חקירה הוגנת, כאשר התחקור ייחשב כבלתי-הוגן, מקום שבעטיו איבד הנחקר את היכולת להגיב לאחר הפעלת שיקול-דעת. כך אין להמטיר על נחקר שאלות, באופן שאינו מותיר לו שהות להשיב לאחר מחשבה, כל שכן אין לנהוג כך מקום שהחקירה נעשית באמצעות שני חוקרים ויותר (י' קדמי, שם, 47 ו- 49).
לטענת הנאשם, הוא נחקר בחקירה צולבת על-ידי ארבעה חוקרים. עם זאת, מעדויותיהם של החוקרים שהשתתפו בחקירתו עולה, כי שרף היה למעשה מי שתשאל אותו בשלב התחקור בעל-פה, כאשר החוקרים האחרים יצאו ונכנסו במהלך החקירה (עמ' 95 שורות 3-5). תימוכין לעדותו של שרף בעניין זה ניתן למצוא בעדותו של לביא. הלה טען, כי הוא שהה עם הנאשם בחדר החקירות ביחידות במשך כרבע שעה בלבד, כאשר גם אז השיחה שהתנהלה ביניהם נועדה להתרשמות ולא היתה בבחינת חקירה ממש (עמ' 83 שורות 1-4). קשה לומר, איפוא, שהנאשם היה נתון ל"חקירה צולבת", מה גם שהוא עצמו לא טען, כי הוצג לו ריכוז של שאלות מבלי שניתנה לו שהות ראויה להשיב, לאחר מחשבה.
עוד טען הסנגור, כי התחקור הבלתי-הוגן בא לידי ביטוי גם בשאלה שהציג טולדנו לנאשם:' מה חשבת כשזרקתם אבנים...' (ת/19, עמ' 5 שורה 1), על-אף שהנאשם כלל לא הזכיר קודם לכן את העובדה כי הוא עצמו יידה אבנים. כפי שמבהיר השופט י' קדמי בספרו הנ"ל (בעמ' 48), חקירה לא תיפסל אך בשל כך שהוצגו במסגרתה שאלות "מכבידות":
'חקירה נגדית הוגנת אינה פסולה ואינה פוסלת; ובלבד שמותירים לנחקר את האפשרות לקלוט את השאלה ולהשיב עליה לפי דרכו, אם יבחר לעשות כן.'
כזכור, טולדנו הבהיר בעדותו, כי ראה לנכון להציג את השאלה, בהיותה מתבקשת לאור דברים קודמים של הנאשם, הנוגעים למעורבותו באירוע.
ואמנם, עיון בהודעת הנאשם מעלה, כי בשלב מוקדם הרבה יותר של גביית ההודעה הוא נשאל:' איך הגעתם למצב של זריקת אבנים' והשיב:' זה היה באופן ספונטני. ראיתי במוצאי שבת אנשים שזורקים אבנים' (ת/19, עמ' 1, שורות 65-66). דומה, כי לא יכולה להיות מחלוקת שבתשובתו האמורה קשר הנאשם עצמו, ולו לכאורה, ליידוי האבנים. לאור תשובתו זו, שניתנה במענה לשאלה האמורה – הנוגעת במישרין למעורבותו ביידוי האבנים – אין פסול בשאלה המאוחרת שהציג טולדנו, והמניחה, כאמור, כי אף הנאשם נטל חלק ביידוי האבנים. אלה הם פני הדברים, גם אם לאחר השאלה הראשונה טען הנאשם כי חרף כוונתו הראשונית, הוא לא יידה אבנים בצומת. ככלות הכל, זוהי תכלית החקירה, לברר את העובדות לאשורן.
אכן, ככלל אין לשוב מספר פעמים על שאלה במטרה לאלץ את הנחקר להשיב עליה באופן הרצוי לחוקר. עם זאת, הכבדה על החשוד ואי-הרפיה ממנו עשויה להיות מוצדקת, מקום שהלה מתחיל לגלות את שהכחיש וניכר כי ללא העמקת החקירה לא יהא לה המשך (י' קדמי, שם, 47). בנסיבות המקרה דנן, ולאור הדינמיקה המשתקפת מהודעתו של הנאשם, אינני סבור כי בעובדה שהוצגו לו שאלות דומות או משלימות בעניין מעורבותו ביידוי האבנים, היה משום תחקור בלתי-הוגן.
יצירת לחץ נפשי בלתי-הוגן
45. טענות נוספות מצד הנאשם נגעו למהלך החקירה, שהיה בו כדי ליצור עליו לחץ נפשי בלתי-הוגן. ואכן, נקיטת אמצעים המאיימים לשבור את רוחו של הנחקר, כגון השפלה, גידופים, הפחדה של פגיעה באחרים התלויים בחשוד ומניעת תרופות, עלולים להוביל לפסילת הודיה. עם זאת, בכל הנוגע למניעת תרופות, נדרש כי החוקר יהיה מודע לכך שעיכוב החשוד בחקירה, משהה את הטיפול הרפואי שלו הוא זקוק.
כפי שפורט קודם לכן, בעדותו טען הנאשם כי במהלך חקירתו צעקו עליו החוקרים והאשימוהו ברציחתו של אלון (עמ' 122). למעשה, הוא לא ידע לייחס את האמירה הנ"ל למי מהחוקרים באופן ספציפי, פרט לקצין החקירות שילה. הלה אמור היה להעיד מטעם ההגנה לאחר שהתביעה ויתרה על העדתו, ואולם בסופו של דבר לא התייצב לעדות, משלא זומן באמצעות בית-המשפט. לא ראיתי לנכון לדחות את המשך משפט הזוטא לצורך שמיעת עדותו. בנסיבות אלו, פשיטא שלא ניתן היה לעמתו עם טענות הנאשם כלפיו. לכאורה היה על התביעה לסתור את גירסת הנאשם בנושא, אולם הטענות הקונקרטיות כלפי התנהגות קצין החקירות שילה לא פורטו על-ידי ההגנה מלכתחילה, במסגרת העמדת הטענות במשפט הזוטא, אלא אך ורק במהלך עדותו של הנאשם, לאחר שהתביעה הביאה את מלוא ראיותיה בנושא משפט הזוטא. בנסיבות אלו, אין לפקוד את התביעה על שנמנעה מלהעיד את שילה.
זאת ועוד, יתר החוקרים מצידם הכחישו את טענת הנאשם בעניין זה. שרף טען, כי כל שאמר היה שכתוצאה מן האירוע נהרג חבר של הנאשם. גם יכין גרס שלא השתמש במילה "רוצח" כלפי הנאשם, ולמירב הגדיר את הסיטואציה בדרך אחרת. אף אם נניח לטובת הנאשם, כי מי מהחוקרים כינה אותו "רוצח" או האשימו במותו של אלון, עדיין נותר לבחון האם היה בכך כדי לשלול את חופש הרצון שלו. מטעמים שעליהם כבר עמדנו לעיל – לעניין תוכן הודעתו מבחינת זיקתו הוא לעבירות וערנותו לאי-דיוקים, שנפלו, לדידו בהודעה – דומה שהתשובה לכך היא שלילית. עוד יש לזכור, כי הנאשם ואלון לא היו חברים קרובים, והקשר ביניהם התמצה בהיכרות ממגוריהם באותו הישוב. לפיכך, גם מבחינה זו קשה להניח כי דברי ההטחה – לו באמת נאמרו – השפיעו על מצבו המנטאלי של הנאשם, עד כדי שלילת רצונו וחופש הבחירה שלו.
למותר לציין, כי החלטתו של נחקר למסור גרסה הנובעת מכניעתו למצפונו או למועקה פנימית אישית שלו, ולו כתוצאה מנסיבות האירוע, אינה מהווה שיקול בכדי לפסול את ההודיה (י' קדמי, שם, 48 ו- 53). בדומה אינני סבור, כי העובדה שטולדנו הסב את תשומת-לב הנאשם לדברים שאותם הוא עלול לאבד, לאור החשדות המיוחסים לו, עולה כדי יצירת לחץ נפשי בלתי-הוגן שבכוחו להפוך את הודעת הנאשם לבלתי-קבילה. אכן, לא אחת דינה של "עצה" שנותן חוקר לנחקר עלול להיחשב כ"איום" המוטח כלפי הנחקר (שם, 53). עם זאת, אמירות שעיקרן דברי שכנוע, הטפת מוסר ופניה אל המצפון אינן באות במסגרת הפסול (שם, 61). דומה, כי אמירה של טולדנו בהקשר כזה, אותה הוא לא שלל (עמ' 69, שורות 13-14), אינה חורגת מגדר האימרות מן הסוג השני.
אין בידי גם לקבל טענת הנאשם, לפיה נמנע ממנו, כביכול, טיפול רפואי. כל החוקרים הכחישו כי הנאשם ביקש לראות רופא. אם היה מבקש זאת, הרי לטענתם החקירה היתה מופסקת. הנאשם עצמו לא זכר מתי וממי ביקש לראות רופא, אך גם לדבריו היה זה אך' בשעות הערב המאוחרות' (עמ' 126, שורה 10).
עובדה זו מקשה עוד יותר לבסס את הקשר הסיבתי הנדרש על-פי הלכת מועדי לצורך פסילת ההודיה, שכן הן על-פי עדותם של טולדנו והן על-פי עדותו של שרף – אשר חקרו את הנאשם בעל-פה, הנ"ל מסר גרסה הקושרת אותו לאירוע כבר בשלב זה, דהיינו לפני השעה 20:30, עת נגבתה האימרה בכתב.
טענתה הנוספת של ההגנה, בדבר מניעת טיפול רפואי מן הנאשם – חרף העובדה שרופאת המשפחה של האחרון שוחחה בעניין זה טלפונית עם אחד השוטרים – נסתרה גם מתוך עדותה של ד"ר צורף עצמה. כפי שהובהר לעיל, לשיחתה האמורה של הרופאה לא היתה כל נגיעה רפואית למצבו הרפואי של הנאשם. כל תכליתה היתה לאפשר לו לשוחח עם אשתו כדי להרגיעה, זאת לפי בקשת שירותי הרווחה בישוב. כדי לסלק כל ספק מלבב יובהר, כי גם בעובדה שהחוקר טולדנו היה מודע לכך שהנאשם נטל כדור ואליום לאחר האירוע, אין כדי לחייב מסקנה בדבר הצורך ליזום בעצמו בדיקה רפואית לנאשם. לפיכך, בדין נמנעה ההגנה מלהעלות טענה מעין זו.
התחבולה הבלתי-הוגנת
46. לטענת הסנגוריה, בחקירת הנאשם נעשה שימוש בטכניקות חקירה בלתי-הוגנות, שיש בהן כדי לפסול את אימרותיו. בהקשר לכך נטען, כי שרף הציג לנאשם נתון כוזב שלפיו השומר מזרחי נמצא כביכול בתחנת המשטרה; וכי החוקרים הטעו את הנאשם, כאשר אמרו לו שבידיהם עדות ראיה הקושרת אותו אל הצומת, שלפיה הוא נראה עומד ליד תחנת האוטובוס. עוד נטען בהקשר לאמור, כי הנאשם הוטעה לחשוב שהוא משמש עד כנגד אלכס, דבר שאפשר לחלץ מפיו הודאה המפלילה אותו בנוכחות בעייתית בזירת האירוע.
ברגיל, תחבולה אשר מעצם טיבה כוללת אלמנט של מרמה, אינה פוסלת הודיה שהושגה באמצעותה, זולת במקרה שיש בשימוש בה משום שלילת "הרצון החופשי", כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות (ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 843 בסימן 5(ז)(ב) לפסק-הדין). חוקרי המשטרה רשאים ולעיתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות. ברם, על האמצעים הללו להיות סבירים. מהי גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפירה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. מכל מקום, אמירתו של שרף בעניינו של מזרחי, כמו גם טענת החוקרים לפיה ברשותם עדות של אדם שראה את הנאשם בתחנת האוטובוס, אינן מגיעות אל גדר של תחבולה בלתי-הוגנת.
אכן, הפסיקה מבחינה בין רמז בעל-פה מצידו של חוקר, בדבר הימצאותה כביכול של ראיה מפלילה ברשותו, לבין "ייצורן" של ראיות בדויות, לצורכי השימוש בהן. בעוד שתחבולה מן הסוג הראשון נחשבת כמעשה לגיטימי (כך אפילו לגישתו המצמצמת של כב' השופט בך, ב- ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1) 984, פסקה 2 לפסק-דינו); הרי שתחבולה מן הסוג השני תיחשב, ככלל, לתחבולה פסולה. כפי שהדברים בוארו ב- ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 52, שם הציגו החוקרים בפני חשוד בהחזקת סם מסוכן מסמך כוזב, הנחזה כמסמך משטרתי והמזהה את טביעות אצבעותיו על השקית שהכילה את הסמים:' חיבור מסמכים שקריים ו'מפוברקים' חורג מתחום המותר' (עמ' 55 מול ב').
עם זאת, מהאמור ב- ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 עולה, כי גם במקרה כזה יש עדיין לבחון, האם בנסיבות העניין הופרה זכותו של החשוד לאי-הפללה עצמית (שם, 290-292).
ממקבץ האמור עולה, כי האמירה של שרף בדבר עצם נוכחותו של מזרחי בתחנת המשטרה במעמד עריכת העימות, אף אינה מגיעה לכדי רמיזה על הימצאותה של ראיה מפלילה ברשותו. כל שכן, כאשר אף אליבא דגירסת הנאשם, לא נמסרו לו פרטים אודות גירסתו של מזרחי, ואף לא נאמר לו כי היא פועלת לחובתו. לעומת זאת, הטענה האחרת, הנוגעת לקיומה של עדות ראיה לגבי נוכחות הנאשם בתחנת האוטובוס, אכן מהווה רמיזה בדבר הימצאותה כביכול של ראיה מפלילה בידי המשטרה. אלא, שרמיזה כזו נחשבת לתחבולה מותרת, כל עוד כאמור לא מייצרים עדות מפוברקת ומציגים אותה, עצמה, לפני הנחקר. ואכן, הנאשם לא טען כי הוצגה לפניו עדות כלשהי, שבעטיה החליט לומר את שאמר.
זאת ועוד, לא מן הנמנע שהחוקרים התכוונו בדברם לעדותה של גב' סחוטה.
אמנם, כפי שיובהר להלן, עדה זו לא זיהתה את הנאשם, אולם היא תיארה נוכחותם של שלושה אנשים, דבר שהצדיק הטלת צל חשד כלפי הנאשם. מכל מקום, אין באמור כדי להפוך את השימוש בעדותה לתחבולה בלתי-הוגנת.
באשר להטעיה הנטענת בעניינו של אלכס, כאילו עדותו של הנאשם מיועדת כנגד הנ"ל בלבד, הרי מעבר לכך שזכרה לא בא בעדותו של הנאשם והחוקרים אף לא עומתו עמה במסגרת חקירותיהם הנגדיות, הטענה גם אינה מתיישבת עם עובדת אזהרתו של הנאשם, לפחות עובר לגביית האימרה בכתב ובמהלך התחקור בעל-פה, כפי שיובהר להלן. מן העבר השני, ככל שהנאשם בחר ביוזמתו להעמיד את גירסתו מתוך הנחה שזוהי מטרת חקירתו, הרי שאין המדובר באמצעי פסול שהחוקרים הפעילו עליו, שרק בו יש כדי לפסול את ההודיה, אף זאת בכפוף לבחינת הקשר הסיבתי בהתאם להלכת מועדי הנ"ל. המדובר בהחלטה סובייקטיבית של הנאשם, שהשפעתה, אם בכלל, תיבחן במסגרת משקלה של ההודיה.
פיתוי והשאה
47. פיתוי והשאה פסולים ייחשבו הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, כגון שחרור בערובה או הקלה מהותית במשפט, הכל – תמורת הוויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית (י' קדמי, שם, 58). מנגד לכך, אמירות שעיקרן דברי שכנוע, הטפת מוסר ופניה אל המצפון אינן באות אל גדר הפסול (שם, 61).
לטענת הסנגוריה, הנאשם נפל קורבן לפיתוי והשאה מצד החוקרים, כאשר לגירסתו הבטיחו לו, שאם יודה בעובדת יידוין של אבנים בזירת האירוע ויפליל אנשים אחרים, יוכל להשתחרר ממעצרו ולנתק עצמו מכל אשמה. על-כן, כך נטען, נשקו של הנאשם הושב לו מייד עם סיום עדותו, כפי שהדברים פורטו קודם לכן (ראו גם: עמ' 124, שורות 22-26). שני החוקרים שעומתו במסגרת חקירתם הנגדית עם טענתו זו של הנאשם, טולדנו ולביא, דחו אותה על-הסף. השאלה מתי הוחזר לנאשם נשקו ומדוע נבחר עיתוי זה – שעשויה היתה להוות אינדיקציה כלשהי לנכונות טענות הנאשם בנושא זה – כלל לא הועלתה על-ידי הסנגוריה במסגרת חקירותיהם הנגדיות של החוקרים, ועל-כן גירסתם לא נתבררה. אף הנאשם לא השיב באופן מפורש לשאלה, אם זה היה הגורם שבגללו היה משקר (עמ' 124, שורות 28-32). לא הוכחה איפוא זיקה ישירה ומפורשת בין דברי הנאשם בחקירתו לבין פיתוי או השאה, ככל שהיו. בהפרחת דברים וטענות לא סגי לעניין זה. לאור האמור, לא נותר אלא לדחות את טענות הנאשם גם בנושא זה.
חובת האזהרה
48. במהלך חקירותיהם הנגדיות של החוקרים עלתה בין היתר גם הטענה, כי הנאשם לא הוזהר עובר לתחקור שנערך לו בעל-פה, ולמזער – לא הוזהר לגבי עבירת הקשר ועבירת ההריגה, אלא רק לעניין יידוי האבנים. טענה זו נדחתה על-ידי החוקרים. עם זאת, טולדנו אישר בעדותו, כי עובר לתחקור בעל-פה הוא הזהיר את הנאשם פעם אחת בלבד, ולא שב להזהירו עקב המעבר בין גירסתו הראשונית – שבה הכחיש כל קשר לאירוע – לבין זו המאוחרת, שבה כבר קשר עצמו למסכת האירועים. הסברו לכך היה, שהמעבר בין שתי הגירסאות חל במהלך החקירה (עמ' 78, שורות 17-19). לעומת זאת, בהתאם לנוהל, הוא שב והזהיר את הנאשם בשנית עובר לגביית האימרה בכתב, עקב המעבר להליך הפורמלי (שם, שורות 13-16).
כאשר טולדנו נשאל, מדוע נמנע מלהזהיר את הנאשם על היותו חשוד בעבירה של הריגה, מרגע שזה קשר עצמו לאירוע יידוי האבנים, השיב כי טרם האזהרה הוא פירט לפני הנחקר את כל השתלשלות האירועים. כך תיאר זאת בעדותו (עמ' 79, שורות 19-21):
'אני הזהרתי אותו בעל-פה בעבירה של זריקת אבנים יחד עם אחרים והקדמתי לכך את תיאור כל האירוע כפי שהיה.'
גם שרף טען בעדותו כי הזהיר את הנאשם בתחקור בעל-פה, אף שלא זכר אם האשימו בהריגה או רק בגרימת מוות ברשלנות, זאת בנוסף לעבירת יידוי האבנים (עמ' 94, שורות 11-14).
49. חובת האזהרה נגזרת מזכות השתיקה הנגזרת מהחיסיון מפני הפללה עצמית (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 544-545. אין ספק, כי החובה להזהיר חשוד חלה כבר בשלב התשאול (ע"פ 240/84 חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 29, 32-33). עם זאת, הדגש הוא על עצם מתן האזהרה ולא על הלשון והנוסח הננקטים באופן פורמלי (י' קדמי, שם, 65-66). בדומה לכך, גם החשדה בעבירה שהנה קלה מן העבירה נושא האישום, כשלעצמה, לא תביא לפסילת ההודיה, כאשר העבירה שבה הוזהר הנאשם משקפת באופן סביר את טיב החשדות כלפיו, זאת אף שחומרת העבירה היא שיקול נכבד בהחלטה אם לוותר על זכות השתיקה אם לאו.
העובדה שלאחר מכן החליטה הפרקליטות להגיש כתב אישום בעבירה חמורה יותר, מכיוון שלדעתה מתקיימים רכיבי אותה עבירה, אינה מחייבת שהחוקר יהיה מודע לכך כבר בשלבי החקירה הראשונים. די איפוא אם האזהרה מתארת באופן סביר והולם את עובדות המקרה והעבירה היכולה להיות רלבנטית לגביו. עם זאת, האמור איננו חל כמובן כאשר האזהרה לגבי העבירה הפחות חמורה נעשית במודע, כתחבולה להטעיית הנאשם (י' קדמי, שם, 75).
50. דומה, כי אף אם באזהרה שניתנה לנאשם לא דובר על הריגה ממש במובנה המשפטי, הרי שהדבר לא נעשה במודע ובמטרה להטעות את הנאשם. מכל מקום, אינני סבור כי היה בכך כדי לפגוע בשיקול-דעתו של הנאשם באם לשמור על זכותו מפני הפללה עצמית אם לאו. הנושא שעליו נחקר היה ברור לחלוטין, כאשר במרכזו היה יידוי האבנים והזיקה בין אירוע זה לבין התאונה. אכן, בנוסח האזהרה שניתנה לנאשם עובר לגביית אימרתו הכתובה (ת/19) לא בא זכרה של עבירת המתה כלשהי (במודעות או ברשלנות), ברם, צויין שם כי כתוצאה מזריקת האבנים בה נחשד הנאשם נגרמה התאונה, אף אם לא הוזכרו תוצאותיה האופרטיביות, קרי, מותו של אלון ופציעתו הקשה של חאלד. כך נרשם שם:' הינך חשוד שזרקת אבנים יחד עם אחרים וכתוצאה מכך נגרמה תאונה, וזאת בניגוד לחוק'. לא נראה שבכך קופחה זכות כלשהי של הנאשם, בעטיה העיד במשטרה כפי שהעיד. גם לגבי עבירת הקשר לא ניתן היה אז להזהירו, שכן שמו של בוחבוט עלה רק מחקירתו של הנאשם, ורק לאחר חקירת הראשון התברר נושא הקשר.
לפיכך, לא מצאתי כי במקרה דנן הופרה החובה להזהיר את הנאשם.
51. היעדר תיעוד בכתב של התחקור המקדים בעל-פה
במסגרת משפט הזוטא הלינה הסנגוריה על היעדרו של תיעוד בכתב אודות השעות בהן תוחקר הנאשם בעל-פה, עד שנגבתה ממנו ההודאה הפורמאלית.
לטענתה, היעדר תיעוד כאמור צריך לפעול לטובתו של הנאשם. בהקשר זה יוטעם, כי מטעם המאשימה הוגשו שני זכרוני דברים, שנערכו ביום 27.12.00, לאמור, לאחר הגשתו של כתב האישום בתיק: האחד על-ידי טולדנו (נ/7) והשני על-ידי שרף (נ/8). לטענת המאשימה, התיעוד הנ"ל נערך מייד כאשר נודע לה, אגב הליך משפטי אחר בנוגע לאותו אירוע, כי הנאשם תוחקר בעל-פה. ברם, לדידה של הסנגוריה, גם בתיעוד מאוחר זה אין כדי לרפא את הפגם. אדרבא, לשיטתה הדבר מעיד אך על ניסיון החוקרים "לטייח" את התנהגותם.
52. אכן, ההלכה הפסוקה מחייבת כל חוקר הממונה על חקירתו של חשוד לקיים תרשומת מעקב מפורטת בכל הקשור להליכי החקירה, על-מנת שניתן יהיה לעקוב באמצעותה אחר ההליך: תנועותיו של החשוד במסגרת חקירתו, מועדי ומשך החקירות והתשאולים בהם נטל חלק, זהות החוקרים והשלבים שבהם היו מעורבים בחקירה ועוד כיוצאים באלה פרטים, המאפשרים לבחון אם נשמרו כללי החקירה ההוגנת והסבירה אם לאו. ביתר שאת אמורים הדברים, ככל שהחקירה מתמשכת ולאחר זמן חל בה, לפתע, שינוי משמעותי. על הבעייתיות שבהיעדר תיעוד כזה ניתן ללמוד מזיכרון הדברים שערך שרף לאחר הגשת כתב האישום ביום 27.12.00 (נ/8), בו נכתב' לא זכור לי כיום אלו פרטים עלו במהלך תיחקורו' (של הנאשם – מ' ג').
בהקשר לכלל בדבר עריכת תרשומות, נפסק ב- ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 857, 864 מול ב'-ג', בעקבות ע"פ 400/66 אבו-חצירה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4) 787, 796-797, כדלקמן:
'חובה פשוטה ואלמנטרית, מבחינת סדרי נוהל תקינים (אם לא מבחינת צרכי ניהול ענייני הצדק), מוטלת על כל איש משטרה לרשום בתיק החקירה תרשומת בדבר כל שיחה שניהל עם החשוד, תוך כדי ציון היום, השעה והמקום בהם התקיימה; ואם עניין השיחה היה דבר הקשור בחקירתו או העשוי לבוא לידיעת בית-המשפט, כי אז חייבת התרשומת להכיל, בפירוט רב ככל האפשר, גם את תוכן השיחה, ובפרט הדברים שנאמרו לחשוד מפי איש שיחו המשטרתי. תרשומת זו יש לרשמה מייד עם תום השיחה, או תוך כדי ניהולה; ומה שהיא מפורטת יותר, תהא העדות המבוססת עליה מהימנה יותר על בית-המשפט.'
למרות האמור, וחרף ביקורתו של בית-המשפט על היעדר תיעוד כאמור, נקבע באותה פרשיה, כי לאור הקביעה שלפיה הוודאות המערער דשם לא הוצאו ממנו באמצעים פסולים, אין בעובדת אי-קיומן של ההוראות בדבר רישום מלא של שלבי החקירה כדי לפסול את ההוודאות, שנמסרו מרצונו החופשי של הנאשם (שם, 864-865); וראו גם את שנפסק ב- ע"פ 240/84 חטיב הנ"ל, פ"ד לט(2) 36 מול ב'-ה'). רק במקרים מיוחדים, עלול היעדר הרישום להשפיע על קבילות האימרות ופסילתן מלכתחילה. סבורני, כי גם במקרה דנן – חרף הפגם שבאי-קיומו של תיעוד אותנטי בכתב, אודות התשאול שנערך לנאשם בעל-פה – אין בדבר כדי לפסול את הודיות הנאשם כבלתי-קבילות, מן הטעמים עליהם עמדנו בהרחבה לעיל. עם זאת, מוטב שהחוקרים ישכילו להבין כי ככל שירבה המחדל האמור, כך עלול הדבר להשפיע יותר ויותר על שאלת הקבילות של הודיות שנמסרו במהלך החקירה.
53. בנסיבות ענייננו, גם אם לאור המחדל דלעיל נניח את ההנחה הטובה ביותר לנאשם, שלפיה במהלך התחקור המוקדם – לאורך זמן של מעל לחמש שעות – הוא כפר כליל בכל המיוחס לו, עדיין אין בכך כדי לגרוע מתוקפה של ההודיה שניתנה לאחר מכן, בשים-לב למכלול הדברים עליהם עמדנו קודם לכן. ואולם, בבואנו לבחון את משקל האימרות בהחלט יינתן לדבר, כמו גם למחדלי חקירה נוספים, הביטוי ההולם.
התייעצות עם עורך-דין
54. טענה נוספת אותה מעלה הסנגוריה, נוגעת להפרת זכותו של הנאשם להיוועץ בעורך-דין במהלך חקירתו. את טענתה בעניין זה היא תומכת בתרשומת של טולדנו בזיכרון הדברים (נ/7). שם נאמר, כי הנאשם ביקש להיפגש עם עורך-דין במהלך גביית עדותו, אולם בקשתו נדחתה, תוך שהובהר לו כי הדבר יתאפשר רק לאחר תום החקירה. דברים דומים עולים מעדותו של טולדנו בבית-המשפט, בהם אישר כי מנע מן הנאשם להתייעץ עם עורך-דין במהלך החקירה, כפי שלדבריו הוא נוהג לגבי כלל הנחקרים (עמ' 64, שורות 20-21).
כאמור, זכותו של חשוד להיוועץ בעורך-דין התגבשה בהלכה הפסוקה והפכה להיות בת זוגה של זכות השתיקה."
ב- ע"מ/5/54/02[227] המשיבה נעצרה בתאריך 27.8.2002. מעצרה הממשי (ה"סגור") הוארך יותר מפעם, עד אשר החליט השופט הנכבד קמא, סא"ל משה ינון, בתאריך 18.9.2002, כי תהיה נתונה בתנאי "מעצר פתוח" ביחידתה עד תום ההליכים כנגדה. כנגד המשיבה הוגש לבית-הדין קמא, בתאריך 2.9.2002, כתב אישום המייחס לה ארבע עבירות שמהותן שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו- (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973; זאת בגין שימוש, לכאורה, בסם מסוג M.D.M.A (להלן: "אקסטזי") בשלוש הזדמנויות במהלך שירותה הצבאי – בתחילת חודש מאי 2002 ובמועד נוסף שחל כשבועיים לאחר מכן, במקומות שאינם בידיעת התביעה, וכן בתאריך 25.8.2002, בחוף ימית או במקום סמוך לכך – ובגין שימוש, לכאורה, בסם מסוג קנאבוס ("גראס") בכ- 25-30 הזדמנויות, במהלך התקופה שבין 5 במאי 2002 לבין שלהי חודש אוגוסט 2002, במקומות שאינם בידיעת התביעה. עם הגשת כתב האישום כנגד המשיבה עתרה התביעה הצבאית להאריך את מעצרה (ה"סגור") של המשיבה עד תום ההליכים המשפטיים כנגדה; ומנגד עתר הסניגור המלומד של המשיבה בפני השופט הנכבד קמא, להורות כי תשהה ב-"מעצר פתוח".

הפרקליטות ערערה. בדחותו את הערעור קבע בית-הדין כי:

"חקירתם של חשודים – כללי
19. יש לראות בחומרה כל הפרה של דין, במיוחד כאשר ההפרה היא מצד מי שאמור לסייע בשמירה על הדין ובאכיפתו.
משנה חומרה יש בפגיעה בזכויות יסוד של הפרט ובהפרתם של הוראות חוק המיועדות לשמור על זכויות היסוד.
חשיבות מיוחדת נודעת לזכותו של עצור להיוועץ בעורך-דין, ללא דיחוי – המעוגנת בהוראת סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים).
יתירה מזו, זכות ההיוועצות בעורך-דין הוחלה במפורש, במסגרת חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (חש"ץ), לגבי חייל נחקר, אף בטרם נעצר, משלפי הדין קיימת אפשרות קרובה לוודאי שייעצר (סעיף 227א1 לחש"ץ).
גם "זכות השתיקה" (או החיסיון מפני הפללה עצמית) מהווה כאמור זכות יסוד של נחקר (ראו בנוסף לנזכר לעיל, ולהוראת סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), גם סעיף 28(א) לחוק המעצרים וכן: י' י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, התשנ"ט, עמ' 20).
כידוע,' המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות היסוד החוקתיות. זכויות האדם הן גם זכויות החייל כאדם...', כלשונו הקולעת של הנשיא א' ברק ב- בש"פ 3513/95 דלעיל בעניין שרגאי (שם, בעמ' 688-689).
עם כל החשיבות של תפקיד החוקר – יש לשוב ולהדגיש כי על החוקר להקפיד לפעול כחוק. עליו לשמור על זכויות היסוד של הנחקרים. חשוב כי יזכור כי' כבוד האדם הוא גם כבודו של האדם הנתון לחקירה' (הנשיא ברק ב- בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נ' עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 836).
וחשוב להבהיר לחוקרים, ובמיוחד לחוקרים הצעירים עוד בראשית דרכם, כי חוקר אשר ינצל לרעה את תפקידו ואשר יחרוג מסמכויותיו ויפגע בזכויות הנחקר שלא כדין – עלול להפוך לנחקר, במקרים מתאימים תישלל הסמכתו כחוקר, ובמקרים ראויים אף עלול לעמוד לדין.
כידוע, גביית הודיה שלא מרצונו הטוב והחופשי של נחקר, תביא לפסילתה, ועל התביעה הנטל להוכיח, מעל כל ספק סביר, כי ההודיה היתה חופשית ומרצון.
חשוב שההודיה תהא לא רק חופשית ומרצון, כי אם גם אמיתית בתוכנה, שכן גביית הודאה שאינה אמת פוגעת באינטרס הציבורי, ועלולה אף לגרום לכך שהאשם האמיתי אינו מאותר ומסתובב לו חופשי – מעבר לנזק הרב העלול להיגרם למודה עצמו, בניהול משפט כנגדו.
גם כאשר חוקר משוכנע כי נחקר הינו אשם בעבירה חמורה – חשוב לזכור כי כל נחקר, וכן כל נאשם, הוא בחזקת זכאי, כל עוד לא הוכחה אשמתו מעבר לכל ספק סביר (ראו: ד' ביין, "ההגנה החוקתית על חזקת החפות", עיוני משפט כב (תשנ"ט) 11, 15-16; וכן ראו סעיף 34 כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977).
זאת ועוד, אף אם נניח כי צודק החוקר שהנחקר אכן ביצע את העבירה שבה הינו חשוד – חשוב להקפיד כי כל הודיה תיגבה אך ורק בדרכים חוקיות (לרבות באמצעות תחבולות חוקיות), ללא כל שימוש באמצעים פסולים, תוך כיבוד זכויותיו של הנחקר ותוך שמירה על הגינות החקירה ועל כבוד הנחקר.
עם כל החשיבות הרבה של ערך האמת, בחקירה ובמשפט – חשיפת האמת כפופה לדין ולא להיפך; זכותו של כל נחקר היא לחקירה הוגנת ולהליך הוגן; חקירה שלא כדין פוגעת בכבוד הנחקר ובדמותה של החברה; ולבתי-המשפט ולבתי-הדין תפקיד חשוב בהגנה על זכויות הנחקרים והנאשמים ובשמירה על זכויות היסוד של הפרט ועל קיום הדין.
ואין מדובר אך ברטוריקה או ב"מס שפתיים", כי אם בתפקיד שיפוטי אשר לו השלכות קונקרטיות, כגון פסילת הודיה שאינה חופשית ומרצון כראיה קבילה, או שחרור ממעצר לחלופת מעצר עקב בעייתיות של הראיות לכאורה – על כל המשמעויות והתוצאות הנלוות לכך.
כאמור, אין בהערות אלו כדי התייחסות למקרה הקונקרטי נשוא ערעור זה, אשר נסיבותיו תתבררנה, ככל הנראה, רק במהלך המשפט גופו.
עותק מהחלטה זו יועבר איפוא גם אל מפקד מצ"ח – בנוסף לרשימת התפוצה הכללית של ההחלטות של בית-דין זה, הכוללת ברגיל גם את ה-תצ"ר."

3.5 מסדר זיהוי
ב- ע"פ 648/77[228] נדונה שאלת סירוב של אדם להשתתף במסדר זיהוי והמשמעות מבחינת הכלל בדבר הפללה עצמית. נקבע כי:

"(ב) זכות יסוד של החשוד היא כי סניגורו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי והנימוקים לכך הובאו לעיל. אמר בקשר לכך השופט Brennan בפסק-דינו של בית-המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין
(United States v. Wade, 388 218 (1967). United States v. Billy Joe Wade, 388 U.S. 218, 235, 236-237; 87A) (S.Ct. 1926 (1967)).
'Since it appears that there is grave potential for prejudice, intentional or not, in the pretrial lineup, which may not be capable of reconstruction at the trial, and since presence of counsel itself can often avert prejudice and assure a meaningful confrontation trial, there can be little doubt that for Wade the post-indict-at lineup was a critical stage of the prosecution at which he ment' as much entitled to such aid (of counsel) as at the trial it-was self.'
(ראה שם, בעמ' 235, 236-237)
כלל זה הוחל אצלנו גם על מסדר תמונות (ע"פ 429/71, 416/71 עווד נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 775, 780, מול האות ו ו- ע"פ 368/74 דרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 7, 12, בעמ' 12, מול האות א) ואי-ההקפדה על קיומו אף שימשה לאחרונה עילה להפיכתה של העדות בדבר מסדר תמונות לחסרת כל משקל (ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180). אגב, בארצות-הברית איננה חלה הזכות בדבר נוכחותו של הסניגור על מסדר תמונות (ראה פסק-דינו של בית-המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין, United States v. Ash. (413 U.S. 330 (1973) v. Charles J. Ash. Jr. 413 U.S. 300; 93A S.Ct. 2568;) United States (37 L. Ed. 2d 619 (1973).
אין פירושו של דבר כי לא ניתן לקיים מסדר זיהוי אם הסניגור מסרב ליטול בו חלק. מחובתה של המשטרה להודיע לחשוד, כי זכותו היא שפרקליטו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי או בעת מסדר התמונות וכי הוא רשאי לדרוש הזמנתו. אם ידוע למשטרה שמו של הפרקליט, עליה להזמינו במישרין; אולם אם נמסרה ההודעה והפרקליט סירב להופיע או נמנע מהופעה ללא מתן הסבר סביר, ניתן לערוך את המסדר גם בלעדיו. אך בטרם עורכים את המסדר שלא בנוכחותו של הפרקליט יש לוודא היטב, כי ההודעה בדבר כוונה לקיים מסדר זיהוי אכן הגיעה לתעודתה בעוד מועד וכי ניתנה לפרקליט הזדמנות נאותה להיות נוכח. טיפול בלתי-נאות בהזמנתו של הפרקליט עלול לפסול כל ראיה בדבר תוצאותיו של מסדר הזיהוי.
למותר להוסיף, כי הצעדים שננקטו כדי להזמין את הפרקליט, ותשובותיו, מן החובה שיירשמו ויישמרו בתיק החקירה, כי הרי כל פעולה כגון זו, הנערכת במסגרת חקירותיה של המשטרה, צריכה למצוא ביטויה בדו"ח מלא ומדוייק, בכתובים, בתוך תיק החקירה כדי שניתן יהיה להציגו במשפט (ע"פ 97/50 דוננפלד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה(1) 341, 343; פ"ע ז 176, 178).
(ג) ההשתתפות במסדר זיהוי איננה בגדר הפרת הזכות לאי-הפללה עצמית (סעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971), ומקובלים עלי לעניין זה הדברים שנאמרו בסוגיה זו על-ידי בית-המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין Wade הנ"ל:
'Neither the lineup itself nor anything shown by this record that Wade was required to do in the lineup violated his privilege against self-incrimination. We have only recently reaffirmed that the privilege protects an accused only from being compelled to testify against himself or otherwise provide the State with evidence of a testimonial or communicative nature.'
ראה גם פסק-דינו של השופט Brnn בעניין Schmerber v. California, 384, U.S. 757, 761: 86A S.Ct. 1826, 1830, 16 L. Ed. 2d 908 הכלל הנ"ל צריך להיקרא בכפיפות לסייגים החלים על ראיות שהושגו בדרך בלתי-הוגנת או תוך ביצוע מעשי תרמית על-ידי אנשי רשות וראה בין היתר, ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי, פ"ד כ(2) 539, 546, והשווה עם פסק-דינו של השופט Lord Goddard בעניין Kuruma v. The Queen (1955) A.C. 197, 203 ודברי Lord Parker בעניין Callis v. Gunn Kuruma, Son of Kaniu v. The Queen (1955) A.C. 197, 203;) (1955) 2 W.L.R. 223; 119 J.P. 157; 99 S.J. 73; (1955) 1 All E.R. (236 (P.C) (1964) 1 Q.B. 495, 500, v. Gunn (1964) 1 Q.B. 495, 500; (1963) 3 W.L.R. 931; 128) Callis 41; 107 S.J. 831; (1963) 3 All E.R. 677; 48 Cr. App. R. 36 (D.C.)..J.P)
מכאן כי ניתן אף לכפות נוכחותו של החשוד במסדר, אך שאלה נפרדת היא אם הדבר מעשי בנסיבותיו של כל מקרה, כי אם יגלה החשוד את התנגדותו לנטילת חלק במסדר הזיהוי, בנוכחותו של העד, עלול להיות בכך בלבד כדי לפגום באופן מהותי במשקלה של הראיה בדבר תוצאות המסדר. מכאן כי במקרה של סירוב ייתכן והמשטרה תבכר היזקקות לדרך זיהוי חלופית והחשוד לא יוכל אז להלין על בחירת דרך חלופית כאמור. אך מובן כי משקלו ואמינותו של כל זיהוי, הנערך בדרך חלופית, ייבחנו גם כן על-פי צורת עריכתו, כי סירובו של החשוד להתייצב למסדר זיהוי אינו פוטר את התביעה מן החובה לשכנע את בית-המשפט בעניין טיב הזיהוי ותקינותו. אגב, כדי לסלק חשש מליבו של עד, ביחוד בתקופתנו, שבה מתרבים מקרי לחץ והשפעה על עדים, ניתן לערוך את המסדר באופן שהמשתתפים במסדר נמצאים בחדר נפרד, אליו צופה המזהה דרך חלון או פתח סמוי המאפשר ראיה נאותה ומלאה של מסדר הזיהוי, אך אינו מאפשר למשתתפים במסדר את ראיית המזהה. כמובן שבנסיבות כגון אלה ישהה סניגורו של החשוד במקום בו ניצב העד, כדי שיוכל להקשיב למוצא פיו ולצפות על התנהגותם של המזהה ושל אנשי המשטרה.
למותר להוסיף, כי גם לסירוב של החשוד ליטול חלק במסדר הזיהוי, כשלעצמו, יכול שתהיה משמעות ומשקל לאור נסיבותיו של העניין.
(ד) כדי לאפשר לבית-המשפט התרשמות בלתי-אמצעית מן הבחירה של המשתתפים במסדר הזיהוי, רצוי ביותר כי מסדר הזיהוי יצולם וכי הצילום יהיה צבעוני, אם יש חשיבות לכך על-פי התיאור המוקדם שניתן על-ידי העד (בקשר לצבע השיער, צבע העיניים או צבע הלבוש) (ראה בהקשר זה דברי גלנוויל ויליאמס ב- Crim. L.R. 418 (1976)).
(ה) יש להקפיד באופן דווקני על כך כי לעד, הנקרא לזהות, לא תהיה הזדמנות כלשהי לראות את החשוד לפני המסדר, למשל בדרכו אל מקום עריכת המסדר, או לקבל מידע על דמותו של החשוד מידי עד אחר. מכאן כי אם מתבקשים מספר אנשים ליטול חלק במסדר הזיהוי, הרי יש לערוך את כל אחד מן הזיהויים בנפרד ואין להתיר שהייתם בכפיפה אחת של העדים, עובר לכניסתם למקום עריכת המסדר.
(ו) לבסוף לא יהיה זה מיותר לחזור ולשנן, כי אל להם לאנשי המשטרה לתת סימן או רמז כלשהם שיש בהם כדי להוליך את העד למסקנה הנראית לחוקרים כנכונה (ראה גם ע"פ 368/74, הנ"ל, עמ' 12, מול האות ד). על-כן נכון יהיה שלא יימסר לעד, אפילו שהחשוד נמצא בין. הניצבים במסדר הזיהוי ומן הראוי להסתפק באמירה שלפיה העד הוזמן כדי לנסות ולראות אם הוא מזהה בין הניצבים או היושבים במסדר הזיהוי את מי שעדותו מתייחסת אליו ואיך עליו לנהוג אם אכן יזהה את מישהו. אגב, לעניין העמידה או הישיבה של המשתתפים במסדר הזיהוי, הרי תלוי הדבר בנסיבותיה של העבירה שמבקשים לפענח. בדרך-כלל ייערכו מסדרי זיהוי בעמידה אך, למשל, אם החשוד שאותו מבקשים לזהות ישב בעת ביצוע העבירה, אין מניעה לעריכת מסדר בו כל המשתתפים יושבים. יש גם נסיבות שבהן צריך להושיב את המשתתפים במסדר הזיהוי כדי להסתיר סימן בולט כלשהו אשר ראייתו על-ידי המזהה עלולה למנוע מראית זהה של כל המשתתפים במסדר הזיהוי.
כדי להסיר ספקות מן הנכון שלא יהיה מגע פיזי כלשהו בין השוטר לבין המזהה וזאת כדי להסיר חשש של לחיצת-יד או סימן אחר, בעת המעבר ליד שורת הניצבים במסדר הזיהוי. מאידך גיסא, רשאי המזהה לחזור ולעבור לאורך שורת הניצבים פעמים מספר, לפי שיקולו, ואפשרות זו צריכה להיות מובאת לידיעתו.
כל דבר המושמע בעת עריכת מסדר הזיהוי על-ידי אנשי המשטרה, המזהה, החשוד או פרקליטו וכל סממניה של התנהגות יוצאת-דופן, מן החובה שיירשם כלשונו בדו"ח בדבר עריכת מסדר הזיהוי."
3.6 יישום הכלל במסגרת המשפט האזרחי. תשובות לשאלון בתביעה אזרחית וזכות השתיקה
ב- רע"א 5381/91[229] המשיב שימש כסוכנן של המבקשות ועסק בהפצת סחורותיהן. בתובענתן כנגדו טענו המבקשות, כי במהלך פעילותו מעל המשיב בכספים ובסחורות שהופקדו בידיו. בגין אותם מעשים, שייחסו למשיב בתובענה, הגישו המבקשות גם תלונה למשטרה.

המשיב ביקש לעכב את הליכי התובענה עד לסיום ההליכים הפליליים, להם הינו צפוי בעקבות חקירת המשטרה בתלונה. טענתו היתה, שקיום הדיון בתובענה, בעוד החקירה (או ההליך הפלילי) תלויים כנגדו, עלול לפגוע בזכות השתיקה שלו, כחשוד (או כנאשם). ביום 6.5.91 פסק בית-המשפט המחוזי, כי ביסודה בקשת המשיב מוצדקת, אך משנתברר לו, שהמשיב נמלט מן הארץ ובהיעדרו מכשיל את סיום החקירה, פסק לדחות את בקשתו.

נפסק מפי כב' השופט א' מצא כי:

"ביום 7.11.91 – בעוד המשיב שוהה בחוץ לארץ – נענה השופט המלומד לבקשתו ופטר אותו מלהשיב על שאלון שהוצג לו על-ידי המבקשות בגדר הליכי הביניים. בהחלטה זו, שנתבססה על טעמי ההחלטה מיום 6.5.91, קבע השופט המלומד, שחיוב המשיב להשיב על השאלון יפר את זכות השתיקה שלו. בהחלטה נוספת, שניתנה באותו היום, ציווה השופט על המבקשות להשיב על שאלות נוספות אחדות, שנכללו בשאלון שהוצג להן על-ידי המשיב.
2. לפנינו בקשה למתן רשות ערעור על שתי ההחלטות מיום 7.11.91. המבקשות, שהסכימו לדיון בבקשה כאילו היתה ערעור שהוגש לאחר נטילת רשות, העלו בבקשתן שתי עתירות חלופיות: להורות לבית-המשפט המחוזי לקיים דיון בשאלון שהציגו למשיב, בו תיבחן – ביחס לכל שאלה ושאלה – זכות המשיב לחיסיון מפני הפללה עצמית. ולחילופין – לפטור אותן מן החובה להשיב לשאלון של המשיב, מעבר למה שכבר השיבו לפני מתן ההחלטה הנוספת.
בא-כוח המשיב, שהתנגד לבקשה מכול וכול, התנגד גם לכך שנדון בבקשה כבערעור. לדבריו, שגה בית-המשפט המחוזי בפסלו חלק מן השאלות שנכללו בשאלון שהציג למבקשות. כיוון שלא הגיש בקשה למתן רשות ערעור מצידו, תלויים סיכוייו להשיג על חלק זה של ההחלטה בזכותו להגיש ערעור-שכנגד, אם נמצא ממש בטענות המבקשות; וזכות זו יוכל למצות רק אם נסתפק בהיענות לבקשה, בלא לפסוק בערעור גופו.
בדקתי ומצאתי, שלכאורה אין טעם היכול להצדיק התערבותנו בשיקול-דעתו של השופט המלומד, שלא לחייב את המבקשות להשיב על כל השאלות שנכללו בשאלונו של המשיב. בנסיבות אלו יש בידינו לדון בבקשה כבערעור, בלא שייגרם על-ידי כך עוול למשיב. דעתי היא, שערעור המבקשות על ההחלטה הפוטרת את המשיב מלהשיב על השאלון שהוצג לו, בדין יסודו. ממילא איננו צריכים להידרש לעתירתן החלופית, כנגד חיובן להשיב על שאלות נוספות אחדות, שכשלעצמה איננה מגלה עילה אף למתן רשות ערעור.
3. החלטת בית-המשפט המחוזי, לפטור את המשיב מן החובה להשיב לשאלון, התבססה על זכות השתיקה הנתונה לו כחשוד בחקירת המשטרה. השופט המלומד הטעים, כי יש מקום להבחין בין סירוב מוצדק להשיב לשאלון, שיסודו בזכות השתיקה, לבין הסירוב להשיב לשאלות מסויימות בשאלון, שיסודו בחיסיון מפני הפללה עצמית. במקרה הנדון יש, לדעתו, להכיר בצדקת סירובו של המשיב להשיב לשאלון כולו – על יסוד זכות השתיקה. טעמו של דבר הוא, שחקירת המשטרה, בה מוחשד המשיב, נפתחה עקב תלונה שהגישו כנגדו המבקשות, ונושא החקירה זהה לנושא התובענה. בנסיבות אלו, די בחשש שתשובות המשיב לשאלון תפגענה בזכות השתיקה שלו בחקירת המשטרה, כדי להצדיק את שחרורו מן החובה להשיב לשאלון כולו. זכות השתיקה העומדת למשיב בחקירת המשטרה היא מוחלטת, וחלה גם על שאלות שהתשובה עליהן איננה עלולה להפלילו; ואותה אמת-מידה יש לנקוט גם לעניין שחרורו מן החובה להשיב לשאלון. השופט הסביר, כי החלטתו הקודמת, לדחות את בקשת המשיב לעיכוב ההליכים, איננה מונעת היענות לבקשתו לפטרו מן החובה להשיב לשאלון, שכן בין הסעדים שנתבקשו יש הבדל מהותי.
4. הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מוקנית בדין לכל אדם. בהתייחס להליכי חקירה מוסדרת הזכות בסעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), לפיו על הנחקר להשיב נכונה על כל השאלות שהוא נשאל בחקירה' חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית'. בהתייחס להליכי-משפט מוסדרת הזכות לחיסיון בסעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. על-פי האמור בסעיף 47(א),' אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה'. ובכפוף למיגבלתו של סעיף 47(ג), לפיו' נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט', חלה הזכות במסגרתם של הליכים פליליים ואזרחיים כאחד.
זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית. בצורתה ה"מוחלטת" – שלא לפצות פה ולא לומר דבר – הוענקה זכות השתיקה על-ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו (סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982). החיסיון מפני הפללה עצמית, במסגרתה של חקירה, מקנה אך זכות שתיקה "יחסית", דהיינו זכות שלא להשיב על שאלות מפלילות. אך כשהמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש-מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת (ראה: ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 59, 69; ומאמרו של א' הרנון, "על זכות השתיקה", משפטים א' 95).
5. האם זכות השתיקה הנתונה למי שהוא חשוד, או נאשם, עשויה לעמוד לו גם שלא בגדר החקירה, בה הוא מוחשד, או שלא במסגרת ההליך הפלילי שבגדרו הוא מואשם? בהחלטתו מיום 6.5.91 – בה קבע, שבקשת המשיב לעיכוב הליכי התובענה האזרחית היא, לכאורה, מוצדקת – השיב השופט המלומד בחיוב לשאלה האמורה. כשלעצמי, הנני נוטה לדעה, שזכות השתיקה של נאשם מוגבלת למשפט בו הוא מואשם, והוא הדין בזכות השתיקה של חשוד, שאף היא מוגבלת לחקירה בה הוא מוחשד. מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסויימת, דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין עומדת להם זכות השתיקה.
אך בשאלה רחבה זו איננו נדרשים לפסוק. הלוא בקשת המשיב לעיכוב הליכי התובענה נדחתה, וההחלטה לעניין זה איננה נושא לערעור. אלא שהחלטת השופט, לפטור את המשיב מן החובה להשיב לשאלון, התבססה על הכרתו העקרונית בזכות השתיקה שלו, גם במסגרת הדיון בתובענה, אף שבירור התובענה לא עוכב. הכרעתנו נדרשת איפוא רק בשאלה, אם – משהחליט השופט לדחות את בקשת המשיב לעיכוב הליכי התובענה – רשאי היה לפטרו מן החובה להשיב לשאלון שהוצג לו. התשובה לשאלה זו היא, לדעתי, בשלילה.
6. משדחה השופט את בקשת המשיב לעיכוב הליכי התובענה, שוב לא היה רשאי להעניק לו חיסיון מוחלט מפני מימוש זכותן של המבקשות להציג לו שאלון. בעשותו כן, מנע השופט מן המבקשות שימוש בהליך, שעל-פי תקנות סדר הדין האזרחי זכאיות הן – כל עוד נוהגות הן בתום-לב – להשתמש בו. כנגד זכותו של המשיב, שלא לספק במסגרת בירור התובענה חומר ראיה העלול להפלילו, ניצבת זכות המבקשות לנהל את הליכי תובענתן בדרך המקובלת ותוך היזקקות לכל הכלים הדיוניים העומדים לרשותן. כללי הדיון מתווים את שביל הזהב בין אינטרסים נוגדים אלה. על פיהם יכול המשיב ליהנות אך מן הזכות היחסית של חיסיון מפני הפללה עצמית, לפי סעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), אך לא מ"זכות שתיקה". על החיסיון יכול המשיב להסתמך – במסגרת תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – כטעם לסירובו להשיב על שאלות, שהתשובה עליהן עלולה להפלילו (ראה: ע"א 200/63 צוף ואח' נ' אושפיז, פ"ד יז(4) 2400, 2408-2411), אך אין הוא יכול להישמע בטענה, שיש לפטרו מלהשיב גם על שאלות שאינן מעוררות חשש להפללתו.
ההכרעה בשאלת תחולתו של החיסיון, על שאלות אלו ואחרות שבשאלון, נתונה אמנם (לפי תקנה 119 הנ"ל) בידי בית-המשפט. אך בכך אין כדי לעורר חשש, שחיסיונו של המשיב, מפני הפללה עצמית, יופר. ראשית, בשל הזהירות הרבה בה נוהג בית-המשפט עת מתבקש הוא לדחות טענת חיסיון מפני הפללה (ראה: א' הרנון, דיני ראיות (תשל"ז-1977), כרך ב', בעמ' 69). ושנית, לנוכח הוראתו של סעיף 47(ב) לפקודת הראיות, המחסנת את הטוען לחיסיון, שבית-המשפט דחה את התנגדותו להגשת הראיה בהליך אחר, מפני הגשתה של אותה ראיה במשפט בו הוא מואשם. נמצא, שגם אם ידחה בית-המשפט את טענת החיסיון של המשיב, ביחס לשאלה כלשהי, תשובת המשיב לאותה שאלה (אם אכן יש בה כדי להפלילו) לא תהיה ראיה קבילה במשפטו הפלילי (אם אמנם יואשם). הסדר זה משכך את החשש, שמא תנוצלנה תשובות המשיב לשאלון להפללתו בעבירות נשוא חקירתו.
7. יש איפוא לקבל את הערעור, לבטל את ההחלטה הפוטרת את המשיב מלהשיב על השאלון ולהחזיר את הדין לבית-המשפט המחוזי לדיון בשאלה, כנגד אלו מן השאלות הכלולות בשאלון עומדת למשיב זכות לחיסיון. על המשיב לשלם למערערות הוצאות הערעור בסך 5,000 ש"ח."
ב- רע"א 854/97[230] נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ש' סירוטה), אשר דחה את בקשת המבקש לעיכוב הדיון בהליכים האזרחיים המתנהלים בפניו, עד להכרעה בהליך פלילי המתנהל באותו עניין.

נפסק מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן כי:

"1. ביום 7.2.96 הגיש המבקש תובענה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בה תבע אכיפת הסכם מכר שלפיו, על-פי הנטען, רכש המבקש שתי חנויות מאת המשיבות (ת"א 125/96). כעבור שבועיים הגישה המשיבה 1 בקשה לפסק-דין הצהרתי לפיו שתי החנויות הן בבעלות המשיבה 1 (ה"פ 369/96). הדיון בשני התיקים אוחד, וביום 22.6.96 קוים קדם משפט בו ניתן צו לגילוי מסמכים הדדי בעקבות בקשת בא-כוח המבקש. עוד קודם לכן, ביום 26.5.96 הוגש כתב אישום נגד המבקש, במסגרתו הואשם בקבלת דבר במרמה, בכך שקיבל דמי שכירות עבור החנויות נשוא הדיון, כשההנחה העובדתית בכתב האישום הינה כי החנויות הללו הינן בבעלות המשיבות.
2. המבקש פנה לבית-המשפט המחוזי וביקש שהדיון בהליכים האזרחיים יעוכב עד להכרעה בהליך הפלילי בו הוגש כתב אישום, בטענה שבמסגרת ההליך האזרחי יאלץ לחשוף את קו הגנתו במשפט הפלילי וכן כי הוא עלול להפליל את עצמו.
בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקש ובית-משפט זה עיכב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי עד להכרעה בבקשת רשות ערעור זו.
3. עיינתי בבקשה ובתגובה לה ולא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי.
אין בסיס לטענה לפיה כל אימת שמתנהל הליך פלילי לצד הליך אזרחי באותו עניין, יש לעכב את ההליך האזרחי עד לסיום ההליך הפלילי. הליכים משפטיים אזרחיים ופליליים צריכים להתנהל ביעילות וללא דחיות מיותרות, מה עוד, שאין לדעת מתי יסתיים ההליך הפלילי ומתי ניתן יהיה להמשיך בהליך האזרחי. מערכת המשפט צריכה לשאוף לכך שמשפטים יתנהלו כסדרם ובמועד שנקבע להם וכי לא יתפתח נוהג של דחיות מיותרות ללא צורך. התופעה של קיום משפטים אזרחיים ופליליים באותו עניין נפוצה למדי. ואין זה ראוי שמשפטים אזרחיים יישארו תלויים ועומדים עד אשר יסתיימו הליכים פליליים באותו עניין.
לעיתים יכול העיכוב להימשך שנים גם כאשר מדובר בערכאה ראשונה, קל וחומר אם יש להמתין עד לסיום הערעור בערכאה האחרונה.
4. השיקולים הנ"ל נסוגים אם ניצבת מולם זכות של מתדיין העלולה להיפגע.
האם כך הוא בענייננו? אינני סבורה כן. אם החשש הוא מהפללה עצמית, בידי המבקש לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית ולהימנע מגילוי כל ראיה במשפט האזרחי העלולה להפלילו במשפט הפלילי ובאשר לטענה בדבר זכות המבקש שלא לחשוף את קו הגנתו, טענה זו אינה מקובלת עלי. הזכות שלא לחשוף קו הגנה, במידה וקיימת כזו, איננה ערך בפני עצמו. היא נגזרת מזכות השתיקה של הנאשם, אך מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, אין עומדת לנאשם זכות השתיקה וכמוהו ככל אדם אחר.
'מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסויימת, דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין עומדת להם זכות השתיקה'. (רע"א 5381/91 חוגלה שיווק בע"מ ואח' נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 378, 381).
לכאורה, מי שעשוי להיות מעוניין להמתין לפסק-הדין במשפט הפלילי הם המשיבים דווקא, שכן אם המבקש יורשע יוכלו הם להגיש את הממצאים והמסקנות שבפסק-הדין המרשיע, כראיה לכאורה במשפט האזרחי לפי סעיף 42א(א) לפקודת הראיות. שאלה זו אינה עולה בענייננו וגם לו עלתה לא היה בה לשמש עילה לעיכוב הדיון במשפט האזרחי.
לאור האמור לעיל וכן מן הטעמים המפורטים בהחלטת בית-המשפט המחוזי, דין הבקשה להידחות."
4. חיסיון מפני הפללה עצמית בראי ההלכה הפסוקה
4.1 הלכת קינזי[231] וביטולה
בערעור פלילי זה נקבעה ההלכה, לפיה אין להעיד שותף לעבירה במשפטו של שותפו לאותה עבירה עד שיסתיימו ההליכים הפליליים בעניינו שלו.

בנסיבות המקרה, המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי, בעבירה של קבלת רכוש גנוב. ההרשעה התבססה, בין היתר, על עדותו של עד שכנגדו היה תלוי ועומד כתב אישום בגין קבלת אותו רכוש גנוב שבקבלתו הורשע המערער. כשעלה אותו עד להעיד בבית-המשפט המחוזי, הותרה שמיעת עדותו לאחר שהתובע הצהיר, כי לפי סעיף 47(ב) לפקודת הראיות, דברי העד שעלולה להיות בהם משום הפללה עצמית לא יוגשו כראיה במשפטו.

בית-המשפט העליון קבע, כי בכך אכן הוסר החשש שהעד יפליל עצמו. ואולם, נותר חשש אחר, הוא החשש שמא העד, שהואשם באותו עניין, ציפה או יכול היה לצפות לתמורה במשפטו בעד עדותו במשפטו של המערער, או מסר עדות שקרית במשפטו של המערער אשר תשמשו כקו הגנה במשפטו שלו. באשר לסעיף 2 לפקודת הראיות, הרי שזה אינו פוסל קבילות עדותו של עד שהואשם באותו עניין בנפרד מן הנאשם.

ברם, נשאל אם לא ראוי ליצור פרקטיקה לפיה עד למועד סיום ההליכים כנגד עד שותף, או, למצער, עד למועד בו מכריזה התביעה כי כתב האישום כנגד העד יבוטל, אין זה רצוי שעדותו תישמע במשפט שותפו לעבירה. פרקטיקה כאמור תעמוד כחריג פסוק לכלל החקוק בסעיף 2 לפקודת הראיות.

כב' השופט שמגר עמד בהכרעתו על השיקולים השונים העומדים על המאזניים. מחד גיסא, אין בשיטת המשפט הישראלי חבר מושבעים אשר לגביו עולה החשש כי לא ידע לתת המשקל הראוי לעדותו של השותף. כמו-כן, החוק הישראלי דורש סיוע לעדות שותף לעבירה, כך שמראש אין ניתן לעדות זו משקל מכריע. זאת ועוד, החשש שמא יעוות העד השותף את עדותו על-מנת לזכות בתמורה במשפטו מן התביעה קטן לאור ההלכה לפיה בית-המשפט אינו כבול לעסקות טיעון ורשאי לחרוג ממסגרתן. רביעית (וכפי שציינו לעיל), הרי שלאור לשונו של סעיף 47(ב) לפקודת הראיות מתאפיין החשש כי העד יחוייב להפליל את עצמו בעת מתן העדות.

מאידך גיסא, אין מזור כנגד החשש כי בעדותו יחזור העד על העדות אותה הוא מתכוון לשמוע במשפטו הוא, במגמה להקטין את מעורבותו בפרשה גם במחיר הגדלת מעורבותו של הנאשם כנגדו הוא מעיד. בנוסף, מקום שבית-המשפט נמנע מלעשות שימוש בסעיף 47(ב) לפקודת הראיות, והעד בוחר שלא להפליל עצמו, תפגע זכותו של הנאשם לחקירה נגדית מלאה ומקיפה.

סוף דבר, בית-המשפט החליט לפסול את עדותו של עד השותף כנגד המערער ולזכות עקב כך את המערער, תוך שהוא קובע פרקטיקה לפיה לא יעיד שותף בעבירה במשפטו של שותפו לאותה עבירה אלא אם הסתיימו ההליכים הפליליים כנגדו הוא. מובן כי אף הסדר זה אינו נקי מכל ספק. חשש עיקרי הוא, שעם הפסקת הליכים כנגדו של העד השותף היא-היא התמורה לעדותו כנגד שותפיו חשש זה מתגבר מקו שמאמצים את ההסדר שמציע בית-המשפט בפסק-הדין. לפי הסדר זה, על התביעה לעכב הליכים כנגד העד השותף. היה ויעיד עדות מספקת – לא יחודשו עוד ההליכים נגדו. היה ויעיד עדות כוזבת או יתחמק ממתן עדות – יחודשו ההליכים שעוכבו.

על-פי הפסיקה החדשה מיום 8.10.06 שניתנה בהרכב של 7 שופטים, ניתן לשמוע עדות של שותף, על-אף שמשפטו טרם הסתיים.[232]

ובמילים אחרות, נקבע כי אין מניעה להעיד עד, הקשור באותה פרשה ומשפטו תלוי ועומד, כעד תביעה. בשים-לב, כי במקרים חריגים ומטעמים שיירשמו, רשאי יהיה בית-המשפט לדחות שמיעת עדותו של עד/שותף עד לסיום משפטו וכדברי כב' הנשיאה ד' ביניש:

"1. לפנינו עתירת המדינה לביטול ההלכה הידועה כהלכת קינזי המונעת העדתו של שותף לעבירה כעד תביעה במשפטו של שותפו שהועמד לדין בכתב-אישום נפרד, כל עוד משפטו של העד תלוי ועומד.
חבריי השופטים א' לוי וא' פרוקצ'יה הניחו על שולחננו חוות-דעת מקיפות ומעמיקות שכל אחת מהן, על-פי דרכה, עומדת על תכליותיה של ההלכה, על הרציונלים שביסודה, ועל הזכויות, האינטרסים והערכים העומדים במרכזה של ההכרעה אם להותיר את הלכת קינזי על כנה.
הפער שבין גישותיהם של חבריי אינו כה עצום ורב כפי שהוא נראה על פני הדברים. שני חבריי מסכימים כי הלכת קינזי קובעת כלל דיוני, כלל של פרקטיקה שגובש בפסק-דין שניתן לפני שלושים שנה והפך לכלל גורף ונוקשה. שניהם סוברים כי הכלל בהיקפו הגורף אינו מתאים עוד לתנאי זמננו ולמציאות המשפטית בה אנו חיים. הכלל כיום מהווה מכשול לקיומו של הליך פלילי אפקטיבי. חבריי מסכימים, איפוא, כי הגיעה העת לסטות מהכלל הגורף ולקבוע נקודת איזון חדשה בין הערכים המתנגשים העומדים ביסוד הלכת קינזי; עוד מסכימים הם כי ההלכה כפי שהיא מתפרשת כיום אינה יכולה לעמוד. המחלוקת העיקרית היא אם יש להותיר לבית-המשפט בערכאה הדיונית שיקול-דעת בשאלת האפשרות שלא להעיד עֵד העומד לדין בגין אותה פרשה, בטרם הסתיים משפטו. האם בית-המשפט יהיה רשאי בנסיבות מתאימות לדחות את המשך שמיעת המשפט הפלילי, רק בשל הצורך להמתין לסיום משפטו של העד.
לשיטתו של חברי השופט לוי, מביטול ההלכה מתחייבת המסקנה כי כיום אין לבית-המשפט עילה לדחיית משפט מהטעם שהתביעה מבקשת להעיד שותף שעניינו טרם התברר. ואילו לשיטתה של השופטת פרוקצי'ה מתבקש ביטול סלקטיבי של הלכת קינזי, 'תוך הותרת שיקול-דעת שיפוטי לערכאה הדיונית להורות במקרים חריגים על שמיעת עדות העד השותף רק לאחר סיום ההליכים בעניינו'. בחוות-דעתה מציינת היא כי המאזן הכולל מצדיק את ביטולה של ההלכה בכפוף להותרת שיקול-דעת לערכאה השיפוטית להחילה 'בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים'.
2. במחלוקת שבין חבריי, דרכי היא דרך הביניים. מקבלת אני את דעתה של השופטת פרוקצ'יה כי אין לשלול מבית-משפט המנהל הליך פלילי את שיקול-הדעת המסור לו לדחות דיון, ואף לדעתי עשוי להיות מקרה נדיר שהטעם לדחיה יהיה הצורך לסיים את משפטו של העד, השותף לעבירה. נראה כי על-פי גישתו של השופט לוי אף הוא יסכים כי אין לשלול מבית-המשפט כל שיקול-דעת המסור לו בניהול המשפט, אך חושש הוא מכך שכל פירצה שנותיר תחזיר את הלכת קינזי למעמדה. אודה כי אף אני חוששת שמא ההצעה שמציעה חברתי השופטת פרוקצ'יה לעניין טיב והיקף הנסיבות והמצבים שבהם מוצדק יהיה להמתין לסיום משפטו של העד, יש בה כדי למשוך את השטיח מתחת למגמה של ביטול הלכת קינזי והיא עלולה להביא בהדרגה לשימורה של הלכה זו.
אינני מקלה ראש ברציונאל של הלכת קינזי ובעיקר בתכלית הראויה של חשיפת האמת בהליך פלילי עליה עמדה השופטת פרוקצ'יה בהרחבה בפסק-דינה. אלא שממילא התכלית האמורה אינה מוגנת עוד באמצעות הלכת קינזי. הטעם לדבר נעוץ במציאות הקשה שעמה מתמודדים היום בתי-המשפט בעת ניהול הליכים פליליים ובמאמץ להשגת התכלית של חשיפת האמת. הפשיעה הכבדה הלכה ורבתה במקומותינו, ועמה התפשטה התופעה של הרתעת עדים מלהעיד. כדי להתגבר על חששם של עדים ועל הלחצים הקשים שהופעלו ומופעלים על עדי תביעה במטרה להניאם ממסירת עדות אמת, נחקק התיקון לפקודת הראיות משנת התש"ם-1979. במסגרת התיקון האמור, הוספה הוראת סעיף 10א לפיה ניתן להעדיף בתנאים מסויימים את אמרת העד בחקירתו במשטרה על פני עדותו בבית-המשפט. מאז ועד היום הלכה והתעצמה רתיעתם של עדים מלחזור בעדותם בפני בית-המשפט על הגרסה הראשונית שנמסרה מפיהם בחקירת המשטרה. תופעה זו מאפיינת את עדותם של שותפים לעבירה, הן לפני שהסתיים משפטם והן לאחר שמשפטם הסתיים. התוצאה היא שברוב המכריע של התיקים, כאשר שותפים לעבירה נקראים להעיד מטעם התביעה, אין נשמעת עדותם על-פי הגרסה שמסרו בחקירה; התביעה מצידה מבקשת להעדיף את הגרסה המפלילה שנמסרה במשטרה וזאת מכוח סעיף 10א הנ"ל, ובית-המשפט נאלץ להגיע לחקר האמת על-פי גרסה שנמסרה עוד בטרם התנהל משפטו של השותף לעבירה. מאליו מובן כי אם וככל שישנה הטייה בגירסת העד שנמסרה בטרם נשפט, תהיה לכך השפעה על עוצמת החיזוקים הראייתיים הנדרשים על-מנת לסייע לבית-המשפט להגיע לחקר האמת.
זאת ועוד, שיטתנו האדברסרית אינה מאפשרת בדרך-כלל לבית-המשפט להעריך מראש את חשיבותה של העדות למשפט, ובעיקר אינה נותנת בידיו כלים להעריך אם בהתייצבו על דוכן העדים ימסור העד גרסה מפלילה. כאמור, הסיכוי שהעד יעיד כציפיית התביעה על יסוד החקירה המשטרתית, הוא בדרך-כלל קלוש. ברוב המקרים, ההערכה אם העד אכן יעיד על-פי גירסתו המפלילה, מצויה בידי הצדדים שחומר החקירה מוכר להם, ולא בידי בית-המשפט שטרם שמע את הראיות.
המבחן שמציעה חברתי לפיו קבלת הסכמתו של הנאשם כי מוכן הוא לשאת בתוצאות של התמשכות מעצרו ומוכן הוא לפגיעה בזכותו לחרות כדי להמתין לסיום משפטו של העד, אינו יכול לשמש הצדקה לדחיית הליכי המשפט. דחיית המשפט בתנאים שנאשם נתון במעצר ממושך ודאי פוגעת בזכויותיו של הנאשם ועל אלה רשאי הוא לוותר משיקוליו. אולם, התמשכות המשפט פוגעת גם באפקטיביות של המשפט הפלילי ובאינטרס הציבור כי ההליך הפלילי ייתן מענה הולם לאכיפת החוק. יתרה מזו, אופיים החמור של תיקים פליליים שעניינם בפשיעה מאורגנת ובעבירות החמורות ביותר שבספר החוקים שהענישה בגינם כבדה, מעצים את האינטרס שעלול להיות לנאשם בכך שעד התביעה יימנע מלהעיד; התמשכות ההליכים עלולה לעודד הפעלת אמצעים פסולים עד כדי קיום חשש לגורלו של העד ולאפשרות לקיים הליכי משפט תקינים.
3. בשל התועלת המועטה שעשויה לצמוח להליך חשיפת האמת מדחיית שמיעת המשפט, ובשל החשש כי הותרת שיקול-דעת שיפוטי רחב בעניין זה עלולה להחזיר את הגלגל ולהשיב את הלכת קיזני על מכונה, לא הייתי משאירה את הפתח הרחב לטעמי שמציעה חברתי השופטת פרוקצ'יה, בנוגע להיקף שיקול-הדעת של בית-המשפט המנהל את ההליך לדחיית המשפט עד לסיום משפטו של השותף-העד. עם זאת, בשל השקפתי כי לעולם יש לבית-המשפט שיקול-דעת באשר לאופן ניהול ההליך שלפניו, נראה כי בית-המשפט יהיה רשאי להחליט בנסיבות מסויימות – חריגות וקיצוניות ביותר – כי מוצדק להמתין לסיום משפטו הנפרד של שותף לעבירה בטרם יעלה לדוכן העדים. כך למשל באותם מקרים שמשפטו של אותו עד מתנהל ביעילות והוא עומד בפני סיומו, ולצדדים ישנה הערכה רצינית כי העד אמנם מתכוון להעיד כעד מטעם התביעה על-פי גירסתו המפלילה. ההכרעה בעניין זה באותן נסיבות יוצאות דופן היא בידי בית-המשפט. אולם היא תעשה רק לאחר קבלת נתונים והערכת מצב מושכלת וקונקרטית על-ידי הצדדים להליך. בעניין זה, תובא בחשבון עמדת התביעה כאשר היא מבקשת להביא את העד לעדות רק לאחר סיום משפטו כדי להפיג את החשש מפני עדות מוטה, וכן יינתן משקל להסכמתו של הנאשם לשהות במעצר עד תום ההליכים לשם כך. בית-המשפט יינמק את טעמיו לדחיה חריגה כאמור.
4. בשולי הערותיי אוסיף בקצרה את עמדתי לעניין החסינות הניתנת לעד הנדרש להעיד בטרם הסתיים משפטו, עליה עמד בהרחבה חברי השופט לוי. שני חבריי עמדו על כך שבשיטות משפט אחרות – בארה"ב ובקנדה – הטעם לאי-העדת שותף שמשפטו טרם נסתיים, אינו נעוץ בזכותו של הנאשם להליך הוגן אלא בזכותו של העד שלא להפליל עצמו. בשיטתנו, הוראת סעיף 47(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), נותנת מענה להגנה הנדרשת לעד מפני הפללתו בעת מתן העדות. שאלת היקף החסינות הניתנת לראיות שמקורן בעדותו של עד העלול להפליל עצמו היא מורכבת ואינה טעונה הכרעה בעתירה שלפנינו. הדיון לפנינו התמקד בשאלות אחרות וסוגיה זו לא התלבנה די הצורך. גישתו של חברי השופט לוי מרחיבה את הפרשנות הניתנת לחסינות בסעיף 47(ב) הנ"ל מעבר לראיות שעלו מעדותו של העד במישרין, גם לדברים העולים ממנה בעקיפין. אעיר כי ספק בעיניי האם פרשנות זו עולה בקנה אחד עם שיטתנו המשפטית בכל הנוגע לדוקטרינה הפסיקתית של פסילת ראיות. זוהי סוגיה המחייבת בירור נפרד לשם מציאת נקודת האיזון הראויה בין הצורך להגן על העד לבין הצורך בחשיפת האמת בהליכי המשפט ומוטב שנשאירה לעת מצוא. מכל מקום, ברי כי התביעה רשאית במקרה קונקרטי להצהיר על היקף החיסיון שיש בכוונתה לתת לעד אף מעבר לחיסיון הניתן מכוח הדין, תהא פרשנות היקפו כפי שתהא.
את עמדתי אסכם, איפוא, כי הגיעה העת לביטולו של כלל הפרקטיקה שגובש בהלכת קינזי. שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט לדחות את שמיעת ההליכים בעילה של המתנה לסיום משפטו של עֵד, יופעל בצמצום מירבי במקרים יוצאי דופן בלבד ומטעמים מיוחדים שבית-המשפט ינמק, על-פי האמור בפסקה 3 לעיל.
אשר-על-כן, אני מצטרפת לדעתו של השופט א' א' לוי כי ייעשה צו מוחלט לפיו החלטת בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בטלה."

4.2 טבילת ידיים – האם בגדר החיסיון?
ב- ע"פ 663/81[233] – הורשע המערער בבית-משפט השלום בהחזקת סמים, וערעורו לבית-המשפט המחוזי נדחה. מכאן ערעורו ברשות לבית-המשפט העליון, שנסב על השאלות אם חלה עליו חובה לעמוד, בעת מעצרו, בבדיקה של טבילת ידיים ואם בית-משפט השלום רשאי היה למצוא חיזוק לראיות נגד המערער, בכך שסירב להסכים לעמוד בבדיקה כזו.

בית-המשפט קבע:

1. בידי המשטרה היתה הזכות לדרוש מהמערער, כי יתיר נטילה של טבילת אצבעות, וזאת מכוח הוראות החוק בדבר מהותן של הפעולות הנלוות, המותרות בעת מעצרו של אדם, על-פי סעיף 22(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969.
2. במערכת עובדתית כגון זו שלפנינו, נובעת סמכותו של השוטר לדרוש בדיקה של טבילת אצבעות, גם מהגדרת תפקידיו בסעיף
5(5) לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971.
3. הסמכות לערוך חיפוש, אליה מתייחס סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), איננה עומדת על רגליה שלה אלא היא כרוכה בזכות המעצר ונגזרת ממנה. היינו, חוקיות המעצר היא תנאי מוקדם להיווצרותה של סמכות החיפוש.
4. סעיף 22 מתייחס לשתי חלופות, היינו לחיפוש בכלים או בגוף של הנעצר. בהקשר הכללי יש להסיק כי המונח "כלים", עניינו בחפצים, אותם נושא עמו הנעצר אותה שעה, בו-בזמן שהמונח "גוף" מתייחס לחיפוש על גופו ממש של הנעצר וגם לחיפוש בדברים, אותם נושא הנעצר על גופו, היינו, גם בבגדיו, אותם הוא לובש אותה שעה, ובבגדים, אותם-לבש בתכוף למעצרו.
5. היענות לדרישה לחשוף את הגוף ואת אשר עליו בעת חיפוש שנערך כדין איננה בגדר ויתור על הזכות של אי-ההפללה העצמית. זאת בין אם החיפוש נעשה על גופו של אדם ובין אם נעשה על-ידי בדיקה אחרת, בנסיבות בהן מותר הדבר; בין אם החיפוש חיצוני בעזרת עין בלתי-מזוינת, ובין אם הוא חיצוני בעזרת אמצעי עזר טכנולוגיים לגילוי סימנים הסמויים מן העין.
6. האבחנה המקובלת אצלנו איננה מעוגנת בזכות אי-ההפללה עצמית אלא בזכותו של הפרט לשלמותו הגופנית ולשמירת כבודו כאדם; האבחנה היא בין חיפוש בגופו של אדם לכל צורותיו, שהוא חיצוני, לבין חיפוש, שיש בו משום חדירה לגופו של אדם.
7. לאור אבחנה זו אין לשייך את טבילת האצבעות או, למשל, בדיקה של חלקים חיצוניים של הגוף כדי לקבוע, אם יש בהם סימני פיח או מתכת, לסוג החיפושים, הכרוכים בחדירה לגופו של אדם ובפגיעה הנגזרת מכך.
8. לפיכך, היה זה מחובתו של המערער להתיר בדיקה של טבילת אצבעות, מאחר שבדיקה כאמור, שבוצעה עם מעצרו, היתה בגדר חיפוש כדין בגופו, לפי סעיף 22(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), ולא היתה בו חדירה לגופו, שיש בה כדי לפגוע בחירותו ובכבודו, ואשר אין לבצעה אלא בהסכמתו.
9. סירוב הנאשם להסכים לבדיקה הוא נתון בין יתר הנתונים, שאותם רשאי בית-המשפט לשקול לפי הגיונו ולפי הבנתו יחד עם יתר הנתונים שלפניו, כאשר הוא בוחן, לאור מכלול הראיות, אם גירסתה של התביעה הכללית הוכחה מעל לכל ספק סביר, או שמא נותרו ספקות סבירים, מהם רשאי הנאשם ליהנות.
10. אין להסיק מכאן, כי אי-שיתוף פעולה במקורו או התנהגות מכשילה מהווים בכל הנסיבות ראיה נגד הנאשם לצורך הוכחת האישום הקונקרטי, שנדון אותה שעה לפני בית-המשפט. בבואו לבחון התנהגותו של הנאשם מפעיל בית-המשפט את הגיונו ואת ניסיון החיים שלו, ונותן דעתו להסברים ולטענות, המושמעים לפניו.
11. אם פעולה או מחדל מסויימים של הנאשם מעוררים, בנסיבות העניין, את הרושם, שהוא מבקש למנוע את הגילוי, שיהיה בגדר תוצאתה של הבדיקה, ולא ניתן הסבר, שיש בו לפחות כדי לעורר ספק סביר בקשר למשמעות המחשידה של האירוע, רשאי בית-המשפט לראות בכך, בנסיבות נתונות, משום חיזוק לראיות האחרות, המורות לכיוון אשמתו של הנאשם.
12. אין הכרח – למטרה זו – שלהתנהגות הנאשם יהיה מעמד של ראיה עצמאית לחובתו, אשר היא בלבד מספיקה כדי להכריע את גורל המשפט. על-כן תבוא התייחסותו של בית-המשפט לראיה כגון זו, ברוב המקרים, תוך זיקה ליתר הראיות, שהובאו במשפט, ולמשמעותה של ההתנהגות לאור הראיות האחרות האמורות.
13. עניינו של המקרה דנן הוא בראיה נסיבתית, הנובעת מהתנהגותו הבלתי-מוסברת של נאשם, אשר עשויה לשמש חיזוק לראיות פוזיטיביות. בהקשר זה מותר לראות בסירובו של המערער להיבדק בבדיקת טבילת ידיים, חיזוק לראיות התביעה, שהיו מהימנות על בית-משפט השלום. השאלה, אם חלה על המערער חובה להסכים לעריכת הבדיקה, אינה מתעוררת בנסיבות המקרה.

4.3 חזקה על מי שמוסר הודיה חופשית ומרצון שהודייתו הודיית אמת היא
ע"פ 1714/95[234] הינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שהרשיע את המערער בעבירות רצח ושוד בנסיבות מחמירות. ההרשעה התבססה על ראיה עיקרית היא הודאתו של המערער במיוחס לו בפני מדובב משטרתי. טענתו עתה היא, כי הודאתו באזני המדובב היתה בגדר התרברבות גרידא, וכי היא נעשתה על ידו על-מנת להרשים את המדובב ולזכות במנות סם שהחזיק ברשותו כסוחר סמים. לתמיכה בגירסתו הצביע המערער, בין היתר, על העובדה שביום הרצח, בשעות הצהריים, ביקש מאשתו 20 ש"ח לנסיעה עם חבר לאשקלון, כאשר לפי הדברים שמסר למדובב, שדד מהמנוח שעות מספר קודם לכן שנים-עשר אלף ש"ח. לגבי הפרטים הנכונים שנמסרו במסגרת ההודאה הרי שהיו אלה פרטים שזכו לפרסום רב, היו ידועים לכל והמערער רק חזר עליהם.

בית-המשפט קבע, כי ההודאה לא מעלה חשש בדבר מהימנותה. ראשית, שזורים בהודאה פרטי מידע שלא היו ידועים לכל, כגון הציור שהיה טבוע על להב הסכין והריהוט שהיה בזירת הרצח.

שנית, אמנם היו שזורים בהודאה גם פרטים שגויים, בעיקר בקשר לפרטי הלבוש של המנוח, ולמבנה הארון שנמצא בזירת הרצח. ואולם, אין רבותא בכך, שהמערער לא יזכור פרטים באשר לפרטי הלבוש ומבנה הארון שבועות לא מעטים לאחר הרצח. אין בכוחם של הפרטים הלא נכונים לבטל את כוחם של הפרטים הנכונים.

שלישית, ובאשר לטענת ההתרברבות. הודאה בביצוע עבירה – ובמיוחד כאשר מדובר בעבירות חמורות כשוד מזויין ורצח בעקבותיו – אינה עניין של מה בכך, גם כשהיא נעשית בתא המעצר, ובאוזני מכר "טרי" ממנו מצפים לקבל סמים. ניסיון החיים, העומד בבסיס קבילותה של הודיית חוץ כראיה – ולא סתם ראיה אלא בסיס להרשעתה – מלמד, כי חזקה על מי שמוסר הודיה "חופשית ומרצון" שהודייתו הודיית אמת היא. אכן, "חזקת המהימנות" של ההודיה הינה חזקה שבעובדה הניתנת להפרכה, ידי לו למודה להקים ספק במהימנותה.

ברם, מקום שהסבריו של המודה למתן הודיה כוזבת נדחים, ואין בנסיבות העניין כדי להקים חשש "אובייקטיבי" למהימנותה של ההודיה – רשאי בית-המשפט להעמידה חזקתה כי מהימנה היא.

במקרה דנן, נדחו הסבריו הנ"ל של המערער למתן הודאה כוזבת הן בשל חוסר סבירותם והן בשל אי-מתן אמון בהם. הערעור נדחה.

4.4 אין מקום להבחנה בין הכתבת הדברים למכשיר הקלטה לבין הכתבתם למזכירה או למפעיל
בש"פ 5264/96[235] הינו ערר על החלטתו של בית-המשפט המחוזי לפיה יוחזק העורר במעצר עד תום ההליכים נגדו בעבירות הנוגעות לייבוא סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 40 ק"ג מארה"ב לישראל על ידו. טענתו כנגד חומר החקירה, שאינו מהווה לגישתו "ראיות לכאורה" כנדרש כתנאי למעצר עד תום ההליכים.

בין חומר הראיות היתה הודעה שנרשמה מפי מדובב על-ידי מפעילו בדבר הפללתו של המערער על-ידי אחיו, אותו דובב המדובב. ההפללה התבצעה בלחש, באזנו של המדובב ולכן לא נקלטה על גבי סרט ההקלטה. בערר ישב כב' השופט י' קדמי, שנתן את דעת היחיד ב- ע"פ 1004/93[236], הוא פרשת יעקובוביץ לפיה אין מקום להבחנה בין הכתבת הדברים למכשיר הקלטה לבין הכתבתם למזכירה או למפעיל – כאן ככאן יש לקבלם. לגישתו, דרישת הכתב באה להבטיח את דיוק האמירה שקלט השומע, ותכלית זו מושגת הן כאשר השומע רושם אותה במו ידיו והן כאשר היא נרשמת מפיו סמוך למועד האמירה.

במקרה זה החליט כב' השופט י' קדמי לא להכריע את הדין בערר לפי סוגיה הנתונה במחלוקת בין שופטי בית-המשפט העליון, אף כי חזר על עמדתו הנ"ל ולא ראה מקום לשנותה.

העורר שוחרר, תוך שנקבעה ערובה, לפי הסמכות שבסעיף 33(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.

4.5 חיסיון – מהותו והיקפו
ב- ע"פ 196/85[237] המערער, אזרח ישראלי המתגורר בשווייץ, הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירות על סעיפים 12(ב) ו- 17(ב)(2) לחוק הפיקוח על המטבע, התשל"ח-1978, בכך שסירב, בשתי הזדמנויות שונות, למסור ידיעות שהיו כרשותו על כספי ישראלים המוחזקים בשווייץ. לגישת המערער, רשאי הוא שלא להשיב על השאלות שנשאל בעת החקירה המשטרתית ולהעלות טענת חיסיון מפני הפללה עצמית, משום שהדיבור יהווה עבירה בשווייץ, ארץ מגוריו.

נפסקה ההלכה מפיו של כב' השופט לוין האומרת כי מרגע שאולץ הנחקר להשיב, לא ניתן יהיה להביא דברים אלה כנגדו בהליך פלילי המתנהל כנגדו. הנחקר יזכה לחיסיון מפני הבאת דבריו שלו להוכחת אשמה בהליך נגדו, דבריו יתקבלו כעדות במשפטם של אחרים ובמקרה שאין חשש להפללה עצמית – גם במשפטו שלו, שכן במקרה כזה שוב לא יעמוד לו החיסיון.

לחוקר המוסמך על-פי חוק הפיקוח על המטבע הסמכות לחייב את הנחקר להשיב, ואולם זכותו של החוקר מותנית בכך שיביא לידיעת הנחקר מראש, כי הדברים שימסור לא ישמשו נגדו, וכן שאין עומדת לו, לנחקר, זכות החיסיון מפני הפללה עצמית במדינה זרה ועל-פי חוקיה של אותה מדינה.

את החיסיון יש לתבוע לפני מתן תשובה שיש בה כדי להפליל. בעל חיסיון שהשיב ללא התנגדות על שאלה, אף כי התשובה עלולה להפלילו – ויתר על החיסיון, ותשובתו קבילה כראיה נגדו בכל משפט אזרחי ופלילי.

החיסיון מפני הפללה עצמית אינו חל על תשובות שעלולות להוות עבירה לפי דיניה של מדינה זרה. אולם על רשויות החקירה והמשפט לקחת היבט זה בחשבון ולעשות כל מאמץ, כדי להמעיט במקרים בהם יועמד עד לפני דילמה כה קשה, ואף בית-המשפט יועמד לפני מצב כל כך לא רצוי.

4.6 זכות השתיקה לנאשם מוגבלת למשפט בו הוא מואשם וזכות השתיקה של חשוד – לחקירה בה הוא מוחשד[238]


4.7 מה דין אי-אזהרתו של חשוד
ב- תפ"ח (י-ם) 4047/01[239] נשאלה השאלה מה הדין אם חשוד, עובר למתן הודעתו, לא הוזהר. סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 וסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), מעניקים לנחקר או לעד במשפט, לפי העניין, חיסיון מפני הפללה עצמית, כאשר הוא נשאל שאלות שהתשובות עליהן עלולות להפליל אותו.[240] זכות זו נבדלת מזכות השתיקה, הנגזרת מהחיסיון מפני הפללה עצמית, שבאה לידי ביטוי בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. זכות אחרונה זו הינה רחבה יותר מהחיסיון נגד הפללה עצמית.[241]

4.8 אזהרת החשוד – הנאשם
ב- ת"פ (נ"צ) 511/97[242] נפסק כדלקמן:

"9. לנאשם עומדת זכותו שלא להפליל את עצמו, זוהי זכות הנובעת מחזקת החפות העומדת לנאשם. ...
חיסיון זה שמפני הפללה עצמית מעוגן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, לפיו' אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה' (וכן, סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), 1927). לאחרונה, מצאה זכות זו את עיגונה גם בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, לפיו בטרם ישמע קצין משטרה המחליט על מעצרו של אדם את טיעוניו, עליו להזהירו כי אין הוא חייב לומר דבר אשר עלול להפלילו (השווה גם, ע' גרוס, "החיסיון מפני הפללה עצמית – האמנם ציון דרך במאבקו של האדם הנאור לקידמה?", מחקרי משפט ז 167).
10. החיסיון מפני הפללה עצמית מקים לנאשם את זכות השתיקה (ראה: Easton, S.M. The Right to Silence, Avebury (1991)). הזכות לשתיקה מוכרת בפסיקה כזכות מוחלטת: "זכות השתיקה, העומדת למשיב בחקירת המשטרה, היא מוחלטת וחלה גם על שאלות שהתשובה עליהן איננה עלולה להפלילו" (רע"א 5381/91 "חוגלה" שיווק (1982) בע"מ נ' אריאל, פ"ד מו(3) 379, 380; וגם דנ"פ 3898/90 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 24).
11. כפועל יוצא של זכות השתיקה הוטלה על המשטרה החובה להבהיר לנאשם את זכותו זו, ולהזהירו, בטרם ימסור מידע כלשהו למשטרה, כי אין הוא חייב לומר דבר (כך גם במשפט האמריקאי בעקבות פסק-הדין בפרשת State of Arizona v. Miranda, 384 U.S. 436 (1966) היעדרה של אזהרה יש בו כדי לפגוע באינפורמציה אותה נותן הנאשם למשטרה בחקירתו, שכן לא ניתן לומר שנאשם שאינו מודע לזכויותיו ויתר במודע, מתוך רצון חופשי, על זכותו שלא לומר דבר (השווה, במשפט הקנדי:;R. v. Black (1989) 50 C.C.C.(3d) 1 וגם R. v. Evans (1991) 63 C.C.C.(3d) 289). נאשם אשר אינו מודע לזכויותיו אינו יכול לוותר עליהן. מסירת מידע למשטרה על-ידי הנאשם צריכה להיעשות רק לאחר שהנאשם ויתר במפורש, במודע ומתוך רצון חופשי על זכותו לשתוק. על-כן, כל עוד אין הנאשם מודע לזכויותיו, לא ניתן לטעון כי ויתר על החיסיון מפני הפללה עצמית.
12. אין חולק על כך שרס"ר אדרי לא הזהיר את הנאשם בדבר קיומו של חיסיון מפני הפללה עצמית, וזכותו שלא לומר דבר, בטרם שוחח עמו, וקיבל ממנו את האינפורמציה אותה העלה על הכתב במזכר שהמאשימה מבקשת להגיש. כמו-כן, אין חולק על כך שבעת שהנאשם אמר את הדברים שאמר לרס"ר אדרי הוא היה נתון במעצר (ראה עדותו של רס"ר אדרי, בראשית עמ' 32 לפרוטוקול, וכן בראשית עמ' 33 לפרוטוקול). משמע, בעת שהנאשם דיבר עם רס"ר אדרי לא היה הנאשם יכול לדעת מהן הזכויות להן הוא זכאי, ולא היה יכול לדעת כי אין הוא חייב לומר דבר לרס"ר אדרי (מה גם שבאותה עת טרם ניגבו ממנו הודעות תחת אזהרה, וכמובן שלא ניתנה לו אזהרה כללית עם מעצרו, בדומה לאזהרה הנהוגה בארצות הברית או בקנדה). היות והנאשם במקרה זה לא היה מודע לזכותו שלא לומר דבר, הרי שלא ניתן לטעון כי ויתר על זכותו זו (ובאת-כוח המאשימה אף אינה טוענת זאת). לפיכך, המזכר אותו ערך רס"ר אדרי, פוגע בזכות הנתונה לנאשם.
מהי התוצאה של פגיעה זו בזכות השתיקה? המצב המשפטי לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
13. בטרם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על-אף ההסתייגות של המערכת המשפטית מגביית הודעות שלא תחת אזהרה, הרי שהודעות אלו, כל עוד הן רלבנטיות למשפט, וכל עוד אין ספק באמינותן, הינן ראיות קבילות (למשל, ד"נ 9/83 בית-הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837). גישה זו, אשר היתה מקובלת גם במשפט האנגלי (R. v. Sang (1979) 2 All E.R. 1222 (HL), גורסת כי ההשלכה היחידה שיש לדרך גביית ההודעה הינה על משקלה (למשל, דבריו של השופט ברק ב- ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309). ב- ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485, 506 ב'-ג' ציטט השופט ד' לוין בהסכמה דברים שכתב השופט עציוני ב- ע"פ 161/77 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 326, 329:
'... על חוקרי המשטרה לקיים את תקנות השופטים... אמנם אין תקנות השופטים הוראות מחייבות ואמנם הלכה היא בידינו שאי-מתן אזהרה אינו פוסל ההודעה מלכתחילה, אך זלזול המשטרה בכללי האזהרה המוקדמת נראה בעיני כמסוכן... אם אמנם יימשך הזלזול בסדרי גביית עדות כנזכר למעלה, ייתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי-קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין...'
ב- ע"פ 277/78 מדינת ישראל נ' טוביהו, פ"ד לג(1) 297, 301 ה' ציטט מ"מ הנשיא לנדוי את' הפסיקה (ה)אומרת שאי-מתן אזהרה, כאשר צריך היה לתיתה, אינה חיבת להביא תמיד לפסילת ההודעה, אם בית-המשפט הדן בעניין שוכנע שההודעה ניתנה מרצון טוב', אך בפועל אישר את פסילת ההודעה שבמחלוקת על-ידי הערכאה הראשונה בשל הנימוק שלא ניתנה אזהרה כנדרש. לפי י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון (ת"א 1991) עמ' 50 למעלה:' היעדר אזהרה – מהווה אחד השיקולים ששוקל בית-המשפט לעניין קבילותה של הודיה, על רקע נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה'.
14. גישה זו, לפיה הודעת הנאשם קבילה תמיד, ללא התייחסות להליך שקדם להשגתה, מאפיינת שיטות משפט לא חוקתיות. זו הגישה השלטת במשפט האנגלי (השווה, Baldiga W. "Excluding Evidence to Protect Rights: Priciples Underlying the Exclusionary Rule in England and the United States", 6 Boston College Internatioanl & Comparative Law Review 133 זו גם הגישה שהיתה מקובלת במשפט הקנדי שלפני חקיקתו של ה- Charter ראה: R. v. Wray (1970) 11 D.L.R.(3d) 673
((.S.C.C)
15. נשאלת, אם כן, השאלה, האם תפיסה זו שהיתה מתאימה למציאות המשפטית שלפני חוק היסוד, יכולה להתאים גם לשינוי בפרמידת הנורמות שהתרחש עם חקיקתו של חוק היסוד?
פסילת ראיות לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
16. עם חקיקתו של חוק היסוד עברה השיטה המשפטית הישראלית מהפכה חוקתית (כלשונו של א' ברק, "המהפיכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות", משפט וממשל א (תשנ"ב) 9). חוק היסוד יצר מדרגה נורמטיבית עליונה. הוא הביא למהפכה חוקתית אשר שינתה את יסודות השיטה המשפטית שינוי מהותי (בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 463). עם חקיקת חוק היסוד הפכה ישראל לדמוקרטיה חוקתית (כלשונו של השופט ברק ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 325).
17. חוק היסוד מחייב בחינה מחודשת של הנורמות המשפטיות.' כל ענף וכל נורמה משפטית מושפעים מההסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם' (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 353, 421). המהפכה החוקתית מחייבת שינוי בנקודת האיזון (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589). היא מחייבת ראיה של הנורמות המשפטיות דרך המשקפיים של חוקי היסוד. היא מחייבת בחינה מחודשת של הנורמות הנהוגות במשפט הפלילי הנעשית תוך הכרה בכך שמדובר בנורמות המעצבות את זכות היסוד הניצבת בלב ליבו של' הגרעין הקשה של זכויות היסוד של האדם' (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 175), היא הזכות לחירות.
18. בניגוד לשיטות משפטיות קונסטיטוציוניות אחרות, מרביתן של זכויות הנאשם אינן מעוגנות במפורש בחוק היסוד הישראלי. עם זאת, העיגון המפורש אינו הכרחי, שכן זכויות הנאשם נועדו להגן על זכותו לחירות, זכות המופיעה במפורש בסעיף 5 לחוק היסוד. זכויותיו של הנאשם בהליך הפלילי נגזרות, רובן ככולן, מזכותו הבסיסית לחירות. ההליך הפלילי נועד להבטיח את זכותו של הנאשם לחירות, הוא נועד להבטיח, כי הפגיעה בחירות תעשה רק באותם מקרים בהם הינה הכרחית (או: רק באותם מקרים שבהם הפגיעה הינה פגיעה מידתית, קרי, עונה על דרישות פסקת ההגבלה של חוק היסוד). הפגיעה בחירותו של אדם אפשרית רק לאחר שאשמתו הוכחה בדרך הפרוצידוראלית שנקבעה בחוק, דרך שנועדה להבטיח ההגנה על זכות יסוד זו. עיגונן בחוק היסוד של זכויות הנאשם בהליך הפלילי נלמד מעיגונה החוקתי של הזכות לחירות שבסעיף 5 לחוק היסוד.
19. זכויות הנאשם בהליך הפלילי קיבלו, איפוא, מעמד של זכויות חוקתיות (ע' גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 155). כך גם הפכה זכות השתיקה לזכות חוקתית (א' ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (מהותי ודיוני)", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5, בעמ' 23). פגיעה בזכות השתיקה יכולה להיעשות רק במקום שבו קוימו המבחנים שבחוק היסוד, ופגיעה שכזו שאינה ראויה לפי חוק היסוד, צריכה להקים סנקציה חוקתית מתאימה. ...
22. היעדרה של אזהרה כהצדקה לפסילת אמירותיו של הנאשם מוכר בכל שיטות המשפט החוקתיות. ...
25. ניתן לסכם ולומר כי כל עוד לא הובררו לנאשם מכלול זכויותיו, הרי שאין הוא יכול לערוך נכון את שיקלול האינטרסים בבואו להחליט אם למסור אינפורמציה למשטרה אם לאו. בנסיבות אלו מוטלת על המשטרה החובה להודיע לנאשם המצוי במעצר על זכויותיו בטרם תיגבה ממנו אימרה כלשהי. כל עוד לא ניתנה אזהרה שכזו לא מולאה החובה החוקתית המוטלת על המשטרה. במקרה שכזה, והיות והחשוד לא ויתר על זכות היסוד שלו, הרי שיש לראות בגביית הודאה כלשהי ממנו, יהא היקפה אשר יהא, כהפרה של הזכות החוקתית, המצדיקה את פסילתה של הראיה.
מן הכלל אל הפרט
26. הנאשם במקרה זה היה מצוי במעצר. על המשטרה היתה מוטלת החובה להודיע לו מהן זכויותיו. היתה מוטלת על רס"ר אדרי החובה להודיע לנאשם כי אין הוא חייב לדבר עמו בתחנת המשטרה, אלא-אם-כן ברצונו לוותר על זכות השתיקה המוקנית לו. רס"ר אדרי לא מילא חובה זו.
27. רס"ר אדרי היה מודע לחשדות המיוחסות לנאשם ואשר הביאו להוצאתו של צו החיפוש. הוא ידע על המימצאים המפלילים (לכאורה) שנמצאו בביתו של הנאשם. הוא ידע על כך, שנעשתה תצפית על ביתו של הנאשם (ת/53). הוא אף ידע שמתקיימות עילות המצדיקות את מעצרו של הנאשם. בנסיבות אלו, רס"ר אדרי ידע (או צריך היה לדעת) כי בשיחתו עם הנאשם בתחנת המשטרה עלול הנאשם למסור לו אינפורמציה אשר תפגע בזכותו של הנאשם שלא להפליל את עצמו. על-כן, השיחה שקיים רס"ר אדרי עם הנאשם היתה בה משום הפרה בלתי-מוצדקת של זכותו החוקתית של הנאשם לשתיקה.
עיקרון התקדים
28. לכאורה האמור בהחלטתי עומד בניגוד מסויים לפסיקה הקיימת. במקרה שכזה מתעוררת שאלת היכולת של בית-משפט זה לסטות מהלכות שנפסקו על-ידי בית-המשפט העליון, וזאת לאור עיקרון התקדים המחייב (סעיף 20(א) לחוק יסוד: השפיטה). מבלי להכריע בשאלה האם סתירה שכזו מתקיימת אם לאו, די אם אציין כי אני סבור שעם חקיקתו של חוק היסוד שונה המערך המשפטי במידה שכזו המחייבת בחינה מחודשת של הלכות שנפסקו על-ידי בית-המשפט העליון, ויתכן שדברים שנאמרו בעבר על-ידי בית-המשפט העליון אינם עומדים עוד כיום במבחנים של חוק היסוד.

סוף דבר
29. אני סבור, אם כן, כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קמה ההצדקה לפסילתן של ראיות שהושגו תוך הפרה של זכויות יסוד חוקתיות. הזכות לשתיקה, העומדת לנאשם בעת חקירתו במשטרה, קיבלה כיום מעמד של זכות חוקתית מוגנת. משכך הם פני הדברים, הפרה של זכות זו מצדיקה את פסילת הראיות שהושגו על-ידי המשטרה כתוצאה מההפרה.
30. במקרה זה הופרה זכותו של הנאשם, כאשר הוא לא הוזהר מראש, בטרם שוחח עם רס"ר אדרי, שאינו חייב למסור כל אינפורמציה שהיא למשטרה. על-כן, והיות והנאשם לא היה מודע למלוא זכויותיו, לא היה בידיו לערוך את איזון האינטרסים הנכון בטרם יכריע בשאלה אם לדבר עם רס"ר אדרי אם לאו. לפיכך, דברים שאמר הנאשם לרס"ר אדרי, לאחר מעצרו ובטרם הוזהר, אינם קבילים כראיה.
31. אני דוחה את בקשת התביעה לקבל כראיה את המזכר מיום 19.5.97 שנערך על-ידי רס"ר מאיר אדרי ובו רישום של שיחתו עם הנאשם מיום 19.5.97 לאחר מעצרו בתחנת נצרת עלית."
ב- פ"ח (י-ם) 5034/02[243] נפסק כדלקמן:

"לאזהרה שמקבל החשוד בטרם ימסור את גירסתו או ישיב על שאלות החוקרים יש מטרה והיא שבידי החשוד זכות חוקתית לשתוק בעמדו מול איש-מרות החוקר אותו וכי אין עליו לחשוש או לפחד ממנו וגם אין עליו לסמוך על הבטחותיו. גם לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, השאלה שעמדה לפני בית-המשפט לא היתה פורמלית אלא אובייקטיבית: האם הנאשם הוזהר ואם הופרה החובה למתן אזהרה, היש מקום לפסול את ההודאה כדי "לחנך" את רשויות החקירה ולפסול את האימרות שנתן החשוד במשטרה. דרך זו לא נתקבלה בפסיקה. השאלה שבית-משפט שואל היא האם ההוודאות ניתנו מרצון חופשי. הבחינה היא מהותית, קונקרטית וסובייקטיבית. בית-המשפט גם בוחן עד כמה נפגע כוח רצונו של החשוד ומה מידת ההפרה של החובה. בדרך-כלל, אם ההפרה אינה חמורה ורצונו החופשי של החשוד לא נפגם, יפחית בית-המשפט ממשקל האימרה.
סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), סעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 וסעיף 28 לחוק המעצרים, מעניקים לנחקר או לעד במשפט, לפי העניין, חיסיון מפני הפללה עצמית, כאשר הוא נשאל שאלות שהתשובות עליהן עלולות להפליל אותו (ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 754 756). זכות זו נבדלת מזכות השתיקה, הנגזרת מהחיסיון מפני הפללה עצמית, שבאה לידי ביטוי בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. זכות אחרונה זו הינה רחבה יותר מהחיסיון נגד הפללה עצמית (פסק-דין חכמי, בג"צ 6319/96, רע"א 6836/95 חכמי נ' שופטת בית-המשפט השלום בתל-אביב ואח', פ"ד נא(3) 750, 763-766).
זכות השתיקה היא, ככל הנראה זכות חוקתית, בהיותה חלק מכבודו של אדם, אם כי בפסיקה אין עדיין אמירה מפורשת בעניין זה. זו דעתו של הנשיא ברק בדברים שהעלה על הכתב (ברק, "קונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג 5, 23; ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, כרך ג' עמ' 433 (תשנ"ד-1994)). ברם, בית-המשפט העליון עדיין מהסס לקבוע זאת במסמרות. השופטת בייניש (בהסכמת השופטים לוי ונאור) השאירה שאלה זו בצריך עיון בפסק-דין סמירק, ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, וכך נהגה השופטת שטרסברג-כהן (בהסכמת הנשיא ברק והשופט חשין) בפסק-דין חכמי, שם, עמ' 755), אך הן היו מוכנות לצאת מהנחה שאכן המדובר בזכות חוקתית או זכות המבוססת על עקרונות יסוד של השיטה וכי ייתכן שיש מקום לשנות את האיזונים שרווחו בפסיקה באשר לשאלה האם יש לפסול הודאה שנגבתה ללא אזהרה. הגישה בעבר היתה, שהיעדר אזהרה, אין בו, כשלעצמו, לפסול את ההודאה כל עוד הוכח כי ההודאה ניתנה מרצון חופשי. בהנחה שהמדובר בזכות חוקתית, יש צורך לבחון מחדש את האיזון בין אינטרס הציבור לגילוי האמת, למלחמה בעבריינים ולהגנה על קורבנות הפשיעה או על אלה שעלולים להיפגע, לבין ההגנה על זכויות חשודים ונאשמים, כדי להבטיח שיזכו למשפט הוגן ולתנאי חקירה שאינם פוגעים בכבודם. גם בהנחה שזכות השתיקה היא זכות חוקתית, אין לנקוט בכלל פסילה גורף ויש להמשיך בקו הקודם של הפסיקה עם שינויים, שבמקרה זה אין לנו צורך לקבוע את תחום התפרסותם.
בפסיקה לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל שינוי הדרגתי ולא מהפכני.
ב- ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 944-945 (להלן: פסק-דין שלום), לא הוזהר המערער בטרם מסר אימרות מפלילות. בית-המשפט, מפי השופטת שטרסברג-כהן, סבר שמכיוון שהמערער היה מודע לזכותו לשתוק ואף מימש זכות זו, כל אימת שחפץ בכך, וכי היעדר האזהרה לא גרם לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי, אין לפסול את ההודעה. השאלה האם יש מקום לשינוי ההלכה מאחר והמדובר, אולי, בזכות חוקתית, לא הועמדה על המדוכה.
ב- ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 165 (להלן: פסק-דין בלחניס), סבר השופט אילן כי:
'הפרת תקנה מתקנות השופטים לא מביאה אוטומטית לפסילת ההודיה. אי-קיומן נמנית בין יתר השיקולים ששוקל בית-המשפט, כשהוא דן בשאלת קבילות ההודיה. (י' קדמי, על הראיות, כרך א' עמ' 47 והאסמכתאות המובאות שם בהערת שוליים 80). אינני חושב שהלכה זו שונתה עקב חקיקת סעיף 28(א) לחוק המעצרים, הדן באזהרה לפני מעצר, שכן בין כה וכה התייחסה הפסיקה לאזהרה כ' חובה' (ראה י' קדמי בספרו הנ"ל, עמ' 48, 49). בוודאי שלא מדובר בזכות יסוד שויתור עליה אינו מועיל, ואשר מביא לפסילת הראיה אפילו הסכים הנאשם להגשתה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה בעניין זה דבר... אינני חושב שההלכה בעניין זה שונתה' כהוא זה' על-ידי חוק היסוד.'
השופט קדמי הצטרף לדעתו של השופט אילן, באומרו:
'כפי שציין חברי, אין האזהרה מהווה נושא לזכות יסוד חוקתית; והחובה שהוטלה בהקשר זה על הקצין הממונה בסעיף 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), נועדה להבטיח את עמידת תשובת החשוד במבחן הקבילות.
ההוראה שבסעיף 28 הנ"ל אינה מתייחסת לתוצאות הכרוכות באי-מילויה; ו'מעמדה' של חובת האזהרה נותר כשהיה: ב שיקול בין יתר השיקולים בדבר עמידתה של הודיית חוץ במבחן הקבילות...'
השופטת בייניש הצטרפה לעמדות חבריה.
כאמור, בפסק-דין סמירק, שם, עמ' 546 ובפסקי-הדין שניתנו לאחר מכן בבית-המשפט העליון, החלו השופטים לתת דעתם לשאלה האם זכות השתיקה קיבלה מעמד חוקתי, אך, כאמור, טרם הגיעו להחלטה בשאלה זו. השופטת בייניש ב- ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642, 654, צעדה צעד נוסף בכיוון להכרה בזכות השתיקה, כזכות יסוד חוקתית באומרה:
'כבר נזדמן לנו להביע דעה כי בנסיבות מסויימות עלולים פגמים בחקירה להוות פגיעה בזכות יסוד חוקתית של חשוד, ותוצאתם עלולה להיות פסילת קבילותה של ראיה. עם זאת לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה, ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד. העניין מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט על-פי אופיה של הפגיעה בזכות היסוד, אם אמנם נפגעה; חומרת הפגיעה והאינטרסים הציבוריים העומדים מנגד, על-פי מכלול נסיבות העניין.' (השוו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 546, 555; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 282-284)."

4.9 מסמכים עליהם חל חיסיון
ב- בש"א (רמ') 1732/03[244] נפסק כדלקמן:

"לעניין גילוי מסמכים בהליכים בהם הוגשה תעודת חיסיון על-ידי שר המשטרה, אמר כב' השופט ריבלין, ב- ע"א 2629/98 השר לביטחון פנים נ' הרב שלום דב וולפא ואח', פ"ד נו(1) 786, 794-795.
'הפעלת שיקול-הדעת לפי סעיף 45 לפקודת הראיות מצריכה איזון בין אינטרסים מנוגדים. כך במסגרת ההליך הפלילי וכך במסגרת ההליך האזרחי. יחד עם זאת, האיזון עשוי ללבוש פנים שונות בהליכים השונים. "עשיית צדק" בהליך הפלילי עיקרה בגילוי האמת, הרשעת האשמים וזיכוי החפים מפשע. אלו הם השיקולים המרכזיים (גם אם לא היחידים) המדריכים את בית-המשפט בהליך הפלילי (ראו, לעניין זה, ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516; ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 734; ד' מנשה "אידיאל חשיפת האמת ועיקרון ההגנה מפני הרשעת שווא – אנטומיה של יחסים מסובכים" קריית המשפט א (תשס"א) 307; ע' גרוס "כלל פסילה חוקתי – האם יש לו מקום בישראל" משפטים ל(1) (תשנ"ט) 145; א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז (תשנ"ו) 11; נ' זלצמן "'אמת עובדתית' ו'אמת משפטית' – מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד
(2) (תשס"א) 263).
לפיכך, "עשיית צדק", בהקשר של החיסיון לטובת הציבור, משמעה' ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי' (פרשת ליבני הנ"ל, בעמ' 738).' 'עשיית צדק' משמעותה שלא יורשע ולא ייענש אדם, אלא לאחר שניתנה לו אפשרות הוגנת להביא לפני בית-המשפט את ראיותיו ואת טיעוניו' (בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 769).
8. ואף בהליך האזרחי, "עשיית צדק" משמעה קיום דיון הוגן, שבו מתאפשר לצדדים כולם לפרוש את מלוא ראיותיהם (רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 62; בש"א 723/97 בנזימן נ' שר הביטחון, פ"ד נא(1) 364, 371).
ואולם, 'קיים שוני בין עמדת המדינה המסתמכת על חיסיון במשפט פלילי לבין הסתמכותה עליו בהליך אזרחי. בהליך הראשון עומדת למדינה הברירה, שאם יעדיף בית-המשפט את גילוי הראיה, תחזור בה מן האישום. כך תוכל להגן על האינטרס שבאי-גילוי הראיה. במשפט אזרחי, שבו אין המדינה צד, אין בידה בחירה כזו. עובדה זו שוקלת נגד הסרת החיסיון' (בש"א 723/97 בנזימן נ' שר הביטחון, פ"ד נא(1) 364, 371; ע"א 2195/95 שר המשטרה נ' הרב שלום דב וולפא). זאת ועוד זאת: במשפט האזרחי, שאין עוסקים בו בדיני נפשות, עשויה להתמעט הנכונות לחשוף ראיה אשר יש בה משום פגיעה בטובת הציבור.
ניתן לסכם ולומר, כי הנכונות לגלות את הראיה מתעצמת, ככל שהדבר חיוני יותר להצגת עניינו של בעל דין במשפט, ולקיום דיון הוגן בעניינו (י' קדמי, בספרו הנ"ל, בעמ' 741). על בית-המשפט לשקול את האינטרסים המתנגשים – האינטרס הציבורי שבאי-גילוי המידע, מחד גיסא, והאינטרס הציבורי והפרטי בקיום הליך הוגן, מאידך גיסא. האיזון בין אינטרסים אלו הוא שיכריע אם תיחשף הראיה לעין כל ואם לאו. לבחינת האינטרסים הצריכים שקילה בערעור זה, ולעריכת האיזון ביניהם, ניגש עתה" (ההדגשות שלי – ז.ב).
עסקינן בחיסיון יחסי. חיסיון זה, להבדיל מחיסיון מוחלט, הוא חיסיון שניתן להסרה, על-פי שיקול-דעת של מי שהמחוקק הסמיכו לכך. השיקולים בהסרת חיסיון יחסי, אותם שוקל בית-המשפט שעה שעליו לבחון אם' הצורך בגילוי לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו'.
כך, נשקלת, בין היתר, חיוניות הראיה החסויה להצגת עניינו של בעל דין, כאשר בית-המשפט מכוון בעיקרו להבטחת הזכות היסודית של בעל דין לדיון הוגן (י' קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת, התשנ"ט-1999, עמ' 741).
ב- ע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי ואח', פ"ד מט(4), נקבע על-ידי כב' הנשיא השופט ברק:
'... חיסיונות אלה ואחרים הם לרוב "יחסיים". הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים. היקפם נקבע על-פי דרישותיו של איזון זה.
אין הם מעניקים חיסיון "מוחלט" לראיה, אלא מתנים את החיסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמח מגילוי הראיה. הפעלתם בכל מקרה ספיציפי מחייבת בצד האיזון "העקרוני" שנעשה בגיבוש החיסיון עצמו עריכת איזון "קונקרטי" בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חלופיות. אכן, הכלל הא האמת והצורך בגילויה, החיסיון הוא חריג.'
ועל-פי דברי כב' השופט גולדברג ב- ע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 774:
'ראשית: ... מהאיזון האמור מתחייב כי השאלה הראשונה שעל בית-המשפט להשיב עליה היא מידת החיוניות והחשיבות של המידע ... להכרעה במחלוקת שבין הצדדים.'
שנית, על בית-המשפט לתת דעתו אם הונחה תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה את גילוי החשבונות, שכן לא די בטענה בעלמא בדבר הרלבנטיות והחיוניות של החשבונות, העלולה להיות מסווה לייצוג ראיות:
שלישית, על הצד המבקש גילוי חשבונות הבנק לשכנע את בית-המשפט כי אין בידיו להישען על ראיות חלופיות, שאין בהן פגיעה בפרטיות.
רביעית, היקפו של גילוי החשבונות אסור לו שיחרוג מעבר למתחייב לעשיית צדק באותו הליך שיפוט.' (ההדגשות שלי – ז.ב)
ב- בג"צ 2561/97 ח"כ יונה יהב ואח' נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 39, בהיפוך מהדיון שבפנינו (שבו עומדת לדיון ההחלטה להגיש כתב אישום) עמדה לדיון החלטת היועץ המשפטי לממשה שלא להגיש כתב אישום כנגד ראש הממשלה.
העותרים, פנו לבית-המשפט בהליך ביניים ובקשו להורות למשיבים למסור לעיונם את חומר החקירה שנאסף על-ידי המשטרה בפרשת מינויו של עורך-הדין רוני בר-און למשרת היועץ המשפטי לממשלה. בית-המשפט העליון מפי כב' השופטת דורנר החליט ברוב-דעות לדחות את בקשותיהם של העותרים לגילוי הדו"ח המסכם של המשטרה והמלצותיה וכן את חוות-דעתם החולקת של מספר פרקליטים שהיו שותפים לצוות הפרקליטות שבחן את תיק החקירה, והגיעו למסקנה כי חומר הראיות מספיק להגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה.
בית-המשפט בדחותו את הבקשה קבע:
'בקשות העותרים אינן לסעד עיקרי שנתבע בעתירות, אלא אמצעי דיוני שנועד לשרת את ההכרעה בדבר זכותם לסעדים העיקריים שביקשו. במסגרת זו זכאים העותרים רק לגילוי חומר הדרוש להכרעה בעתירות.
בהקשר הנדון עשויים העותרים להיות זכאים רק לחומר חקירה נוסף ושונה בהשוואה לחומר החקירה שכבר הוזכר ופורט בחוות-הדעת של פרקליטת המדינה ובהחלטת היועץ המשפטי לממשלה נושא העתירות. שכן, חומר כזה עשוי לבסס טענה לפיה החלטת היועץ המשפטי מושתתת על עובדות חלקיות ועל-כן מסקנתו מוטעית. ראו בג"צ 802/89 נסמאן ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד מד(2) 601, 606. לעומת זאת, לפירוש שונה של אותו חומר חקירה ולמסקנות חולקות, אף אם סבירות הן יותר ממסקנותיו של היועץ המשפטי, אין כלל השלכה על השאלה אם החלטתו מצויה במתחם הסבירות. על כך יש ללמוד מתוך ההחלטה עצמה ומן הנימוקים שביסודה. ראו והשוו יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו) 759 (הערה 49).'
וכן המשיך בית-המשפט וקבע:
'עורך-הדין פוגלמן הטעים כי יסוד המחלוקת מצוי איפוא במסקנות השונות שהוסקו מאותה תשתית (43) ראייתית. כאמור, מסקנות שונות מאותו מידע – להבדילן ממידע נוסף ושונה – אין רלבנטיות להכרעה בעתירות שלפנינו.'
בית-המשפט צריך לשקול את סבירות ההחלטות שהתקבלו על-ידי הנתבעות לאור העובדות הרלבנטיות שהיוו את חומר הראיות בתיק החקירה ואשר על בסיסן צריך היה לבדוק אם קיימות ראיות מספיקות לביסוס הרשעה אם לא (ראה פסק-הדין בג"צ 2534/97, פ"ד נא(3) 1).
לאור האמור, ובעיקר בהסתמך על בג"צ 2534/97 הנ"ל, אני דוחה את הבקשה לעיון."
4.10 שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית והימנעות מגילוי ראיה[245]
חיסיון סעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), מורה כי לבעל דין במשפט האזרחי, עומדת הזכות לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית ולהימנע מגילוי ראיה, העלולה להפלילו במשפט הפלילי.

בית-המשפט קבע כי בתצהירו, לא עשה מנשה כהן שימוש בחיסיון הפלילי, אלא הוא בחר להתייחס ישירות לטענות שהועלו כלפיו. לעומת זאת, בעדותו השתמש לא אחת במפלט החיסיון מפני הפללה עצמית. בעשותו כך, לכאורה, עלה בידו להעמיד במהלך עדותו גרסה נוחה לו ובד-בבד מנע מהצד שכנגד לתקוף אותה בחקירה נגדית ראויה ומקובלת.

עוד קבע בית-המשפט כי, תוצאה זו, המושגת באמצעות מילות הקסם "חשש להפללה", היא מקסם שווא, שכן מהימנות דבריו ומידת האמון נפגעו ללא תקנה. ממילא חוסר העקביות בהעלאת מפלט החיסיון מפני הפללה עצמית, וחוסר האחידות בתשובותיו בחקירה בפני רשויות המס, בפני המפרקים ובתביעה זו, העלה תמונה של מי שידו היתה במעשים האמורים.


4.11 חיסיון על הנאמר בוועדת חקירה
ב- ת"פ (י-ם) 2070/99[246] נפסק כלהלן:

"מטרתו של בירור פנימי היא ברור האמת תוך שלנחקרים אין כלל זכויות. כך הוא המקרה בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, הקובע כי חומר שנאסף בתחקיר צבאי או בירור מסקנותיו לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על-פי כל דין (לעניין זה ראו החלטתו של כב' השופט מ' דרורי ת"א (י-ם) 1145/99 עמאד ג'אעוני נ' מדינת ישראל, תק-מח 2002(1) 2429).
כך הוא המקרה בוועדות חקירה, כפי שקבוע בסעיפים 14 ו- 22 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1969, לפיהן קיים חיסיון על מה שנאמר בוועדת חקירה.
על ההגיון שמאחורי סעיפים אלה עמד כב' השופט ד' לוין ב- ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 301 ב-ד:
'סעיף 14 בא לעולם בכדי לעודד גילוי לב במתן עדות בפני ועדת החקירה. אין זו מגמתו היחידה של הסעיף אך זוהי מטרתו העיקרית, כפי שראה אותה המחוקק בעוסקו במלאכת חקיקת חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968. על כך ניתן ללמוד מדבריו של חבר הכנסת משה אונא (יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט) בקריאה שניה ושלישית של חוק ועדות חקירה:' ... סעיף 14 נתקבל ללא שינוי. הוא כולל חיסיון לעדות הניתנת בפני ועדת חקירה מפני הליך פלילי. כבר הדגשתי בדברי הפתיחה, שאנו רואים נקודה חשובה ביותר בשמירה על זכויות הפרט, שלא ייפגעו במסגרת של חקירות ועדת החקירה. חיסיון זה – שלא ניתן לפי הפקודה מ-1921 – מגמתו לעודד גילוי-לב במתן עדות בפני ועדת החקירה'. (ד"כ התשכ"ט 903).
המידע הוא בבחינת ה'חמצן' של ועדת החקירה. בכדי שוועדת החקירה תוכל לבצע את עבודתה על הצד הטוב ביותר עליה להשיג מקסימום מידע. לצורך כך יש לעודד את העדים המופיעים בפני ועדת החקירה, ובמידה מסויימת אף' לפתות' אותם, לפתוח סגור ליבם ולחשוף בחופשיות ובכנות את המידע האצור בקרבם. ההגנה הניתנת בסעיף 14 משרתת את האינטרס הציבורי הרחב בהזרמת מידע אמין, גלוי, מקיף ומהיר אל הוועדה. אינטרס זה הוא בעל חשיבות של ממש ואין להקל בו ראש, שכן היה ונחקרים לא ישתפו פעולה מחשש שדבריהם עלולים להפליל אותם, תסוכל המטרה לשמה מוקמת ועדת חקירה וזו לא תוכל לבצע את מלאכתה ביעילות, במהירות ובמידת האמינות הנדרשת ממנה.'
יוצא איפוא, כי עוצמת אינטרס בירור האמת בחקירה פנימית עולה על עוצמת אינטרס בירור האמת בחקירה הפלילית."
4.12 עיכוב הדיון בהליך אזרחי עד לגמר ההליך הפלילי
ב- ע"ש (נ"צ) 1232/97[247] המערערת חולקת על שומת התשומות שהוציא לה המשיב לשנות המס 1994 עד 1996. סכום השומות נשוא הערעור – 281,121 ש"ח (קרן). בכתב התשובה של המשיב נטען כי המערערת, שפעלה למעשה עבור בעלה, שהוא קבלן בניין, ניכתה מס תשומות על סמך חשבוניות פיקטיביות, ניכתה מס תשומות בגין רכישות פרטיות שלא לצורכי העסק וניכתה מס תשומות בגין מתן הטבות לעובדים (מזון) מבלי שדווח במקביל על העיסקאות. ההסכמים שהמערערת טוענת להם, ושמכוחם נוכה מס התשומות, אף הם פיקטיביים, לטענת המשיב.

נגד המערערת ובעלה הוגש כתב אישום בבית-משפט השלום בטבריה ב- ת"פ 2498/97 בגין עבירות הנוגעות לניכוי מס תשומות שלא כדין ובעבירות נוספות.

בישיבת קדם המשפט הראשונה טען בא-כוח המערערת, כי יש לעכב את הליכי שמיעת הערעור עד לאחר סיום הליכים בתיק הפלילי הנ"ל. בא-כוח המשיב התנגד, ועל כך הגישו בא-כוח הצדדים סיכומים בכתב.

נקבע כי:

"במה יכול עניינו של נאשם במשפט פלילי להינזק אם יחוייב לנהל את ההליך האזרחי בטרם הסתיים המשפט הפלילי? בא-כוח המערערת טוען כי זכות השתיקה של מרשתו כנאשמת במשפט פלילי תפגע. האמנם?
זכותו הדיונית של נאשם במשפט פלילי נחלקת לשניים: זכות השתיקה, לפי סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, והזכות מפני הפללה עצמית הנדונה בסעיף 47 לפקודת הראיות. זכות השתיקה רחבה יותר מבחינת היקף הנושאים שהנאשם רשאי שלא להעיד עליהם, אך מצומצמת יותר מבחינת סוג ההליך שבו היא חלה.
על הבדל זה בין שני סוגי "החיסיון" הללו עמד השופט מצא, ב- רע"א 5381/91 חוגלה שווק (1982) בע"מ ואח' נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 380, באומרו בעמ' 381 מול האות ד' כי:
'כשלעצמי, הנני נוטה לדעה, שזכות השתיקה של נאשם מוגבלת למשפט בו הוא מואשם, והוא הדין בזכות השתיקה של חשוד, שאף היא מוגבלת לחקירה בה הוא מוחשד. מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסויימת, דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין עומדת להם זכות השתיקה.'
הבדל אחר בין שתי ההוראות הוא, שבניגוד לזכות השתיקה לפי סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 שהיא זכות מוחלטת (אם כי יש לה השלכות ותוצאות דיוניות), החיסיון שבסעיף 47 לפקודת הראיות הוא חיסיון יחסי, במובן זה שהוא פוטר עד מלהשיב רק על שאלות מפלילות, וממילא עליו להשיב על כל שאלה אחרת. זכות השתיקה, בתור שכזו, הנדונה בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, אינה חלה, אם כן, בהליך האזרחי שבפנינו. אם יוחלט על המשך ההליכים, לא תוכל המבקשת להימנע, באופן גורף, ממתן תשובות לשאלון, מגילוי מסמכים, ממתן פרטים נוספים וכיוצא בזה הליכים מקובלים במשפט אזרחי. לרשות בית-המשפט תעמוד במקרה כזה תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 המאפשרת לבית-המשפט לפסוק בטענת חיסיון בהליכי ביניים. כל שכן, המערערת לא תשמע בטענה שנטל ההוכחה מועתק אל שכם המשיב בשל אותו חיסיון.
החיסיון היחיד שהמערערים יכולים לעשות בו שימוש הוא החיסיון שיוצר סעיף 47 לפקודת הראיות...
לצורך דיוננו עלינו לבדוק כמה שאלות:
א. כנגד מה מוטל חיסיון בהוראה זו?
ההוראה מעניקה לעד חיסיון בפני מסירת
'ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.'
ההוראה חלה גם במשפטים אזרחיים למעט פסקה ג', שתחולתה במשפט פלילי בלבד.
המלומד הרנון, בספרו "דיני ראיות", פרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, עמ' 18 עומד על משמעות הביטויים "הוכחה" ו"ראיה":
'"הוכחה" פירושה – שכנוע בית-המשפט בשאלה עובדתית; "ראיה" פירושה – אמצעי הוכחה. ראיה או ראיה שיפוטית
(judicial evidence) היא כל חומר שבית-משפט יקבל כהוכחה של העובדות השנויות במחלוקת. הראיה היא "שיפוטית" כי לא הרי החומר העשוי לשכנע אדם מן השוק בקיומה של עובדה פלונית, כהרי החומר הכשר ומספיק לכך בעיני בית-משפט.'
לפי הגדרה זו, חשיפת קו הגנה, למשל, אינה בהכרח מסירת "ראיה היכולה להוכיח עובדה", אם כי פגיעתה של זו בעד עלולה להיות רעה. ומהי ה'הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה'? האם מותר לפרש את ההוראה כמתייחסת גם לעובדה שאינה מהווה יסוד מיסודות העבירה, אלא שמסירתה עלולה לסבך את העד בעבירה, בין ביצירת תשתית ראייתית לעבירה חדשה שטרם הואשם בה, בין שהיא עלולה לחשוף ראיות חדשות בעבירה המיוחסת לו ובין משום שהיא חושפת את קו ההגנה של העד במשפטו שלו? לדעתי, כל ראיה שיש בה הודיה בעבירה כלשהי, בין עבירה שכבר יוחסה לעד ובין כזו שטרם ידועה ואשר תתגלה מתוך עצם העדות – כפופה לחיסיון. כך, למשל, במשפט על שימוש בחשבוניות "פיקטיביות", אפשר שהעד יעיד כי זייף את החשבונית, ובכך יודה כי עבר עבירה של זיוף, אך העסקה עצמה היתה אמיתית וכי היה זכאי לקבל בגינה חשבונית מס ולכן לא עבר עבירה של התחמקות מתשלום מס. במקרה כזה העדות אודות העבירה העיקרית (התחמקות מתשלום מס) ואודות העבירה המשנית (זיוף) תהיה כפופה להוראות סעיף 47 לפקודת הראיות.
משמעות הביטוי "הודיית נאשם כי עבר עבירה" שבסעיף 12 לפקודת הראיות הורחבה על-ידי הפסיקה והיא כוללת הן הודאה בביצוע עבירה במובן confession והן הודאה בעובדות מסויימות שאינן מגיעות לכלל הודיה בביצוע עבירה, בבחינת admission. בכל הנוגע להודיה שסעיף 47 דן בה, הכוונה היא להודיה בעובדה שהיא מדינת ישראלסודות העבירה" ולא הודיה ב"עובדה" סתם. העובדה החסויה לפי סעיף 47 היא עובדה שהוכחתה נחוצה לשם הרשעה. עובדות אחרות, שאינן מהוות יסוד מיסודות העבירה, אך יכולות לשמש ראיה נגד העד או נגד שולחו – אינן חסויות. הן יכולות להיות נוגעות לכל חזית המחלוקת שבין העד והתביעה במשפטו שלו, הגם שאינן נוגעות במישרין ליסודות העבירה, כגון:
הפרכת טענת אליבי, ראיה בדבר "מעשים דומים", שיטת ביצוע, חשיפת שקרי העד, חשיפת ראיות שטרם נתגלו, חקירתו אודות סיבת שתיקתו בחקירתו במשטרה, ועוד. אין ספק כי הוכחת עובדות מסוג זה, אם ניתן יהיה להצילן מפי העד, עלולה לחבל בהגנתו במשפטו שלו, אך אין הן באות בגדר' עובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה'. סעיף 47 לפקודת הראיות אינו מתיימר להעניק חיסיון מפני מסירת ראיות להוכחת עובדות אלה, אם כי הוא מצהיר כי ראיות אלה, אם נגבו שלא מרצון העד, לא ישמשו ראיה נגדו במשפטו שלו בגין אותה עבירה.
החיסיון מפני מתן ראיה שיש בה הודיה בעובדה וכו' כאמור בסעיף
47(א) לפקודת הראיות, חל על המשמעות הצרה של המונח "ראיה מפלילה", ולא על המונח במשמעותו הרחבה. אילו נתנו לביטוי זה משמעות מרחיבה, כי אז, נכונות העד להעיד היתה רבה יותר. מצד שני, לשם הכרעה בשאלה, היה על בית-המשפט להתייחס לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, לעיין בטיבה של העבירה המיוחסת לו או שעלולה להיות מיוחסת לו וביסודותיה, לתהות אחר מהות הראיות שהוגשו במשפטו של העד, לבדוק את היקף חזית המחלוקת במשפט הפלילי שלו, להתייחס לשלב שבו נמצא משפטו של העד ועוד. בית-המשפט, האמור להחליט אם שאלה פלונית היא מפלילה במובן הרחב של הביטוי, ייאלץ להיכנס לעובי הקורה של משפטו של העד, ואין ביטחון כי דרכו לא תאבד.
קיום בדיקה כזו כל אימת שעד טוען לחיסיון מפני הפללה עצמית, אינו בא, לכן, בחשבון.
ב. האם החיסיון הוא בעל אופי פסיבי או אקטיבי?
החיסיון, כפי שהובא לעיל, פוטר עד מן החובה ליתן עדות שיש בה כדי להפלילו; זהו האספקט הפסיבי של החיסיון. כך למשל, אם בעל דין נדרש על-ידי הצד שכנגד למסור עדות או להשיב לשאלון או לגלות מסמך וכו' – הוא רשאי לטעון לחיסיון ובית-המשפט יפעל כאמור בסעיף 47 הנ"ל.
החיסיון אינו מעניק לצד או לעד מטעמו את הזכות לשתוק ובכך לשתקאת ההליך. במילים אחרות: מקום שבעל הדין או העד מטעמו אינם חייבים למסור עדות, אלא רק רשאים לעשות כן, אם רצונם בכך – לא יהיה מקום להפעלת החיסיון. כך, למשל, כאשר תובע במשפט אזרחי אמור להביא ראיות, לא יהיה רשאי להימנע מכך מטעמים של הפללה עצמית ואם בכל זאת נמנע מהבאת ראיות – דינו כדין צד שלא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו. אם יקרא התובע לעדים מטעמו והללו ייחקרו חקירה שכנגד בידי הנתבע, או-אז עשויה להתעורר, אם כי לא בהכרח תתעורר, הטענה בדבר הפללה עצמית. החיסיון קיים רק כאשר מנסים לפגוע בו.
בענייננו, טרם התעורר כל צורך לדון בבקשת המשיב לחייב את המערערת או עדים מטעמה למסור ראיה חרף רצונם. אפשר וחלק לא מבוטל מעדי המערערת יהיו עדים שלא תתעורר גביהם כל שאלה של הפללה עצמית. מבחינה זו הטענה בדבר חשש לפגיעה בזכויות המערערת מוקדמת מדי ואפשר שלא תבשיל כלל.
"מסירת ראיה", לצורך סעיף 47(א) היא עדות בעל-פה, מסירת מסמך או הגשת חפץ. למשל, במשפט שעניינו קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מתן תשובה חיובית לשאלה כגון זו: האם טענת בפני פלוני עובדה שקרית? – מהווה ראיה ש "יש בה הודיה בעובדה". אם העד מתעתד ליתן לתשובה זו תשובה שלילית, מותר להניח כי ישיב מבלי לטעון שהתשובה תפליל אותו. אך, נניח כי תשובתו של העד לשאלה זו אמורה להיות חיובית, והוא עומד לסרב להימנע להשיב לה מטעמי הפללה עצמית ולבקש מבית-המשפט לפטור אותו ממתן תשובה בכלל. כיצד יכריע בית-המשפט בדבר? כיצד יוכל לדעת כי התשובה אכן מפלילה בטרם שמע אותה? במקרה כזה, יש להניח כי לעצם התנגדות העד למתן תשובה יהיה משקל ניכר בהחלטת בית-המשפט לחייבו ליתן תשובה או לפטור אותו ממנה. אותה תופעה עלולה לחזור על עצמה גם כשהשאלה בוטה פחות וישירה פחות.
לגבי אותן שאלות שבית-המשפט השתכנע כי מתן תשובה יפליל את העד, הוא עשוי לפטור אותו ממתן תשובה. אך, תתכנה שאלות, שהתנגדות העד ביחס אליהן לא תתקבל על דעת בית-המשפט, והעד יחוייב במתן תשובה. תשובה שתינתן לא תשמש ראיה נגד הנאשם במשפטו הוא, כאמור בסעיף 47(ב) לפקודה.
סעיף 47(ב) לפקודת הראיות מעניק הגנה טובה למדי כנגד עד מפני הפללה עצמית. הוא אינו מעניק הגנה בפני חשיפת קו ההגנה או עובדות אחרות שאין בהן "הודיה בעבירה". לכן, הטענה כי ניהול ההליך האזרחי בטרם הסתיים ההליך הפלילי יפגע במערערת – אין לו יסוד.
לעניין זה אמרה השופטת שטרסברג-כהן בפרשת לופטין הנ"ל את הדברים הבאים:
'אם החשש הוא מהפללה עצמית, בידי המבקש לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית ולהימנע מגילוי כל ראיה במשפט האזרחי העלולה להפלילו במשפט הפלילי ובאשר לטענה בדבר זכות המבקש שלא לחשוף את קו הגנתו, טענה זו אינה מקובלת עלי. הזכות שלא לחשוף קו הגנה, במידה וקיימת כזו, אינה ערך בפני עצמו.
היא נגזרת מזכות השתיקה, אך מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים, אין עומדת לנאשם זכות השתיקה וכמוהו ככל אדם אחר.'
אין לכחד כי המשיב בהליך האזרחי – מנהל מס ערך מוסף – הוא יוזם החקירה הפלילית נגד המערערת, מה שהביא להגשת כתב אישום נגדה. יתרה מזו: המשיב הוא זה שהוציא למערערת שומת עיסקאות, לאחר שהגיע למסקנה כי המערערת השתמשה בחשבוניות מזוייפות, ובכך כפה עליה להגיש ערעור לבית-משפט זה. ה"כפיה" היא בכך שערעור מסוג זה יש להגיש בתוך 30 יום מהוצאת השומה (סעיפים 83 ו- 84 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976 יחד עם תקנות מס ערך מוסף ומס קניה (סדרי הדין בערעור), התשל"ו-1976). במצב משפטי שכזה, סדר הילוכה של טענת המערערת עשוי להיות כזה:
'הייתי מעדיפה לנהל את ההליך האזרחי לאחר שיסתיים ההליך הפלילי שהמשיב נקט נגדי. אלא, שעלי להגיש ערעור לבית-המשפט בתוך מועד מוגדר, שאם לא כן אאבד את זכותי לחלוק על השומה. בכך אני אנוסה להפליל את עצמי בעל כורחי ולפגוע בהגנתי שבמשפט הפלילי.'
טענה זו אינה בטלה בשישים; במקרה שבפנינו המדינה היא בעל הדין שכנגד: היא המאשימה בהליך הפלילי והיא המשיבה בערעור. כלום עמידתה על קיום שני ההליכים בעת ובעונה אחת אינה עמידה דווקנית מדי?
נציג את השאלה מהיבט אחר: האם בקשה לעיכוב הליכים תזכה ליתר הבנה אם בעל הדין המבקש זאת הוא תובע או נתבע? נתבע יטען כי ההליך האזרחי נכפה עליו וכי מהלך המשפט האזרחי אינו בשליטתו. התובע יטען, לעומת זה, כי אינו נהנה מהאפשרות, העומדת לנתבע, לא להביא ראיות כלל אם ראיות התובע אינן טובות או מספקות. התובע יטען כי הוא מחוייב תמידלהביא ראיות, ואף לפתוח בהבאת ראיות, מה שאין כן הנתבע, העשוי להימנע כליל מהבאת ראיות ולזכות בכל זאת במשפט.
אכן, יש נימוקים לכאן ולכאן אך בסופו של דבר יש לדחות גם טענה זו.
ראשית, החזקה היא כי רשויות השלטון פועלות בתום-לב, הן באשר להוצאת שומות לפי מיטב השפיטה והן באשר להעמדה לדין פלילי ולעיתים אין מנוס מנקיטת שני ההליכים גם יחד;
שנית, אין לשכוח כי עצם הגשת הערעור פוטרת את המערערת מחובת תשלום המס שאינו שנוי במחלוקת, כך שעצם קיומו של הערעור כהליך תלוי ועומד משרת את עניינה של המערערת;
שלישית, עומדת בפני המערערת האפשרות להבטיח את סכום המס המגיע ממנה בערובות מתאימות, למחוק את הערעור ולדחות, בהסכמת המשיב, את מועד הגשת ההשגה והערעור, עד שיסתיים ההליך הפלילי.
אני רואה אפשרות לפגיעה בהליכי המשפט אם תינתן הוראה ברוח החלטת השופט הומינר בפרשת ברקי פטה אינטרנשיונל נ' מנהל מס ערך מוסף או ברוח החלטת השופטת פרוקצ'יה בפרשת דוד דודאי בש"א (י-ם) 517/02 דוד דודאי נ' פקיד השומה ירושלים, תק-מח 2002(1) 27, אם כעיקרון, יידחה תמיד ההליך האזרחי מפני ההליך הפלילי. הייתי אומר כי כעיקרון ההליך האזרחי לא יעוכב אלא-אם-כן יתברר כי זכות דיונית מהותית של בעל הדין במשפט הפלילי עלולה להפגע. עיכוב גורף שכזה אינו אלא הרחבת זכות השתיקה גם למשפט האזרחי, דבר שאין לו מקום.
לכן, יש לבחון גם את אופן ניהול ההליך הפלילי: אם, למשל, הנאשם הודה בכל העובדות שבכתב האישום ומתמקד בטענות משפטיות, הרי אין ממש בטענת החיסיון בהליך האזרחי; יש לבחון אם בעל הדין שמר על זכות השתיקה בחקירה הפלילית, או שמא כבר חשף את גירסתו ואת ראיותיו; יש לבחון באיזו מידה יש זהות בין בעל הדין האזרחי ובין הנאשם במשפט הפלילי: אם העד האמור להעיד במשפט האזרחי, בין אם הוא מנהל החברה או אחד מעובדיה, כבר עמד לדין (או שהוחלט שלא להעמידו לדין) הרי אין לגביו חשש להפללה עצמית ואין מניעה שיעיד במשפט.
כל הפרטים הללו לא נטענו בפני מה שעושה את הבקשה סתמית.
מכל האמור לעיל הנני דוחה את בקשת בא-כוח המערערת וקובע כי ההליך האזרחי לא יעוכב אלא ייקבע לאלתר לשמיעה לגופו של עניין."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 20884/04[248] נקבע באשר לחששו של המבקש מפני הפללה עצמית, כי החיסיון מפני הפללה עצמית לפי סעיף 47 לפקודת הראיות, התשל"א-1971, אינו מקנה הגנה מוחלטת המאפשרת הקפאת הליך אזרחי רק לאור חשש מהפללה עצמית.

בית-המשפט קבע כי, בידי המבקש לעשות שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית ולהימנע מגילוי כל ראיה במשפט האזרחי העלולה להפלילו במשפט הפלילי, וכדברי כב' השופטת רות אבידע:

"זכות השתיקה, כפי שנפסק, מוגבלת למשפט או חקירה בה מואשם או נחשד אדם. הזכות מפני הפללה עצמית שמורה לכל אדם גם כאשר אין מתנהלת חקירה נגדו או הליך פלילי. גם המבקשים יוכלו לעשות שימוש בזכות לאי-הפללה עצמית בהליך שבענייננו; אין הם זכאים בהליך זה לזכות השתיקה" (עמ"ה 528/00 מוסך רהט בע"מ נ' פקיד שומה באר-שבע, מיסים טז/2 ה-34, עמ' 214).
אף הזכות שלא לחשוף את קו הגנתו של הנאשם אינה ערך בפני עצמה, אלא נגזרת מזכותו של הנאשם לשתיקה וזאת אך לגבי ההליך הפלילי (ראה: עניין לופטין לעיל).
אבהיר את הדברים: בית-משפט זה הוא בבחינת ערכאה של ערעור הבוחנת את שיקול-דעתו של המשיב בקשר עם השומות נשואות הערעור ועל-פי העובדות, המסמכים והטענות שהיו בפני המשיב ערב הוצאת השומות או במועד מאוחר יותר ובלבד שניתנה למשיב ההזדמנות להפעיל את שיקול-דעתו בקשר עם עמדת הנישום. על-אף שהליך הערעור הינו הליך בערכאה ראשונה – הלומדת את העובדות והטענות מפי הצדדים ומתרשמת מהם מכלי ראשון, הרי שעבור הצדדים אין זה להם המפגש הראשון זה עם טענותיו, עובדותיו וראיותיו של האחר. כך במצב הדברים הראוי והנכון. הליך השומה אמור היה לאפשר לשני הצדדים לשטוח את טענותיהם וראיותיהם.
במילים אחרות, הטענה כי הנישום עשוי להפליל עצמו בהליך האזרחי לראשונה אינה מתיישבת עם קיום ההליך השומתי. מקום שהנישום חושש כי יופלל, היה עליו להעלות זאת במסגרת ההליך השומתי, שהרי בפני בית-המשפט לא יכולה להישמע טענה או עובדה שלא הוצגה בפני המשיב עד למועד ההוכחות (אלא אם מדובר בראיה חדשה שלא היתה ידועה קודם לנישום או שלא יכול היה לדעת על דבר קיומה).
לאחר שהוגש כתב אישום וכל חומר החקירה גלוי וידוע למבקש, והיתה לו שעתו להציג עמדתו במסגרת ההליך השומתי, אין בסיס לעיכוב הליך הערעור בטענה כי הצגת עמדתו בערעור תפגע בהליך הפלילי, שהרי עמדתו הוצגה או היתה צריכה להיות מוצגת במסגרת ההליך השומתי. במקרה דנן המבקש התבקש פעם אחר פעם להציג עמדתו בפני המשיב והוא בחר שלא לעשות כן מטעמים השמורים עימו. פתיחת ההליך הפלילי נגדו אינה יכולה לשמש בידו מנוף לדחות ולהציג את עמדתו לאחר אותו הליך. אין שוני בין הגשת כתב האישום ואי-הגשתו. כך באשר לחשש ההפללה.
באשר לטיעון כי הצגת קו ההגנה במסגרת ההליך האזרחי יוצרת יתרון למדינה הרי שזה אינו יכול ברגיל לעמוד כאשר מדובר באותה מסכת עובדתית. חזקה על נישום כי כבר בשלב השומתי יציג את עמדתו בקשר עם השומות ולו בשלב ההשגה. לא עשה כן, יהא לו הדבר לרועץ במסגרת ההליך האזרחי בין אם מתנהל הליך מקביל פלילי ובין אם לאו. הואיל ונקודת המוצא במסגרת הערעור האזרחי הינה העמדת שיקול-הדעת של המשיב לבחינה חוזרת כאשר שיקול-דעת זה מביא בחשבון את "קו ההגנה" של הנישום ככל שזה הוצג והואיל והנישום מנוע ברגיל מלעלות "קו הגנה" חדש במהלך הערעור, הרי שאותו יתרון לכאורי שיש למדינה מחשיפת "קו ההגנה" אינו צומח בשל שמיעת ההליך האזרחי קודם לבירור ההליך הפלילי, אלא מעצם הליך השומה שקדם לכך. דחיית ההליך האזרחי מטעם זה, אינה יוצרת למבקש כל יתרון. ישטח הוא את קו הגנתו לראשונה במסגרת ההליך הפלילי, אם זה לא הוצג במהלך השלב השומתי, ספק רב אם בית-משפט יוכל להתבסס על קו הגנה זה שלא היה בפני המשיב. כלומר בין אם מדובר בחשש הפללה עצמית, או חשש להצגת קו ההגנה קודם המועד, אין קיומו של ההליך הפלילי מעלה או מוריד בקשר אליהם ואין הם יכולים במסגרת ערעור מס לשמש אמתלה לדחיית שמיעת הערעור. אלא שלא על כך מלין המבקש אלא על עצם נחיצותו להציג כלל את הגנתו קודם להליך הפלילי, הן במסגרת ההליך השומתי והן בהליך שבפני. מבין השיטין עולה למעשה טענתו של המבקש כי נכון הוא לוותר על "הצלחת" ההליך האזרחי ובלבד שיוכל להתגונן כראוי בהליך הפלילי והדברים מתלכדים עם עובדת חוסר שיתוף הפעולה מצד המבקש לה טוען המשיב בנימוקי השומה, במסגרת ההליך השומתי. אם זו אכן כוונתו של המבקש, הרי שיש לזכור כי הוא שבחר להגיש את הודעת הערעור מלכתחילה והוא רשאי לשקול את מחיקתה אם הוא אכן מבקש "לוותר" על הצלחת הליך זה במחיר הצלחת ההליך הפלילי, שיקול שהוא בהחלט לגיטימי לדידי. ואבהיר, אין אני מציע למבקש לוותר על מיצוי ההליך האזרחי לבירור שומת האמת כל שאני מבקש להבהיר הוא כי חשיפת עמדתו אינה נובעת מעצם ניהול ערעור המס אלא מתבקשת כאמור, מעצם ההליך השומתי. משבחר לא להציג את עמדתו עד עתה, ככל שאכן אילו הם פני הדברים כטענתו הלכאורית של המשיב, הרי שכיוון שהיה עליו להציג עמדתו ממילא במסגרת ההליך השומתי אין אני מוצא מקום לעכב את ההליך האזרחי בשל התקיימות הליך פלילי מקביל. לאור דברים אילו מתעוררת השאלה מה דינו של נישום המצוי בליבו של הליך שומתי ונפתחים נגדו הליכים פליליים. היכול הוא בשלב זה לבקש הקפאת ההליך השומתי? נושא זה אינו מצוי בפני ואינו טעון הכרעה כעת.
החלטתו של כב' השופט א' ריבלין ב- רע"א 3745/03, שצורפה על-ידי המבקש, אין ביכולתה לשנות את המסקנה כי אין לעכב את ההליכים האזרחיים. ההחלטה שם אינה עוסקת בבקשה לעיכוב הליכים, אשר טרם הוכרעה בתיק האמור, כי אם לגבי הגשת תצהירי העדות הראשית שמועד הגשת נקבע קודם שהוכרעה שאלת סדר ההליכים. בנסיבות אלו, קבע כב' השופט ריבלין כי יש להכריע בבקשות העיכוב קודם להגשת התצהירים, שהרי עם הגשת התצהירים ניטל טעמה לכאורה של בקשת העיכוב, ככל שיקבע שם כי יש נסיבות המצדיקות העיכוב. החלטה זו אינה עומדת בסתירה להחלטות האחרות אשר הובאו לעיל ואינה מהווה שינוי בהלכה.
אשר-על-כן הבקשה נדחית."


4.13 האם זכות השתיקה חלה גם בהליכים נוספים ובעיקר בהליכים אזרחיים ומינהליים
ב- ע"ש (י-ם) 14/96[249] נקבע מפי כב' השופטת יהודית צור:

"4. טענתן המרכזית של המערערות היא כי מן הדין והצדק שמרכז ההשקעות ישהה את דיוניו ולא יחליט על ביטול כתב האישור שניתן למערערות עד לסיום ההליכים הפליליים המתנהלים נגד חכמי ומערערת 1 בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב. המערערות טוענות כי לא הביאו את מלוא טענותיהן בהליך השימוע בפני המינהלת שכן כנאשמים במשפט פלילי עמדה להן זכות השתיקה. לטענתן זכות השתיקה העומדת לזכותן הפכה את הליך השימוע לבלתי-אפקטיבי שכן לטענתן לא ניתן לדרוש מהן לגלות, בשלב זה, את קו הגנתן במשפט הפלילי.
בנוסף טוענות המערערות כי המינהלת שקיימה את הליך השימוע היתה נגועה "בדעה קדומה" שכן היה בפניה דו"ח צוות הבדיקה שמונה על-ידי מנהל המינהלת ובו היו קביעות שליליות בקשר לפרוייקט.
טענה נוספת בפי המערערות היא שלא התאפשר להן לחקור את עורכי הדו"ח ולהביא ראיות מטעמן בפני המינהלת.
להלן אדון בכל אחת מהטענות שטענו העוררות תוך בחינת המצב המשפטי, וטיעוני הצדדים.
המסגרת המשפטית – זכות השתיקה
5. זכות השתיקה הוענקה לנאשם במשפט פלילי בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. על-פי אותו סעיף זכאי נאשם שלא לומר דבר – "לשתוק" – במסגרת משפטו. זכות זו הורחבה והוענקה גם לחשוד העומד בפני חקירה משטרתית וגם במקרה זה מוקנית לו הזכות שלא לומר דבר.
האזהרה שבה פותח חוקר משטרה כל חקירה של חשוד מעמידה את החשוד על זכויותיו החוקיות שהחשובה בהן היא כי בהיותו חשוד בביצוע עבירה מסויימת אין הוא חייב לומר דבר.
בעניין זה יש להבחין בין חקירת אדם כחשוד בביצוע עבירה פלילית ובין חקירתו כעד היודע, שמע או ראה פרטים היכולים לשפוך אור על ביצועה של עבירה פלילית אשר יש לו מידע לגביה. על-פי המצב המשפטי מוטלת חובה על עד להשיב לשאלות שהוא נשאל על-ידי איש משטרה ולא מוקנית לו הזכות "לשתוק". חובה זו קבועה בסעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילי (עדות)...
החריג המאפשר לאדם לשתוק ולא להשיב לשאלות חוקריו הוא כאשר יש בתשובה מסירת עובדה, מידע או ראיה, שיש בה כדי להפלילו. זוהי הזכות לחיסיון מפני "הפללה עצמית". הראציו העומד מאחורי עיקרון החיסיון אינו להבטיח את זכותו של אדם לשתוק, שכן החוק מטיל חובה על העד להשיב על שאלות חוקרו.
הרעיון הטמון בבסיס החיסיון הוא מניעת' התוצאה של הפללה עצמית בדרך של כפיית אדם להפליל עצמו'. לעד ובכלל זה גם לחשוד, הנתון בהליכי חקירה טרום משפטית, העניק המחוקק זכות שתיקה יחסית, דהיינו זכות שתיקה שקיומה תלוי בנושא החקירה והיא ניתנת לביטול הן מכוח הוראת חוק והן על-ידי החלטה חד-צדדית של גובה העדות (ד"ר דוד ליבאי, "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית", הפרקליט כט (תשל"ה) 92).
סעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) מאפשר ל"איש-מרות" לחקור כל אדם היודע עובדות או נסיבות של ביצוע עבירה ואותו אדם חייב להשיב תשובה לכל שאלה פרט לאותן שאלות שחושפות את הנחקר להפללה עצמית. מכאן שזכות השתיקה מפני הפללה עצמית היא זכות יחסית ותלויה במהות ותוכן השאלה והקשר של העד למידע שהוא מתבקש למסור.
הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית חלה גם בהליכי המשפט עצמם והיא מוסדרת בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971...
בית-המשפט העליון מפי כב' השופט מצא דן בזכויות אלה וביחסי הגומלין ביניהן ב- רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ ואח' נ' אריאל, פ"ד מו(3) 378, 381:
'זכות השתיקה הינה הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית. בצורתה ה'מוחלטת' – שלא לפצות פה ולא לומר דבר – הוענקה זכות השתיקה על-ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו (סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982). החיסיון מפני הפללה עצמית, במסגרתה של חקירה, מקנה אך זכות שתיקה' יחסית', דהיינו זכות שלא להשיב על שאלות מפלילות. אך כשהמדובר בחשוד בביצוע עבירה, הנחקר בידי איש-מרות, מתפרש גם חיסיון זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת.'
מהאמור עד כה עולה כי המחוקק הבחין בין שתי זכויות שמטרתן והיקפן שונה: הזכות להימנע מהפללה עצמית – זכותו של כל אדם שלא למסור מידע העלול להפליל אותו. זכות זו רחבה והיא חלה על כל ההליכים, פלילי ואזרחי כאחד.
זכות השתיקה – זוהי זכותו של נאשם לשתוק שתיקה מלאה במשפטו. זכות השתיקה הורחבה והיא משתרעת גם על שלב החקירה, כאשר מדובר בנחקר שהוא גם חשוד בביצוע עבירה פלילית.
6. השאלה הדרושה הכרעה בפני היא האם זכות השתיקה חלה גם בהליכים נוספים ובעיקר בהליכים אזרחיים ומינהליים.
לדעתי התשובה על שאלה זו היא שלילית וזכות השתיקה, כשהיא לעצמה, מוגבלת להליך הפלילי בלבד, היינו – למשפט הפלילי בו הוגש האישום נגד אותו נאשם ולחקירה שקדמה לו.
לשאלה זו התייחס גם בית-המשפט העליון ב- רע"א 5381/91 הנ"ל, אף כי לא היה זקוק ישירות לעניין זה לצורך ההכרעה בשאלה שבאה בפניו:
'האם זכות השתיקה, הנתונה למי שהוא חשוד או נאשם, עשויה לעמוד לו גם שלא בגדר החקירה, שבה הוא מוחשד, או שלא במסגרת ההליך הפלילי שבגדרו הוא מואשם? בהחלטתו מיום 6.5.91 – בה קבע, שבקשת המשיב לעיכוב הליכי התובענה האזרחית היא, לכאורה, מוצדקת – השיב השופט המלומד בחיוב לשאלה האמורה. כשלעצמי, הנני נוטה לדעה, שזכות השתיקה של נאשם מוגבלת למשפט בו הוא מואשם, והוא הדין בזכות השתיקה של חשוד, שאף היא מוגבלת לחקירה בה הוא מוחשד. מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסויים ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסויימת, דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין עומדת להם זכות השתיקה.' (בעמ' 381)
7. הגישה כי זכות השתיקה היא זכות העומדת לנאשם במשפט הפלילי כמו גם בהליכי החקירה שקדמו להגשת האישום (וכן בהליכי משמעת מסויימים המתנהלים על-פי חוק) מתיישבת עם הדינים המסדירים וקובעים את היקפה ומהותה של הזכות (סעיף 161 לחסד"פ כמו גם סעיף 47 לפקודת הראיות) ועם המטרה והתכלית העומדות בבסיס זכות חשובה זו. זוהי זכותו של חשוד או נאשם לשתוק ולא לומר דבר במסגרת ההליכים הפליליים המתנהלים נגדו. עם זאת, ככל שהזכות הזו מקיפה ומלאה – שובר של חובה בצידה והוא כי בית-המשפט רשאי להסיק מסקנות לחובת הנאשם העושה שימוש בזכות זו (סעיף 162 לחסד"פ וכן ראה בג"צ 74/69 פלוני נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה, פ"ד כג(2) 421, 426).
הכרסום בזכות השתיקה, או ביתר דיוק "המחיר" שאדם משלם עבור השימוש שהוא עושה בזכות זו, הורחב לאחרונה על-ידי בית-המשפט העליון גם לשלבי השחרור ממעצר עד תום ההליכים וזכותו של הנאשם ל"חלופה למעצר":
'כאן באה שתיקת העורר ועומדת לו לרועץ. וכי כיצד נאמר שהעורר הרים את הנטל הרובץ עליו, להפריך את חזקת המסוכנות, אם הוא שותק? כשהוא שותק, הנטל אינו זז, אלא ממשיך לרבוץ במקומו. נניח, לדוגמה, כי נאשר שיש נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצוע עבירה של סחר בסם מסוכן מבקש להשתחרר מן המעצר, אך הוא מסתמך על זכות השתיקה במהלך החקירה כדי למלא פיו מים. נראה כי במקרים כאלה יהיה על בית-המשפט לומר, בדרך-כלל, כי הנאשם לא הרים את הנטל להפריך את החזקה שהוא מסוכן במידה המצדיקה מעצר.
עדיין, כמובן, עומדת לנאשם זכות השתיקה. אך זכות זאת, שיש בה כדי לסייע בידי הנאשם לצאת זכאי בדין, לא נועדה לסייע בידי הנאשם, להשתחרר מן המעצר המניעתי לפני שהוכרע הדין. בדרך-כלל, נאשם שיש נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצוע עבירה חמורה, מן העבירות המנויות בסעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי, אינו יכול ליהנות משני העולמות בעת ובעונה אחת: גם לשתוק, על-אף הנטל הרובץ עליו להפריך את חזקת המסוכנות, וגם להשתחרר מן המעצר על-אף שהוא נותר בחזקת מסוכן.' (בש"פ 8638/96 קורמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 200, מפי כב' השופט זמיר).
זכות השתיקה, ככל שהיא חשובה ונועדה להגן על מי שנחשד או נאשם בפלילים, שובר של חיוב בצידה בכל אחד מהשלבים של ההליך הפלילי ובמקרים מסויימים גם המשמעתי. לכן אין כל צידוק להרחיב את "זכות השתיקה" במובנה הרחב והכולל גם על הליכים אחרים, אזרחיים במהותם, שאינם מאפשרים להסיק את המסקנות המתחייבות מהשימוש בזכות זו. להליכים אלה קבע המחוקק זכות דומה אך בעלת היקף מוגבל ויחסי, זוהי – הזכות מפני הפללה עצמית.
הזכות מפני הפללה עצמית היא זכות יחסית הקובעת כי כל אדם ובכל הליך (פלילי ואזרחי) זכאי שלא להשיב על שאלה או למסור ראיה מטעמים של הפללה עצמית. לא די בהעלאת הטענה בצורה סתמית וכללית אלא על בית-המשפט להיווכח לאור נסיבות העניין וטיב התשובה או הראיה המתבקשת כי סכנת ההפללה איננה דמיונית או רחוקה אלא מוחשית ומציאותית. לחיסיון מפני הפללה עצמית יש קיום רק מקום בו קיים בפועל סיכון של הפללה. כך, למשל, החיסיון לא יחול מקום שהטוען אינו עומד בסיכון של הרשעה או כאשר לטוען ניתנה הבטחה שלא יועמד לדין (י' קדמי, על הראיות, חלק שני עמ' 503-509).
ב- רע"א 5381/91 הנ"ל עמד בית-המשפט על איזון האינטרסים הראוי בין זכותו של צד בהליך אזרחי שלא לספק במסגרת התובענה ראיה העלולה להפלילו אל-מול זכות הצד שכנגד לנהל תביעתו בדרך המקובלת, תוך הזדקקות לכלים הדיוניים העומדים לרשותו:
'כללי הדיון מתווים את שביל הזהב בין אינטרסים נוגדים אלה. על פיהם יכול המשיב ליהנות אך מן הזכות היחסית של חיסיון מפני הפללה עצמית, לפי סעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), אך לא מ'זכות השתיקה'. על החיסיון יכול המשיב להסתמך – במסגרת תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי – כטעם לסירובו להשיב על שאלות, שהתשובה עליהן עלולה להפלילו...
אך אין הוא יכול להשמע בטענה שיש לפוטרו מלהשיב גם על שאלות, שאינן מעוררות חשש להפללתו.' (בעמ' 382)
8. על בסיס ההלכות ואמות-המידה שהותוו לעיל, אבחן את המקרה בפני.
המערערות קיבלו הטבות ומענקים לפי חוק לעידוד השקעות הון. מדובר בסכומים גבוהים במיוחד (למעלה מ-30 מליון ש"ח) הניתנים למפעלים שעמדו בתנאים וקריטריונים מסויימים וקיבלו את האישורים הנדרשים.
מטרת החוק, כעולה מהגדרתו בסעיף 1, הינה:
'משיכת הון לישראל ועידוד יוזמה כלכלית והשקעות הון-חוץ והון מקומי לשם – (1) פיתוח כושר הייצור של משק המדינה, ניצול יעיל של אוצרותיה ויכולתה הכלכלית וניצול מלא של כושר יצורם של מפעלים קיימים; (2) שיפור מאזן התשלומים של המדינה, הקטנת הייבוא והגדלת הייצוא; (3) קליטת עליה, חלוקה מתוכננת של האוכלוסיה על פני שטח המדינה ויצירת מקורות עבודה חדשים.'
החוק הקים גוף סטטוטורי – מרכז ההשקעות –' אשר יפעל להגשמתה של מטרת חוק זה.'
המחוקק הפקיד בידי המרכז את הסמכות להתלות את מתן האישורים, לדרוש החזרת המענקים ובמקרה שהמענק הושג על יסוד הודעות כוזבות או מטעות ביודעין אף לדרוש כפל המענק (סעיפים 75, 75א ו- 75ב לחוק).
הוראות אלה נועדו להבטיח כי ההטבות והמענקים השונים הניתנים על-פי החוק יינתנו רק למפעלים העומדים בדרישות החוק והמסייעים להגשים את מטרותיו. סעיף 73 לחוק קובע כי
'שום הטבה לא תינתן אלא אם קויימו הוראותיו של חוק זה ושל התקנות שהותקנו על פיו, ולגבי מפעל או השקעה מאושרים – אם קויימו גם התוכנית המאושרת ותנאי האישור.'
המערערות טענו במסגרת ההליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו בבית-המשפט כי טרם ההחלטה על ביטול האישור או על החזרת המענקים, היה על מרכז ההשקעות לשמוע את טענותיהן. אולם עתה, משניתנה להן ההזדמנות להשמיע טיעוניהן, הן טוענות כי זכות זו ריקה מתוכן בהיותן נאשמות בהליך פלילי ועומדת להן "זכות השתיקה" שתפגע אם יפרטו את מלוא טענותיהן בהליך השימוע שנערך בפני המינהלת.
זכותו של נפגע בהחלטה מינהלית הפוגעת או המשנה את זכויותיו להשמיע את טענותיו בפני הרשות היא זכות חשובה ומהותית במשפט המינהלי. זכות זו אינה מוחלטת והיקפה תלוי בנסיבות כל מקרה לגופו. כך אדם שניתנה לו הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע טענותיו אך הוא בחר שלא לעשות בכך שימוש, החמיץ את ההזדמנות שניתנה לו ואין לו אלא להלין על עצמו.
9. בהליך השימוע בפני המינהלת לא עמדה למערערות זכות השתיקה שכן זכות זו חלה רק במסגרת ההליכים הפליליים. במסגרת זו גם לא נפגעה זכות המערערות לחיסיון מפני הפללה עצמית שכן לצורך הפעלת החיסיון צריך שאדם יטען באופן מפורש ומפורט מה מתוך מכלול העניינים עשוי להפלילו, אם בכלל. בקשר לכך יש לזכור את סעיף 47(ב) לפקודת הראיות הממתן את הפגיעה בזכות זו והעיקר – גם בענייננו מדובר בדיונים חשאיים ובהחלט ניתן היה להגיע להסכמה לפיה טיעוני המערערות בהליך השימוע לא יגיעו לידי התביעה המנהלת את ההליך הפלילי ולא יעשה בכך כל שימוש במשפט הפלילי (עמ' 15 לנספח ט' לערעור).
למעשה מה שביקשו בא-כוח המערערות לא היה קשור לשמירה על זכות השתיקה או על הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית. בהליך השימוע בא-כוח המערערות לא טען כי תפגע זכותן של המערערות לחיסיון מפני הפללה עצמית או כי טיעון מסויים כללי או ספציפי עשוי להביא להפללת המערערות אם יגלו אותו בהליך השימוע. למעשה הטענה של המערערות היא לחיסיון מפני חשיפת ההגנה שלהן, כפי שעולה מדברי בא-כוח המערערות בהליך השימוע:
'אני לא מדבר כאן על זכות השתיקה. הזכות הזו אנחנו נותנים לשרים ומעלה. אני מדבר על זכות ההגנה. אני לא צריך לחשוף את ההגנה שלי. אני לא צריך להצביע כאן על החולשות והפגמים והליקויים והטעויות שבדו"ח כדי שאחרי כן החומר הזה ימסר או יתגלה ואי-אפשר להסתיר אותו. ואסור יהיה להסתיר אותו אם הפרקליטות תבקש אותו מכם היא זכאית, היא זרוע של המדינה בדיוק כמוכם...
זה הליך פלילי שהנאשם איננו חייב לעשות שום דבר עד שיגיע תורו. זה הצד האחד או הפאן האחד של הנושא, והפאן האחר הוא האם צריך לבקש מחכמי וחברתו לגלות את הטענות כדי לתת כלי נשק לתביעה, כלי נשק לא מוצדק, לא לגיטימי לתביעה שהיא תוכל לחקור אותו ולהכין את החקירה לפני שהוא עולה על דוכן העדים.' (נספח ח' לערעור, עמ' 13-14)
10. מהאמור עד כה עולה שהמערערות ביקשו לעצמן חיסיון מסוג מיוחד ושונה, רחב יותר. הן ביקשו למעשה להרחיב את "זכות השתיקה" החלה בהליכים הפליליים (לזכות ולחובה) אל ההליך המינהלי המתנהל במסגרת שונה לחלוטין ובו הן יכולות לבחור לעצמן כיצד ובאיזו דרך להציג את טיעוניהן כשאין הן חשופות לחקירה שכנגד. והעיקר – החלת זכות השתיקה בהליך המינהלי לא רק שלא תשמש בצורה כלשהי לחובת המערערות אלא היא תפעל אך ורק לזכותן.
יתירה מכך, התוצאה תהיה שבפועל הרשות לא תוכל להמשיך את ההליך בו החלה ולברר אם קיים יסוד להפעיל את הסמכויות שהוקנו לה בחוק הכוללות בדיקה אם הכספים הוענקו כדין ועל-פי הקריטריונים שנקבעו בחוק ואם לא לדרוש השבתם המלאה.
בקשר לכך ראוי לצייין שהבסיס להחלטת המינהלת לא היה הטלת אחריות אישית על המערערות למעשי הזיוף או בדיקה אם חכמי אחראי להם באופן אישי.
החלטת המינהלת מתבססת לכאורה על המימצאים שכבר הוכחו בפעולותיו של זילבר שהיה איש אמונו של חכמי, פעל מטעמו וקיבל מענקים גבוהים על סמך מסמכים כוזבים ומזוייפים שהגיש לגופים המוסמכים על-פי החוק.
על עובדות הזיוף אין למעשה חולק כפי שגם עולה מגזר הדין של בית-המשפט בעניינו של זילבר, הקובע בעניין זה:
'על-פי גירסת התביעה, כפי שהיא הועלתה בכתבי האישום שהוגשו נגד המעורבים בפרשת העבירות בתיק זה – על-מנת לקבל את ההטבה הנ"ל, הגישה חברת חכמי למרכז ההשקעות חשבונות כוזבים על סכומי ההשקעות בפרוייקט, באופן שצויינו בהם סכומים כפולים ומכופלים ממה שהושקעו בו בפועל.
באופן כזה הגישה חברת חכמי למרכז ההשקעות חשבונות בסכומים המסתכמים בסך של כ-30 מיליון ש"ח, וקיבלה את המענקים בהתאם, ומתוך סכומים אלה ביצעה למעשה את ההשקעות בהקמת הפרוייקט בסכום של בערך 12 מיליון ש"ח.
למעשה לא הוציאה חברת חכמי מכספה היא, להשקעה בפועל בפרוייקט אף פרוטה אחת. החברה אפילו לא היתה צריכה לממן בתקופת הביניים את ההשקעה, משום שעל-פי ההסדר עם הקבלן המבצע, הוא קיבל את המגיע לו לאחר שהחברה קיבלה את המענק ממרכז ההשקעות, ולכן היא יכולה היתה לפרע את חשבון המגיע לו מהכספים שקיבלה ממרכז ההשקעות.' (עמ' 2 לגזר הדין מיום 22.9.93 נספח ג' לערעור)
גם חכמי עצמו הודה בפעולות הזיוף שנעשו לצורך קבלת המענקים (סעיף 11 לתצהירו).
11. מהאמור עד כה עולה שלכאורה ההליך הפלילי מזה וההליך המינהלי מזה אינם דנים באותה מאטריה ולדעת המינהלת האחריות החלה על המערערות, כמי שקיבלו הטבות כספיות למטרות המוגדרות בחוק, שונה לחלוטין במהותה ובהיקפה, מהאחריות הפלילית המיוחסת לחכמי ולמערערת 1 במסגרת המשפט הפלילי. אדרבא, את השאלה אם כתבי האישור הושגו על סמך הודעות כוזבות או מטעות ביודעין השאירה המינהלת בשלב זה ללא הכרעה, תוך שהיא שומרת לעצמה את הזכות לדון בשאלות אלה בעתיד (סעיפים 3-4 להחלטה).
ראוי לציין כי ההליכים המינהליים הנוגעים למערערות – ביטול כתבי האישור לפי סעיף 75(א) לחוק ודרישה להחזר המענקים לפי סעיף 75ב(א) לחוק – משמעותם ביטול הטבות שניתנו למערערות על-פי החוק בשל טענה שלא עמדו בתנאים ובקריטריונים הקבועים בחוק. לא מדובר בסנקציה עונשית או במאטריה דומה או קרובה להליכים פליליים, אלא בהשבת כספים שניתנו כמענקים. בכך שונה המצב מהמקרים שנדונו בפסיקת בתי-המשפט בקשר להליכים בהם הועמדו אנשים לדין פלילי ובנוסף לדין משמעתי. ראוי לציין שגם במקרים אלה קבע בית-המשפט כי גם אם ככלל ראוי הנוהג הנקוט בידי הפרקליטות, להקדים בדרך-כלל את המשפט הפלילי לדיון המשמעתי, הרי:
'משהוגשה התובענה בפני בית-הדין למשמעת קנויה לבית-הדין הסמכות לבררה ועליו מוטלת החובה לבררה ללא דיחוי. אין לשלול סמכות זו מחשש של פגיעה בזכות השתיקה במשפט הפלילי, שיבוא לאחר מכן, אלא אם הפגיעה חמורה וישירה, כי הרי לא נאמר אצלנו בשום מקום שזכות השתיקה היא זכות מוחלטת אלא יש והיא חייבת לסגת מפני שיקולים אחרים המתחרים עמה. פגיעה בלתי-ישירה בזכות השתיקה יש, למשל, במסגרת הדיון הפלילי עצמו בכך שבהעריכו את חומר הראיות יכול בית-המשפט לזקוף לחובת הנאשם את שתיקתו במשפט, ובמידה מסויימת אף את שתיקתו בעת החקירה המשטרתית... אם כן הדבר במשפט הפלילי עצמו, יש להשלים גם עם הפגיעה העקיפה בזכות השתיקה היכולה להיגרם עקב חובת הדיבור המוטלת על הנאשם בדיון משמעתי קודם.' (בג"צ 74/69 הנ"ל, בעמ' 426)
לסיכום
12. ההליך הפלילי המתנהל נגד מר חכמי והמערערת 1 בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב מורכב ומסובך ונמשך, מטבע הדברים, זמן רב. השפעתו של הליך זה על ההכרעה בשאלות שנדונו על-ידי המינהלת מוגבלת ונראה לכאורה כי חלים מבחנים שונים להכרעה בהליך הפלילי מזה ובהליך המינהלי מזה. אין ספק כי זכויותיו של נאשם במשפט פלילי להגנה ראויה, על-פי הליכים ופרוצידורה כחוק, חשובות וראויות להגנה. עם זאת, במקרה זה לא הצליחו המערערות להראות כי זכויותיהן כנאשמים בפלילים נפגעו בהליך השימוע בפני הרשות, כשמנגד עומדים אינטרסים חשובים וראויים אף הם להגנה – האינטרס הציבורי שכספי מדינה יוצאו אך ורק על-פי הקריטריונים והמבחנים שנקבעו בחוק ולא יעשה בהם שימוש בניגוד להוראות החוק. לפיכך היתה זו זכותה – ובעיקר חובתה – של הרשות לפעול על-פי חוק כדי לבדוק ולברר אם המענקים הנכבדים שקיבלו המערערות היו בהתאם להוראות החוק או בחריגה מהן במידה המצדיקה השבתם. אכן חלף זמן לא קצר עד אשר קיבלה המינהלת את החלטותיה בקשר למענקים שקיבלו המערערות אך בנסיבות המקרה הזמן שחלף אינו מהווה צידוק להשהיית ההליכים המינהליים עד שיסתיים ההליך הפלילי המתנהל בבית-המשפט נגד חכמי ומערערת 1.
13. מוסיפות המערערות וטוענות כי השימוע שנערך להן פסול משום שהמינהלת היתה נגועה בדעה קדומה מאחר שהיה בפניה דו"ח צוות הבדיקה שמונה על-ידי מנהל מרכז ההשקעות. טיעון זה אינו מבוסס ויש לדחותו.
המינהלת מינתה ועדת בדיקה שבחנה את הנתונים ביחס לפרוייקט בבית שאן והגיעה לכלל מימצאים חמורים וקשים. גם אם כתוצאה מעיון בדו"ח היתה לרשות עמדה לכאורית בנושא שעמד בפניה, אין בכך כל פגם. אדרבא, תפקידה של הרשות לאסוף נתונים ולערוך בדיקה מסודרת ומעמיקה של הנתונים הרלבנטיים לעניין על-מנת שתהיה בפניה תשתית עובדתית ראויה, הכוללת בדיקה של אנשי מקצוע מטעמה טרם קבלת ההחלטה. דו"ח הבדיקה הוצג בפני המערערות והיה בידן להגיב עליו כפי שבפועל עשו (ספרו של פרופ' זמיר, הסמכות המינהלית, חלק ב', עמ' 733 ואילך). המבחן הקובע בעניין זה הינו אם הרשות שמעה את המערערות בנפש חפצה וקולטת. קיומו של דו"ח בדיקה שנערך לבקשת הרשות הוא מעשה של יום-יום על-ידי הרשות ואין הוא פוגם בהליך של שימוע הניתן לנפגע לפני שהרשות מגיעה לכלל החלטתה הסופית.
14. גם את הטענה כי בפני חברי המינהלת לא היה פרוטוקול הדיון של התיק הפלילי המתנהל נגד חכמי ומערערת 1, יש לדחות. מדובר בהליך פלילי המתנהל בבית-המשפט וטרם הסתיים כשהמערערות עצמן טוענות כי הדברים בבית-המשפט טרם הוצגו בשלמותם ובאותה עת טרם החלה פרשת ההגנה. אדרבא, נראה כי אם חברי המינהלת היו מעיינים בפרוטוקול הכולל את ראיות התביעה בלבד, היו המערערות יכולות לטעון כי המינהלת הושפעה מהצגת תמונה חד-צדדית. יש לקבוע כי פרוטוקול ההליך הפלילי הנמצא בעיצומו אינו חומר הכרחי או מועיל להחלטת המינהלת, במיוחד כאשר מדובר בהליכים חלקיים שטרם הובהרו עד תומם וטרם הגיעו לכלל סיום והכרעה. לפיכך דין טענת המערערות גם בעניין זה להידחות.
15. עוד טוענות המערערות כי לא ניתן להן לחקור עדים בפני המינהלת ובמיוחד את טרי ודברת, מנהלי מרכז ההשקעות, או להביא עדים מטעמן.
ככלל, זכות השימוע אינה כוללת את הזכות לחקירה ולחקירה שכנגד אלא בנסיבות מיוחדות:
'חקירת עדים היא תופעה נדירה במסגרת ההליך המינהלי, לרבות בשימוע. הכלל הרחב הוא, שחובת השימוע אינה כוללת חובה לאפשר חקירת עדים בפני הרשות המינהלית.' (ראה עמ' 820 בספרו של זמיר)
במקרה זה מדובר בבקשה לחקירת מי שעומדים בראש אותה רשות העורכת את השימוע וקיבלו את ההחלטה המינהלית אותה מבקשות המערערות לפסול. לבקשה חריגה מסוג זה לא הראו המערערות כל בסיס וצידוק. גם הטענה בדבר הצורך בהבאת עדים דינה להידחות. טענת המערערות בעניין זה היתה כללית וסתמית וללא כל פירוט מהם הנסיבות והנימוקים המיוחדים המצדיקים חריגה מהכלל והבאת ראיות מטעמן ובכלל זה העדתו של עד בכלל ומומחה בפרט.
לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את כל הטענות המקדמיות שהעלו המערערות."
4.14 חיסיון בפני הפללה עצמית בעת חקירה
ב- ע"פ (חי') 957/00[250] נפסק מפי כב' השופט י' דר:

"השאלה עליה יש להשיב היא מה הבין הנאשם או מה ידע בעניין חובתו להשיב לשאלות, כאשר נחקר ביום 10.12.98.
50. ב- ד"נ זילברברג ראה השופט אור, שכתב את דעת הרוב, באזהרה, שלילה של הדרישה, השוללת את האקטוס ראוס של העבירה. מכיוון שנשמט היסוד העובדתי של העבירה, ולא נבחנה שאלת הכוונה, כי אז ראה השופט אור להתעלם מן העמדה של הנחקר באותו עניין, ומה היה דרך מחשבתו.
ככל שהדבר נוגע להודעה מ-19.10.98, זה מצב הדברים גם אצלנו.
51. שונים פני הדברים בעניין ההודעה מיום 10.12.98. בחקירה זו הציג החוקר לנאשם דרישה מפורשת, מבלי שנלוותה לה אזהרה המאיינת אותה, לפיה הנחקר אינו צריך להשיב אם אינו רוצה בכך.
בהיעדר האזהרה הנלוית לשאלה, אין אנו חסרים actus reus כפי שהיו הדברים בפרשת זילברברג. לכל היותר יכול הנאשם לטעון כי חסר יסוד Mens rea.
52. במסגרת זו יש לבחון באיזו מידה סבר הנאשם שהאזהרה שהוזהר ביום 19.10 ממשיכה לחול גם על חקירתו ביום 10.12.
כאשר אנו בוחנים את המקרה במשקפיים אלה של הבנת הנאשם, הרי מתוך ת/7 ניתן ללמוד בבירור שהנאשם לא התעניין כלל בשאלה אם יש עליו חובה למסור את השמות אם לאו. הנאשם הציג עצמו כמנהיג פועלים. הוא דיבר על "מאבק". הוא דיבר על "מילת כבוד". הוא הזכיר שהוא ממלא את חובתו הציבורית "כחבר הנהגת ההסתדרות לשעבר". הנאשם עשה את הדברים במודע ובצורה ברורה, כחלק מתפיסת תפקידו הציבורי.
בעניין זה ראוי להביא את אחת התשובות שנתן בהודעה:
'אני יש לי מילה של כבוד כי הבטחתי שאני לא אחשוף אותם רק להביא את העובדות בפני המשטרה. ואני חוזר אם לא יתנו חסינות לא אמסור שמות. אני בסך-הכל מילאתי את חובתי ומאחר והגעתי למסקנה שהייתי נמהר לכל המהלך הזה היום אני מחוץ למערכת והיום אני מובטל וברוץ זלץ הגיש תביעה אזרחית נגדי. אני הייתי רוצה להתמודד בתביעה האזרחית ואני מקווה שהתלונה הזאת תבוטל על-ידי המשטרה.' (גיליון 2, משורה 3)
53. האם יכול היה הנאשם להבין, בעת שנחקר בחודש דצמבר, שהדרישה המוצגת בפניו על-ידי החוקר למסור את שמותיהם של אלה שמסרו לו את המסמך, אינה מחיבת אותו, והיא כפופה עדין לסיג שבאזהרה שבחקירה של חודש אוקטובר?
איני סבור כך.
הדברים אינם עולים מן התשובות שנתן הנאשם בחקירה. הם גם אינם עולים מעדותו בבית-המשפט.
54. אינני מתעלם מכך שלא נקבעה במשפטנו חובת פסילה של הודעת נאשם, גם כאשר נמסרה בשלב מאוחר יותר, והוא לא הוזהר בשנית (למשל, דעת הרוב ב- ע"פ 636/77 שמעון לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 768), אבל לא ניתן להקיש מכך את ההיפך, כאשר הנאשם עצמו אינו טוען את הדברים.
55. לפיכך אני מסכים עם דעתו של השופט אלרון שהנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו כאשר סירב למסור את שמותיהם של מי שמסרו לו את המסמך המזוייף בעקבות חקירתו בחודש דצמבר...
68. סיכומו של דבר, אני מציע לחברי לקבל את ערעור המדינה על זיכויו של הנאשם מן העבירה של הפרת הוראה חקוקה, לפי סעיף 286 לחוק העונשין וסעיף 2(2) לפקודה, ולדחות את ערעור הנאשם על הרשעתו בעבירה האחרת."
נפסק מפי כב' השופט ש' ברלינר:

"1. מקובלת עלי מסקנתו של כב' השופט דר, באשר לפירוש המונח officer לצורך תחולת סעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), 1927. למרות זאת, נראה לי, כי אין מנוס, במקרה דנן, מלזכות את מר מישל אלמליח (להלן: המערער) מן העבירה של הפרת חובה חקוקה, בזיקה להוראת סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), 1927 (להלן: הפקודה), ומן העבירה של שיבוש מהלכי משפט.
2. המערער התמודד מול מר זלץ על משרת יו"ר ההסתדרות במרחב חיפה. כדי לשפר את סיכוייו בהתמודדות בבחירות, הוא הגיש למשטרת ישראל, תחנת זבולון, ביום 12.2.98 תלונה נגד מר זלץ, שייחסה למר זלץ קבלת שלמונים, שלא כדין, מהנהלת מפעל "כימיקלים לישראל". במצורף לתלונתו, הוא מסר למשטרה העתק של מסמך, אשר התברר כי הוא מזוייף, בו נאמר כי מר זלץ קיבל כביכול מספיק כסף מהנהלת המפעל, ולפיכך תדע ההנהלה כיצד "לטפל בו".
לאחר מסירת התלונה, כתב המערער למשטרה והמציא לה את המכתב ת/3, בו הוא הסביר כי נפגש עם' קבוצה של עובדים מחיפה כימיקלים', והם' היו שותפים מלאים בכל המאבק... ויש בכוונתם לסייע למשטרה'. עוד ציין במכתבו כי לטענתם' יש בידיהם את המסמך המקורי בנדון והם מוכנים להציגו במשטרה'.
אולם,' הם מבקשים את חסינות המשטרה וחשאיות עבורם'.
3. בעקבות זה, נפתחה חקירה משטרתית ובמהלכה מסר המערער למשטרה שתי הודעות: הודעה מיום 19.10.98 (ת/6) והודעה מיום 10.12.98 (ת/7).
המשטרה חשדה כי המערער מעורב בדבר עבירה בגין המסמך (שעלה חשד כי הוא מזוייף) והשימוש בו. עם גביית ההודעה ת/6, הוזהר המערער על-ידי החוקר בובאן, אשר הבהיר לו במפורש כי הוא עומד לגבות את עדותו, אולם' אין הוא חייב לעשות זאת (היינו למסור את גירסתו – ש.ב) אלא אם רצונו בכך, אולם כל אשר יאמר יירשם על-ידי ועלול לשמש נגדו ראיה בבית-המשפט.' לאחר מכן נשאל המערער' מי הם אותם האנשים שהביאו לך את המזכר...?'. המערער סירב למסור את פרטי האנשים שהביאו לו את המסמך, וחזר על ההסבר שלפיו יוכל למסור את הפרטים, רק אם יקבל' חסינות לאותם האנשים על-מנת להתייצב ולתת עדות בנושא.'
פעם נוספת נחקר המערער על-ידי רס"ב בובאן ביום 10.12.98. הפעם, לא הופנתה אל המערער אזהרה בתחילת החקירה, וכאשר הוא נדרש למסור את שמות האנשים שהביאו לו את המסמך, הוא חזר על הסברו, שכביכול יוכל למסור את שמותיהם, רק לאחר שהם יקבלו חסינות על-ידי המשטרה. לאור זה, הזהיר רס"ב בובאן את המערער כי הינו' חשוד בשיבוש מהלכי משפט מסירת ידיעות כוזבות כשותף למהלך אותו ניסו אותם אנשים או אתה שתכליתם להביא להכפשתו של ברוך זלץ. אין אתה חייב לומר דבר אולם כל אשר תאמר ירשם על-ידי ועלול לשמש נגדך הוכחה בבית-המשפט' האזהרה לא הועילה והמערער חזר על עמדתו לפיה הוא' מוכן למסור את השמות אם תהיה חסינות ...'
כאמור, התברר שהמסמך אכן מזוייף. המשטרה לא הצליחה לגלות מי ייצר את המסמך המזוייף, ואין לדעת אם למערער היה חלק בכך, ואם בכלל היו בנמצא אנשים כלשהם שהמציאו לו את המסמך, על-ידי הנחתו כביכול, בתיבת הדואר שלו.
בגין כל האמור, הואשם המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט ובעבירה של הפרת חובה חקוקה, כמפורט בכתב האישום מפני ש'סרב לציין את זהות האנשים שמסרו לו את המזכר, ובכך עשה מנע והכשיל בכוונה הליך שיפוטי וכן הביא לידי עוות דין בכך שמנע ממשטרת ישראל להתחקות ולגלות את מזייפי המזכר.
כמו-כן לא השיב הנאשם נכונה על השאלות אותן נשאל.' (סעיף 7 של כתב האישום).
כב' השופט אלרון הרשיע את המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט. הוא זיכה אותו מן העבירה של הפרת הוראה חקוקה. בגזר הדין הוא הטיל עליו 8 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, וכן קנס בסך 4,000 ש"ח או 30 ימי מאסר תמורתו. המדינה מערערת על הזיכוי מן העבירה של הפרת הוראה חקוקה ועל קולת העונש בגזר הדין. המערער מלין על ההרשעה, וכן על חומרת העונש בגזר הדין, והוא מבקש לחילופין לגזור עליו עונש ללא הרשעה.
4. יש הסבורים כי חלה על האזרח חובת הגינות כללית כלפי הרשות. ראה עמדתו של כב' השופט זמיר ב- בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ ואח', פ"ד נב(1) 289, 320 ואילך. כב' הנשיא ברק סבור אחרת, ואילו כב' השופט חשין סבור (שם, עמ' 366), כי:
'היחיד רשאי וזכאי לעשות כל דבר (או לחדול מכל מעשה) אלא אם נאסר עליו לעשות (או לחדול), אלא אם הוטלה עליו חובה שבדין לעשות (או לחדול).
עיקרן של החובות המוטלות על היחיד במשפט, הן חובות לא-תעשה – לא תרצח, לא תגנוב – והיא הרמה המינימלית לקיומה של חברה מתוקנת. יש שהיחיד חב בחובות משפטיות של "עשה", ואולם חובות אלו קובע אותן החוק מפורשות, והן מעטות, ...
מעבר לאותן חובות מפורשות של לא-תעשה ושל עשה, אין היחיד חב כל חובה משפטית לשלטון, ולדעתי אין זה ראוי כי נחוב אותו בחובות נוספות. עומדת לו ליחיד זכותו לעשות כחפצו, והרי בשלו הוא עושה. ... המונע עצמו ממעשים אסורים והמקיים מצוות עשה שהוטלו עליו במפורש, יצא ידי חובתו במשפט. אין הוא חב דבר, לא לאדם ולא לשלטון. הוא אינו חסיד. הוא אינו צדיק. הוא עושה את שנדרש ממנו. הוא אזרח מן-השורה.'
חובת "עשה" מפורשת הוטלה על אדם הנחקר במשטרה, והוא' חייב להשיב נכונה על כל השאלות' המוצגות לו על-ידי החוקר בשעת החקירה. סעיף 2(2) לפקודה.
אולם, החובה האמורה מסוייגת בכך שאין הוא חייב להשיב על' שאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית'. עומדת לו זכות השתיקה.
באשר לעד או לנאשם, הם אינם חייבים להפליל את עצמם ולמסור לחוקריהם תשובות על שאלות המפלילות אותם. ראה סעיף 47 לפקודת הראיות; סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982; וכן הסיפא לסעיף 2(2) לפקודה. הסבירה כב' השופטת שטרסברג-כהן ב- בג"צ 6319/95 חכמי נ' דוד לוי ואח', פ"ד נא(3) 750:
'... זכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בבזיון בית-המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על-ידי זכות השתיקה.'
זכות השתיקה באה לידי ביטוי רחב ומקיף שעה ש"עד" הופך ל"חשוד". מסביר כב' השופט י' קדמי, בספרו על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון, עמ' 490 ואילך:
'משמעות הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, בהקשר הנדון כאן היא: כי שמורה לכל נחקר – בין שהוא "חשוד" ובין שהוא "עד" – הזכות שלא להשיב לשאלה שיש בתשובה עליה כדי להעמידו בסיכון של הבאה לדין פלילי, כנושא באחריות לביצועה של עבירה כלשהי (ולאו דווקא העבירה נושא החקירה)...
הזכות קיימת אך ורק במקום שבו קיים סיכון ממשי, בפועל, של העמדה לדין פלילי...
עד חייב להשיב לכל שאלה שמפנה אליו החוקר, למעט שאלות שהתשובה עליהן עלולה להפלילו... עד המשיב לשאלה, חייב להשיב תשובות אמת, ואין הוא יכול לשקר בטענה שתשובת אמת עלולה להפלילו; הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית אינה מזכה במתן תשובה כוזבת אלא בהימנעות ממתן תשובה...
התברר לחוקר במהלך החקירה, כי יש בסיס לחשד סביר שהעד מעורב בנשיאה באחריות לביצוע העבירה – מחובתו לשנות מייד את אופי ואורח חקירתו: מכאן ואילך הופך העד ל"חשוד" ועל החוקר להתייחס אליו כאל "חשוד"... זכות החיסיון מפני הפללה עצמית השמורה ל"חשוד" הינה רחבה ומקיפה יותר מאשר זו השמורה ל"עד", אף שמקורן אחד והוא: הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית. כאשר מדובר בחשוד תופחת הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית והופכת ל"זכות שתיקה מוחלטת", לאמור: החשוד זכאי שלא להשיב לשום שאלה שמוצגת לו על-ידי החוקר, ואפילו לא לזהות את עצמו..."חשוד" לעניין זה, הינו כל אדם שיש לחוקר יסוד סביר לחשוד בו, שהוא נושא – במידה כלשהי ובדרך כלשהי – באחריות לביצועה של עבירה; וניתן להעמידו לדין פלילי על כך. מעמדו של אדם – "חשוד" או "עד" – יכול וישתנה במהלך החקירה, בהתאם להתפתחותה: אפשר ומי שנראה תחילה "חשוד" יפסיק להיות כזה, באשר מתברר שאין בסיס לחשדות שיוחסו לו; ואפשר ומי שנראה תחילה "עד" יהפוך להיות "חשוד".'
5. החשד כי המערער מעורב בעבירה בקשר למסמך, הועלה כלפיו עוד בתחילתה של החקירה כאשר נגבתה העדות ת/6. אמנם, רס"ב בובאן לא פירט אז בפניו את מהות העבירות המיוחסות לו, אך ציין שאין הוא חייב למסור עדות, וכי מה שיאמר יירשם' ועלול לשמש נגדו ראיה בבית-המשפט'. משהופנתה אל המערער האזהרה האמורה, הוא היה רשאי לשתוק. הוא לא היה חייב למסור לחוקרי המשטרה פרטים כלשהם.
כאמור, למערער הובהר כי הוא חשוד בעבירה, עוד בתחילת החקירה ביום 19.10.98. מעמדו לא השתנה עד תום החקירה. כל אותו הזמן הוא היה בגדר "חשוד". איש לא הסיר את החשד הזה ממנו. אמנם, לא הופנתה אליו אזהרה מייד בתחילת החקירה בה מסר את ההודעה ת/7 ביום 10.12.98, אך גם לגבי גביית העדות באותו היום (באותו נושא ובאשר לאותן החשדות), עומדת לו זכות השתיקה. זכות זו עמדה למערער מלכתחילה, עוד בטרם הוזהר, וכן לאחר מכן כשהוזהר שוב על-ידי רס"ב בובאן, אחרי שסירב למסור את השמות.
6. יש הסבורים כי לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפכה זכות השתיקה לזכות חוקתית. ת"פ (נ"צ) 511/97 מדינת ישראל נ' עדנאן עודה, תק-מח 97(4) 493. ראה גם ת"פ (י-ם) 108/98 מדינת ישראל נ' אסקין, דינים מחוזי לב(5) 347.
ב- ע"פ 1382/99 דוד בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 1777, דן בית-המשפט העליון בטיבה של זכות השתיקה ובקשר שבין זכות זו לאזהרה שעל החוקר להפנות אל הנחקר. מסביר כב' השופט אילן:
'זכות היסוד היא החיסיון מפני הפללה עצמית שממנו נגזרת זכות השתיקה...
זכות השתיקה בשלב החקירה מוצאת את ביטויה החקיקתי בהוראות סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), הפוטרות את הנחקר מלהשיב תשובות מפלילות וכן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), הפוטר אדם מלמסור בעדות ראיה שיש בה משום הודיה בעבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה. הזכות באה לידי ביטוי חקיקתי גם בחקיקה מאוחרת יותר, דהיינו בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. הקובע את זכותו של נאשם להימנע מלהעיד במשפטו... אין זכות יסוד להיות מוזהר תוך נקיבת סעיף עבירה כלשהו. האזהרה אינה אלא כלי לוודא שהחשוד מודע לזכותו לשתוק. היא הוכנסה למשפט ארצנו דרך "תקנות השופטים" באנגליה ועד לחקיקת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996... לא היתה לה כל עיגון בחקיקה... הפרת תקנה מתקנות השופטים לא מביאה אוטומטית לפסילת ההודיה. אי-קיומן נמנית בין יתר השיקולים ששוקל בית-המשפט, כשהוא דן בשאלת קבילות ההודיה... בוודאי שלא מדובר בזכות יסוד שויתור עליה אינו מועיל, ואשר מביא לפסילת הראיה אפילו הסכים הנאשם להגשתה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה בעניין זה דבר.'
8. זכות השתיקה האמורה, אף אם אין היא נמנית על זכויות היסוד, היא זכות העומדת בפני עצמה, על רגליה שלה, בין אם היפנה החוקר אזהרה אל הנחקר, ובין אם לאו. אם, היה קיים באותה עת,' בסיס לחשד סביר שהעד מעורב בנשיאה באחריות לביצוע עבירה', כהגדרתו של כב' השופט קדמי בספרו הנ"ל, מקים לו הדבר "זכות שתיקה מוחלטת". חשד סביר כזה, כי למערער חלק בעבירות שבוצעו בכל הקשור לפריצה אל מכוניתו של סמנכ"ל חיפה כימיקלים מר דן יקיר בשנת 1996, זיוף המסמך, השימוש במסמך המזוייף, והעלאת טענות כוזבות בכל הקשור להתמודדות בינו לבין מר זלץ, עמד נגד המערער לאורך כל החקירה. החקירה גם לא הסירה את החשד הזה. במצב דברים זה, השימוש שעשה המערער בזכות השתיקה, אינו בגדר עבירה.
לאור כל האמור, לו דעתי היתה נשמעת, הייתי דוחה את ערעורה של המדינה, מקבל את ערעורו של המערער, ומזכה אותו מן העבירות שיוחסו לו בערכאה הראשונה."
נפסק מפי כב' הנשיא מ' לינדנשטראוס:

"לאחר שקראתי את פסקי-הדין של עמיתי השופטים ש' ברלינר ו- י' דר, לא השתנתה דעתי כי צדקה הערכאה הראשונה כאשר זיכתה את המשיב, הוא המערער בערעור שכנגד, מעבירה לפי סעיף 286 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בצירוף סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) 1927, והרשיעה אותו בעבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין התשל"ז-1977, דהיינו שיבוש הליכי המשפט.
אני מסכים גם עם הערכאה הראשונה, כי אין הכרח בזיכוי מעבירה על-פי סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) 1927, כדי לגרור באופן מלא ועקבי גם לזיכוי מעבירה על-פי סעיף 244 לחוק העונשין הנזכר.
אכן, צודק כב' השופט אלרון, בקובעו כי העובדה שהנאשם הסתיר מידע, וזאת כאשר הוא אינו חולק כי המידע האמור היה בידיעתו וברשותו, ואף ידע כי מידע זה דרוש לחקירת המשטרה בפרשת זיוף המסמך, יש בה כדי הוכחה על "עשיית דבר" כמובנו של מונח זה, בסעיף 244 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
סעיף 244 הנזכר, אכן כולל יסודות עובדתיים עצמאיים ורחב בהיקפו גם בתחום החקירתי, כך שהביטוי "עושה דבר" המופיע בסעיף, כולל' כל מעשה שנעשה בכוונה להפריע לחקירה למשפט או לביצוע הוראות בית-משפט' (ע"פ 150/88 אליהו לושי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 650).
אני סבור כי הנאשם היה מודע למעשיו בנושא שיבוש מהלכי משפט ולמשמעויות הנובעות מהם, על פיהם העובדה שהסתיר את שמות מוסרי המזכר, מנעה מחוקרי המשטרה לחשוף את זהות מזייף המזכר. מכאן, שלא היתה מניעה להרשיע את הנאשם בעבירה האמורה, על-אף זיכויו מעבירה לפי סעיף 286 לחוק העונשין, בצירוף סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות).
בהקשר זה אני מסכים עם הערכאה הראשונה, כי מטענתו של הנאשם, על פיה ניצב ב"דילמה מוסרית", בין מילת כבוד שחייבה אותו שלא לחשוף את שמות האנשים, לבין חובתו לאמר אמת בחקירה, עולה כי הנאשם היה, אכן, מודע להשלכות של סירובו למסור מידע שהיה דרוש למשטרה לצורך חקירת זיוף המסמך, וכי ההימנעות ממסירת המידע על-ידי הנאשם, מקורה בשיקול חיצוני הקשור להבטחה שנתן לאנשים שבידיהם אותו מידע חשוב, שעשוי היה לסייע לחקירה.
צודק השופט אלרון בקובעו, בעמ' 85 לפרוטוקול כי:
'המידע הרלבנטי אותו ביקש החוקר בובאן שימסור, היה מצוי ברשותו והוא התחמק ממתן תשובת אמת מלאה.'
התוצאה מן הדברים האמורים היא, כי בצדק קבעה הערכאה הראשונה, כי הוכחו יסודות העבירה על-פי סעיף 244 לחוק העונשין התשל"ז-1977."

4.15 צילום חומר חקירה שבידי סניגור על-ידי התביעה
ב- רע"פ 4574/99[251] נפסק מפי כב' המשנה לנשיא ש' לוין:

"2. סבור אני שהעניין הוא פשוט, ודין הערעור להתקבל. טענתו המרכזית של הסניגור המלומד היא שחיובו של המשיב (או של פרקליטו) לאפשר לתביעה לצלם את החומר שברשותם נוגד את הכלל כנגד הפללה עצמית ואת זכות היסוד של נאשם שלא לעשות מאומה ולא לשתף פעולה עם התביעה בהוכחת האישום שהוגש כנגדו.
סבור אני שאין בהיענות לבקשת המדינה כדי לפגוע בכל דרך שהיא בזכות יסוד של המשיב; אכן, בנסיבות רגילות, רשאי נאשם לעיין בחומר החקירה שבידי התביעה הכללית וזו אינה רשאית לעיין בחומר הראיות שבידי הנאשם; אך במקרה דנן אין מדובר בחומר ראיות ה"שייך" לנאשם אלא בחומר ראיות של התביעה שהגיע לנאשם מידיה ואך בשל תקלה טכנית נבצר ממנה לעשות בו שימוש; בנסיבות אלו יהיה בדחיית בקשת המדינה משום סיוע למשיב להתחמק מקיום הליכי משפט כנגדו ושימוש מצידו, כביכול בזכות, שלא בתום-לב. היענות לבקשת התביעה הכללית תחזיר איפוא את ההליך למצבו הטבעי, כאשר התביעה והסניגוריה מביאות את ראיותיהם בדרך הרגילה.
כמו שסברו שופטת השלום המלומדת והנשיא בפסק המיעוט שלו – המקור לשימוש בסמכות האמורה הוא סמכותו הטבועה של בית-המשפט ה'משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית-המשפט או מחוצה לו והקשור במשפט...': בג"צ 305/89 שמחה ניר נ' בית-המשפט השלום (תעבורה), פ"ד מה(3) 203, 214, והיא' אינה אלא אותה סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק...': ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 92. סמכות זו משתרעת על כל מקרה שבו מחייבים הסדר הטוב וכללי התנהגות נאותים למנוע פעולה או מחדל מצידו של בעל דין, תובע או נאשם, שיש בהם כדי להכשיל הליכי משפט. השימוש בסמכות זו מוצדק במקרה שלפנינו ובית-המשפט ימנע את המבקש מלנצל לרעה את העובדה שחומר החקירה אבד בהיותו בחזקת התביעה ללא כוונת זדון. לעניין זה איני רואה כל הבדל בין סמכותו (הסטטוטורית) של בית-המשפט להורות על שיחזור תיק של בית-משפט שאבד (גם בעניין פלילי), על יסוד תקנות בתי-המשפט (סדרי דין לשחזור תיקים ומסמכים), התשמ"ד-1984; וסמכותו הטבעוה להורות על שיחזור חומר שאבד לפרקליטות. אכן מה לי אם אבדו תיק בית-המשפט או ראיות התביעה או ראיות ההגנה?
3. אפשר להגיע לאותה תוצאה גם מנקודת הראות של חובת הסניגור כלפי בית-המשפט. סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 קובע כי' במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט'. סבור אני שבגדר חובות הנאמנות שהעורך-דין חב למרשהו אין נכללת ה"חובה" לסייע בידו לסכל הליך שהוגש נגדו על-ידי הימנעות מלאפשר לתביעה הכללית להעתיק את החומר המצולם שברשותו; שהרי במקרה דנן גוברת חובתו של עורך-הדין לעזור לבית-המשפט לעשות משפט על פני כל שיקול אחר.
אין בכך כלום שהסניגור עצמו לא צורף כבעל דין בהליך שלפנינו, שהרי סמכותו הטבועה של בית-המשפט היא להורות לסניגור לסייע בקיום הליכים תקינים בגדר כל הליך המתנהל לפניו, ובלבד שטענותיו, כמו במקרה שלפנינו, נשמעו.
ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין החליטה ביום 4.1.98 שאם המשיב מתנגד לכך אין להעביר את' התיק לידי הפרקליטות... ללא צו שיפוטי'. סבור אני שהמדינה זכאית לצו כזה.
הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ומחזיר את פסק-דינו של בית-משפט השלום על כנו."
נפסק מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"1. מסכימה אני לחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא וברצוני להוסיף דברים בסוגיית החיסיון מפני הפללה עצמית.
2. הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית הינה זכות יסוד המעוגנת בתפיסת היסוד של שיטתנו המשפטית והיא מגלמת' איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו' (ראו: בג"צ 6836/95, 6319/95 יוסף חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3) 750, 764). זכות זו מוצאת ביטוי בשני דברי חקיקה עיקריים: סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות) (להלן: פקודת העדות), וסעיף 47 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). עניינו של סעיף 2(2) לפקודת העדות הוא בפטור מלהשיב לשאלות בחקירת המשטרה שיש בתשובה עליהן כדי לסבך את המשיב בפלילים, ולפיכך אין הוא מענייננו. לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות רחבה יותר...
סעיף זה דן בזכותו של אדם בחקירתו בבית-המשפט והוא חל גם על כל הליך בו מוסר אדם ראיות' בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על-פי הדין לגבות ראיות' (סעיף 52 לפקודת הראיות). הפסיקה פרשה סעיף זה כמחיל את החיסיון מפני הפללה עצמית גם על מסירת מסמכים המוחזקים בידי אדם. ב- ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85, 91 קבע השופט (כתוארו אז) שמגר, באימרת אגב, כי' זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומיטלטלים אחרים.' ב- ע"פ 725/97 קלקודה ואח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749 (להלן: ע"פ קלקודה) נדרש השופט מ' חשין להיקף תחולתו של החיסיון וקבע, כי ניתן למצוא בדיבור' אין אדם חייב למסור ראיה' שבסעיף 47, אחיזה לפירוש המרחיב, לפיו החיסיון חל גם על מסירתם של מסמכים. אף-על-פי-כן, היות ובאותו עניין נקבעה חובת מסירת מסמכים בחוק, מצא בית-המשפט להעדיפה על פני החיסיון מפני הפללה עצמית.
העולה מן האמור הוא, כי ככלל, חל חיסיון מפני הפללה עצמית גם על מסירת מסמכים שבידי אדם שיש בהם להפלילו. אלא, שכלל זה אינו מוחלט ויש לו חריגים. האם המסמכים בענייננו מוגנים מפני מסירתם?
3. קיימת אבחנה ברורה בין מסמכים אישיים פרטיים כגון אלה שאדם כתב לעצמו, שניתן לדמותם לתשובות על שאלות בחקירה על-פה, לבין מסמכים שנערכו על-ידי אדם על-פי חובה שבדין. החיסיון מפני הפללה עצמית – כך נקבע – אינו חל על האחרונים, מחמת שהמסכמים נבראו מכוח הוראה שבחוק ולרשות שלמענה נבראו, יש מעין-זכות במסמכים גופם. ובלשונו של השופט מ' חשין ב- ע"פ קלקודה:
'יתר-על-כן: רוב המסמכים שהרשות דורשת כי יוצגו לפניה הינם מסמכים שהנחקר חייב לעורכם על-פי דין. ... מסמכים אלה אינם מסמכים פרטיים ואישיים שהמערער כתב לעצמו, משל היו יומנו האישי; לו היו המסמכים מסמכים מסוג זה, ניתן היה לדמותם לתשובות לשאלות בחקירה על-פה. מסמכים אלה ערך המערער כחובתו על-פי-דין, כדי שישמשו אסמכתא לבדיקה ולפיקוח.
אותם מסמכים, כל-כולם, לא נבראו אלא לכבודו של הפיקוח ולקראת בדיקה וחקירה. עתה, משבאו הפיקוח והחקירה – לאמור: משהגיעה עת תכליתם של המסמכים – נאמר אנו, בלא אסמכתא מפורשת, כי רשאי אשם שלא לגלותם לרשות?
ותכלית היצירה – מה יהא עליה? ...
הואיל והנחקר ערך את המסמכים לכבודם של הפיקוח והביקורת, ניתן לאמר – ולו על דרך הדימוי – כי לרשות יש מעין זכות במסמכים גופם. כיצד איפוא נפרש את החוק כמקנה זכות לנחקר לטעון לחסינות מפני הפללה עצמית? לטעון לחסינות ולסרב למסור לרשות מסמכים שיש לה מעין זכות בהם?' (וראו גם: בג"צ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך ואח', פ"ד כז(2) 253, 258)
4. אבחנה דומה קיימת גם במשפט האמריקאי, שם מעוגן החיסיון מפני הפללה עצמית בתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית. במשפט האמריקאי האבחנה כללית יותר, בין מסמכים פרטיים –(Private Documents) עליהם חל החיסיון, בהתקיים יתר התנאים לכך – ובין מסמכים ציבוריים – (Public Documents) עליהם כלל לא חל החיסיון. יומן אישי, יומן פגישות ומכתבים, נקבעו בפסיקה האמריקאית כמסמכים פרטיים (ראו: In Re Grand Jury Subpoena Duces Tecum, May 9 (1990) 741 F.Supp. 1059 S.D.N.Y. (1990).
ואילו קופון שניתן לאזרחים בתקופות מלחמה לשם רכישת מצרכים, דרכון, ורישומים פליליים, סווגו בפסיקה כמסמכים ציבוריים (ראו בהתאמה: Davis v. United States, 328 U.S. 582 (1946); In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum, 544 F.Supp.721 (1982); Morrison v. United States, 491 F.2d 344 (1974))
מסמכים שנערכו על-ידי הפרט על-פי חובה שבדין מסווגים במשפט האמריקאי כמסמכים ציבוריים, ולפיכך אין הם מוגנים על-ידי החיסיון. כך למשל, לא נתקבלה טענת חיסיון מפני הפללה עצמית לגבי דו"חות המוגשים לרשויות המס, העתקים של מרשמים רפואיים, רשימת נוכחות של ילדים בגן ילדים, שלגבי כל אלה היתה קיימת חובה שבחוק לערכם (ראו בהתאמה: Shapiro v. United States, 335 U.S. 1; In re Grand (Jury Proceedings) F.2d 1164; State v.Gomes, 648 A.2d 396 (1994). 801
5. מכאן לענייננו. טענת החיסיון מפני הפללה עצמית נטענה בהקשר להעתק מצולם של חומר חקירה שהתביעה איפשרה למשיב לצלם מתוך תיק התביעה. התיק המקורי אבד לתביעה ולפיכך ביקשה היא לצלם את החומר המצולם. החומר המקורי נאסף על-ידי התביעה לצורך הגשת כתב אישום כנגד המשיב ותצלומו נמצא בידי בא-כוח המשיב. המסמכים לא נערכו על-ידי המשיב ותוכנם אינו פרי מחשבתו ויצירתו. אם על מסמך פרטי ואישי שנערך על-ידי הפרט על-פי חובה שבדין, לא חל החיסיון, קל וחומר שכך הוא לגבי מסמכים שנערכו על-ידי הרשות והגיעו ממנה לפרט. במסמכים כאלה מחזיק הפרט באופן פיזי, אולם על-פי מהותם, תוכנם ומקורם אין הם – למעט נייר הצילום עצמו – קניינו של המחזיק בהם וזכותה של הרשות לקבל לידיה את המסמכים שהיא עצמה יצרה בחקירתה. אילו סיווגנו את המסמכים לפרטיים ולציבוריים, כפי שנעשה בארצות-הברית, הייתי מסווגת מסמכים אלה כמסמכים ציבוריים, אלא שאין סיווג זה מתחייב כדי לקבוע שהחיסיון אינו חל על המסמכים הנדונים. לפיכך, אין המשיב רשאי להתגונן נגד מסירת המסמכים למערערת בטענת חיסיון מפני הפללה עצמית, בין אם הם בידיו ובין אם בידי בא-כוחו.
סוף דבר, אני מצטרפת לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא, על הנמקותיו."
5. הוראות דין השוללות את החיסיון מחמת הפללה עצמית
בחינת הוראות הדין שתובאנה להלן וההלכות שנפסקו לגבי אותן הוראות בדבר שלילת החיסיון תצביע כי בדרך-כלל מדובר בהוראות דין עוסקות בפעילות חקירתית של רשויות ציבוריות שונות שמטרתן, בין היתר, גילויין של עבירות שונות על-פי אותם חוקים ספציפיים. למעשה מדובר בהוראות בחוקים שמטרתם בדרך-כלל היה פיקוח על פעילות כלכלית או אחרת של הציבור.

5.1 מס הכנסה
סעיף 135, 135א לפקודת מס הכנסה קובע לאמור:


"135. סמכות לדרוש דו"חות, ידיעות, פנקסים וכו' (תיקון: התשנ"ב)
כדי להגיע לידיעה מלאה בדבר הכנסתו של אדם –
(1) רשאי פקיד השומה לדרוש ממנו בהודעה בכתב למסור לו – כל דו"ח שיצויין בהודעה, ובכלל זה דו"ח על הונם ונכסיהם של אותו אדם, או של בן זוגו ושל ילדיהם שהם זכאים בעדם לנקודות זיכוי או לנקודות קצבה; או על נכסים שהוא משמש לגביהם כנאמנו של אדם אחר, ואולם רשאי אותו אדם לא לכלול בדו"ח את הונו ונכסיו של בן זוגו, אם צירף הצהרה חתומה בידי אותו בן זוג כי יגיש דו"ח נפרד על הונו ונכסיו; הוגשה הצהרה כאמור, יוגש הדו"ח במועד שבו חייב בן הזוג להגיש את הדו"ח כאמור; כל דו"ח לפי פסקה זו יימסר לפקיד השומה במועד שפורש בהודעה ובלבד שלגבי דו"ח על הון לא ייקבע מועד שהוא לפני תום 120 יום מהמועד שהצהרת ההון צריכה להתייחס אליו או מיום הדרישה לפי המאוחר; וכן רשאי פקיד השומה לדרוש שיתייצב לפניו – בעצמו או על-ידי נציגו וימסור לו את כל הפרטים הדרושים לפקיד השומה לעניין בירור הכנסתו – ויביא לבדיקה פנקסים, תעודות, חשבונות, ודו"חות שפקיד השומה יראה בהם צורך; אך פקיד השומה – למעט עוזר פקיד שומה וגובה ראשי – רשאי לדרוש שיתייצב בעצמו, בין עם נציגו ובין בלעדיו כרצונו של האדם;
(2) רשאי פקיד השומה או פקיד אחר שהורשה לכך על ידיו בכתב, להיכנס לכל מקום בו מתנהל עסק או משלח-יד ולבדוק מלאי עסקי, קופה, מכונות, פנקסים, חשבונות, מסמכים, רשומות ותעודות אחרות, הנוגעים לאותו עסק או משלח-יד, ולדרוש הסברות בקשר לכך, וכן רשאי הוא לדרוש מבעל העסק או משלח-היד או מפקיד אחראי שלהם לגלות היכן מצויים פנקסים, חשבונות ומסמכים כאמור ולהיכנס למקום הימצאם ולבדקם ולדרוש הסברים, אם דבר זה ייראה לו דרוש כדי להבטיח את מילוי הוראותיה של הפקודה או כדי למנוע התחמקות ממילוי אותן הוראות;
(3) רשאי פקיד השומה, או מי שהורשה לכך על ידיו בכתב, שעה שהוא עורך בדיקה כאמור בפסקאות (1) או (2) לתפוס ספרים, חשבונות, מסמכים, רשומות ותעודות אחרות הנוגעים לאותו עסק, או משלח-יד, אם הוא משוכנע שהדבר דרוש כדי להבטיח ביצועה של פקודה זו או למנוע התחמקות ממילוי הוראותיה; ובלבד שדבר שנתפס –
(א) לא יוצא אל מחוץ למקום התפיסה אלא על-פי הוראה של פקיד השומה, ולעניין זה, "פקיד השומה" למעט עוזר פקיד שומה וגובה ראשי;
(ב) יוחזר תוך שלושה חודשים מתאריך התפיסה, אם לא הוגשה לפני כן תביעה פלילית בשל עבירה על פקודה זו.
(4) רשאי פקיד השומה להזמין כל אדם שיש לו קשר עסקי עם הנישום והיכול, לפי דעתו, להעיד בעניין ההכנסה, שיתייצב לפניו ולחקור אותו בשבועה או שלא בשבועה, ולדרוש מאדם כאמור למסור לו מסמכים הנוגעים לאותה הכנסה, ובלבד שפקיד או מורשה או עובד של הנישום או כל אדם אחר המועסק בענייניו על יסוד של מיהמנות אישית לא ייחקר אלא על-פי דרישתו של הנישום וכן לא יחקור פקיד השומה מיזמתו את בן זוגו של החייב במס, ילדיו או הוריו.
135א. סמכות לדרוש ידיעות על ספקים ולקוחות (תיקון: התש"ם)
(א) בעל עסק או משלח-יד חייב, אם דרש זאת ממנו פקיד השומה, למסור לפקיד השומה ידיעות ומסמכים בנוגע לקשריו העסקיים עם ספקיו, לקוחותיו או מי שיש לו אתו קשרים עסקיים, אף-על-פי שידיעות ומסמכים אלה אינם דרושים לבירור הכנסתו הוא; ואולם אם הודיע לפקיד השומה תוך 15 יום מיום קבלת הדרישה, כי הדבר כרוך בעבודה מינהלית רבה, חייב הוא לאפשר לפקיד השומה לאסוף בעצמו את הידיעות והמסמכים האמורים.
(ב) האמור בסעיף-קטן (א) אין בו כדי לחייב עורך-דין, רופא או פסיכולוג לגלות ידיעות או מסמכים שלגביהם הוא חייב בשמירת סודיות לפי כל דין."



מטרתו של סעיף 135 לפקודת מס הכנסה נתבארה בבית-משפט ב- ע"פ 242/63[252] וכן ב- ע"פ 524/72[253]. פקיד השומה הוסמך לפעול, "כדי להגיע לידיעה מלאה בדבר הכנסתו של אדם", היינו, כדי לברר הכנסתו האמיתית. הנישום חייב, מכוח דין, לספק לפקיד השומה את הידיעות הדרושות לו למטרה זו, ושום זכות חיסיון אינה מצדיקה סירוב להיענות לדרישה, אפילו תתגלה אגב כך עבירה פלילית; עבירה על פקודת מס הכנסה,[254] או עבירה אחרת[255]. אכן, אם השתמש פקיד השומה בכוחו על-פי סעיף 135 הנ"ל שלא למטרה האמורה, אלא למטרה אחרת, כי אז לא נהג בתום-לב, ומעשהו יהא פסול וחסר תוקף, כמו שכבר נרמז ב- ע"פ 524/72, הנ"ל, ונישום שלא השיב, לא יתחייב בדין. מכאן שלולא פעל פקיד השומה כדי לשום את הכנסות המשיב, אלא מניעו היה, במסווה של תהליך השומה, להשיג ראיות להוכחת עבירה פלילית, היה זה אמנם שימוש לרעה. אך יושם-אל-לב, שאם גילה פקיד השומה, תוך מלאכת בירור הכנסתו של אדם, ידיעה העלולה להפליל את הנישום, גם אז מותר לו להשתמש בידיעה כזאת לצורך נקיטת אמצעים פליליים.[256]

ב- ע"פ 143/73[257] נפסק מפי כב' השופט זוסמן ז"ל:

"6. מטרתו של סעיף 135 לפקודת מס הכנסה נתבארה בבית-משפט זה ב- ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח
(3) 477, 501), ולא מכבר נדון הדבר מחדש ב- ע"פ 524/72 מדינת ישראל נ' פוקה הירש, פ"ד כז(2) 776, 781). פקיד השומה הוסמך לפעול,' כדי להגיע לידיעה מלאה בדבר הכנסתו של אדם', היינו, כדי לברר הכנסתו האמיתית. הנישום חייב, מכוח דין, לספק לפקיד השומה את הידיעות הדרושות לו למטרה זו, ושום זכות חיסיון אינה מצדיקה סירוב להיענות לדרישה, אפילו תתגלה אגב כך עבירה פלילית; עבירה על פקודת מס הכנסה (ראה ע"פ 242/63, בעמ' 501, שם), או עבירה אחרת (ראה ע"פ 524/72, בעמ' 781, שם). אכן, אם השתמש פקיד השומה בכוחו על-פי סעיף 135 הנ"ל שלא למטרה האמורה, אלא למטרה אחרת, כי אז לא נהג בתום-לב, ומעשהו יהא פסול וחסר-תוקף, כמו שכבר נרמז ב- ע"פ 524/72, הנ"ל, ונישום שלא השיב, לא יתחייב בדין. מכאן שלולא פעל ברימר כדי לשום את הכנסות המשיב, אלא מניעו היה, במסווה של תהליך השומה, להשיג ראיות להוכחת עבירה פלילית, היה זה אמנם שימוש לרעה. אך יושם-אל-לב, שאם גילה פקיד השומה, תוך מלאכת בירור הכנסתו של אדם, ידיעה העלולה להפליל את הנישום, גם אז מותר לו להשתמש בידיעה כזאת לצורך נקיטת אמצעים פליליים, ע"פ 242/63, הנ"ל, שם.
7. בבוא בית-המשפט לדון בשאלה אם פעלה הרשות לצורך המטרה שלמענה ניתן כוח בידה או שמא שימש לה הדבר מסווה להשגת מטרה אחרת, זרה לעניין, מעמידים עובד ציבור בחזקתו שכדין פעל. משמע, הטוען להיפוכו של דבר, עליו הראיה. השופטת קבעה, "ללא היסוס", כי ברימר לא פעל למטרה האמורה בסעיף 135(1) לפקודה הנ"ל, אלא שהוראת הסעיף הנ"ל שימשה לו מכשיר' על-מנת שהמשיב לא יוכל להסתמך על זכויות המוקנות לו בחוק שלא להפליל את עצמו בעת החקירה על-ידי החוקר'.
ממצאים אלה של השופטת אינם מבוססים על כל ראיה שהיא. כנראה בעליל, ראתה השופטת לקבוע כך מטעם אחד בלבד, והוא שברימר נטל לידו את הטיפול בעניין לפי דרישת מחלקת החקירות. אך בקבעה כך נעלם מעיני השופטת, שגם מחלקת החקירות כשאר המחלקות שבמשרד מס הכנסה רשאית לעשות למען המטרה בה מדובר בסעיף 135 לפקודה, לברר הכנסתו של נישום, ואין הכרח בדבר שתצטמצם בהבאת עבריינים לדין. אם סבר פקיד שומה "רגיל", שחוקר מקצועי במשרדו ייטיב ממנו לגלות הכנסתו של נישום, על שום מה יימנע מלהסתייע בשירותו? למעשה אף לא נתגלתה עקב חקירתו של ברימר כל עבירה שהיא; מעשיו של המשיב או מחדליו שלאחר פעולתו של ברימר הם אשר הביאו להגשת כתב האישום.
לא זו בלבד שלא באה בפני השופטת ראיה לביסוס קביעתה כי דרישתו של פקיד השומה לא נשלחה להשגת המטרה האמורה בסעיף 135 לפקודה, אלא היתה לפניה ראיה המראה שאנשי מחלקת החקירות משתתפים גם בהליכי שומה "רגילים". גם בשנים הקודמות לשתי שנות המס 1968 ו- 1969 היה המשיב מצהיר על סכום פלוני כעל הכנסתו, ולאחר מכן היה משתווה עם פקיד השומה אחר דיון בוועדה המייעצת. והמשיב מסביר (בעמ' 76 לרשימות השופטת), כיצד נוהג זה הפך לשיגרה. יושב-ראש הוועדה המייעצת היה העד רזניק מפקח במשרד מס הכנסה, העובד בחולייתו של ברימר (עמ' 40 לרשימות השופטת), ונתון לפיקוחו. דיונים בוועדה המייעצת בראשותו של רזניק, עקב השגת המשיב על השומה, נתקיימו לגבי שנות המס 1966 ו- 1967. לגבי 1967 הצהיר המשיב על הכנסה בסך 7,200 ל"י, ופקיד השומה שם אותה בסך 13,000 ל"י. הוועדה המייעצת המליצה על קביעה בסך 12,000 ל"י, וברימר, הוא ולא אחר (עמ' 26), אישר את הצעתה. אם כשר היה רזניק ואפילו ברימר בעצמו לקחת חלק בשומה לשנת 1967, מה פסול יש בכך שרצה לברר את הכנסת המשיב בשנים שלאחריה?
8. בהצהרת הון נושא פרט האישום הראשון (המוצג ת/28) הצהיר המשיב בחתימת ידו לא רק שהפרטים הרשומים בה הם מלאים ונכונים, אלא ש'מלבד הרכוש וההתחייבויות המפורטים בטופס, לא היו לי ... ביום 31.12.70 כל רכוש והתחייבויות אחרים'. משהגיש את ההצהרה ונמנע מלפרש בה חייבים וזכאים, נמצא שהצהרתו היתה כוזבת. והוא הדין בהשמטת היתרה שנשארה באותו יום בחשבונותיו בבנק הדואר, לאחר שהעביר כמנהגו כספים מחשבונות אלה לבנק דיסקונט. טענתו שפקיד השומה ידע, כי עסקו מתנהל על בסיס של קבלת אשראי מהספקים והקפה לקונים, יכול שיהא לה משקל לצורך השאלה הנוספת, אם פעל המשיב במזיד בכוונה להתחמק ממס, כאמור בסעיף 220 בפקודה, אך אין היא משמשת הצדק להשמטה. למעשה לא ידע ברימר שיש למשיב חייבים (עמ' 4 לרשימות השופטת) והוא דרש את הצהרת ההון כדי שהשוואת החייבים עם הזכאים תיתן לו מידע לגבי מחזור העסק, לפיו חפץ להגיע לשומה של אחוז הרווחים. העובדה, שאילו פשפש ברימר בתיק המשיב היה מוצא בו זכר לחייבים עליהם דובר בפני הוועדה המייעצת בשנים הקודמות, אינה משנה מן ההשמטה שבהצהרת הון. לא תמיד מטפל אותו פקיד שומה בדו"חות של נישום מדי שנה בשנה, ונישום שאינו מגיש הצהרת-אמת אינו יכול להתגונן בטענה שאילו חקר פקיד שומה ודרש, היה מגלה את הכזב שבהצהרתו. חובת הנישום היא להשיב תשובות-אמת לשאלותיו של פקיד השומה.
9. ואף תשובות המשיב במכתבו ת/27 א' וההצהרה ת/27 ב', שנשלחו לאחר שיחתו עם ברימר עקב הדרישה שב-ת/26 היו כוזבות. תכנה של הדרישה ת/26 אינו משאיר ספק בכך, שפקיד השומה ביקש לברר מה היה מחזורו של המשיב בשתי שנות המס, ומה היה אחוז הרווח ברוטו, וסכום הוצאותיו העסקיות, כדי שאחרי ניכויין מהרווח ברוטו יתגלה שיעור ההכנסה החייבת במס. על כך השיב המשיב שאינו מנהל חשבונות ואינו יודע לא את המחזור ולא את הוצאות עסקו. אכן לא היה למשיב הנהלת חשבונות מסודרת ולכן הורשע בפרט האישום השלישי. אבל היו לו כרטיסיות שמיות של כל לקוחותיו לפיהן ניתן היה לקבוע למי ומי מכר, מה חייבים לו ומה שולם לו, והיה לו אלפון בו הסתייע לצורך עריכת החשבונות אתם. גם היו לו רישומים לגבי חשבונותיו עם הספקים והסוכנים. בכלל לא ייתכן שעסק בסדר גודל זה, אף אם לא הכניס למשיב רווחים גדולים, נוכח שיעור החובות האבודים הגבוה, שהגיע ל25%, יתנהל רק לפי מה שחרות בזכרונו של אדם. הפעולה של עריכת חשבון על-פי הכרטיסיות היתה אולי מייגעת, אך ניתן היה לעשותה, ומכל מקום לא היה בכך משום צידוק להודעה שאין כל חומר בנמצא, והמחזור אינו ידוע.
לא רק עצם הדרישה שב-ת/26 השמיעה למשיב שמבקשים לדעת את המחזור, אלא שיעור המחזור עלה על שולחן הדיונים בפני הוועדה המייעצת בשנים הקודמות, והמשיב ידע שהדבר משמש יסוד לשומה.
בהצהרה ת/27 ב' אישר המשיב בחתימתו שבמשך התקופה מיום 1 באפריל 1965 ועד היום 31 במרס 1970 לא היו לו' מלבד החשבונות הנ"ל (היינו, החשבון בבנק דיסקונט) ... בתקופה הנדונה כל חשבונות בבנקים מכל סוג שהוא'. אף הצהרה זו היתה כוזבת. שכן למשיב היו, נוסף על החשבון הנ"ל, שני חשבונות בבנק הדואר בו נתקבלו תשלומי הקונים.
10. אכן קיום החשבונות בבנק הדואר לא היה בגדר סוד כמוס, שכן שמו של המשיב נתפרסם בריש גלי בספר של בעלי החשבונות המופץ על-ידי בנק הדואר, ומספרו של אחד מחשבונות אלה, אך לא של השני, מתנוסס על נייר המכתבים שלו. המשיב אף גילה קיום של חשבון בבנק הדואר בהצהרה המתקנת את הכנסותיו לשנים 1963-1965 (מוצג ת/30), שהגיש לפקיד השומה ביום 30 באוקטובר 1967, על יסוד סעיף 6(ב) לחוק החנינה, התשכ"ז-1967. אך מניין לנו שפקיד השומה עיין בספר הלקוחות של בנק הדואר, ומכל מקום, מכתבו של המשיב ת/27 א' נכתב על נייר חלק ורגיל ובו אין זכר לאף אחד משני החשבונות בבנק הדואר. והואיל ותשלומי הקונים מתקבלים בבנק הדואר, בדיקת חשבון באותו הבנק, עליו קיבל המשיב דיווח שוטף היתה האמצעי לקביעת המחזור שפקיד השומה ביקש לגלותו.
למותר להדגיש כי האפשרות שהיתה לפקיד השומה ללמוד ממקורות אחרים על קיומם של החשבונות אינה משמשת הצדק להגשת הצהרה כוזבת.
11. השאלה האחרונה העומדת לפנינו היא, אם אמנם עשה המשיב מה שעשה בזדון ובכוונה להתחמק ממס. השופטת שללה כוונה זו בהסתמכה על מה שקבעה בעניין אחר, בתיק פלילי 1009/70. פסק-דינה של השופטת בעניין ההוא בוטל על ידינו ב- ע"פ 575/72 מדינת ישראל נ' אבנר שבח, פ"ד כח(1) 78), ושם הודה גם הסניגור בכך שממצאי השופטת חייבו את המסקנה שהנאשם התכוון להתחמק ממס. כמו שאמרנו ב- ע"פ 575/72, הנ"ל, המדינה חייבת אמנם לשכנע את בית-המשפט בכוונת הנאשם, שהיא אחד ממרכיבי העבירה, אך בדרך-כלל מראות הנסיבות האובייקטיביות מה היתה הכוונה. על הרוב, המסקנה שנאשם שמסר הודעה כוזבת או השמיט דברו מדו"ח ההכנסות או מהצהרת הון שהגיש לפקיד השומה, התכוון על-ידי כך להתחמק ממס היא בלתי-נמנעת, שכן מה יכלה להיות כוונתו אם לא זו? ואולם בנסיבות המיוחדות של העניין דנן נשאר ספק בליבנו אם אמנם עבר המשיב את העבירות תוך כוונה להתחמק ממס. אנו מסכימים עם השופטת שהתנהגותם של שלטונות מס הכנסה עלולה היתה לטעת בליבו של המשיב את ההרגשה שמסירת הידיעות אינה אלא דבר פורמלי, שמטרתה להכשיר את הקרקע למשא-ומתן ולעמידה על המקח, כמקובל מימים ימימה, ותביא בסופו של דבר לשומה מוסכמת. כך נהג פקיד השומה, למרבה הצער, עם המשיב במשך שנים רבות; קיבל דו"חות לא נכונים והשלים עם נוהגו של המשיב להצהיר על סכום פלוני, על-מנת שפקיד השומה ישום את המשיב לפי מיטב שפיטתו, והוועדה המייעצת תקטין את השומה, ובכך יבוא הכל על מקומו בשלום. עצם העובדה שפקיד השומה השלים במשך שנים עם דו"חות כוזבים – ועל-כן שם לפי מיטב שפיטתו – בלא להעמיד את המשיב על חומרת המעשה, עד שהדבר הפך אצל המשיב לנוהג, אינה עשויה להעלות את קרנם של שלטונות המס. נוכח הנוהג הזה לא מן הנמנע, שהמשיב סבר לתומו שגם הפעם יצא ידי חובתו על-ידי הגשת הצהרות לא-נכונות שלא יטעו את פקיד השומה, אם מפני שממילא לא יתבסס עליהן, ואם מפני שבתיקו מצויים פרטים נוספים לגבי הנישום, שלא גילה אותם בהצהרותיו. יהא הדבר אשר יהא, המשיב רשאי ליהנות מן הספק אם אמנם עשה את הדבר תוך כוונה להתחמק ממס.
לפיכך אנו מקבלים את ערעור המדינה ומרשיעים את המשיב בעבירות על סעיף 217 לפקודה, לפי פרטי האישום הראשון והשני."
5.2 חוק הפיקוח על המטבע, התשל"ח-1978[258]
סעיפים 13, 14 לחוק הפיקוח על המטבע, התשל"ח-1978 קובעים לאמור:


"13. סמכות בדיקה
לצורך ביצוע חוק זה או לשם מניעה או גילוי של עבירה עליו, רשאי המפקח או מי שהוא הסמיך לכך בכתב להיכנס לכל מקום כדי לבדוק מלאי או פנקסים ומסמכים אחרים ולתפוס כל דבר העשוי לשמש ראיה במשפט על עבירה לפי חוק זה, ובכפוף להוראות חוק זה ינהגו בתפוס לפי הוראות הפרק הרביעי לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, בשינויים המחוייבים, אולם אין להיכנס למקום המשמש למגורים בלבד אלא על-פי צו חיפוש מאת בית-משפט.
14. מסירת ידיעות, נכסים, ותעודות אחרות
המפקח או מי שהוא הסמיך לכך בכתב רשאי לגבות ראיות מכל אדם, ולמטרה זו רשאי הוא לדרוש ידיעות, פנקסים, נכסים, מסמכים ותעודות אחרות שלדעתו יש בהם כדי להבטיח ביצועו של חוק זה."

5.3 חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968
סעיפי החוק הרלבנטים קובעים לאמור:


"36. חובת דיווח של תאגידים (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"א, התשנ"ט(2), התש"ס, התשס"ג)
(א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על-פי תשקיף חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות הערך שלו נמצאים בידי הציבור; תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים בה למסחר חייב להגיש דו"חות או הודעות לפי פרק זה לרשות ולבורסה.
(א1) בוטל.
(ב) שר האוצר יתקין, לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים, צורתם ומועדי עריכתם והגשתם, לרבות פרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים לפי מיטב ידיעתם של דירקטורים בתאגיד.
(ג) תקנות לפי סעיף זה יתייחסו לכל עניין החשוב, לדעת שר האוצר, למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד, ויכול שיתייחסו לכל דבר מן הדברים המפורטים בסעיף 17(ב) ויחייבו, נוסף על דו"ח תקופתי, גם דו"ח מיידי על אירועים מסויימים.
(ד) שר האוצר רשאי להתקין תקנות לפי סעיף זה דרך-כלל או לסוגים של תאגידים או ניירות ערך, או לפי כל סיווג אחר.


(ה) תאגיד כאמור בסעיף-קטן (א) חייב להגיש לפי דרישה מיוחדת של הרשות או של עובד שהיא הסמיכה לכך, בתוך המועד שייקבע בדרישה ובלבד שלא יפחת מהמועד שנקבע כתקנות לפי סעיף-קטן (ב), דו"ח מיידי על עניין או אירוע, אם, לדעתם, מידע על אודותיהם חשוב למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד.
(ו) תאגיד כאמור בסעיף-קטן (א) חייב, לפי דרישה של הרשות או של עובד שהיא הסמיכה לכך –
(1) למסור בכתב לרשות, בתוך המועד שייקבע בדרישה, הסבר, פירוט, ידיעות ומסמכים כקשר לפרטים הכלולים בדו"ח או בהודעה לפי פרק זה;
(2) להגיש דו"ח המתקן דו"ח או הודעה שהוגשו לפי פרק זה, בתוך המועד שייקבע בדרישה, אם נוכחו כי דו"ח או הודעה שהוגשו אינם כנדרש לפי סעיף זה, או כי הפרטים, שנמסרו מכוח הוראת פסקה (1), מחייבים זאת.
(ז) הרשות רשאית להורות לתאגיד כאמור בסעיף-קטן (א), לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, להגיש, בתוך תקופה שתקבע:
(1) דו"ח שיכלול חוות רעת, נוסף על חוות-הדעת שנכללה בדו"ח שהוגש לפי סעיף זה, אם נוכחה כי דו"ח כאמור אינו כנדרש לפי סעיף זה או כי פרטים שנמסרו מכוח הוראת סעיף-קטן (ו) מחייבים מתן הוראה כאמור;
(2) דו"חות כספיים, חוות-דעת או סקירה של רואה החשבון שביקר או שסקר אותם או של רואה חשבון אחר, במקום אלה שנכללו בדו"ח שהוגש לרשות, אם, לדעתה, הם לא נערכו לפי העקרונות החשבונאיים המקובלים וכללי הדיווח המקובלים ואינם משקפים באופן נאות, בהתאם לעקרונות ולכללים האמורים, את מצב עסקי התאגיד.
(ח) שוכנעו הרשות או עובד שהרשות הסמיכה לכך כי נבצר מתאגיד להגיש דו"ח או הודעה לפי פרק זה במועד שנקבע לכך כתקנות, רשאים הם להאריך את המועד להגשתם.
36א. סמכות להורות על דרך הצגת הפרטים (תיקון: התשמ"ח)
(א) ראתה הרשות כי הדבר דרוש לשם שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך של תאגיד פלוני, רשאית היא להורות לו על דרך הצגת פרט בדו"חות כספיים, בדו"ח תקופתי או בדו"ח מיידי, ובלבד שהוראות לעניין זה לא נקבעו בתקנות לפי סעיפים 17 או 36 או בעקרונות החשבונאיים המקובלים ובכללי הדיווח המקובלים.
(ב) ראתה הרשות כי הדבר דרוש לשם שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, רשאית היא לקבוע הנחיות לעניין הצגת פרטים בדו"חות המפורטים בסעיף-קטן (א); הנחיות כאמור יפורסמו בדרך שיקבע יושב ראש הרשות.
(ג) תקפן של הנחיות לפי סעיף-קטן (ב) יהיה לתקופה של שנה אחת מיום פרסומן, אלא אם נקבעו לפני כן הוראות באותו עניין בתקנות לפי סעיפים 17 או 36 או בעקרונות החשבונאיים המקובלים ובכללי הדיווח המקובלים; הרשות רשאית, באישור שר האוצר, להאריך את תקפן של ההנחיות לתקופה שלא תעלה על שנה נוספת אחת.
(ד) נתנה הרשות הוראה בעניין פלוני לפי סעיף-קטן (א) ליותר מתאגיד אחד, תקבע אותה בהנחיה לפי סעיף-קטן (ב) תוך ששים ימים.

(ה) לפני קביעת הנחיות באמור בסעיף-קטן (ב) ולפני הארכת תקפן לפי סעיף-קטן (ג) תיתן הרשות לנשיא לשכת רואי חשבון בישראל הזדמנות נאותה להביע את דעתו, ובתקופת תקפן של ההנחיות תפרסם לשכת רואי חשבון בישראל גילוי-דעת בעניין הנדון בהן רק בהסכמת הרשות.
36ב. חובת דיווח של ערב (תיקון: התשמ"ח)
הובאו בתשקיף דו"חות כספיים של תאגיד שנתן ערבות למילוי תנאיהן של תעודות התחייבות כמשמעותן לפי סעיף 35א המוצעות על-פי התשקיף, יחולו הוראות פרק זה, בשינויים המחוייבים, גם על תאגיד כאמור, כל עוד הערבות בתוקף.
56א. סמכות לדרוש ידיעת מסמכים (תיקון: התשמ"ח)
(א) כדי להבטיח ביצועו של חוק זה או חוק להשקעות משותפות, או אם התעורר חשד לעבירה על אחד מהחוקים האמורים, רשאי יושב ראש הרשות, או מי שהוא הסמיכו לכך בכתב, לדרוש מכל אדם כל ידיעה ומסמך הנוגעים לעסקי תאגיד שאחד החוקים האמורים חל עליו, לרבות דו"ח, פנקס, חשבון ותעודה או מסמך אחר הנוגע לעסקיהם.
(ב) הרשות תחזיר מסמך שנמסר לה למי שממנו נלקח לא יאוחר מתום שישה חודשים מיום שנמסר לה המסמך, אלא-אם-כן הוגש כתב אישום במשפט שבו המסמך עשוי לשמש ראיה; שופט בית-משפט שלום רשאי, לבקשת הרשות או בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה ולאחר שניתנה למי שממנו נלקח המסמך הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו, להאריך תקופה זו בתנאים שיקבע.


56ב. צו חיפוש ותפיסה (תיקון: התשמ"ח)
(א) התעורר חשד לביצוע עבירה על חוק זה או על חוק להשקעות משותפות, יהיה מי שיושב ראש הרשות הסמיכו לכך בכתב רשאי לבקש משופט בית-משפט שלום ליתן צו המתיר להיכנס לכל מקום, לערוך בו חיפוש ולתפוס כל מסמך.
(ב) על חיפוש לפי סעיף-קטן (א) יחולו הוראות סעיפים 24 ו- 26 עד 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969.
(ג) הוראות סעיף 56א(ב) יחולו על מסמך שנתפס לפי הוראות סעיף זה.
56ג. סמכויות חקירה (תיקון: התשמ"ח)
(א) התעורר חשד לביצוע עבירה על חוק זה או על חוק להשקעות משותפות, יהיה מי שיושב ראש הרשות הסמיכו לכך בכתב רשאי לחקור כל אדם הקשור לדעתו לעניין ולדרוש מכל אדם כאמור להתייצב לפניו ולמסור לו כל פרט וידיעה הנוגעים לאותה עבירה.
(ב) מי שהוסמך לעניין סעיף-קטן (א) יהיו לו סמכויות של קצין משטרה בדרגת מפקח לפי סעיף 2 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות), וסעיף 3 לפקודה האמורה יחול על הודעה שרשם.
56ד. צו מניעה וצו מניעה זמני (תיקון: התשמ"ח)
היה ליושב ראש הרשות יסוד סביר להניח כי מתבצעת עבירה על חוק זה או על חוק להשקעות משותפות או על תקנות לפיהם, או כי עומדת להתבצע עבירה כאמור, רשאי הוא לפנות לבית-המשפט המחוזי בבקשה כי יוציא צו שיאסור על ביצועם או על המשך ביצועם של המעשים נושא הבקשה.
56ה. סודיות (תיקון: התשמ"ח)
מי שהוסמך לפי סעיפים 56א, 56ב, 56ג או 56ו לא יגלה תכנם של ידיעה או מסמך שהגיעו לידיו מכוח תפקידו אלא לצורך החקירה או ליושב ראש הרשות או לעובד הרשות על-פי הנחיה של יושב ראש הרשות; אין בהוראה זו כדי למנוע גילוי לפי דרישת היועץ המשפטי לממשלה לצורך משפט פלילי או לפי דרישת בית-המשפט. "

המלומד י' קדמי, בספרו[259] אומר:

"טענת חיסיון מפני הפללה עצמית כנגד דרישת דיווח בהתאם להוראות סעיף 36 לחוק ניירות ערך – במסגרת חשד של עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים – נדחתה, לאחר איזון רחב ומפורט בין האינטרסים המתנגשים:' באתי למסקנה שבפני לא מתקיים שוויון במשקל השיקולים התומכים בערכים המנוגדים – אלו התומכים בחיסיון ואלו התומכים בדיווח – וכי על-כן, בנסיבות האמורות, פירושן הסביר של הוראות חוק ניירות ערך, אינו מניח מקום לחיסיון'.
להדגיש:
1) מקום שהוקנתה לרשות סמכות לדרוש מידע, תוך שלילת הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית – ברי אם משתמשת הרשות בכוחה זה שלא למטרה שלשמה ניתן לה אותו כוח, כי אז יראוה כמי שלא' נהג בתום-לב, ומעשהו יהא פסול וחסר תוקף... ונישום (אם המדובר באי-מילוי חובה לפי סעיף 135 לפקודת מס הכנסה) שלא השיב לא יתחייב בדין'.
2) השתמשה הרשות בסמכותה כדין, ואגב שאיבת המידע נתגלתה' ידיעה העלולה להפליל (בעבירה אחרת מזו שלעניינה ניתנה הסמכות)... גם אז מותר... להשתמש בידיעה כזאת לצורך נקיטת אמצעים פליליים'.
3) לכאורה, אין מניעה לעשות שימוש במידע, שהושג על-פי סמכות השוללת כאמור חיסיון מפני הפללה עצמית, בהליכים אזרחיים, למשל – כהודאת בעל דין; אך זאת, בכפוף להוראות בדבר סודיות המידע אם קיימות כאלה."
5.4 חוק הרשות לפיקוח חקלאי, התשמ"ח-1988[260]
סעיפים 20-21 לחוק זה קובעים:


"20. סמכויות מפקח
(א) היה למפקח יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לביצועו של הפיקוח החקלאי, מוסמך הוא –
(1) לעצור כל כלי הובלה ולערוך בו חיפוש;
(2) להיכנס לכל מקום ולערוך בו חיפוש, אולם אין להיכנס למקום המשמש למגורים אלא לפי צו חיפוש מאת בית-משפט מוסמך, והוראות סעיפים 26 עד 28 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, יחולו, בשינויים המחוייבים, על חיפוש לפי פסקה זו;
(3) לתפוס כל חפץ, אם יש למפקח יסוד סביר להניח שנעברה בו עבירה שחל עליה הפיקוח החקלאי, ורשאי הוא לתפוס חמרי אריזה או מסמכים העשויים, לדעתו, לשמש ראיה במשפט על עבירה כאמור.

(ב) לעניין פרק זה, "חפץ" – לרבות כלי הובלה, בעל חיים, בשר, צמח וכל תוצרת חקלאית.
(ג) מפקח שהוסמך כאמור בסעיף 19(ב), רשאי לחקור כל אדם בשל עבירה שלעניינה חל הפיקוח החקלאי; על החקירה יחולו הוראות סעיפים 2 ו- 3 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות).
21. חובה למסור מידע ודוגמאות
(א) חייב אדם למסור למפקח, לפי דרישתו, ידיעות, דוגמאות, פנקסים ושאר תעודות שלדעת המפקח יש במסירתם כדי להבטיח ביצועו של הפיקוח החקלאי; דרש המפקח דוגמאות – הן יימסרו לו ללא תשלום.
(ב) דוגמאות שנמסרו לפי סעיף-קטן (א), מותר לבדקן במעבדה ולנהוג בהן בכל דרך אחרת."


5.5 חוק מבקר המדינה (נוסח משולב), התשי"ח-1958

"11. גוף מבוקר יגיש דו"ח, מאזן, תסקיר וידיעות (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"ה(2))
(א) גוף מבוקר חייב להמציא במועד שיקבע המבקר, אולם לא יאוחר מארבעה חודשים לאחר תום שנת הכספים שלו, דין וחשבון על הכנסותיו והוצאותיו באותה שנה.
(ב) המבקר רשאי לדרוש מגוף מבוקר במועד שיקבע –
(1) מאזן זכויותיו והתחייבויותיו של הגוף המבוקר למועד תום השנה;
(2) תסקיר המפרט ומתאר תיאור ענייני את הפעולות המשקיות והמינהליות, שהגוף ביצע באותה שנה.



(ג) לדין וחשבון ולמאזן יצורף כל מסמך, שהמבקר ידרוש לשם אימות.
(ד) המבקר רשאי לדרוש את הדין וחשבון ואת המאזן מכל מפעל, מוסד, קרן או גוף אחר, שהם גופים מבוקרים לפי סעיף 7(9) (8) או (9), גם אם לא הופעלה עליהם הביקורת לגבי השנה שאליה מתייחס הדין וחשבון או המאזן.
(ה) בוטל.
41. דרכי הבירור (תיקון: התשל"א)
(א) נציב תלונות הציבור רשאי לברר את התלונה בכל דרך שיראה, ואינו קשור להוראות שבסדר דין או בדיני ראיות.
(ב) נציב תלונות הציבור יביא את התלונה לידיעת מי שהתלונה עליו, ואם היה עובד כאמור בסעיף 36(3) – גם לידיעת הממונה עליו (להלן: הממונה), ויתן להם הזדמנות נאותה להשיב עליה; נציב תלונות הציבור רשאי לדרוש ממי שהתלונה עליו להשיב על התלונה תוך התקופה שיקבע בדרישתו.
(ג) נציב תלונות הציבור רשאי לשמוע את המתלונן, את מי שהתלונה עליו וכל אדם אחר אם ראה תועלת בדבר.
(ד) לצורך הבירור רשאי נציב תלונות הציבור לדרוש מכל אדם או גוף לתת לו, תוך תקופה שיקבע בדרישה ובאופן שיקבע, כל ידיעה ומסמך העשויים, לדעת נציב תלונות הציבור, לעזור בבירור התלונה; מי שנדרש למסור ידיעה או מסמך כאמור יהיה חייב למלא אחר הדרישה; אין באמור בסעיף-קטן זה כדי לגרוע מהוראות סעיפים 5ב עד 5 ו לפקודת העדות."

המלומד י' קדמי, בספרו[261], מבאר, סעיפים אלה כלהלן:

"יש הסבורים כי הוראות הסעיף 11 לחוק מבקר המדינה מחייבות מתן תשובות "מפלילות"; וזאת – על-פי השוואה עם הוראת הסעיף 41, הקובע במפורש את הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית בכל הקשור לסמכויותיו של נציב תלונות הציבור.
ברם, גם כאן יש גורסים, כי בהיעדר הוראה השוללת במפורש את הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית – אין לעשות כן."
5.6 פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980

"18ג. חקירה על-ידי הכונס הרשמי וחובת מסירת מידע ומסמכים (תיקון: התשנ"ו)
(א) הכונס הרשמי יקיים, לשם הגשת חוות-דעתו לבית-המשפט, חקירה מקיפה בענייניו של חייב שניתן נגדו צו כינוס, ובכלל זה בדבר הכנסותיו, הוצאותיו, חבויותיו ונכסיו, לרבות נכסים שהיו ברשותו בעבר, והכל בין אם היו אלה נכסיו של החייב לבדו ובין בשיתוף עם אחרים.
(ב) לשם קיום החקירה יהא מוסמך הכונס הרשמי, בנוסף לשאר סמכויותיו לפי פקודה זו ובכפוף לכל דין, לבצע פעולות אלה –
(1) לדרוש כל מידע או מסמך הנוגעים לענייניו של החייב כאמור בסעיף-קטן (א), מכל אדם שיש יסוד סביר להניח כי המידע או המסמך מצויים ברשותו או בידיעתו;
(2) לפנות לראש ההוצאה לפועל בבקשה לקבל את כל המידע הנוגע לחייב והמצוי בלשכת ההוצאה לפועל, לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.
(ג) לא התייצב החייב לחקירה או לא מסר מידע או מסמכים לפי דרישת הכונס הרשמי, ללא הצדקה, רשאי בית-המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, ולאחר שנתן לחייב הזדמנות לטעון טענותיו, להכריזו פושט רגל – אם הבקשה לפשיטת רגל הוגשה בידי נושה, או לדחותה ולבטל את צו הכינוס ואת הצו לעיכוב הליכים, אם ניתנו – אם הבקשה הוגשה על-ידי החייב.
(ד) (1) כתב ויתור על סודיות שנתן החייב לכונס הרשמי, כוחו, לעניין מסירת מידע או מסמכים הנוגעים לענייניו של החייב – כבקשת החייב עצמו לקבלם; הכונס הרשמי יפעל מכוח כתב הוויתור על סודיות במידה הדרושה לביצוע תפקידו;
(2) מי שנתבקש למסור מידע או מסמכים כאמור בסעיף-קטן זה, חייב, על-אף האמור בכל דין למסרם לידי הכונס הרשמי.
(ה) קיבל הכונס הרשמי או מי מטעמו מידע או מסמכים, לא יעשה בהם שימוש ולא יגלה אותם לאחר, אלא במידה הדרושה לביצוע תפקידו, תוך הגנה על פרטיותו של החייב ושל כל מי שנמסר לכונס הרשמי מידע לגביו, או לפי צו של בית-משפט.
(ו) לעניין סעיף זה ולעניין סעיפים 59 ו- 60א, חקירה, דרישת מידע או מסמכים וקבלתם מכל אדם או רשות, יבוצעו על-ידי הכונס הרשמי או מי מעובדיו שהוסמך לכך על ידיו בכתב; בית-המשפט רשאי, במהלך חקירה בפניו, להורות על ביצוע כל אחת מפעולות אלה על-ידי אדם מטעמו של הכונס הרשמי אף אם לא הוסמך לכך כאמור.


30. הנוהל בחקירה (תיקון: התשמ"ג)
(א) בית-המשפט יזהיר את החייב לפני גביית עדותו כי עליו להעיד אמת, שאם לא כן יהא צפוי לעונש הקבוע בחוק, וסעיפים 2, 4 ו- 5 לחוק לתיקון דיני הראיות (אזהרת עדים וביטול שבועה), התש"ם-1980 – יחולו.
(ב) על החייב לענות על כל שאלה ששאל בית-המשפט או שנשאלה ברשותו.
(ג) דברי החקירה יירשמו בפרוטוקול ככל שבית-המשפט ימצא לנכון ייקראו בפני החייב או שהחייב יקראם בעצמו וייחתמו בידי החייב ובידי בית-המשפט; סירב החייב לחתום, יירשם הדבר בפרוטוקול; הפרוטוקול יהיה פתוח לעיונו של כל נושה בזמנים סבירים, ובאין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה יוכל לשמש ראיה נגד החייב.
59. זימון וצו הבאה (1) (2) 25)) (תיקונים: התשמ"ג, התשנ"ו)
(א) משניתן צו כינוס, רשאי בית-המשפט, לבקשת הכונס הרשמי או הנאמן, ליתן צו:
(1) המורה לחייב אשר לא הופיע לחקירה בפני הכונס הרשמי, לאחר שנדרש לעשות כן לפי סעיף 18ג – להתייצב בפני הכונס הרשמי;
(2) המחייב את החייב, או כל אדם שיש יסוד סביר להניח כי ברשותו מידע או מסמכים הנוגעים לענייניו של החייב כמשמעותם בסעיף 18ג, ואשר נדרש למסרם לפי סעיף 18ג(ב)(1) ולא מסר אותם – למסרם לכונס הרשמי או לבית-המשפט, או להתייצב בפני הכונס הרשמי או בפני בית-המשפט,


(ב) מי שניתן לגביו צו כאמור בסעיף-קטן (א), והוזמן כאמור ולא התייצב בפני הכונס הרשמי או בית-המשפט, כפי שנקבע בצו, או לא מילא אחר כל הוראה אחרת שנקבעה בצו, רשאי בית-המשפט להורות כי ייעצר ויובא לבית-המשפט לחקירה, והוראות סעיפים 73 ו- 73א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, יחולו, בשינויים המחוייבים.
(ג) הכונס הרשמי או מי מטעמו לא יגלה תוכנם של מידע או מסמכים שנתקבלו לפי סעיף זה, ולא יעשה בהם כל שימוש אלא במידה הנדרשת לביצוע הוראות פקודה זו, או לפי צו של בית-המשפט.
60. חקירה (5)-(3)25))
(א) בית-המשפט רשאי לחקור בשבועה, בין בעל-פה ובין בשאלונים שבכתב, כל מי שהובא לפניו כאמור, בדבר החייב, עסקיו ונכסיו.
(ב) הודה אדם בחקירה בפני בית-המשפט שיש עליו חוב לחייב, רשאי בית-המשפט, לבקשת הכונס הרשמי או הנאמן, להורות שישלם להם, בזמן ובאופן שפירש בהוראה, את הסכום שהודה בו או מקצתו, בין לסילוק מלא של הסכום הנדון ובין אם לאו, הכל כפי שבית-המשפט ראה לנכון, בצירוף הוצאות החקירה או בלעדיהם.
(ג) הודה אדם בחקירה בפני בית-המשפט שהוא מחזיק נכס של החייב, רשאי בית-המשפט, לבקשת הכונס הרשמי או הנאמן, להורות שימסור להם את הנכס כולו או חלקו, בזמן ובאופן ובתנאים שבית-המשפט ראה לצודק. "

אומר המלומד י' קדמי, בספרו[262] כי:

"מקובל לראות ההוראה שבסעיף 30(א) לפקודה (וראה: סעיפים 18ג, 59(א) ו- 60), כהוראה השוללת מן הנחקר על פיה את הזכות לאי-הפללה; וגם כאן, מתבקשת תוצאה זו מלשון הסעיף האומרת: "על החייב לענות על כל שאלה ששאל בית-המשפט, או שנשאלה ברשותו."

5.7 פקודת החברות – סעיף 298, סמכותו של מפרק או נאמן[263]
סעיף 298 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כי:


"298. סמכות לערוך חקירה פומבית של מייסדים ונושאי משרה של החברה (191)
(א) הגיש הכונס הרשמי, לאחר מתן צו פירוק, דו"ח נוסף לפי פקודה זו, וציין בו שלפי דעתו נעשתה תרמית בידי פלוני בייזום החברה או בייסודה, או בידי נושא משרה של החברה בנוגע לחברה לאחר ייסודה, רשאי בית-המשפט, לאחר שעיין בדו"ח, להורות כי אדם שהיה שותף לייזום החברה או לייסודה או שהיה נושא משרה בה, יתייצב לפני בית-המשפט ביום פלוני כדי להיחקר בפומבי בדבר ייזומה או ייסודה של החברה או ניהול עסקיה או בדבר התנהגותו ופעולותיו כנושא משרה בה.
(ב) בית-המשפט רשאי לדחות את החקירה מזמן לזמן.
(ג) הכונס הרשמי ישתתף בחקירה ויסב תשומת-ליבו של בית-המשפט לכל דבר הנראה לו שייך לעניין, ויכול הוא, ברשות מיוחדת של בית-המשפט, להעסיק עורך-דין לעניין זה, ורשאי הוא להעיד בעצמו או להזמין עדים.
(ד) מפרק החברה, אם איננו הכונס הרשמי, וכל נושה או משתתף של החברה רשאים להשתתף בחקירה בעצמם או על-ידי עורך-דין.
(ה) הנחקר ייחקר באזהרה ועליו לענות על כל שאלה שבית-המשפט ירשה להציג או יציג לו, ובלבד שיינתן לו לפני החקירה ועל חשבונו העתק של דו"ח הכונס הרשמי; הנחקר יוכל להעסיק על חשבונו עורך-דין והלה רשאי לשאול אותו כל שאלה שבית-המשפט יראה אותה צודקת כדי לאפשר לו להסביר או לסייג כל תשובה שהשיב.
(ו) נחקר שנוקה לדעת בית-המשפט מן ההאשמות שהובאו נגדו במפורש או ברמז, רשאי בית-המשפט לפי שיקול-דעתו לפסוק לו הוצאות.
(ז) פרטי החקירה יירשמו וייקראו לפני הנחקר, או שיקראם בעצמו ייחתמו בידו ויוכלו לשמש לאחר מכן ראיה נגדו; הם יהיו פתוחים לעיון לכל נושה ומשתתף בכל עת סבירה."



5.8 חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968[264]
סעיף 14 לחוק ועדות חקירה קובע כי:


"14. דינה של עדות
עדות שנמסרה לפני ועדת חקירה או לפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר כאמור בסעיף 13, לא תשמש ראיה בהליך משפטי, חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות."




[166] א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני) 88-89.
[167] א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני) 93-95.
[168] ת"פ (י-ם) 2070/99 מדינת ישראל נ' אבישי רביב, תק-של 2002(3) 6558, 6590.
Conor G. "Bateman Dickerson V. United States: Miranda Is Deemed A Rule But Does It Really Matter?" 55 Ark. L. Rev. 177 Constitutional (2002)
Jankowsky, R. Eric R. Sherman "Custodial Interrogations" 90 Geo. (David L.J. 1240)
לסקירה עדכנית של המשפט האמריקאי ראו: U. Kan, Criminal Procedure survey of recnet cases L. Rev. (2002) 901.
[169] ע' גרוס "כלל פסילה חוקתי האם יש לו מקום בישראל?" משפטים ל (תשנ"ט-תש"ס) 145, 174-177. פסק-הדין האחרון שניתן בקנדה ואשר חוזר על ההלכות לעניין זכות השתיקה הוא R v. W M.C BCCA 341, 2002.
[170] פרופ' א' הרנון במאמרו "ראיות שהושגו שלא כדין" מחקרי משפט י"ג (תשנ"ו) 139, 144.
[171] י' קדמי, על הראיות (חלק שני) 900.
[172] ע"א 200/63 צוף נ' אושפיז, פ"ד יז(4) 2400, 2408.
[173] בג"צ 6319/95 חכמי ואח' נ' שופטת בית-המשפט השלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3) 750.
[174] ע"פ 661/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85.
[175] שם, 91.
[176] ע"פ 725/97 קלקודה הרמן ו- 3 אח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 756-757.
[177] ראה י' קדמי, על הראיות (חלק ראשון) 14 והאסמכתאות המובאות שם. על ההבדל בין הזכות להימנע מהפללה עצמית לבין זכות השתיקה ראה בג"צ 6836/95, 6315/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, תק-על 97(2) 202.
[178] ע"פ 1382/99 דוד בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 1777, 1780.
[179] ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477. כאן המקום לציין כי ב- בג"צ 11339/05 קבע בית-המשפט, בהרכב של שבעה שופטים, כי ניתן לשמוע עדות של שותף, על אף שמשפטו טרם הסתיים.
[180] א' הרנון "על זכות השתיקה" משפטים א' 95, 110 וההפניות בהערה 82.
[181] על יחסיותן של זכויות יסוד בכלל ראה א' ברק, פרשנות במשפט (ירושלים, התשנ"ד, כרך שלישי) 369 ואילך; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ, נ' מגדל כפר שיתופי, תק-על 95(3) 1948, 2035; בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 757, 761.
[182] בג"צ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' דוד לוי, פ"ד נא(3) 750, 764-765.
[183] סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.
[184] ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 59, 69; ומאמרו של א' הרנון, "על זכות השתיקה" משפטים א' 95.
[185] רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ ואח' נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 378, 380-381.
[186] י' קדמי, על הראיות (חלק שני) 913.
[187] ע"פ 131/67 קמיאר נ מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 114.
[188] ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 1777.
[189] רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון, תק-על 2003(4) 448.
[190] ע"פ 1382/99 דוד בלחניס נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 1777.
[191] רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 378.
[192] רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865.
[193] ע"פ (ת"א-יפו) 71374/03 גלעד שרון נ' מדינת ישראל, תק-מח 2003(3) 2951, 2953.
[194] ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 546.
[195] א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית, עמ' 433.
[196] ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 754, 756.
[197] בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 763-766.
[198] ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 165.
[199] תפ"ח (י-ם) 4047/01 מדינת ישראל נ' בנימין (בן ולדימיר), תק-מח 2002(3) 3612, 3614.
[200] ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 544-545
[201] ראו גם ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 944-945; בש"פ 6689/01 מגדאלני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 173, 176; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 282-284. לפסיקה מחוזית ברוח זו ראו ב"ש (י-ם) 1153/02 מדינת ישראל נ' אברג'יל, תק-מח 2002(2) 3384; ת"פ (י-ם) 287/99 מדינת ישראל נ' חסון, פ"מ התשנ"ט(א) 654; פ"ח (ת"א) 3078/97 עמראן נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(2) 2357.
[202] ת"פ (נ"צ) 511/97 מדינת ישראל נ' עודה, תק-מח 97(4) 493.
[203] ת"פ (י-ם) 108/98 מדינת ישראל נ' אסקין, תק-מח 99(3) 34.
[204] ע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 65; ראו גם ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667.
[205] ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 547.
[206] תפ"ח (י-ם) 4047/01 מדינת ישראל נ' בנימין (בן ולדימיר), תק-מח 2002(3) 3612, 3614.
[207] ע' גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג 155, 180.
[208] ע' גרוס, "כלל פסילה חוקתי – האם יש לו מקום בישראל?" משפטים ל 145, 178-181
[209] א' הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין – האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג 139, 153
[210] א' הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין מבט השוואתי", ספר לנדוי, כרך ב' 983, 1027-1031
[211] א' ברק, "קונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג 5, 24-25.
[212] מ' אלון, "חוקי היסוד, עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי", מחקרי משפט יג 27, 83, 85.
[213] ראו גם נ' זלצמן, "אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים, עיוני משפט כד 263; תפ"ח (י-ם) 4047/01 מדינת ישראל נ' בנימין (בן ולדימיר), תק-מח 2002(3) 3612, 3614.
[214] ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57, 69-70.
[215] ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 754, 756.
[216] בג"צ 6314/95, רע"א 6836/95 חכמי נ' שופטת בית-המשפט השלום בתל-אביב ואח', פ"ד נא(3) 750, 763-766; תפ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן מורג ו- 2 אח', תק-מח 2003(3) 2441, 2452.
[217] א' ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט, יג 5, 23; ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, כרך ג' עמ' 433 (תשנ"ד-1994).
[218] תפ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן מורג ו- 2 אח', תק-מח 2003(3) 2441, 2452.
[219] ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 944-945.
[220] ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 165.
[221] תפ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן מורג ו- 2 אח', תק-מח 2003(3) 2441, 2452.
[222] תפ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן מורג ו- 2 אח', תק-מח 2003(3) 2441, 2452.
[223] ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 529, 546.
[224] ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642, 654.
[225] תפ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן מורג ו- 2 אח', תק-מח 2003(3) 2441, 2452. השוו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 546, 555; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 282-284.
[226] ת"פ (י-ם) 1238/00 מדינת ישראל נ' משה (בן ניסים) עטיה, תק-מח 2003(3) 1385, 1400.
[227] ע"מ/5/54/02 התובע הצבאי הראשי נ' טור' הילה אנקווה, תק-צב 2002(3) 76.
[228] ע"פ 648/77 שמואל קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 743-744.
[229] רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ ואח' נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 378.
[230] רע"א 854/97 לופטין יצחק על-ידי בא-כוח עורך-דין נ' מוניקה תכשיטים, תק-על 97(2) 151.
[231] ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477.
[232] בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע ואח', תק-על 2006(4) 138.
[233] ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85.
[234] ע"פ 1714/95 יתום נ' מדינת ישראל, תק-על 97(2) 511.
[235] בש"פ 5264/96 אוחנה נ' מדינת ישראל, תק-על 96(3) 1302.
[236] ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 133.
[237] ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485.
[238] רע"א 5381/91 חוגלה שיווק בע"מ נ' משה אריאל, פ"ד מו(3) 378.
[239] תפ"ח (י-ם) 4047/01 מדינת ישראל נ' בנימין (בן ולדימיר), תק-מח 2002(3) 3612.
[240] ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 754, 756.
[241] בג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 763-766. ראה גם ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 145 תת-סעיף 3.3 "אזהרת חשוד" בשער זה לעיל.
[242] ת"פ (נ"צ) 511/97 מדינת ישראל נ' עדנאן עודה, תק-מח 97(4) 493.
[243] פ"ח (י-ם) 5034/02 מדינת ישראל נ' ירדן (בן יעקב) מורג ואח', תק-מח 2003(3) 4419, 4430.
[244] בש"א (רמ') 1732/03 הרווה בן ראובן נ' המחלקה לחקירות שוטרים ואח', תק-של 2003(3) 288.
[245] ת"א (ת"א-יפו) 1134/95 שמש משה נ' רייכרט עזרא, תק-מח 2002(3) 9848.
[246] ת"פ (י-ם) 2070/99 מדינת ישראל נ' אבישי רביב, תק-של 2002(3) 6558, 6595.
[247] ע"ש (נ"צ) 1232/97 אבו שאהין אלהאם נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(2) 592.
[248] בש"א (ת"א-יפו) 20884/04 מנחם חיים נ' פקיד שומה תל-אביב, תק-מח 2005(2) 2406.
[249] ע"ש (י-ם) 14/96 חכמי נדל"ן בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-מח 97(1) 1894.
[250] ע"פ (חי') 957/00 מדינת ישראל נ' מישל אלמליח, תק-מח 2001(1) 5878.
[251] רע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' ציון לגזיאל, פ"ד נד(2) 289.
[252] ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477, 501.
[253] ע"פ 524/72 מדינת ישראל נ' פוקה הירש, פ"ד כז(2) 776, 781.
[254] ראה ע"פ 242/63 הנ"ל, בעמ' 501, שם.
[255] ראה ע"פ 524/72 הנ"ל, בעמ' 781, שם
[256] ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477, 501.
[257] ע"פ 143/73 מדינת ישראל נ' מיכאל זיידל, פ"ד כח(2) 19, 23-24.
[258] ראה ע"פ 196/85 ישראל זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485, 490-491.
[259] י' קדמי, על הראיות (חלק שני) 918.
[260] ראה ע"פ 725/97 קלקודה הרמן ו- 3 אח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749.
[261] י' קדמי, על הראיות (חלק שני) 918.
[262] י' קדמי, על הראיות (חלק שני) 917.
[263] ראה ע"א 1211/96 עורך-דין יורם ל' כהן מפרק נ' נשיונל קונסלטנטס, פ"ד נב(1) 481.
[264] ראה ע"פ 2910/94 ארנסט יפת ו- 8 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 282-283.