סיווגו של חוזה כ"חוזה למראית עין" או "חוזה פסול" והדגשת מאפייניו של ה"חוזה למראית עין"

הסיווג של סוגי החוזים משליך על סוג הסעדים שניתן להושיט לתובע המבקש לקיימו או לבטלו. משנמצא כי החוזה הוא למראית עין ובטל בשל כך {כמצוות סעיף 13 לחוק החוזים}, קמה חובת השבה, שכן אין בכוחו של "חוזה" כזה להעביר זכויות. מקורה של חובה זו בדיני עשיית עושר ולא במשפט. אין היא נובעת מחוק החוזים. הטעם לכך הוא שסעיף 21 לחוק החוזים - לפי לשונו - חל על חוזה שניתן לביטול, אך אינו חל על חוזה שבטל מעיקרו {עניין מזל אילן; ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי, פ"ד מז(2), 311, 319-318 (1993)}. באופן דומה, סעיף 19 לחוק החוזים, העוסק בביטול חלקי, וסעיף 20 לחוק, העוסק בדרך הביטול, אינם חלים על חוזה למראית עין {עניין מזל אילן}.

כשמדובר בחוזה למראית עין מוסמך בית-המשפט איפוא להורות על השבה בעין או השבת שווי ואף לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה {סעיפים 2-1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך ב' (1992), 1154-1149 (להלן: פרידמן וכהן, חוזים")}, אך אינו מוסמך להורות על קיום.

הפער בין רצונם האמיתי של הצדדים לבין המצג החיצוני שיצרו נועד להשגת תכלית מסויימת שהצדדים, או אחד מהם, ביקשו להגשים {עניין חזן, בפסקה 24}. הניסיון מלמד כי תכלית זו עשויה להיות מטרה חוקית, ספק-חוקית או בלתי-חוקית. למשל, אב המעוניין להעביר נכס במתנה לבנו, עשוי לערוך עימו חוזה מכר למראית עין כדי לא לעורר את קנאת אחיו; צד לחוזה עשוי להסכים לציון נתונים פיקטיביים בחוזה, המשפרים את עמדתו של הצד השני במשא-ומתן מול יורשים של קרובו {ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4), 214, 219-217 (1982); עניין מזל אילן}; בני משפחה עשויים ליצור מצג של רכישת זכויות בנכס כדי לקבל הלוואה לצורך "רכישת" הנכס {עניין מזל אילן; ע"א 4582/91 חדד נ' כברה,פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.94)}; בני זוג בהליכי גירושין עלולים ליצור מצג של העברת זכויות בנכס כדי למלטו מידי נושים של אחד מהם {ת"א (מחוזי חי') 595/02 כהן נ' כהן, תק-מח 2008(2), 1238 (2008); ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41 (1996)}.

תהא מטרתם של הצדדים לחוזה למראית עין אשר תהא, הם אינם רוצים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ, בין משום שהם אינם מעוניינים להוציא לפועל עסקה כלשהי ובין משום שהם מעוניינים בעסקה אחרת {עניין מזל אילן}.

המצב הראשון - שבו אין מאחורי החוזה למראית עין ולא כלום משום שהצדדים אינם מעוניינים לשנות את המצב המשפטי - כונה בספרות ובפסיקה "סימולציה מלאה" (או מראית עין מוחלטת).

המצב השני - שבו מאחורי החוזה למראית עין (הגלוי) עומד חוזה אחר (סמוי) השונה ממנו בכללותו או בפרטים אחדים, ובאמצעותו מבקשים הצדדים לשנות את המצב המשפטי ביניהם - כונה "סימולציה יחסית" (או מראית עין יחסית, {עניין מזל אילן; ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1), 238, 243 (1996); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, תק-על 2010(1), 9347 (2010), פסקה 11}.

הבחנה זו שאובה מן המשפט הקונטיננטאלי, שההסדרים הקבועים בו כוללים לא רק הוראה בעניין בטלותו של החוזה הגלוי, אלא גם הוראה קונקרטית בדבר תוקפו של החוזה הנסתר {למשל סעיף 117(2) לקודקס האזרחי הגרמני {ה-BGB; דניאל פרידמן "אי-חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג 152, 156-154 (1980) (להלן: "פרידמן, מראית עין"; עניין מזל אילן}.

ברי כי סעיף 13 לחוק החוזים קובע את בטלותו של החוזה הגלוי, אשר נכרת למראית עין בלבד, אולם אין בו התייחסות מפורשת לתוקפו של החוזה הנסתר {עניין מזל אילן}.

בעניין ביטון נדונה שאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמק מתשלום מס - כחוזה בלתי-חוקי או כחוזה למראית עין. כאן נדון חוזה אשר צויינה בו תמורה נמוכה מזו שהוסכמה בפועל במטרה להונות את רשויות המס.

כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק, בדעת מיעוט, כי בעוד שבעבר סווגו חוזים כאלו לתחום אי-החוקיות בעקבות הדין האנגלי, הרי שלאחר חקיקת חוק החוזים יש לבחון מחדש את מקומה הגיאומטרי של סוגיה זו, וראוי לסווגם לתחום מראית העין.

כב' השופט ברק סבר כי אין סיבה שלא לתת לגישה הקונטיננטאלית תוקף במשפט הישראלי - היינו שבמקרה של מראית עין יחסית אין בבטלותו של החוזה הגלוי בהכרח כדי לפגום בתוקפו של החוזה הנסתר, אם הוא ממלא את היסודות הדרושים לקיומו של חוזה, כגון צורה וחוקיות.

שופטי הרוב, כב' השופט ד' בכור וכב' השופט א' ויתקון, לא הצטרפו לדעה זו, בין היתר משיקולי הרתעה - מחשש שמתן תוקף לחוזה הנסתר עלול להתפרש כגושפנקה לעשיית חוזים בדרך זו - והשאירו את השאלות בצריך עיון. מאז עניין ביטון, שאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמק מתשלום מס ושאלת מתן תוקף לחוזה נסתר התעוררו במקרים נוספים שבהם נדון חוזה בלתי-חוקי שנועד להונות את הרשויות, אך טרם נקבעה בהן הלכה ברורה {ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ, תק-על 2008(3), 2600 (2008), פסקה 16; ע"א 141/80 גפני נ' מאירוב, פ"ד לה(3), 813, 821 (1981}.

השאלה בדבר מתן תוקף לחוזה הנסתר אינה אלא מופע של שאלה רחבה יותר והיא אם בגדר סעיף 13 לחוק החוזים יבואו גם חוזים שמראית העין בהם יחסית {8/85 כוכבי נ' גזית, פ"ד מב(3), 265, 280 (1988)}.

אף המלומדים אינם תמימי דעים בסוגיות אלו: גישתו של כב' השופט ברק מבוססת על דעתם של המלומדים ז' צלטנר {בספרו דיני החוזים של מדינת ישראל (1974), 181, 281; ג' טדסקי}. להשקפתם, "בראש ובראשונה יש לבחון אם החוזה שנעשה בין הצדדים עומד במבחנו של סעיף 13 לחוק החוזים. אם יתברר כי בין הצדדים נעשה חוזה למראית עין בלבד, הרי החוזה בטל, ואין אנו מגיעים כלל לשאלת אי-החוקיות של חוזה זה".

עם-זאת, אם מאחורי החוזה הגלוי {הבטל מחמת מראית עין} עומד חוזה נסתר, יש לבחון האם מתקיימות לגביו הדרישות המהוות תנאי לתוקפו: הצעה וקיבול, גמירות-דעת וצורה, וכן אם הוא אינו נגוע באי-חוקיות. הטעם לכך, לשיטתם, הוא שסעיף 13 לחוק החוזים מבוסס על מתן תוקף לרצונם האמיתי של הצדדים, ועל-כן יש ליתן לרצון זה תוקף לא רק במובנו השלילי {להכיר ברצונם שלחוזה שכרתו כלפי חוץ לא יינתן תוקף}, אלא גם במובן החיובי - כלומר להכיר בחוזה הנסתר.

יש לציין, שעל עמדה זו מתחו ביקורת כב' השופטת בן-פורת והמלומד ד' פרידמן. לגישתם, מתן תוקף לחוזה נסתר כאשר העסקה כולה נגועה באי-חוקיות מעורר קשיים מעשיים ועלול להוביל לתוצאות בלתי-רצויות, כגון פגיעה בהרתעה ובגביית המס.

מבחינה מעשית סבורים הם כי אין בגישה המבקשת לראות בפעולות הצדדים שתי עסקאות נפרדות משום סיוע לפתרון הסוגיה, שכן זו מחייבת התמודדות עם שורה של שאלות משפטיות סבוכות {כגון הוכחת הסכמה בעל-פה הסוטה ממסמך בכתב, דרישת כתב ביחס לחוזה הנסתר, מעמדו של זכרון דברים כהסכם מחייב ועוד}, כאשר בסופו-של-דבר השאלה חוזרת למקומה שהינה סוגיית אי-החוקיות {עניין מזל אילן}.

קשיים אלו מתעצמים "כאשר העסקאות כרוכות זו בזו ... וכאשר הצדדים ראו בהסדר כולו חטיבה אחת" ובפרט "כאשר הצדדים קבעו הוראה אחת שאיננה משקפת את כוונתם, אך בכל היתר תואם החוזה את המוסכם ביניהם" {פרידמן, מראית עין, 153}.

עוד לגישתם, מבחינת שיקולים של מדיניות משפטית, כלל משפטי המבטיח מראש ביצוע של החוזה האמיתי בעסקה כוללת שנועדה לחמוק מתשלום מס מבטל את גורם ההרתעה האזרחי מפני עריכת עסקאות כאלו, כלומר החשש שהן לא יאכפו. על-כן, לשיטתם, "מן הראוי לבדוק קודם כל את החוזה הנדון לאור סעיף 30 לחוק החוזים ולראות בו את הדין "המיוחד" הדוחה מפניו את סעיף 13. אין בכך כדי לרוקן את זה האחרון מתוכן, שהרי חוזה "למראית עין" בלבד יכול לשמש גם מטרה מותרת". לפיכך סבורים הם כי מקום שהחוזה נגוע גם באי-חוקיות, יש להחיל עליו את הוראות סעיפים 30 ו- 31 לחוק {בן-פורת, 188}.

כב' השופט רובינשטיין בעניין מזל אילן סבור כי המענה לשאלת הסיווג עשוי להימצא בחידוד ההבחנה בין חוזה למראית עין לבין חוזה פסול. אלה הם דבריו: "בענייננו קבע בית-המשפט המחוזי כי ההסכם הוא חוזה למראית עין ולכן הוא בטל. עוד קבע בית-המשפט כי ההסכם הוא חוזה בלתי-חוקי. בדומה לעניין ביטון ולחוזים אחרים שנועדו להונות את רשויות המס, ההסכם שלפנינו מדגים היטב את הזיקה בין סעיף 13 לסעיף 30 לחוק החוזים {ג' שלו, דיני חוזים, 262}: בחוזים אלה קיים הן מימד פיקטיבי, שכן על-פי-רוב הם מכילים תניה כלשהי שאינה משקפת את כוונת הצדדים; הן מימד של אי-חוקיות נוכח מטרתם הפסולה. מאחר שמזווית אחת נדמים הם להיות חוזים למראית עין ומזווית אחרת - חוזים בלתי-חוקיים, שאלת הסיווג מתעוררת בעניינם ביתר שאת.

כיצד אם-כן יש לסווג חוזה שמטרתו להתחמק מתשלום מס? בית-המשפט עמד על-כך שמאפיין מרכזי בחוזה למראית עין הוא "דבר קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה ביניהם שהיא אך למראית עין" {עניין סולל, 631; עניין חזן, בפסקה 24; ג' שלו, דיני חוזים, 255}.

הסכמה סמויה לבדה עשויה להימצא גם בחוזים בלתי-חוקיים שאין בהם מרכיב פיקטיבי גלוי (למשל, הסכמה על ביצוע החוזה בדרך בלתי-חוקית).

על-כן, האלמנט המרכזי המאפיין "מראית עין" הוא היעדר גמירות-דעת להתקשר ביחסים משפטיים מחייבים.

במילים אחרות, צדדים לחוזה שנכרת למראית עין בלבד אינם מתכוונים שההסכם ביניהם יגבש עסקה משפטית, ואין בכוונתם לקיימו. חוזה בלתי-חוקי, לעומת-זאת, מתאפיין בכך שהצדדים המתקשרים בו רואים בו חוזה מחייב לכל דבר ועניין ומתכוונים להוציאו אל הפועל, אלא שבכוונתם לעשות כן באופן בלתי-חוקי או לשם השגת מטרה בלתי-חוקית. מאפיין זה של חוזה למראית עין נלמד מדברי ההסבר לסעיף 13 לחוק:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד בטל משום שחסר היסוד של גמירות-דעת הצדדים להתקשר וליצור יחסים משפטיים מחייבים. אף-על-פי-כן אין בבטלות החוזה כדי לפגוע בזכותו של צד שלישי שנרכשה כדין, כגון רכישת נכס בשוק פתוח."
{דברי ההסבר להצעת החוק, 131}

עמד על-כך כב' השופט ת' אור בציינו כי "המאפיין את החוזה למראית עין הוא, שהצדדים מלכתחילה אינם מתכוונים למלא אחר תנאי העסקה אלא הם אך משימים עצמם כאילו התקשרו בעסקה" {ע"א 4015/95 פקיד שומה ירושלים נ' ברזני, פ"ד נב(2), 269, 275 (1997)}.

באותו עניין, תוך שהוא משווה בין חוזה למראית עין {שהיא עסקה בדויה במישור המיסוי} לבין עסקה מלאכותית, הוסיף כב' השופט י' אנגלרד כי:

"העסקה הבדויה, שהיא למראית עין בלבד, בטלה, משום שאין ביסודה גמירת-דעת בין המתקשרים. אלה מעולם לא התכוונו לכרות ביניהם חוזה מחייב במתכונת ההסכם למראית עין. לעומת-זאת, העסקה המלאכותית מבוססת על גמירת-דעת, אלא שמטרתה פגומה מבחינה פיסקאלית. מכאן, כי עסקה זו, כשלעצמה, תקפה מבחינת המשפט האזרחי, בלתי אם דבוק בה פגם נוסף, כגון אי-חוקיות, העשוי לפוסלהגם מבחינת דיני החוזים."

במקרים נוספים שנדונו בפסיקה נדחתה טענת מראית עין בנימוק כי "הצדדים להסכם ההלוואה התכוונו לקיימו ככתבו וכלשונו" {עניין סולל, 632} או מן הטעם שנמצאו "סימני היכר לאמיתותה של העסקה" במובן זה שהוכח כי היה בכוונת הצדדים לקיימה. כך למשל, תשלום החלק הארי של התמורה ודיווח לרשויות המס על העסקה הוכרו כסממנים לאמיתותה {עניין חזן, בפסקאות 30 ו- 32}. מנגד אי-רישום הערת אזהרה, אי-דיווח למס שבח ואי-תשלום מס רכישה העידו על היות העסקה פיקטיבית ולמראית עין בלבד {ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(2), 214, 218-217 (1989)}.

מדברי ההסבר להצעת החוק שהובאו לעיל עולה כי שני אינטרסים ניצבים בבסיס סעיף 13 לחוק: האחד הוא הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה במובנו השלילי, היינו לא ליתן לחוזה תוקף שהצדדים לא שיוו לו; והאחר הוא הגנה על הסתמכות תמת-לב של צד שלישי {ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2), 145, 156 (2003)}.

סעיף 30 לחוק לעומת-זאת, מגביל ומסייג את האינטרס שבהגשמת רצון הצדדים במטרה להגן על אינטרס הציבור במניעת כריתתם של חוזים פסולים, ועל האינטרס הספציפי שבבסיס החוק שהחוזה עומד בניגוד לו. לפיכך בסיווג חוזה לקטגוריה האחת או השניה ראוי לעמוד במדוייק על גמירות-דעתם של הצדדים, אם ברצונם להתקשר בחוזה מחייב אם לאו; ועל מטרתם אם חוקית אם לאו כדי להגשים את התכלית המונחת בבסיסן של הקטגוריות.

הבחנות אלו עולות בקנה אחד עם השוני העיוני בין משמעות בטלותו של חוזה למראית עין לבין משמעות בטלותו של חוזה בלתי-חוקי. עמד על-כך המלומד טדסקי: "הכרזת הפסלות על-פי סעיף 30 מכוונת לשתק חוזה אשר אלמלא הכתמת הפסלות היה תקף, כלומר חוזה שהגיע לידי שכלול משום שקיימות בו המידות הדרושות לכך" {טדסקי, 510-509}. על-כן קבע כב' השופט ברק כי "איננו מגיעים לשאלת החוזה האסור, אם החוזה אינו קיים (למשל, בשל היעדר הצעה או קיבול, או בשל היעדר כשרות) או אם הוא בטל (למשל, בשל היותו למראית עין)" {בג"צ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4), 749, 763 (1995)}.

כלומר, בעוד שבטלותו של חוזה למראית עין נובעת מכך שהצדדים לא התכוונו ליתן לו תוקף מלכתחילה, בטלות הסכם פסול נובעת מכך שהדין אינו מכבד את הסכמת הצדדים ואינו מעניק לרצונם תוקף משפטי מחייב {עופר גרוסקופף "חוזה פסול", 576 (מתוך ע"א 4305/10 - עניין מזל אילן, פסקה 16)}.

בסיווג חוזה לאחת מן הקטגוריות שבהן עסקינן, מבקשים אנו להשיג את התכלית המיוחדת לאותה קטגוריה (לגישה האינסטרומנטאלית לסיווג, שלפיה קטגוריות משפטיות נבדלות מייצגות תכליות מובחנות,{Jay M. Feinman The Jurisprudence of Classification, 41 Stan. L. Rev. 661, 672 (1989) (להלן: "פיינמן"); שלום לרנר "משפט מסחרי ומשפט אזרחי: אנטומיה של סיווג" ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי, 503, 515 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1996} (להלן: "לרנר"); דב סולומון "מעמד הנושים בעסקת איגוח - שאלה של סיווג" מחקרי משפט כה 361, 403 (2009)}.

בסיווג חוזה כחוזה למראית עין אנו מבקשים להגשים את רצונם האמיתי של הצדדים שלא ליתן תוקף למה שנחזה להיות חוזה; בחוזה פסול רצון הצדדים נסוג מפני אינטרס הציבור שעליו אנו מבקשים להגן.

לפיכך, בסיווג חוזה שנועד להסתיר מידע מן הרשויות עלינו לשאול, איזו תכלית אנו מבקשים להגשים? ככלל, סבור כב' השופט ע' פוגלמן בעניין מזל אילן כי, במרבית המקרים בחוזים שמטרתם להונות את רשויות המס, התכלית הדומיננטית תהא הגנה על אינטרס הציבור. זאת משום שבחוזים אלו מימד הפיקטיביות משרת את אי-החוקיות ואלמלא המטרה הפסולה, התניה הפיקטיבית לא היתה באה לעולם. עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם היתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל - האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי {במובנו של סעיף 30 לחוק החוזים, אם התשובה על-כך בחיוב, הקטגוריה המתאימה היא חוזה פסול.

עוד מוסיף כב' השופט ע' פוגלמן בעניין מזל אילן במאמר מוסגר כי אמות-המידה האמורות נחוצות לצורך הכרעה בשאלת הסיווג של חוזים שנועדו להונות את הרשויות {שבהם כאמור קיימת זיקה בין מימד מראית העין למימד הפסלות}. אין הן רלוונטיות למקרים שבהם מראית העין משרתת מטרה לגיטימית ואין חשש לאי-חוקיות, או למקרים שבהם אי-החוקיות לא הוכחה במידה הדרושה.

זאת ועוד. ההסכם שלפנינו אינו חוזה למראית עין על-פי אמות-המידה שהתווינו לעיל. כאמור, בגדר סעיף 13 לחוק עלינו להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים. השאלה מה היתה כוונתם - אם התכוונו להתקשר בהסכם מחייב אם לאו - היא שאלה עובדתית, והתשובה לה מוסקת ממכלול הראיות, לרבות אלה שהן נסיבתיות {ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, פ"ד מג(2), 214, 218-217 (1989) (להלן: "עניין סלהוב"); עניין חזן, בפסקה 25). הנטל להוכיח כי החוזה נכרת למראית עין מוטל על הטוען (עניין בוחסירה; ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נז(6), 514, 525 (2003); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.10) (להלן: "עניין רינגל"), בפסקה 11}.

בית-המשפט קמא קבע כי, ההסכם הוא חוזה למראית עין. מסקנתו של כב' השופט ע' פוגלמן שונה: אמנם החוזה הכתוב אינו משקף את מלוא ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בעל-פה, אולם מהקביעות העובדתיות האמורות - אשר לא ראינו להתערב בהן - עולה בבירור כי ביחסים שביניהם הצדדים התכוונו להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים וכי גמרו בדעתם מלכתחילה לממש את העסקה שערכו, אלא שהיה בכוונתם להוציאה לפועל באופן פסול, על-ידי אי-דיווח במועד לשלטונות מס שבח. מסקנה זו נסמכת על עדותו של המשיב, אשר היתה מהימנה על בית-המשפט קמא, ונלמדת ממכלול הנסיבות - הן מהעובדה שהעותרת שילמה את התמורה במלואה, הן ממכתבי הצדדים אל עורך-הדין שהורה לו להמתין עם הדיווח למס שבח. נוכח גמירות-דעתם של הצדדים להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, מגיע כב' השופט ע' פוגלמן למסקנה כי ההסכם דנן אינו חוזה למראית עין.

נשאלת השאלה האם החוזה שלפנינו הוא חוזה בלתי-חוקי? להשקפתו של כב' השופט ע' פוגלמן יש להשיב לכך בחיוב. באשר לעילת הפסול, סעיפים 73(א) ו-73(ג) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 {להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"} מחייבים מוכר זכות במקרקעין ורוכש זכות במקרקעין {בהתאמה} למסור למנהל בתוך פרק זמן נתון, הצהרה מפורטת על העסקה שביצעו. סעיף 98 לחוק מיסוי מקרקעין זה קובע בין היתר כי אי-מילוי ההוראות האמורות עולה כדי עבירה פלילית שדינה מאסר או קנס. הוראות החוק הרלוונטיות שותקות לעניין תוצאתו האזרחית של חוזה כאמור. האם חוזה המנוגד לחובת הדיווח הקבועה בחוק מיסוי מקרקעין יבוא בגדר הוראות החוזה הפסול או שמא ניתן לומר כי החוזה יעמוד על מכונו, האם קיומו של החוזה פוגע בתכלית החוק במידה שמצדיקה את סיווגו כפסול וגוררת את בטלותו?

להשקפתו של כב' השופט ע' פוגלמן, המסקנה המתבקשת היא כי סעיף חוק הקובע חובת דיווח אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם חוזה שמטרתו אי-דיווח על-מנת להימנע מתשלום מס כדין, גם במישור האזרחי, ומכאן שהחוזה הוא בלתי-חוקי.

באשר לתחום הפסול, בענייננו, אין מדובר בדחיית דיווח גרידא, כי אם בהסכמה של הצדדים על דיווח עתידי לפי הסכם חדש שייחתם, שמטרתה הימנעות שלא כדין מתשלום מס. בכך הסכימו הצדדים על ביצוע החוזה בדרך לא חוקית ומכאן שהוא בלתי-חוקי מבחינת מטרתו. כלומר, מטרתם העיקרית של הצדדים בחוזה היא מכירת הנכס. אי-הדיווח למס שבח הוא מטרה משנית, אגבית, למהות ההתקשרות.

כמו-כן, מאחר שבסופו-של-דבר דיווחה העותרת למס שבח על העסקה, ניתן לומר שהמטרה הפסולה לא הוצאה לפועל במלואה. עם-זאת אין בהיות המטרה הפסולה אגבית לחוזה, כמו גם באי-השגתה, כדי להשפיע על סיווג החוזה כפסול אלא אך על שיקולי בית-המשפט בהפעלת שיקול-הדעת לעניין תוצאת הפסלות, דהיינו הסעד שייפסק מכוח סעיף 31 לחוק מיסוי מקרקעין {ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1), 1, 17-14 (1990); ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, 711 (1981) (להלן: "עניין אלחנני"); ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151, 159-158 (1982)}.

כב' השופט נ' הנדל בעניין מזל אילן מבהיר עמדה שונה לסוגיית הסיווג של החוזים השונים {עמדתו בדעת המיעוט} לגישתו, חוזה למראית עין הוא חוזה שבו מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית היא שונה {עניין ביטון}.

סעיף 13 לחוק החוזים קובע כי חוזה למראית עין - בטל. לשני הצדדים קמה חובת השבה, אולם בית-המשפט מוסמך לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה {סעיפים 2-1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט; וראה גם חוות-דעתו של כב' השופט ע' פוגלמן בעניין מזל אילן, סעיפים 22-20}.

כב' השופט ע' פוגלמן מציע להגדיר חוזה למראית עין כחוזה שבו הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר ביניהם ביחסים חוזיים. בהתבסס על הגדרה זו הוא קובע כי במקרה שלפנינו לא מדובר בחוזה למראית עין, שהרי הצדדים התכוונו להתקשר ביניהם ביחסים חוזיים מחייבים. אולם, כב' השופט נ' הנדל סבור כי במקרנו מדובר גם בחוזה למראית עין.

לדעתו, ההגדרה אותה מציע כב' השופט ע' פוגלמן חופפת, למעשה, להבחנה המקובלת בספרות בין סימולציה מלאה לסימולציה יחסית. הוא מסביר את הדברים: סימולציה מלאה הינה כאשר שני הצדדים אינם מתכוונים כלל להתקשרות משפטית.

למשל, ראובן ושמעון רוצים בסך הכול להפיק תעלול תמים על חשבונו של ידידם לוי, ולשכנע אותו ששמעון הוא מעתה ואילך "משרתו" של ראובן. לשם כך השניים חותמים על חוזה פיקטיבי, שבו מתחייב שמעון לצחצח את נעליו של ראובן במשך שנה שלמה, חינם אין כסף. אין להם שום כוונה לקיים את ה"חוזה" לצחצוח נעליים, זהו חוזה למראית עין בלבד.

בעוד, סימולציה יחסית הינה כאשר, מאחורי החוזה הגלוי, שאותו אין הצדדים מתכוונים לקיים, נרקם חוזה נסתר, שאותו הצדדים מתכוונים לקיים.

בדוגמה לעיל, נניח שמאחורי "חוזה הנעליים" בין ראובן לשמעון עומד חוזה נסתר, שבמסגרתו התחייב ראובן לשלם לשמעון אלף ש"ח, ובתמורה התחייב שמעון לצחצח את נעליו של ראובן למשך חודש. החוזה הגלוי הוא חוזה פיקטיבי, ואילו החוזה הנסתר הוא אמיתי ובכוונת הצדדים לקיימו כלשונו.

ניתן להציג את ההבדל בין סימולציה מלאה וסימולציה יחסית באופן הבא. הראשונה איננה אלא חוזה שלא לערוך חוזה, על-אף קיומו של החוזה למראית עין. השניה הינה חוזה שלא לקיים את החוזה הגלוי, אך תחת זאת לקיים חוזה אחר שהוא נסתר.

נדמה שמשמעות עמדת כב' השופט ע' פוגלמן היא שכל סימולציה מלאה תיחשב חוזה למראית עין, וכל סימולציה יחסית - לא תיחשב חוזה למראית עין. אולם, דעתו של כב' השופט נ' הנדל היא כי סימולציה יחסית מולידה מציאות של שני חוזים - הגלוי והנסתר. במובן מסויים חוזים אלה הם תאומים סיאמיים, שכן קיומו של האחד תלוי בקיומו של השני. אמנם, אין בכך כדי לשנות את העובדה שהחוזה הגלוי הוא למראית עין. גם תאומים סיאמיים אינם תאומים זהים."היחידה" של התאומים הסיאמיים מורכבת משתי ישויות נפרדות. כך למעשה אומד-דעתם של הצדדים בסימולציה יחסית: להציג מצג שווא. הם הסכימו להוציא לאור חוזה פיקטיבי. לדעתו, חוזה זה עומד על רגליו-הוא, כחוזה למראית עין. זוהי כוונת הצדדים: ההסכם ביניהם הוא לכרות שני חוזים, האחד כלפי חוץ והאחר כלפי פנים. המטרה של החוזה כלפי חוץ היא רק להתחזות לחוזה.

לגישתו של כב' השופט נ' הנדל סיווג החוזה כחוזה למראית עין, השלכתו - כי הוא בטל {לשון סעיף 13 לחוק החוזים}. אי-סיווג כזה עלול להביא לתוצאה שהוא איננו בטל, והרי מדוע לקיים חוזה שהצדדים אינם מתכוונים אליו? שאלה שונה היא מה דינו של החוזה הנסתר. בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו - הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתו, נכון יותר להכריע על-פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13 {ג' שלו, דיני חוזים 261-260; עניין ריגלר, פסקה 11}.

בכך חולק כב' השופט נ' הנדל על כב' השופט ע' פוגלמן, וסבור כי אף סימולציה יחסית - בכל הקשור לחוזה הגלוי - נכנסת תחת כנפי סעיף 13 לחוק החוזים.

מכאן, כב' השופט נ' הנדל עובר לסוגיה השניה שברצונו להתייחס אליה שהינה פגם כפול בחוזה: חוזה למראית עין שהוא גם חוזה בלתי-חוקי.לגישתו חוזה בלתי-חוקי הינו "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי-חוקיים" {סעיף 30 לחוק החוזים}.

כך, למשל, כאשר ראובן שכר את שירותיו של שמעון לשם ביצוע שוד מזוין. הסעיף קובע כי חוזה בלתי-חוקי - בטל. בד-בבד, בית-המשפט רשאי להורות על ביטול, השבה וקיום - כולם באופן מלא או חלקי, משיקולים שונים ובתנאים שבית-המשפט ימצא לנכון {מכוח סעיפים 19, 21 ו- 31 לחוק החוזים; וראה גם חוות-דעתו של כב' השופט ע' פוגלמן בעניין מזל אילן, בסעפים 16 עד 19}.

יושם-לב להבדל בין חוזה בלתי-חוקי לבין חוזה למראית עין. בעוד הראשון מעניק לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בנושא התרופה - ביטול, השבה וקיום באופן מלא או חלקי, האחרון בטל מעיקרא לפי חוק החוזים, וסעיפים 19 ו- 21 לחוק אינם חלים בעניינו {ג' שלו, דיני חוזים, 255}.

כב' השופט נ' הנדל מסביר מהו חוזה בעל פגם כפול. לגישתו, חוזה שהוא בו-זמנית חוזה בלתי-חוקי וחוזה למראית עין.

לדוגמה, נניח שראובן ושמעון חתמו ביניהם על חוזה גלוי, במסגרתו מכר ראובן לשמעון את דירתו לפי שווי של מאה אלף ש"ח. במקביל הסכימו ראובן ושמעון, בחוזה נסתר, שהעסקה תתבצע לפי שווי של מאתיים אלף ש"ח. נניח גם שההבדל בין ההערכות משקף את רצונו של ראובן להונות את נושיו, שהגישו נגדו תביעה משפטית. חוזה כזה הוא למראית עין {סימולציה יחסית}: ישנו חוזה גלוי {לפי הערכת שווי אחת}, ובמקביל חוזה נסתר {לפי הערכת שווי אחרת}. בה בעת מדובר בחוזה בלתי-חוקי, בשל הרצון להונות את נושיו של ראובן.

החוק איננו מספק מענה חד-משמעי לשאלת החוזה בעל הפגם הכפול, וכך גם הפסיקה הקיימת.

לגישתו של כב' השופט פוגלמן, חוזה למראית עין לעולם לא יהיה חוזה בלתי-חוקי, וכן להיפך. השאלה המתעוררת כאשר ישבחוזה אלמנטים של שניהם - חוזה בלתי-חוקי וחוזה למראית עין, והוא מציע את מבחן התכלית הדומיננטית. במקרה שלפנינו, הפיקטיביות משרתת את אי-החוקיות: המטרה היא להונות את שלטונות המס, ולשם כך נעשה שימוש בסימולציה יחסית. לפיכך, החוזה הנידון יסווג לשיטתו כחוזה בלתי-חוקי.

עם-זאת, לגישתו של כב' השופט נ' הנדל כך, מבחן התכלית הדומיננטית, על-פי כוונת הצדדים, איננו תוצאה מועדפת. מספר טעמים לדעתו. ראשית, במישור המעשי, המבחן המוצע, הגם שהוא מנוסח בבהירות, עשוי להוביל לתוצאות שונות וליצור סוג של אי-וודאות. ייתכנו מקרי גבול בהם מבחן התכלית הדומיננטית לא יניב תוצאה חד-משמעית. הוא סבור כי מבחן התכלית הדומיננטית, אותו הציע כב' השופט ע' פוגלמן, לא ייתן תשובה חד-משמעית במקרים מעין אלו.

שנית, עצם האפשרות לבחור בין שני סוגי הפגמים מחזקת את המסקנה שייתכנו מצבים בהם שניהם קיימים, וזה גם המצב במציאות של עולם החוזים.

שלישית, משיקולי מדיניות מוטב להרחיב את שיקול-הדעת של בית-המשפט בבואו לדון בחוזה בעל מאפיינים של חוזה למראית עין וחוזה בלתי-חוקי. שכן,
הסעדים שקבע המחוקק לשני החוזים אינם זהים. הן חוזה למראית עין והן חוזה בלתי-חוקי בטלים מעיקרא, אך בכל זאת בחר המחוקק להבחין ביניהם: בית-המשפט רשאי לצוות על קיום בתנאים של חוזה בלתי-חוקי, וכן רשאי הוא לצוות על השבה מלאה או חלקית. בחוזה למראית עין, לעומת-זאת, בית-המשפט רשאי לצוות על השבה חלקית {זאת, כאמור, לפי סעיפים 2-1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט; וראו פרידמן וכהן, חוזים, 1154-1149}, אולם מקומו של סעד הבטלות היחסית - נפקד. ובמילים אחרות, קשת הסעדים במקרה של חוזה בלתי-חוקי רחבה מקשת הסעדים במקרה של חוזה למראית עין. אולם, לדעתו, מבחן התכלית הדומיננטית, אותו הציע כב' השופט ע' פוגלמן, עלול לגרום לכך שחוזה שהוא במהותו גם בלתי-חוקי יסווג כחוזה למראית עין. סיווג כזה יצמצם את קשת הסעדים, ועלול לשלול מחוזה שהוא במהותו בלתי-חוקי את הסעד המתאים לו.

לגישתו של כב' השופט נ' הנדל, יש פחות מקום להתערבותו של בית-המשפט. תפקידו לתור אחר אומד-דעתם של הצדדים וכוונותיה{לעמדתו ב- רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, תק-על 2012(1), 3907 (2012), ביחס לתיקון מס' 2 לחוק החוזים} אולם בחוזה למראית עין או חוזה בלתי-חוקי, אין דעתו של המחוקק נוחה מהתנהגות הצדדים. בחוזה בעל פגם כפול - מובן כי כל צד פועל בחוסר תום-לב מוגבר, בשל מימד הפיקטיביות ובשל מימד האי-חוקיות. דעתי היא, כי בנסיבות כאלו חשוב להרחיב את שיקול-דעתו של בית-המשפט, ולהפקיד בידיו את מלוא קשת הסעדים האפשרית, על-מנת לעשות צדק בין הצדדים ולשרת את האינטרס הציבורי בדרך שימצא לנכון. סיווג החוזה בעל הפגם הכפול כחוזה בלתי-חוקי וכחוזה למראית עין משקף את אופיו של החוזה, ובד-בבד מעניק לבית-המשפט כלים רבים יותר לעשיית מלאכתו.

לדעתו, אין לאפשר להיבט של מראית העין לבלוע את היבט אי-החוקיות. זאת, כאמור, משיקולי מדיניות, וכדי להרחיב את קשת הסעדים על-מנת שבית-המשפט יעשה צדק במקרה שלפניו. לצד זאת, יינתן המשקל הראוי גם להיותו של החוזה למראית עין {מרים בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171 (תשמ"ד); וספרה של ג' שלו, חוק החוזים, 263}.

לפיכך, מציע כב' השופט נ' הנדל כי חוזה בעל פגם כפול - כלומר, שהוא בו-זמנית חוזה למראית עין וגם חוזה בלתי-חוקי - יסווג גם כחוזה בלתי-חוקי, והסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי-חוקי - קיום, ביטול או השבה, באופן חלקי או מלא, כפי שיקול-דעתו של בית-המשפט. גישה כזו פותרת את הקושי המעשי של מקרי הקצה, ואף עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם שיקולי המדיניות עליהם הצביעה.

בנוסף, הוא מציע כי הפגם השני של החוזה, כלומר: היותו למראית עין, יבוא לידי ביטוי בשיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו להכריע בשאלת קיום החוזה. השיקולים המוכרים כיום {בהקשר של חוזה בלתי-חוקי "נטו", כלומר: שאין בו היבט נוסף של חוזה למראית עין} וביניהם האם אחד מן הצדדים ביצע את חיובו; האם הצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא הפסלות שבו היה תקף וניתן לאכיפה; שמירה על תכלית החוק שהחוזה חותר תחתיו; מידת אי-החוקיות; שיקולי הרתעה וצדק בין הצדדים. הצעתו היא כי בחוזה בעל פגם כפול יש להתחשב גם בפן הפיקטיבי של החוזה - כלומר, היותו למראית עין - הן במסגרת השיקולים הקיימים {חיזוק הצורך בהרתעה; היעדר חוזה שלם; ומידת אי-חוקיות מובהקת יותר}, והן כשיקול עצמאי {חוזה פיקטיבי ראוי פחות לקיום}.

כב' השופט נ' הנדל מאזכר את גישתו של כב' השופט א' רובינשטיין, לעמדת המשפט העברי בסוגיית החוזה הבלתי-חוקי. בסוגיה זו נוקטהמשפט העברי בסעד גמיש של בטלות יחסית, באופן שרק סעיפי החוזה שסותרים את החוק - לא ייאכפו.

באשר לחוזה למראית עין, נראה כי עמדת המשפט העברי היא כי אין לו כל תוקף והוא בטל מעיקרו.

דינו של חוזה בעל פגם כפול לדוגמה, עסקה בשמעון שלווה כסף מלוי, אולם כתב בשטר שהמלווה הוא דווקא ראובן, וזאת על-מנת להבריח נכסים מנושיו של לוי. מדובר בחוזה בלתי-חוקי מצד מטרתו, שכן תכליתו היא להבריח נכסים מפני נושיו של לוי. בד-בבד מדובר בחוזה למראית עין {סימולציה יחסית}, כאשר החוזה הגלוי נוקב בשמו של ראובן כמלווה, בעוד שהחוזה הנסתר {שאליו התכוונו הצדדים} נוקב בשמו של לוי כמלווה. במקרה זה לפי המשפט העברי, לוי זכאי לגבות את חובו, ולא ראובן, משום ש"לא נתכוון שמעון ולוי אלא להטעות הנושים... כדי שלא ידעו שיש לו דמי החוב ההוא אשר כתבו על-שם ראובן", אבל "לא נתכוונו כלל" שראובן הוא זה שיגבה את החוב. כלומר, בחוזה בעל פגם כפול - הן בלתי-חוקי והן למראית עין - יש לקיים את החוזה הנסתר {חוק לישראל: פגמים בחוזה, 46-38 (נחום רקובר, עורך (2012)}.

למעשה, חוזה בעל פגם כפול איננו בטל באופן בלתי-הפיך {כדינו של חוזה למראית עין}, אלא יתאפשר סעד של קיום {כדינו של חוזה בלתי-חוקי}.

זאת בדומה למנגנון שהציע כב' השופט נ' הנדל על-פי המשפט הישראלי ביחס לחוזה בעל פגם כפול, ולפיו החוזה יוגדר גם כחוזה בלתי-חוקי, וקשת הסעדים תורחב ותכלול גם אופציה לקיום בתנאים.

כב' השופט ע' פוגלמן מסכם ואומר כי מאפיין מרכזי בחוזה למראית עין הוא היעדר גמירות-דעת להתקשר ביחסים מחייבים, והוא מציין כי הגדרה זו הינה מתבקשת מכוונת המחוקק ומפסיקה קודמת בנושא.
לעומת-זאת, דעתו של כב' השופט נ' הנדל שונה. לגישתו, הגדרה זו כלל איננה הכרחית, לא מלשון המחוקק ולא מן הפסיקה. בנוסף, כפי שציין, גישת כב' השופט ע' פוגלמן כי חוזה איננו יכול להיות גם למראית עין וגם בלתי-חוקי - עלולה שלא להלום את אומד-דעתם של הצדדים {ג' שלו, חוק החוזים,255}.

כב' השופט ע' פוגלמן סבור שמצא "קושי עיוני" בפתרון שהוצע לסוגיית החוזים בעלי הפגם הכפול. אולם, לגישתו של כב' השופט נ' הנדל שיש לראות בחוזה בעל פגם כפול הן חוזה למראית עין והן חוזה בלתי-חוקי, ולהטיל את משטר דיני החוזים על כל אחד מהפגמים.

לגישתו של כב' השופט ע' פוגלמן, מתעורר כאן "קושי עיוני", שהרי לפי שיטתו של כב' השופט נ' הנדל חוזה בעל פגם כפול "יסווג הן כחוזה למראית עין הן כחוזה פסול", ו"הסכם זה הוא בה בעת גם "חוזה" וגם "אינו חוזה" " (אולם כפי שהסביר בחוות-דעתו, קושי זה מתעורר אך ורק לשיטתו של כב' השופט ע' פוגלמן. שכן, הוא סבור שחוזה למראית עין איננו חוזה לנוכח כוונת הצדדים, ולפיכך לגישתו אכן מתעורר קושי עיוני. אולם דעתו של כב' השופט נ' הנדל באשר להגדרת חוזה למראית עין - שונה, וממילא הקושי העיוני כלל לא מתעורר.

לגישתו של כב' השופט נ' הנדל, ניתן להציג את עמדתו של כב' השופט ע' פוגלמן בצורה שונה מעט, חוזה לא יכול לשאת על גבו פגם כפול. לאמור, לא ניתן להגיע לתוצאה הסופית לפיה חוזה יהא למראית עין וגם בלתי-חוקי, ועל בית-המשפט לסווג את החוזה כשייך לאחת מהקבוצות על-פי מבחן התכלית הדומיננטית. זהו פתרונו של כב' השופט ע' פוגלמן לחוזה בעל הפגם הכפול.

דעתו של כב' השופט נ' הנדל היא שניתן להכיר בחוזה כבעל פגם כפול, כי כך הוא. מעבר לכך, בראיית דיני החוזים, עדיף לבחון חוזה בעל פגם כפול על-פי הוראות של דיני החוזים ביחס לכל אחד מהפגמים - מראית עין או אי-חוקיות. תוצאה זו תואמת את דיני החוזים ומרחיבה את שיקול-הדעת של בית-המשפט ביחס לעיצוב הסעדים - במקום שראוי לעשות כן, תחת להיאחז במבחן התכלית הדומיננטית אשר בפועל לקוח מן המשפט המינהלי {בג"צ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5), 389 (1999), פסקה 37; ובהקשר החוקתי, בג"צ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, תק-על 2010(2), 3431 (2010), פסקה 45}.

לסיכומו של עניין, ההחלטה ב- ע"א 4305/10 - עניין מזל אילן התקבלה בפסק-דינו של כב' השופט ע' פוגלמן שקבע כי, אמנם החוזה הכתוב אינו משקף את מלוא ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בעל-פה, אולם מהקביעות העובדתיות עולה בבירור כי ביחסים שביניהם הצדדים התכוונו להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים וכי גמרו בדעתם מלכתחילה לממש את העסקה שערכו, אלא שהיה בכוונתם להוציאה לפועל באופן פסול, על-ידי אי-דיווח במועד לשלטונות מס שבח. נוכח גמירות-דעתם של הצדדים להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים עולה, כי ההסכם דנן אינו חוזה למראית עין ועל-כן, הורה לקיים את העסקה האמורה בהסכם המכר.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סיווגו של חוזה כ"חוזה למראית עין" או "חוזה פסול" והדגשת מאפייניו של ה"חוזה למראית עין"