מינוי כונס

1. כונס מפעיל
בדומה למפרק, גם לגבי תפקיד הכינוס נעשתה הבחנה בייעודו של המינוי - כונס וכונס מפעיל.

בית-המשפט נוטה לתמוך בהליך שיקום החברה, על פני פירוקה, לשם כך למשל, גובר השימוש בהליך הקפאת ההליכים {על-פי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002, בהליך הקפאת ההליכים היוזמה לנקיטת ההליך היא, על-פי-רוב, של משתתפי החברה מתוך כוונה להחזירה להיות סולוונטית}, מינוי מפרק מפעיל בהליכי פירוק וכן בנוגע לענייננו, מינוי כונס מפעיל.

על כונס מפעיל (בדומה למפרק מפעיל) לפעול ולהפעיל את החברה כעסק חי, ולפיכך מוקנות לכונס זה סמכויות שונות ונוספות.

בשונה ממפרק מפעיל, היוזמה למינויו של הכונס היא של הנושים המובטחים ומטרתה להגדיל עד כמה שניתן, את תמורת הנכסים המשועבדים כדי להגדיל, בהתאמה, את פירעון חוב החברה.

כב' השופטת ו' אלשייך {בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962, 8971 (2002)} הבחינה והגדירה את מהותו של הכונס המפעיל:

"עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים?

אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על-מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה ב- פש"ר 1001/00 סדיטק, אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת-פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין-ערוך על ערך הנכסים. כמו-כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני.

דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על למנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה...

נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין-היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה."

כונס הנכסים המפעיל משמש כמנהל החברה ועסקיה, מתוך הנחה כי מכירת החברה כעסק חי עדיפה על מכירת נכסים בודדים. לשם כך, צריך הכונס להתמנות בצו המפרט את סמכותו כמפעיל במפורש וכן לקבל את הסמכויות הנדרשות לביצוע תפקידו זה כגון הסמכות להגיע להסדר נושים, והסמכות להתנער או לקיים חוזים של החברה {ראה לדוגמה: בש"א 10863/01 עורך-דין עופר שפירא, בתפקידו ככונס הנכסים של נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד ס(2), 591, 597 (2001)}.
.
מעמד הכונס המפעיל מול החברה נדון ב- בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 {בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962, 8971 (2002)} בעניין זה קבעה כב' השופטת ו' אלשייך כי:

"מעמד כונס הנכסים כלפי החברה, נידון במפורט ב- פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, שם הוער כדלקמן:

'כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק, ראשית כל, אלו נכסים תפס במינויו ואלו נכסים נותרו מחוץ לאגרת החוב. ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.

מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב, את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי 'הנכסים הספיציפיים' עליהם מונה הכונס, כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה משל 'השלם שווה לסכום חלקיו', וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תיאורטית גרידא.'

אם כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל - מכוח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה. דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים מופעלת חברה חדלת פרעון, מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים.

מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין-היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של בחברה.

עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית-המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם.

אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום צר בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית, וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים. עניין זה נידון על-ידי בהרחבה במסגרת ההחלטה ב- פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל, תק-מח 2002(2), 3334 (2000). בין-היתר, נקבע שם כדלקמן:

'אבחנה זו עוסקת במשמעות המשפטית מרחיקת הלכת אשר כרוכה בהגעתם של חברה או חייב לכדי חדלות פרעון, קרי, למצב בו היקף חובותיהם עולה על היקף נכסיהם. מעבר זה, מן התחום הסולבנטי אל תחום דיני חדלות הפרעון, חורגת מתחולתם ה"טכנית" של דינים חדשים, המצויים בפקודת החברות ובפקודת פשיטת הרגל, אלא כרוכה בהכרח בשינוי מקיף של עצם התפישה המשפטית הבסיסית, ככל שהדבר נוגע למעמד היחסים בין הגוף חדל הפרעון לישויות אחרות.

א. כל עוד בגוף סולבנטי עסקינן, מושלת בכיפה תפיסת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המתבטאת בעיקרון חופש החוזים ובעיקרון הריסון העצמי ואי-ההתערבות בשיקוליהם הכלכליים וברצונם של המתקשרים. הנטל להוכיח עילת התערבות בחוזה מוטל על הטוען לו, ולא פעם אין הוא מן הקלים להרמה. זאת, בין-היתר, מעצם תפיסת החוזה המסחרי כמנגנון לחלוקת סיכויים וסיכונים בין הצדדים, השואפים להגשים מטרה כלכלית-מסחרית משותפת. אם כשל אחד הצדדים מלהגן על עצמו בפני סיכון פלוני, והלה יתממש, לא ימהר בית-המשפט לפגוע בזכויות המתקשר שכנגד, כדי להיטיב את מצבו של המתקשר אשר נפגע. על רקע זה קבע חוק החוזים (חלק כללי) במפורש, כי טעות בכדאיות החוזה לא תיחשב כעילת בטלות מחמת פגם ברצון.

ב. מאידך גיסא, משעסקינן בגוף חדל-פרעון, אשר מטרתו העיקרית הינה האדרה, ככל האפשר, של אחוז החובות שהוא חב לנושיו, משתנה תפיסה זו ודגשים חדשים תופסים את מקומה. בתחום זה עומד לנגד עיניו של בית-המשפט, ראשית לכל, הצורך להגן על כלל נושי החברה, אשר הינם צדדים שלישיים, אשר לא היו בדרך-כלל, צדדים לחוזים אשר ערכה החברה בעודה סולבנטית, ולא הם היו בעלי היכולת לנווט את מהלכיה ולנתב את מדיניות לקיחת הסיכונים של החברה, אשר השפיעה בסופו-של-יום על מעמדם.'."

2. מינוי כונס - סדרי דין
סעיף 198 לפקודת החברות קובע כי:

"השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע כללים בדבר דרך מינויו של כונס לפי פקודה זו ובדבר דרך הדיון של בית-המשפט בהצעה, לעניין זה, שתבוא מאת בעל איגרת חוב או נושה מובטח; הכללים יקבעו את תנאי הכשירות של יחיד או תאגיד למינוי זה ותנאים אחרים שכונס חייב למלא לצורך מינויו ואת דרך החלוקה של התפקידים בין המועמדים הכשירים למינוי."

בפקודת החברות אין כללים בדבר אופן המינוי של הכונס או בדבר הגבלות על זהותו.

א' וולובסקי, בספרו {כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים), 72}, מציע כי יתאפשר לנושים להתנות תנאי באשר לבחירת הכונס נכסים, כבר במעמד החתימה על איגרת החוב, כאשר האישור הסופי לבחירת הנושים יהיה בידי בית-המשפט.

לטעמו, כיוון שלנושה בעל איגרת החוב יש זכות קניינית בנכס המשועבד, האינטרס שלו בהצלחת תפקיד הכונס גדול ולכן ראוי, אם לא קיים ניגוד עניינים, שבית-המשפט יאשר את הכונס המוצע על-ידי הנושה.

בעל התפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט הינו פקיד בית-המשפט, הוא פועל בשם בית-המשפט ועל-כן הוא מחוייב לאובייקטיביות ודאגה לטובת כלל הנושים, החברה והמשתתפים, על-כן, אם השתכנע בית-המשפט כי קיים ניגוד עניינים או חשש של ממש להיווצרות ניגוד עניינים לא ימונה כונס מטעם נושה, לתפקיד {תקנה 3 לתקנות החברות (שכר), על-פיה: "לא ימנה בית-המשפט אדם לתפקיד אם מצא שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי התפקיד"}.

כב' השופטת ח' אבנור גורסת {"כונסי נכסים לפי תקנה 264", הפרקליט לג 1980, 376.} (לעניין תקנות סדר הדין האזרחי, ודבריה נכונים אף לענייננו) כי בכל מקרה של מינוי כונס יש לבדוק את מטרת המינוי - כאשר המטרה במינוי הכונס היא רישום פעולה, אין סיבה שלא למנות את בא-כוח התובע, ואילו כאשר מטרת המינוי היא למשל, אכיפת צו בניה, מוטב שכונס הנכסים שיתמנה, יהיה ניטראלי.

3. כשירות למינוי
מכוח סעיף 198 לפקודת החברות המסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ב"דרך מינויו של כונס", תוקנו תקנות החברות (שכר), הדנות גם בכשירות למינוי.

תקנה 2 לתקנות השכר קובעת כי על הכונס להיות עורך-דין או רואה-חשבון, בעל רישיון, אלא-אם-כן מתמנה, בהמלצת הכונס הרשמי, אדם בעל כשירות מקצועית דרושה, שאינו עורך-דין או רואה-חשבון.

תנאי התקנה שוללים מינויו של תאגיד לתפקיד הכונס אולם, סעיף 317(ב) לפקודת החברות, מתייחס לתאגיד שמונה ככונס נכסים ולא מילא את אחת מחובותיו, על-פי הסעיף:

"(ב) תאגיד שנתמנה כונס נכסים או מפרק או מפרק זמני ולא קיים חובה כאמור בסעיף-קטן (א), הרי בלי לגרוע מאחריותו של התאגיד, יראו בכך עבירה של כל אחד מחבריו אם לא הוכיח אחת מאלה:
(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו, ותפקידו לא חייבו לדעת את המעשה;
(2) הוא נקט כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את ביצוע העבירה."

בפועל, עד עתה לא מונה לתפקיד כונס נכסים תאגיד.

תקנות 4-3 לתקנות השכר אוסרת קיומו של ניגוד עניינים בין המתמנה לדרישות התפקיד, ובמידה שהכונס הרשמי סבור כי המועמד אינו ראוי, עליו להודיע על כך לבית-המשפט ולנמק עמדתו.

מינוי כונס ינתן כמענה לבקשה בכתב, בדרך-כלל במסגרת התביעה הכללית לאכיפת איגרת החוב, המוגשת בפני בית-המשפט.

כאמור, מוסמך בית-המשפט למנות כונס זמני או קבוע מכוח איגרת החוב.

4. אופן המינוי ושיקול-דעת בית-משפט במינוי הכונס
כונס נכסים זמני, יכול שיתמנה בבקשה במעמד צד אחד, בדרך-כלל לצורך תפיסת הרכוש ושמירתו, מבלי להסמיכו לממש את הרכוש, כאשר על דרך הרוב, יקבע דיון במעמד שני הצדדים לאחר שבעה ימים.

בבקשה למינוי מפרק זמני, שנדונה ב- פש"ר (ת"א-יפו) 1602/02 {בנק לפתוח תעשיה נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 179 (2002)} מפרטת כב' השופטת ו' אלשייך את הנימוקים למינוי כונס זמני, שלדעתה זהים לשיקולי מינוי מפרק זמני, לדבריה:

"הסמכות למנות כונס נכסים זמני לנכסי חברה מסורה לבית-המשפט של כינוס בסעיף 194 לפקודת החברות, והינה דומה מאוד למינוי מפרק זמני, זאת הן במהותה, הן בהשפעותיה על החברה המשיבה, והן בשיקולים אותם שוקל בית-המשפט כאשר מונחת בפניו הבקשה למתן הסעד הזמני.
לעניין מעמדה של בקשה לפירוק זמני, הערתי ב- פש"ר 1020/02, בש"א 1536/02 נוי נ' שיא, תק-מח 2002(1), 2031 (2002), כדלקמן:

'מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט. מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת.

הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או היעדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון.'

... השיקולים הבסיסיים אותם שוקל בית-המשפט בדונו בבקשה לפירוק זמני... הינם כדלקמן:

א. קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש.

ב. הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה או העמותה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי...

דין זה יפה, בשינויים המחוייבים, אף לבקשה ליתן צו כינוס זמני...

עולים חששות לערך הבטוחה. חששות אלו, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה ולאור סיכוייה של בקשת הכינוס הקבוע להתקבל, מספיקים במשקלם כדי ליתן בידי הבנק את הסעד הזמני המבוקש, ואי-לכך דין הבקשה להתקבל."

כאמור לעיל, שיקול-הדעת במינוי כונס הנכסים תלוי במצב הבטוחה בעת הגשת הבקשה.

על המבקש מינוי כונס נכסים לשכנע את בית-המשפט כי אכן קיים חוב שעל-אף שמועד פרעונו חלף הוא לא נפרע, החוב נדרש וקיים חשש לשינוי מצבו לרעה.

כאשר הסכנה לבטוחה הינה ודאית וממשית וקיימת הפרה מוכחת של הוראה מפורשת באיגרת החוב, ימונה הכינוס ללא הפעלת שיקול-דעת נוסף, אולם בנסיבות אחרות יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו טרם מינוי הכונס.

ב- רע"א 8459/02 {בית אדרת בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשיה בע"מ, תק-על 2003(1), 1391 (2003)} קבעה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן את הסיטואציה ה"קלאסית" בה ייעתר בית-המשפט למינוי כונס זמני על חברה שלא פרעה את חובה:

"... חייבת החברה לבנק חוב, שמועד פרעונו חלף, הבנק דרש את פרעונו באופן חד-משמעי וקיים חשש סביר לגורלם ולערכם של הנכסים המשועבדים. אמנם, מינוי כונס נכסים זמני על נכסי חברה בטרם מתן פסק-דין, פוגע בחברה, ולא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני.

אולם, מנגד עומדת זכותו של הבנק כנושה שגם היא ראויה להגנה."

כאמור, מינוי הכונס מוצדק כאשר מתקיימות העילות למימוש איגרת החוב או השיעבוד, על-פי ההסכם בין הצדדים וקיימת סכנה לגורלם וערכם של הנכסים המשועבדים.

פש"ר (ב"ש) 6153/00 {בנק לאומי לישראל נ' סופר אפיק, תק-מח 2001(4), 1323 (2001)} מתייחס למחלוקת שבין הצדדים, האם היתה הצדקה שבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), יבקש מבית-המשפט, מינוי כונס נכסים זמני על נכסי המשיבה, סופר אפיק (1999) בע"מ (להלן: "המשיבה"). ההכרעה במחלוקת היא לצורך קביעת ההוצאות שנלוו למינוי הכונס ולאור העובדה שמינויו בוטל, כיוון שבמהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכמה לגבי שאר השאלות בעניינם.

במקרה הנדון המשיבה הינה חברה פרטית שניהלה עסק מסוג מרכול (סופרמרקט). המשיבה ניהלה חשבון בנק, בבנק המבקש, והיה זה חשבון דביטורי. להבטחת יתרת החוב והאשראי, חתמה המשיבה על אגרת חוב, לטובת הבנק ובאגרת חוב זו שיעבדה המשיבה את כל רכושה לטובת הבנק. אגרת החוב היתה להבטחת כל האשראי, שהמשיבה תקבל מהבנק והשיעבוד על-פיה, היה של כל נכסי המשיבה לרבות זכויות בהווה ובעתיד. אגרת החוב נרשמה כדין אצל רשם החברות.

בסעיף 12 של אגרת החוב נאמר:

"(א) בקרות אחד מן המקרים המפורטים בסעיף הקודם, יהיה הבנק רשאי להשתמש בכל האמצעים שימצא לנכון, כדי לגבות את הסכומים המובטחים מהחברה, וכמו-כן - בלי לגרוע מכלליות זכויותיו - לממש את הרכוש המשועבד, בין על-ידי מינוי מקבל נכסים, כונס נכסים או כונס נכסים ומנהל ובין בכל דרך אחרת שימצא לנכון..."

כב' השופט ג' גלעדי קבע כי כיוון שהמשיבה הפרה מספר התחייבויות כלפי הבנק, לבנק היתה עילה לפנות לבית-המשפט, ולבקש מינוי כונס נכסים על נכסי המשיבה.
לגבי השאלה, אם לא ניתן היה להסתפק, בסעד פחות חריף, קבע כב' השופט, שבמקרה ספציפי זה, לאור העובדה, שהמשיבה מכרה את עסקה היחיד (המרכול), לחברה אחרת, וחובותיה של המשיבה היו רבים, (על-פי דבריה), כל סעד אחר, עלול היה להתברר כבלתי-יעיל.

לאחר שמונה הכונס, והמשיבה ביקשה לבטל מינוי זה, עשה בית-משפט זה, מאמצים, כדי שהמשיבה תוכל לתפקד והבנק לא ייפגע.

כך, משהציעה המשיבה בטחונות נוספים להבטחת חובה לבנק, בטחונות שלא היו קיימים קודם לכן ולא הוצעו מיוזמתה קודם מינוי הכונס, בוטל מינוי הכונס. מכיוןן שרק לאחר שמונה כונס נכסים, על-ידי בית-המשפט, ובמטרה לבטל את מינויו, הציעה המשיבה בטחונות נוספים, נקבע כאמור.

פש"ר (חי') 259/05 {בולוס גד בע"מ (בניהול מיוחד) נ' רואה-חשבון י' מייזלס, המנהל המיוחד, תק-מח 2005(2), 6132, 6135 (2005)} דן בשיקולי בית-המשפט בבואו למנות כונס נכסים. לעיתים, כפי שנראה, מינוי כונס אינו הפתרון היעיל והרצוי, ועל-אף שקיימת הזכות הקניינית לבעלי השיעבוד, לאכפו, לא ייענה לבקשת מינוי הכונס.

במקרה הנדון, חברת כלל, המבקשת ביקשה להורות על אכיפת השיעבודים הכלולים בהסכם ואגרת חוב, שנערך בין בולוס גד בע"מ, הנמצאת בניהול מיוחד של המבקשת ובנק ירושלים בע"מ, ולמנות לצורך כך את עורך-דין בנקל ככונס נכסים קבוע.

עורך-דין בנקל מונה ככונס נכסים קבוע ונקצבה לו תקופה של 12 חודשים לצורך מימוש הפרוייקט.

לטענת המבקשת לבולוס גד חובות כלפיה בגין פרוייקט נשר ופרוייקט "פנינת הים", תמורת הפוליסות שהוצאו על-ידי המבקשת בפרוייקטים אלו והוצאות נוספות המובטחות באיגרת החוב.
המבקשת טוענת כי התקיימו התנאים שנקבעו בהסכם השיפוי, המזכים אותה באפשרות לאכוף את אגרת החוב שהעמידה בולוס גד לטובתה ולמנות כונס נכסים קבוע מטעמה. כך נטען, כי על-פי הוראות הסכם השיפוי, עם סיומו של כל פרוייקט, רשאית המבקשת להשתמש בבטחונות שניתנו לה בגין פרוייקט נשר, על-מנת להבטיח לעצמה את אפשרות השיפוי או הפיצוי מפרוייקטים אחרים.

בנק ירושלים נתן את הסכמתו לבקשה, בכפוף לכך שיתרת הזכות בחשבון פרוייקט נשר לא תפחת מסך חובות בולוס גד המובטחים לבנק ועומדים על-סך של 161,578.69 בתוספת 20% מרווח ביטחון כמקובל במערכת הבנקאית.

המנהל המיוחד טען מצידו כי בחשבון נשר מופקד סך של כ- 831,000 ואין חוב של בולוס גד למבקשת בקשר לפרוייקט זה. בקשר לחוב הנוסף מפרוייקט "פנינת הים", החברה הינה רק ערב ולא החייב ולכן יש לפנות קודם לחייב.

לטענתו, אין טעם וצורך במינוי כונס לנכסים המשועבדים בפרוייקט נשר כי הכספים המופקדים בחשבון הפרוייקט הם נכס נזיל, נגיש ובטוח והם נמצאים בשליטת המנהל המיוחד ובנק דיסקונט, שמסרב לאשר משיכות מהחשבון ללא הסכמת המבקשת. ייעוד כספי הפקדונות שבחשבון פרוייקט נשר לפרעון החוב בפרוייקט "פנינת הים" יבוא בהכרח על חשבון בעלי אג"ח סדרה א', במיוחד כאשר צפוי שהמימוש של פרוייקט פנינת הים יכסה את כלל החובות. במיוחד אין הצדקה להיעתר לבקשה כל עוד המבקשת לא שילמה או חוייבה לשלם סכום כלשהו לרוכשי הדירות בגין הפוליסות שהוציאה בפרוייקט נשר ולא בגין הפוליסות שהוציאה בפרוייקט פנינת הים. לטענת המנהל המיוחד ארבעת רוכשי הדירות בפרוייקט נשר הם צד נדרש להליכים אלה ויש לצרפם לדיון. במימוש הדירות תהיה משום פגיעה חמורה ברוכשים ודבר זה מהווה שיקול כשלעצמו כנגד מינוי הכונס, למצער עד לתום התקופה של 12 החודשים שניתנה למימוש פרוייקט "פנינת הים".

כב' השופטת ב' גילאור דחתה את הבקשה למינוי הכונס וקבעה:

"נדמה שאין מחלוקת בין הצדדים גבי זכותו של נושה מובטח לממש את השיעבודים שלטובתו - זכות קניינית מהותית בעלת מעמד חוקתי וכי אין פוגעים בזכות זו אלא במקרים חריגים בהם נתן הנושה המובטח את הסכמתו או הובטחה הגנה הולמת לזכותו המובטחת, זאת אף אם מונה לחברה מפרק או מנהל מיוחד האמון על כלל נכסיה...

השאלה היחידה הדורשת הכרעתי היא, איפוא, האם יגרע חלקה של המבקשת אם לא ימונה כונס נכסים לשיעבודים נשוא הבקשה כאשר ברור שהנכסים המשועבדים הם הכספים השמורים אצל המנהל המיוחד ו- 4 הדירות.

כספי הפקדונות מופקדים בפיקדון שקלי בבנק מסחרי. מדובר בנכס נזיל, נגיש ובטוח, נמצאים בשליטת המנהל המיוחד. מינוי כונס נכסים על כספי פקדונות אלו פעולה מיותרת לחלוטין. על-אף שלעמדתי חשש בעלי האג"חים שאם הכסף יוצא מהחשבון של המנהל המיוחד הוא לא ישמש בעתיד את נשייתם, הוא אולי חשש סרק, לא נראה לי שצריך למנות כונס נכסים להבטחת חשבון עליו מופקד המנהל המיוחד...

עניין לנו גם בשיקול של יעילות כלכלית. כל עוד ישנה אפשרות בידי המבקשת לפרוע את חובה המותנה במימוש פרוייקט פנינת הים והבטוחות האחרות שלה אינן נפגעות, מה טעם יש במינוי כונס שאך יכביד על קופת הניהול המיוחד של החברה. העמסת הוצאות נוספות על הקופה, עלולות להתגלות בסופו-של-דבר לא הכרחיות, יביא לפגיעה בנושיה האחרים של החברה.

אשר-על-כן, על-אף שאני נעתרת לבקשה לאכיפת השיעבודים בפרוייקט נשר, תעוכב האכיפה ולא ימונה כונס נכסים למימושם של השיעבודים אלא בתום תקופת מימוש פרוייקט "פנינת הים"."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מינוי כונס