תכנית אכיפה פנימית

1. כללי
תכניתאכיפהפנימיתהינהמנגנוןוולונטריאותומאמץומיישםתאגידבאופןשוטףכדילאתר ולמנועהפרותועבירותוכדילוודאציותשלהתאגידושלהיחידיםבולהוראותהדין.

הדין בישראל לא כוללחובהחקוקהלאמץ תכנית אכיפה פנימית אך הרגולטורים השונים גילו דעתם בנושא כפי שיתואר בהמשך. יתרה-מכך, אימוצם של תהליך אכיפה ותכנית אכיפה פנימית בארגוןהינוצעדראוישלהתאגיד,לטובתציבורהמשקיעיםבו וציבורהלקוחותשלו, וכןלטובתהתאגידעצמו,הנהלתוועובדיו.

2. היסטוריה והתפתחות
כור מחצבתה של תכנית האכיפה הפנימית הוא ב- Foreign Corrupt Practice Act {FCPA} אשרנחקק בארה"ב בשנת 1977 ועוסק, בעיקרו, באיסור החל על אזרחים ותאגידים אמריקאים לשלם שוחד לפקידי ממשל זרים על-מנת לקדם עסקים עבור עצמם או עבור אחר. חוק זה כולל דרישה לתיעוד קפדני ומסודר של כל המסמכים הכספיים של התאגיד וכן לאמץ שיטה הולמת ליישום בקרות פנימיות על התהליכים הכספיים.

בעקבות חוק ה- FCPA, והדרישה הגלומה בו לקיים תהליכי בקרה פנימיים, הוקם ב- 1985 ארגון ה- COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) אשר מטרתו גיבוש קווים מנחים בנושא בקרה פנימית.

קווי היסוד שגובשו במסגרת COSO הפכו לסטנדרט הרווח בקרב רואי החשבון בבואם לבקר, להעריך ולפקח על הבקרות הפנימיות בארגון.

בשלב הבא, בשנת 1984, חוקק חוק הרפורמה בגזרי דין (Sentencing Reform Act) והוקמה הוועדה לגזרי דין (United States Sentencing Commission). מטרת הוועדה לספק ודאות והוגנות בהחלטות שיפוטיות של בתי-המשפט. בשנת 1991 העבירה הוועדה לקונגרס את מסמך הקווים המנחים לגזרי דין פדרליים של חברות (FSGO). מסמך זה מהווה סט של סטנדרטים שבתי-המשפט הפדרליים יחילו על תאגידים בבואם לדון בעבירות שבוצעו על ידם.

"נקבע בהנחיות ה‑FSGO , כי תאגידים המקיימים משטר של פיקוח עצמי יזכו בהקלה בעונשם. הקלה זו באה על רקע התפיסה השגורה בארצות הברית באשר לאחריותם הפלילית של תאגידים לפיה, חברות "עומדות בנעלי עובדיהן" ולפיכך, אחראיות למעשיהם אפילו כאשר יש במעשים אלו משום הפרת נהלי החברה עצמה. ההנחיות ביקשו להבחין בין תאגידים שעמלו קשה על-מנת למנוע גרימת עבירות, לבין אלו ש"העלימו עין", או אף יצרו נסיבות שעודדו התנהגות פסולה. כתוצאה מכך, אימצו ההנחיות את שיטת "הגזר והמקל": מחד, מתן קרדיט (לרבות על דרך של הפחתה משמעותית בעונשים) לחברות אשר אימצו תכניות אכיפה אפקטיביות והיו מסוגלות להראות, כי נקטו באמצעים ממשיים לזיהוי ולמניעת הפרות חוק; ומאידך, ענישת חברות אשר הכילו, עודדו או מחלו על התנהגות בלתי הולמת מצד עובדיהן. שיטה זו ביקשה, למעשה, להמיר את תפקיד התאגיד (לרבות הגורמים המפקחים בו, ומטעמו) מ"עובר‑אורח תמים" המקווה כי עובדיו ישכילו ליישם כללי התנהגות נאותה, לתומך פעיל ומשמעותי בקיומה של תרבות הציות והאתיקה במקום העבודה.
בדרך זו, סיפקו ההנחיות תמריץ ממשי עבור תאגידים אמריקאים לגבש ולאמץ משטר של פיקוח עצמי. אך ה‑ U.S. Sentencing Commission לא הסתפק באמירות כלליות בעניין זה, ובמסגרת הנחיות ה‑ FSGO צויינו אינדיקציות (ובלשון ההנחיות: "צעדים") ‑ המתעדכנות (ומתפרסמות) על בסיס שנתי ‑ לקיום תכנית אכיפה אפקטיבית. הנחיות ה‑ FSGO היוו פריצת דרך בתחום, לא רק מכיוון שסיפקו את התמריץ המשמעותי הראשון עבור תאגידים ליישם תכניות אכיפה רשמיות, אלא גם משום שקבעו את הציפיות השלטוניות לגבי מה צריכות תכניות אלו לכלול."
{עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012)}

שנים מספר לאחר-מכן אימצה רשות ניירות ערך האמריקאית את מדרך האכיפה ועל כך ממשיכים וכותבים עו"ד משיח ועו"ד גבאי במאמרם:

"מדריך האכיפה שאימצה ה‑ SEC ("The Enforcement Manual") (להלן: "מדריך האכיפה") גובש במטרה לשמש בסיס להתייחסות סגל האכיפה ברשות (Division of Enforcement) בעת חקירת הפרות הדין הפדרלי בתחום ניירות הערך.
בסעיף 6.1.2 למדריך האכיפה, תחת הכותרת: "Framework for Evaluating Cooperation by Companies", מפורטת המסגרת הרצויה להערכת מידת שיתוף הפעולה עם ה- SEC, על-ידי חברות, על דרך של אזכור הדוח שפורסם בעניין חברת Seaboard (ראו התייחסות בהרחבה בהמשך המאמר):
- משטור עצמי (Self-Policing) טרם גילוי ההפרה, לרבות נהלי ציות פנימי אפקטיבי ושמירה נאותה על "רוח המפקד" ("Tone at the Top").
- משטר של דיווח פנימי אודות הפרות חוק, הכולל, בין היתר, בחינה מקיפה לגבי טבעה של ההפרה, משכה, מקורותיה ותוצאותיה, וכן גילוי מהיר, מלא ואפקטיבי של ההפרה לציבור, לרגולטור ולאורגנים הרלוונטיים בתוך החברה.
- תיקון נזקי ההפרה ומניעת הישנותה, לרבות הטלת סנקציות משמעתיות על המפרים (אשר עשוי להגיע לכדי פיטורין, במקרים המתאימים), שיפור נהלי הבקרה הפנימיים למניעת הישנות של העבירות, ופיצוי נפגעי ההפרה, ככל שהדבר אפשרי;
- שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה, ובכלל זה, דיווח מלא לסגל ה- SEC בדבר נסיבות התרחשות ההפרה כמו גם מאמצי התיקון והפקת הלקחים אשר נעשו על-ידי החברה בתגובה להפרה."
{עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012)}

כפי שתואר לעיל, הרשות הראשונה בישראל אשר הציגה בפני התאגידים בארץ את רעיון תכנית האכיפה הפנימית היא רשות ההגבלים העסקיים בשנת 1998. יותר מעשר שנים חלפו, אולם גם רשות ניירות ערך הצטרפה להמלצה ומיד אחריה אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר.

נכון למועד כתיבת שורות אלו, אלו הם הרגולטורים אשר מציעים לגורמים המפוקחים על ידם אימוצו של מנגנון תכנית האכיפה. כפי שיודגם להלן, עיצובה של תכנית האכיפה הפנימית בישראל, כפי שעולה ממסמכים רשמיים שהפיצו הרגולטורים הנ"ל, שואבים אלמנטיםמרכזיים מהמודל האמריקאי, זאת תוך ביצוע התאמות לשוק המקומי.

3. תכניות אכיפה פנימית בישראל - מקור וסמכות
כאמור לעיל, הוראות הדין לא קובעות באופן ישיר את החובה לקבוע תכנית אכיפה פנימית, אלא מדובר בצעד וולנטרי אשר עשוי לספק הגנה לתאגיד, לנושאי משרה בו, למינהלים ולעובדים.

כפי שניתן לראות מסעיפי החוק להלן, המחוקק הישראלי קושר בין קיומם של תהליכים שמטרתם מניעת הפרת הדין להפיכת חזקת האחריות הפיקוחית של המנכ"ל/הנהלת התאגיד.
במילים אחרות, ככל שהתאגיד יוכל להציג כי קיים תהליכים "סבירים" או "מספקים" למניעת העבירה/הפרה, תהא הנהלתו מוגנת מפני הטלת אחריות אישית {לעניין אחריות המנכ"ל ונושאי משרה, ראו בהרחבה בהמשך החיבור}.

סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים קובע כדלקמן:

"48. אחריות של חבר-בני אדם
נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר-בני אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה."

סעיף 52סד(ג) לחוק ניירות ערך קובע כדלקמן:

"52סד(ג). אחריות מנהל כללי ושותף למעט שותף מוגבל
קבע התאגיד נהלים מספקים למניעת הפרה כאמור בסעיף-קטן (ב), מינה אחראי מטעמו לפיקוח על קיומם, לרבות לעניין הדרכת עובדי התאגיד לקיומם, וכן נקט אמצעים סבירים לתיקון הפרה ולמניעת הישנותה, חזקה כי המנהל הכללי או השותף, לפי העניין, קיים את חובתו כאמור בסעיף-קטן (א)."

סעיף 92יג(ג) לחוק הפיקוח (ביטוח) קובע כדלקמן:

"92יג(ג). אחריות מנהל כללי ושותף למעט שותף מוגבל
קבע התאגיד נהלים מספקים למניעת הפרה כאמור בסעיף-קטן (ב), מינה אחראי מטעמו לפיקוח על קיומם, וכן נקט אמצעים סבירים לתיקון הפרה ולמניעת הישנותה, חזקה כי המנהל הכללי או השותף, לפי העניין, קיים את חובתו כאמור בסעיף-קטן (א)."

עינינו הרואות כי החוקים דלעיל קובעים כולם, כי תאגיד שנקט באמצעים להבטחת החוק או קבע נהלים מספקים למניעת הפרה, קרי, נקט בפעולות מניעה מראש, יהפוך את חזקת האחריות של המנכ"ל.

למעשה, עושה המחוקק שימוש ב"חזקת אחריות המנכ"ל" על-מנת לעודד תאגידים לאמץ תהליכים ומנגנונים למניעת הפרות.

אותן פעולות מניעה מראש מוסדרות במסגרת תכנית האכיפה הפנימית, אשר ככל שהיא תנוסח, תוטמע ותיושם באופן אפקטיבי, תוכל להיחשב כ"האמצעים הסבירים" או "הנהלים המספקים" שהארגון נקט בהם ואשר תוכל לשמש לו ולאורגנים שלו כהגנה בעת הצורך.

הרגולטורים התייחסו מפורשות לתכנית האכיפה בשלושה מסמכים מרכזיים ומהותיים:

- מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים (נובמבר 1998);

- קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך (15.08.2011).

- חוזר 2012-9-20 "ניהול סיכוני ציות בגופים מוסדיים" ומסמך "עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה" של אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון {18.12.12}.

4. רכיבי תכנית האכיפה הפנימית
מהמסמכים שפירסמו הרגולטורים דלעיל, לעניין תכנית האכיפה, מסתמנת תמונה ברורה כיצד אמורה להראות תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית וכיצד אמורים להבראות המערכים והמנגנונים התומכים בתכנית זו.

בבואנו לעצב תכנית אכיפה פנימית לארגון, מן הראוי לתת את הדעת לפרמטרים שיתוארו להלן.

4.1 "הטון בצמרת" - דירקטוריון והנהלה בכירה
עיצובה והטמעתה של תכנית אכיפה פנימית בארגון מתחיל מה"טון בצמרת", מ"רוח המפקד", כלומר מועבר מסר חד-משמעי בארגון, מלמעלה למטה, כי נושא הציות וקיום הוראות הדין הוא נושא חשוב ומהותי לארגון ולהתנהלותו.

"תכנית אכיפה פנימית מתחילה בהנהגת התאגיד-ב"רוח המפקד" ובהצהרת מחוייבות של מנהיגות התאגיד על-כך שציות לדיני ניירות ערך בכלל, ולהוראות תכנית האכיפה בפרט, הנו אחד הנושאים החשובים והמהותיים בתפקוד התאגיד וחלק בלתי-נפרד מדרך פעולתו ותפקודו. לפיכך, הדירקטוריון הוא הגורם האחראי לוודא שהתאגיד יגבש, יאמץ ויישם תכנית אכיפה פנימית, והוא הנושא באחריותה העליונה לפיקוח על ביצועה הלכה למעשה.
בהמשך לכך, הדירקטוריון יקבע מי הגורם האחראי מבחינתו לפיקוח על ביצוע תכנית האכיפה, בין הדירקטוריון עצמו ובין ועדת הביקורת או כל ועדה אחרת שלו.

על הגורם האחראי לעקוב ולפקח באופן שוטף אחר ביצוע התכנית, כולל בין היתר להבטיח את ביצוע הפעולות הבאות:

גיבוש ואימוץ התכנית: על הדירקטוריון לפקח על תהליך גיבוש התכנית ולדון בהמלצות המהותיות המתקבלות מסקר הציות כמתואר להלן. עליו להיות שותף ישיר במיפוי החשיפות והכשלים האפשריים של התאגיד בתחום הציות לדיני ניירות ערך, ככל שהללו נובעים מאחריות ישירה ואישית של הדירקטוריון והחברים בו. לגבי התהליך בכללותו עליו לוודא כי הוא מבוצע באופן מהותי ויסודי, מפורט בהמשך. כן ידו הדירקטוריון בפרטי מנגנוני האכיפה הפנימית של התאגיד ויאשרם. כמו-כן, ידון ככל שנדרש בעיקרי הנהלים האחרים שיקבעו במסגרת תכנית האכיפה הפנימית..."
{קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך}

"הנהלתו הבכירה של תאגיד מופקדת על יצירת "אווירה של שמירת החוק" בתאגיד. בהיעדר אווירה כזו, תכנית אכיפה פנימית של חוק ההגבלים העסקיים היא כחספא בעלמא. ההנהלה חייבת להעביר מסר ברור וחד-משמעי כי ההקפדה, קלה כבחמורה, על הוראות חוק ההגבלים העסקיים, היא מדיניות התאגיד ומהווה דרישה חד-משמעית מצד הנהלת התאגיד כלפי כל עובדיו. על ההנהלה הבכירה מוטלת החובה ליצור בתוך התאגיד סביבת עבודה בה מודגשת באופן רציף מחוייבות אמיתית מצד ההנהלה והעובדים לשמירה על החוק. סביבת עבודה כזו תיווצר אם ההנהלה הבכירה תמלא תפקיד מרכזי וגלוי בעיצובה של תכנית אכיפה פנימית וביישומה. מחוייבות ההנהלה והמסר היוצא ממנה חייבים להיות בעלי עוצמה, ויש להדגישם על בסיס תקופתי."
{מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים}

"הציות מתחיל בדירקטוריון ובהנהלה הבכירה בפרט בדוגמה האישית של הדרגה בכיר; ולכן כדי להבטיח ציות הולם ואפקטיבי, על הגורמים הבכירים בתאגיד הבנקאי ליצור סביבה ותרבות ארגונית, אשר שמה דגש על סטנדרטים גבוהים של יושר ויושרה, בניהול עסקיו, ועליהם בכל עת למלא אח לשון ורוח הוראות הציות."
{הוראה 308 להוראות ניהול בנקאי תקין, המפקח על הבנקים}

למען הסר ספק באשר למדיניותו של הארגון, ניתן אף להפיץ מסר כתוב מהנהלת החברה לעובדיה.

"השקת התכנית - הצהרת ההנהלה:
השקת תכנית האכיפה הפנימית תלווה בהצהרה בכתב מטעם מנכ"ל התאגיד או יו"ר הדירקטוריון שלו באיגרת המופנה אל כל עובדי התאגיד. דוגמאות להצהרה כזו מתכניות אכיפה פנימית שהונהגו בתאגידים בחו"ל מלמדות כי זו מנוסחת באופן פשוט ובהיר - דוגמת אמירה כי: "המדיניות המוצהרת של {התאגיד} היא לקיים באופן קפדני את חוק ההגבלים העסקיים ולאכוף בתאגיד את קיום הוראותיו. האחריות להצלחת התכנית מונחת על כתפיו של כל מנהל בתאגיד ועובד בו. הנהלת התאגיד תראה בחומרה, ותנקוט בצעדים משמעתיים - עד כדי פיטורין - כלפי עובד בתאגיד שיימצא מפר את הוראות חוק ההגבלים העסקיים." ההודעה הראשונית, שתפורסם בעת השקת התכנית, תזכה לאזכור חוזר מעת לעת על-ידי המנכ"ל ולגיבוי מתמיד על-ידי כל מנהל כלפי עובדיו."

4.2 מעורבות אקטיבית - דירקטוריון והנהלה בכירה
המסר בדבר חשיבות הציות וקיום הוראות הדין מועבר מהדירקטוריון ומהנהלת החברה על-ידי מעורבותם האישית בעיצוב התכנית ובהוצאתה לפועל. הדירקטוריון מעורב לא רק בשלב אישור התכנית והתנעת פעילותה אלא מהווה שותף קבוע ביישום התכנית על כל שלביה.

"א. חברי הנהלה מגלים מעורבות פעילה בגיבוש, התאמה והטמעת תכנית אכיפה פנימית בתחומי אחריותם.
ב. הדירקטוריון, או ועדה מוועדותיו:
דנים באפקטיביות תכנית אכיפה פנימית.
בוחנים אם ליקויים שהעלה ממונה ציות ואכיפה פנימית מקבלים מענה הולם.
בוחנים תקופתית את התאמת ניהול סיכוני ציות בגוף המוסדי לשינויים בסיכונים אלו."
{קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך}

"א. תכנית ציות ואכיפה פנימית
דירקטוריון גוף מוסדי ידון ויאשר תכנית ציות ואכיפה פנימית.
ב. פיקוח ובקרה
דירקטוריון גוף מוסדי יפקח על יישום תכנית ציות ואכיפה פנימית, וידון בדוח ציות ואכיפה פנימית שהוגש לו על-ידי ממונה ציות ואכיפה פנימית סמוך למועד הגשתו. הדירקטוריון רשאי להסמיך ועדת דירקטוריון לפיקוח על יישום תכנית ציות ואכיפה פנימית, ובלבד שיקיים דיון לפחות אחת לשנה בדוחות ציות ואכיפה פנימית, ולגבי דוחות ציות ואכיפה פנימית שנקבעו על-ידי ועדת הדירקטוריון כמהותיים - יקיים דיון סמוך למועד הגשתם."
{חוזר 2012-9-20 "ניהול סיכוני ציות בגופים מוסדיים"}

אמצעי נוסף לפקח על יישום והטמעת תכנית האכיפה הפנימית הוא מינוי ועדת אכיפה פנימית {פורום ציות}. פורום הציות אשר חבריו יהיו גורמים בכירים בארגון, ילווה את הממונה על האכיפה ויתמוך בו בעבודתו. על חברי פורום הציות יכולים להימנות היועץ המשפטי הראשי של החברה, גורמי ביקורת ובקרה כגון מנהל הסיכונים, מבקר הפנים, מנהל פרוייקט ה- SOX, מנהל ארגון ושיטות ומנהל כספים ראשי.

"רצוי לתמוך בעבודת הממונה על האכיפה הפנימית באמצעות מינוי ועדת אכיפה פנימית, המורכבת מנציגים בכירים של מחלקות התאגיד. הניסיון המצטבר בארצות הברית מלמד כי ועדת אכיפה פנימית מגבירה במידה ניכרת את הסיכוי שתכנית אכיפה פנימית תיושם בצורה יעילה ומועילה. ועדת אכיפה פנימית מסייעת לממונה על אכיפה פנימית בעבודתו, ואף מהווה כלי יעיל להפצת הידע והניסיון המצטברים בתחום זה, אל כל חלקי התאגיד."
{מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים}

4.3 "תרבות של ציות" - מההנהלה ל"שטח"
השתתת תרבות של ציות בתאגיד מהווה הבסיס היציב עליו תבנה ותפעל תכנית האכיפה הפנימית על תהליכיה ומנגנוניה. ככל שהתרבות והמודעות לציות תהיה מבוססת יותר בארגון, כך יקל עליו ליישם באופן אפקטיבי את תכנית האכיפה ולהימנע מעבירות והפרות דין.

תכנית אכיפה היא מנגנון חי ובועט ולא מסמך תאורטי "אקדמי", לפיכך יש להבטיח כי התכנית תעוצב ותוטמע בארגון באופן שיותאם לכל דרגי הארגון, מהמנכ"ל ועד לאחרון העובדים.

"הצהרת הפתיחה מצד ההנהלה הבכירה בתאגיד, באשר לתמיכה בתכנית האכיפה הפנימית ובממונה על אכיפה פנימית, מהווה נקודת פתיחה חשובה, אולם היא בבחינת צעד ראשון בלבד. ההנהלה היא הקטר המוביל את התאגיד, לאורך זמן, במאמץ המתמשך להטמיע בקרב עובדי התאגיד ומינהליו, לדרגותיהם, את ההכרה כי אכיפה פנימית של חוק ההגבלים העסקים היא מדיניותו המחייבת של התאגיד. ההנהלה משמשת מודל לחיקוי והשראה לשאר העובדים, ועל-כן - להצלחת התכנית - חברי ההנהלה חייבים להקפיד בקלה כבחמורה על קיומן המלא של הוראות חוק ההגבלים העסקיים ותכנית האכיפה הפנימית. מחוייבות מלאה וגלויה של ההנהלה לתכנית האכיפה הפנימית ולקיום הוראות חוק ההגבלים העסקיים, תביא את עובדי התאגיד ומינהליו לכלל הפנמת הכלל הבסיסי, כי פעילות עסקית של התאגיד המנוגדת להוראות חוק ההגבלים העסקיים אינה לגיטימית, אפילו כוונת העובד או המנהל היתה לקדם את ענייני התאגיד בפעולתו. חלק חשוב ממחוייבות ההנהלה צריך להתבטא בכך, שהפרות החוק או התכנית יטופלו באופן מיידי בידי ההנהלה, לרבות באמצעות נקיטת צעדים משמעתיים-פנימיים הולמים. מחוייבות ההנהלה לתכנית כוללת גם נטילת חלק פעיל בסמינרים ותכניות הדרכה אחרות, כפי שיפורט בהמשך.
מחוייבות הנהלת התאגיד לעיצוב תכנית האכיפה הפנימית וליישומה, ומתן גיבוי מתמיד לפעולות הננקטות על-ידי הממונה על אכיפה פנימית, מהווים תנאי הכרחי להצלחת תכנית האכיפה הפנימית. על ההנהלה להביע תמיכה זו מעת לעת, באופן הגלוי לעיני עובדי התאגיד, בקול רם וצלול. בהיעדר תמיכה כזו, לא תצליח תכנית האכיפה הפנימית לקרום עור וגידים ולהפוך למציאות נוהגת בחברה."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"כפי שנאמר לעיל, תכנית אכיפה יעילה, המקנה הגנה או התחשבות בקיומה, משמעהכי עובר לביצוע וגילוי ההפרה או הכשל היתה בתאגיד תרבות של ציות ו כיבוד הדין בתחום דיני ניירות ערך. תכנית אכיפה אפקטיבית איננה "תכנית עלה נייר".אין די בכך שיהיו נהלים כתובים, אלא יש לוודא יישום מעשי, באמצעות גורמים אחראים ותהליכים מובנים, המופקדים עליישום ועדכון התכנית. על התאגיד לוודא ציות בפועל לתכנית האכיפה עצמה וכתוצאה מכךלדיני ניירות ערך.
תרבות של ציות פירושה כי התאגיד מחוייב למנוע הפרות חוק ולטפל ב הפרות ובמפרים באמצעים המתאימים. צד המניעה, התאגיד מעודד שמירה על החוק ומייצר תמריצים חיוביים לכך, למשל במסגרת קביעת מדיניות תגמול עובדים ומינהלים או מדיניות קידומם, או באמצעים אחרים. במילים אחרות, תרבות של ציות מושגת על-ידי שילוב הולם של "מקלות" ו"גזרים". תרבות הציות משתלבת בממשל תאגידי תקין ובקיום מנגנוני פיקוח ובקרה בתוך התאגיד, במובן זה שמקום בו אין מנגנונים נאותים של ממשל תאגידי יש סיכון ניכר שתכנית האכיפה לא תהיה אפקטיבית."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

4.4 התאמת תכנית האכיפה הפנימית לתאגיד בו היא מיושמת
תכנית אכיפה היא לא מסמך שניתן להזמין כתיבתו דוגמת "תכנית מדף". תכנית האכיפה הפנימית צריכה להיות מותאמת לסביבה הרגולטורית בה פועל התאגיד, לסיכונים הכרוכים בפעילות זו, לגודלו, למבנהו, למאפייניו וכדומה.

זאת ועוד, ההתאמה כאמור צריכה להעשות לא רק לפעילות הארגון כתאגיד, אלא גם לכל יחידה מיחידותיו. לכל יחידה המאפיינים, הצרכים והסיכונים היחודיים שלה ויש להתאים את תכנית האכיפה גם למקטעי פעילות אלו.

"השקת תכנית אכיפה פנימית מחייבת להגדיר את תוכנה ולתחום את גבולותיה. ככלל, על התכנית להקיף את כל פעילויות התאגיד הנושאות עמן חשש להפרת הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים.

לכל תאגיד מאפיינים ייחודיים, המבדילים אותו מתאגידים אחרים. מאפיינים אלו מחייבים את הממונה על אכיפה פנימית ואת הנהלת התאגיד לעצב תכנית אכיפה פנימית ההולמת את מאפייני התאגיד ואת סביבת פעילותו. מתוך הכרת מציאות זו, בחרה רשות ההגבלים העסקיים להעמיד לרשות התאגידים מתכונת תכנית אכיפה פנימית, ולא להציע להם פרטי תכנית אכיפה פנימית. המתכונת שבחוברת זו כוללת דרישות מסגרת בלבד, המאפשרות לכל תאגיד ותאגיד- יהיו דרכי פעולתו, מבנהו הארגוני ומעמדו בשוק אשר יהיו - לבצע את ההתאמות הנדרשות לו בכדי להנהיג תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית של דיני ההגבלים העסקיים. על-כן, צריך התאגיד להגדיר ולמפות את צרכיו הייחודיים. בכלל זה, על התאגיד לנתח היטב את רמות הסיכון להפרת חוק ההגבלים העסקיים להן הוא חשוף בכל אחד ממקטעי פעילותו, ובכל אחד מן הדרגים הארגוניים שבו. הבנת איזורי הסיכון תאפשר התמודדות נאותה עימם.

"המישור הראשון - בין התאגיד לסביבתו...
המישור השני - בין מרכיבי התאגיד לבין עצמם. מישור זה עניינו הזיקה בין המרכיבים שנמנו לעיל, לבין מרכיבי התאגיד ומרקם פעילותו. במסגרת זו יש להתאים את המסקנות מהמרכיבים האמורים, ומרכיבים רלוונטיים אחרים בהקשר הזיקה בין התאגיד לבין סביבתו, למרכיבים השונים בתאגיד העלולים, כל אחד, להביא לכלל הכשלת התאגיד בהפרת החוק במגעו עם העולם החיצון. לשון אחר: המבנה הארגוני של התאגיד, כמו גם רמת הסיכון השונה הקיימת בכל אחת משדרותיו, מחייבים התאמת תכנית האכיפה ותחימת גבולותיה בהתאם להם."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"תכנית אכיפה פנימית יעילה היא תכנית המותאמת לתאגיד ולנסיבותיו הייחודיות.אשר-על-כן, על התאגיד לבדוק ולוודא כי התכנית אותה אימץ נותנת מענה לחשיפות האפשריות להפרתדיני ניירות ערך,בהתחשב בסוג וטיב פעילותו,סביבת פעילותו והשוק בו הוא פועל, במבנההארגוני שלו, בחובות המוטלות עליו על-פי דיני ניירות ערך, וביתר הנסיבות הצריכות לעניין.
על התאגיד לערוך תהליך התאמה כאמור,למשל על דרך של עריכת סקר ציות."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

"התאמת תכנית אכיפה פנימית לפעילות גוף מוסדי
- התכנית מותאמת לפעילות הגוף המוסדי ולמאפייניו.
- התכנית מטפלת בסיכוני הציות המהותיים אליהם חשוף גוף מוסדי, הנובעים מכל פעילויות הגוף ומהוראות הדין החלות עליו, ומספקת להם מענה נאות.
- תהליך ההתאמה כולל הערכת אפקטיביות המנגנונים שנועדו להבטיח ציות, ואיתור פעולות או מצבים בהם עלולים להתרחש כשלים בקיום הוראות הדין.
- בגיבוש התכנית והטמעתה שותפים הגורמים הרלוונטיים בגוף המוסדי."
(חוזר 2012-9-20 "ניהול סיכוני ציות בגופים מוסדיים")

"נוהל האכיפה הפנימית יותאם למקטעי הפעילות השונים של התאגיד:
נוהל האכיפה הפנימית אינו צפוי להיות אחיד לכל חלקי התאגיד. החשש להפרת דיני ההגבלים העסקיים אינו אחיד ליחידות התאגיד השונות, וממילא הנוהל הרלוונטי לכל יחידה צריך להיות מותאם לפעילותה ולחששות הנובעים ממנה. לכן יחולק נוהל האכיפה הפנימית למקטעי פעילות שונים, בהתאם ליחידות התאגיד ולתחומי פעילותן ואחריותן. מיקוד הנוהל ליחידה הספציפית בתאגיד גם יקל על עובדי היחידה ומינהליה להכיר את הנוהל וליישמו. הדבר יביא לקיצורו של הנוהל המוצג בפני כל עובד. קיצור הנוהל הופך אותו ידידותי יותר למשתמש בו, כמו גם השימוש בלשון בהירה וחד-משמעית. ככלל, העובד או המנהל הקורא את הנוהל אינו מורגל ברוב המקרים בקריאת מסמכים טכניים או משפטיים, ואת הכללים המשפטיים יש לפשט עבורו, וליישמם בלשון בהירה וברורה באופן שיהיה רלוונטי לתחומי עבודתו."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

4.5 סקרים, נהלים וסדרי טיפול
על-מנת להתאים את תכנית האכיפה הפנימית לארגון, לפעילותו וליחידותיו יש לבצע פעולות מקדימות שיבטיחו כי תכנית האכיפה הפנימית מתייחסת לכלל ההיבטים הרגולטוריים הרלוונטיים לארגון:

- למפות את הוראות הדין הרלוונטיות;

- לזהות היחידה הארגונית האחראית על כל הוראה והוראה;

- לזהות את תהליכי העבודה והנהלים המקושרים לכל הוראת דין שמופתה;

- לזהות הבקרות הרצויות והמצויות בגין כל תהליך עבודה ולמפות את הפערים הקיימים בהקשר זה;
- לקבוע תכנית עבודה שנתית ורב-שנתית לסגירת הפערים ולביצוע בדיקות סדירות בדבר קיום הוראות הדין בארגון ואפקטיביות הבקרות המיושמות.

יובהר כי מן הראוי שתכנית האכיפה הפנימית תכלול התייחסות פרטנית לנושא סקרי ציות שוטפים ותיתן את הדעת להיקפם, תדירותם והגורמים שיבצעו אותם.

כמו-כן, יש לכלול בתכנית האכיפה התייחסות לסקרים מיוחדים שהינם סקרי אד-הוק הנערכים בעקבות אירוע מהותי, הוראת דין חדשה וכדומה.

בנוסף לאמור לעיל יש לקבוע נוהלי עבודה אשר יבטיחו סדרי טיפול קבועים בסוגיות הנובעות מתכנית האכיפה הפנימית, כגון:

- נוהל טיפול בהוראת דין חדשה;

- נוהל מעקב אחר סגירת פערי ציות/ליקויי בקרה;

- נוהל דיווחים;

- נוהל עדכון תכנית האכיפה;

- נוהל טיפול בפניות עובדים.

"סקר ציות מהו? המדובר בתהליך הכולל את הרכיבים הבאים, או תהליכים שווי ערך להם: הבנה ומיפוי דרישות הדין: מיפוי הוראות הדין הרלבנטי (לרבות גם פרשנות בפסיקה ועמדות רשות) בתחום ניירות הערך; ודוק-ביחס לתאגיד ככל שהוראות הגילוי המחייבות אותו על-פי דיני ניירות ערך המתייחסות להוראות לפי חוק החברות או הפרתן, חיי בהליך המיפוי לכלול מיפוי הוראות אלה ומתן מענה בתחומם. כך גם לגבי הוראות מדינים אחרים, ככל שהן משתקפות בחובות הגילוי לפי דיני ניירות ערך.
1. סקירה של תהליכי העבודה של התאגיד ונהליו המתייחסים לקיום הוראות הדין והאופן שבו מבצע התאגיד את דרישות הדין ואת נהלי העבודה שלו:

- זיהוי התהליכים הארגוניים הכרוכים במילוי דרישות הדין דלעיל.
- זיהוי הגורמים הארגוניים המעורבים בתהליכי העבודה שלעיל.
- איתור פעולות או מצבים שבהם עלולים לקרות כשלים בקיום הוראות דיני ניירות ערך -בהתבסס על ניסיון התאגיד, ניסיון תאגידים בתחום, הנחיות הרשות ולקחים מתקלות שאירעו בעבר. יודגש כי בתהליך איתור החשיפות והכשלים האפשריים רצוי לשתף ולתת משקל משמעותי לגורמים רלבנטיים בתאגיד, כגון: בעל השליטה, חברי הדירקטוריון, המנכ"ל, חברי ההנהלה, והעובדים המיישמיםבאופן ישיר את הוראות דיני ניירות ערך, וכן עם רואי החשבון המבקרים, היועצים המשפטיים ומבקר הפנים.
- בפרט, ומבלי לפגו ע בכלליות האמור לעיל, יושם דגש במסגרת סקר הציות על איתור מצבים שיוצרים ניגודי עניינים או משפיעים על מערך התמריצים של יחידים בתאגיד שיש בהם כדי להגביר את הסיכון להפרות בתחום דיני ניירות ערך.
מנקודת ראותה של הרשות, סקר הציות לדיני ניירות ערך יכול להיערך על-ידי התאגיד באמצעיו הפנימיים, על-ידי גורמים בחברה, או באמצעים חיצוניים, על-ידי יועצים או מומחים. זאת ובלבד שאם הוא נעשה בידי גורמים חיצוניים, תהיה מעורבות משמעותית של עובדים וגורמים פנימיים רלבנטיים, כך שהתוצאה תשקף תמונה אותנטית ומדוייקת של החשיפות בפעילותו של התאגיד הספציפי, היינו כי יזוהו הכשלים הפוטנציאליים האמיתיים ש התאגיד.
2. בדיקת ההסדרים הקיימים בתאגיד ואם יש בהם מענה הולם להתמודדות עם כשלים בתחום הציותל דיני ניירות ערך שמופו: יש לבחון אם הסדרי החברה נותנים מענה מלא לדרישות הדין, אם לאו. יש לבחון באלו עניינים יש מקום לשפר, לעדכן או ליצור נהלים ואמצעים אחרים. יש לבחון אלו נושאים מוסדרים ואלו אינם, ובאילו תחומים יש מקום לשפר את התשתית הקיימת בחברה. במשולב עם בדיקה זו,יש לבחון את הבקרות הקיימות בארגון על קיום תהליכים כאמור, יש לאתר גורמי בקרה אפשריים בתאגיד, וכן לאתר פערים, ככל שהם קיימים, בין הבקרות הרצויות לבין הקיימות.
תוצאת תהליך זה היא רשימה של פערים ונושאים הטעונים טיפול ושיפור ורשימת המלצות לטיפול. רצוי כי ההמלצות לטיפול יכללו גם סדר עדיפות לטיפול.
3. תכנית עבודה ולוחות זמנים: התכנית ומועדי ביצוע הייקבעו בהתאם לרשימת הפערים וההמלצות לטיפול, וכן בהתאם לסדר העדיפות שעליו הומלץ.
4. יעוד סקר הציות, ובדיקת ההסדרים הקיימים בתאגיד: על-מנת לבסס כי התהליך אכן נעשה בשקידה ראויה."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

הקמת מערכת ביקורת והפעלתה היא איתות חזק מצד ההנהלה על מחוייבותה לתכנית, ועל נחישותה להנחיל את מדיניותה בתחום זה לכל דרגי התאגיד.

"מערכת ביקורת: שני מרכיבים - ביקורת מקדימה וביקורת שוטפת
מערכת ביקורת יעילה כוללת הן ביקורת מקדימה והן ביקורת שוטפת. הביקורת המקדימה נועדה "לישר קו", על-ידי בחינת העבר וההווה העסקי של התאגיד. ביקורת זו מהווה בדרך-כלל, אם כי לא בהכרח, שלב ראשון בדרך לעיצובה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית וליישומה. לעומתה, הביקורת השוטפת מאפשרת לתאגיד לבדוק את איכות האכיפה הפנימית בו, באופן שוטף.
נתאר כל אחד משלבי מערכת הביקורת המוזכרים.
ביקורת מקדימה - 'יישור קו ראשוני': מטרות הביקורת
זהו נדבך רב חשיבות ביישום תכנית אכיפה פנימית בתאגיד. באופן עקרוני, משרתת הביקורת המקדימה שתי מטרות:
הראשונה, הביקורת מאפשרת לזהות את ה'בטן הרכה' של התאגיד המבוקר מבחינת חשיפתו להפרת הוראות דיני ההגבלים העסקיים. הכרת ה'בטן הרכה' תאפשר לתאגיד למקד את תשומת הלב באותן פעולות המתבצעות על ידו, המקימות חשש להפרת חוק ההגבלים העסקיים.
השניה, הביקורת מהווה מסד לבניית תכנית אכיפה פנימית יעילה, המותאמת לתאגיד המבוקר. הכרת התאגיד, על תולדותיו בנושא ההגבלים העסקים, תמקד את תכנית האכיפה הפנימית לטיפול באותן פעילויות העלולות להביא לכדי פגיעה בתחרות, ולהפרת חוק ההגבלים העסקיים. הביקורת המקדימה, כתוצאה מאופייה המקיף, מעידה יותר מכל על נכונותו של תאגיד ונחישותו לפתוח באותו תהליך משמעותי של יישום תכנית אכיפה פנימית. מבחינה זו, קיומה שלביקורת מקדימה הכרחי לא רק מהיבט בניית תכנית אכיפה פנימית 'נכונה' המותאמת לתאגיד המבוקר; מבחינת הרשות האמונה על האכיפה הפנימית בתאגיד, מהווה הביקורת אבן בוחן ליעילותה העתידית של תכנית האכיפה הפנימית.
ביקורת מקדימה צריכה להתאים לתאגיד בו היא מתקיימת
כשם שתכנית האכיפה בכללותה מבוססת על הצורך בהתאמה למרחב פעילותו של התאגיד, כך תותאם גם הביקורת המקדימה לנסיבות הייחודיות לתאגיד. ההתאמה לתאגיד תבוצע על-פי המרכיבים המפורטים לעיל, לעניין התאמת תכנית האכיפה הפנימית בכללותה לתאגיד הרלוונטי.
עורך הביקורת המקדימה - איש פנים או איש חוץ
על התאגיד עצמו לקבוע האם עורך הביקורת המקדימה (או האחראי על עריכתה) יהא איש פנים או איש חוץ, אם הוא יהיה הממונה על אכיפה פנימית בתאגיד או אדם אחר, והאם יהיה אותו אדם משפטן (אם כי, כפי שיפורט להלן, בצוות הביקורת המקדימה צריך בכל מקרה להיכלל אדם בעל רקע משפטי מתאים). עם-זאת, הנהלת התאגיד צריכה להיות מודעת כי לכל אחת מאפשרויות האיוש יתרונות וחסרונות, עליהם כדאי ליתן את הדעת עת בוחרת הנהלת התאגיד את האדם אשר יבצע, או יהיה אחראי על ביצוע, הביקורת המקדימה.
שלבי הביקורת המקדימה
הגדרת היקף הביקורת בשיתוף עם ההנהלה הבכירה של התאגיד
את היקף הביקורת המקדימה יש להגדיר בכדי לענות על השאלה - "מה אנו מחפשים?". עיצוב ההגדרה יעשה בהתאם לשני המישורים המתוארים לעיל, ביחס לתכנית האכיפה הפנימית בכללותה. לאחר הגדרת היקף הביקורת, יוצג היקפה להנהלה הבכירה של החברה, להערותיה ולאישורה.
הפצת חוזר מנכ"ל/יו"ר דירקטוריון בדבר קיומה של הביקורת המקדימה, הכולל הנחיה לשיתוף פעולה עם מבצע הביקורת
חוזר מטעם יו"ר דירקטוריון החברה או המנהל הכללי שלה מעיד על מחוייבות ההנהלה הבכירה בתאגיד לפעול בנחישות לקידומה של הביקורת ושל תכנית האכיפה הפנימית בכללותה.
החוזר האמור יכול להוות חלק ממכתבה של הנהלת התאגיד לעובדיו, באשר לעצם ההחלטה ליישם תכנית אכיפה פנימית בתאגיד, כנזכר לעיל.
פגישה עם אנשי מפתח בתאגיד
מטרת הפגישה - הכנה לקראת קיום הביקורת המקדימה. הפגישה באה ליידע את אנשי המפתח בדבר היקף הביקורת הצפויה ובדבר הממשקים של כל אחד מאנשי המפתח לעריכתה.
הקמת צוות ביקורת מקדימה, הכשרתו וביצוע בפועל של הביקורת המקדימה
מטבע הדברים, היקף הביקורת תואם לגודל התאגיד, למורכבות מבנהו, להיקף פעילותו, לתחומי פעילותו, ולאופיו העסקי. ברוב התאגידים יהיה צורך לגבש - אולי אף להכשיר - צוות ביקורת, אשר יסייע לאחראי על עריכת הביקורת. ככל האפשר, רצוי כי צוות הביקורת יכלול גם חברים שיבואו מתוך התאגיד, שיכירו את נבכי פעילותו, ושיוכלו לסייע בהמשך הדברים ליישום תכנית האכיפה הפנימית. אגב גיבוש הצוות יש להגדיר לו את היקף פעולתו, ואת היעדים לה - בחינת מכלול פעילות התאגיד, לרבות מסמכים רלוונטיים בו, בכדי לזהות מוקדים בעייתיים לתאגיד מבחינת קיום הוראות חוק ההגבלים העסקיים.
הערה - אם העומד בראש הצוות המבצע את הביקורת המקדימה אינו משפטן, הכרחי לכלול בצוות אדם בעל רקע משפטי מתאים.
שיחות עם אנשי מפתח בתאגיד
שיחות אלה נועדו להבהיר סוגיות אשר התעוררו במהלך הביקורת, ולקבלת מידע משלים מן האחראים בפועל על אותם תחומים בהם התעוררו חששות להפרת חוק ההגבלים העסקיים. שיחות אלה עשויות להיות טעונות ורגישות, שהרי מבצעי הביקורת מחוייבים בדיווח מקיף להנהלת התאגיד בנוגע לממצאיהם.
כבכל ביקורת, יהיו מבין אנשי התאגיד אשר יחששו מפניה, ולא ישושו לסייע לפעולתה. יש להקפיד כי צוות הביקורת יצוות וינוהל באופן אשר ימנע הכשלת הביקורת במקטע זה או אחר של פעילות התאגיד, בידי מי שהוא, מטעמיו, בעל עניין בתוצאה כזו.
דיווח לממונה על האכיפה הפנימית ולהנהלה הבכירה של התאגיד
הדיווח על הביקורת המקדימה צריך לכלול התייחסות פרטנית לממצאי הביקורת בחתך תחומי פעילותו של התאגיד ובחתך היחידות השונות שבו. הנהלת החברה תדווח לדירקטוריון על ממצאים בעייתיים בהם נתקל הצוות.
רצוי כי הדיווח יכלול גם המלצות ליישום במסגרת תכנית האכיפה הפנימית אשר תופעל בתאגיד, וכן הנחיות לתיקון ההפרות שנתגלו במהלך הביקורת המקדימה.
הודעה לרשות ההגבלים העסקיים על סיום ביצוע ביקורת מקדימה
עם סיום ביצועו של שלב זה, יודיע מנכ"ל התאגיד או הממונה על אכיפה פנימית לרשות ההגבלים העסקיים כי הסתיים ביצועה של הביקורת המקדימה, ברוח הקווים שהותוו לעיל, להנחת דעתה של הנהלת התאגיד.
הודעה כאמור תהווה אבן דרך הכרחית ומשמעותית בדרכו של התאגיד אל עבר יישומה המלא של תכנית אכיפה פנימית שתוכר, בבוא מועד אם יעלה הצורך, על-ידי רשות ההגבלים העסקיים.

מערכת בקרה שוטפת
אופן פעילות מערכת הבקרה השוטפת - החלטה אוטונומית של התאגיד
תהא אשר תהא שיטת הבקרה השוטפת בה יבחר תאגיד - ביקורות אקראיות, ביקורות תקופתיות, ביקורות מיוחדות, או כל שילוב אחר הנראה לו - מטרת הבקרה השוטפת לעולם תהא זהה - להבטיח יכולת גבוהה של זיהוי הפרות בכוח של חוק ההגבלים העסקיים, יכולת למצוא להן פתרון ממשי, ופיתוח יכולת תפקוד של התאגיד ועובדיו באופן העולה בקנה אחד עם חוק ההגבלים העסקיים. הווי אומר, שיטת הביקורת - הבקרה השוטפת -תיקבע במרביתה על-פי תפישת התאגיד לגבי היעילות היחסית של השיטות השונות, בהתחשב במבנה התאגיד, אופי סביבתו העסקית, ומידת החשיפה לסיכוני הפרת חוק ההגבלים העסקיים בה הוא שרוי.
מבלי לגרוע מכלליות האמור, נוסיף הערה לעניין הביקורות באקראי והערה לעניין ביקורות מיוחדות.
אשר לביקורות באקראי כחלק מתכנית אכיפה פנימית, על כל תאגיד לשקול יישום מערכת של ביקורות פתע. הכוונה כאן לביקורות באקראי, בכל התאגיד או בחלקים מסויימים ממנו בלבד, אם ישנה הסתברות גבוהה, בהסתמך על ניסיון העבר ותוצאות הביקורת המקדימה, שפעילויות מסויימות אותן הוא, או מי מעובדיו, מבצע עלולות לעמוד בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים. כמו-כן, ביקורת אקראית תבוצע כביקורת פתע לצורכי הרתעה והטמעת הנוהלים מטעם ההנהלה.
באשר לביקורות מיוחדות - כל תאגיד צריך ליצור את היכולות הנדרשות על-מנת לבצע ביקורות מיוחדות במהירות וביעילות, בעת הצורך. אירועים מסויימים, שייקבעו מראש על-ידי הממונה על אכיפה פנימית, יהוו תמרור אזהרה לתאגיד - סממן כי התאגיד נמצא ברמת סיכון גבוהה - ויפעילו את מערכת הביקורת המיוחדת. דוגמאות לאירועים כאלה יכולים להוות, למשל, מבצעי הנחות חשובים, הפסקת התקשרות עם צרכנים בתנאים מסויימים, תלונות מלקוחות, ספקים או מן הציבור, אירועים העלולים לכרוך הפעלת כוח שוק אצל בעלי מונופולין, וכיוצא באלה. יכולתו של תאגיד להפעיל ביקורת מיוחדת בשעת הצורך תאפשר להנהלה לאסוף את המידע הדרוש לבירור העניין במהירות. בקיומה של מערכת מסוג זה טמונים מספר יתרונות: ההנהלה תהיה מסוגלת להעריך את מצב הדברים במהירות, להפסיק את הפעילות הבעייתית, ולבחור דרך פעולה מבין החלופות העומדות בפניה באופן מושכל. יוזכר, כי בין שאר החלופות, מצויה אף פניה לרשות ההגבלים העסקיים."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"כמו שנרשם לעיל, תכנית האכיפה אינה מנגנון של "שגר-ושכח". על ההנהלה והדירקטוריון לפקח ולעקוב אחר הפעלתה ולבדוק תקופתית אם יש לעדכן הוראותיה.
12.1.פיקוח שוטף: על התאגיד לוודא באורח שוטף כי התכנית מיושמת בפועל על-מנת להשיג את יעדיה כמפורט לעיל. להלן אמצעי פיקוח אפשריים:
- גיבוש דו"חות תקופתיים על-ידי הממונה על האכיפה על ביצוע תכנית האכיפה, לרבות על ליקויים וכשלים והגשתם לדירקטוריון (או לגורם האחראי), ולהנהלה.
- ביקורת על פעילות הממונה ועל תכנית האכיפה בידי ביקורת הפנים בחברה.
- בדיקה מדגמית של ציות לנהלים.
- תיעוד של הליכי גיבוש התכנית, והאמצעים שננקטו ליישום התכנית ולטיפול בהפרות."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

4.6 הדרכה
כחלק מהשאיפה להבטיח את קיום הוראות הדין ולמנוע מראש הפרות, מן הראוי שחברה תפעל בשני מישורים: הראשון, כפי שתואר בסעיף 5 לעיל, עריכת סקרים ובדיקות לבחינת קיום הוראות הדין ואפקטיביות הבקרות שנועדו להבטיח אותן, והשני, קיומה של תכנית הדרכה רחבה, מקיפה ומותאמת אישית ליחידות הרלוונטיות בארגון.

תכנית הדרכה אפקטיבית, אשר תענה לדרישות ראוי שתבנה בהתבסס, לפחות, על הרכיבים הבאים:

- מיפוי הוראות הדין הרלוונטיות לכל יחידה;

- בחינת מהותיות ההוראות והשכיחות שלהן בפעילותה של כל יחידה;

- בחינת הדרכות קודמות ופערי ידע;

- התאמת כלי ההדרכה לנושאים השונים;

- ביצוע מבחנים לבדיקת אפקטיביות ההדרכות;
- שילוב עובדים חדשים בתכנית ההדרכה;

- עדכון תקופתי של חומרי ההדרכה.

בנוסף, ראוי כי עובדי ומינהלי התאגיד יודרכו באשר לחוקי האכיפה ובאשר לקיומה של תכנית אכיפה פנימית בארגון ורכיביה.

"מינהלים ועובדים כאחד חייבים לדעת את גבולות ההתנהגות המותרת על-פי החוק, הן באשר לפעילות בתוך התאגיד והן באשר לפעילות בסביבתם העסקית.
חומר ההסברה, החל מנוהל האכיפה הפנימית המחולק לעובדי התאגיד, וכלה בהדרכות הנדרשות כפי שיפורט להלן, צריך להיות מועבר בצורה בהירה ובשפה קלה להבנה. יש לערכו ולהציגו לעובדים באופן נגיש וזמין. בפני העובדים והמינהלים רצוי להדגיש כי אכיפה פנימית של חוק ההגבלים העסקיים היא החלטה עסקית נבונה לתאגיד - good business - ויש להבהיר כי זו התחייבות ארוכת טווח של התאגיד וכלל עובדיו. על חומר ההסברה להבהיר היטב כי היתרון העלול לצמוח, לכאורה, לעובד בתאגיד או לתאגיד עצמו מהפרה של דיני ההגבלים העסקיים, כלל אינו יתרון בעיני הנהלת החברה, בחושפו את התאגיד ומינהליו ואת העובד עצמו לאחריות פלילית ואזרחית חמורה.
ההדרכה וההסברה צריכות להלום את הסיכון להפרת החוק בו מצוי העובד
תכנית ההסברה תתמקד, קודם כל, באותם מינהלים ועובדים העלולים להחטיא את התאגיד בהפרת חוק ההגבלים העסקיים, נוכח תפקידם בתאגיד (אנשי שיווק ומכירות הם דוגמה טובה לעובדים כאלה, אך כמובן שבכל תאגיד מדובר בפונקציות המיוחדות לו). לזיהוי עובדים אלה נדרשת מלאכה של "מיפוי סיכונים" בכל אחד מאגפי התאגיד ודרגיו, וזו מהווה נדבך חשוב בהצלחת תכנית ההכשרה. עם-זאת, רמה בסיסית של הסברה נדרשת גם לגבי עובדים שאינם ממוקמים דווקא בתפקידים רגישים כאלה.
על-מנת שתוכר התכנית ככזו העומדת בדרישות רשות ההגבלים העסקיים, על התאגיד לקיים ימי הדרכה לעובדיו בהם הנוכחות חובה, כמו גם לשלוחיו הרלוונטיים. הדרכה תינתן לכל עובד או שלוח כזה של התאגיד אשר בהתנהגותו עלול לגרום לתאגיד להפר את חוק ההגבלים העסקיים. היקף ההדרכה יהיה לפחות שלוש שעות אחת לשישה חודשים לכל עובד או שלוח כאמור.

התאמה לצרכים המעשיים של העובדים
עובדים בכל הרמות חייבים להכיר את גבולות ההתנהגות המותרת, ולזהות התנהגות אסורה, הן של עצמם והן של שחקנים אחרים בסביבתם העסקית. ימי עיון שנתיים בנושא תכנית האכיפה, ותכניות הכשרה מזדמנות בנושאים ספציפיים, יגבירו את המודעות של כל עובד ועובד לדרישות חוק ההגבלים העסקיים ולמגבלות שהחוק מטיל על תפקודם. התייחסות שוטפת במהלך תכנית ההכשרה למצבי אמת בהם נתקלים עובדי התאגיד, מאפשרת לשלב בצורה יעילה את תכני תכנית האכיפה הפנימית עם הפעילות היום-יומית, שמבצעים אותם עובדים בתאגיד העלולים במעשיהם להפר את חוק ההגבלים העסקיים.
עובדים חדשים
יש להכשיר עובדים חדשים להכרת התכנית וקיום הוראותיה. כמו-כן, נחוצה בדיקה תקופתית על-מנת להבטיח כי כל העובדים אכן עברו את מסלול ההכשרה המינימלי, כפי שנקבע על-ידי הממונה על אכיפה פנימית.
עדכון תכניות הדרכה והסברה
על הממונה על אכיפה פנימית לוודא כי התכנית, כפי שהיא מיושמת בפועל בתאגיד, ממשיכה בכל עת לתת מענה לכל צרכיו. עליו לוודא כי התכנית, לאורך זמן, ממזערת באופן מיטבי את הסיכונים הרלוונטיים לתאגיד. בהקשר זה, הממונה על אכיפה פנימית יפקח על תכניות ההכשרה - פיקוח בעזרתו ניתן יהיה לאתר נקודות תורפה, לזהות צרכי הכשרה מיוחדים ולהכיר התפתחויות חדשות בתחום ההגבלים העסקיים, הדורשות שינויים בתכנית ההכשרה של התאגיד.
לצורך זה, רשות ההגבלים העסקיים מציעה לממונים על אכיפה פנימית להיעזר במומחיותה בתחום ההגבלים העסקיים במהלך יישום תכנית האכיפה הפנימית בכלל, ותכניות ההכשרה וההסברה בפרט. רשות ההגבלים העסקיים, כאמור לעיל, תיתן עדיפות במענה לשאלות בענייני מומחיותה, הנשאלות מטעם תאגידים אשר הנהיגו תכנית אכיפה פנימית.
הדרכה ושימוש במערכי הסברה איכותיים הם הדרך היעילה ביותר להטמעת מודעות לדיני ההגבלים העסקיים בכל דרגי התאגיד. אשר-על-כן, ראוי להקדיש תשומת-לב מרובה לפיתוח אמצעים ייחודיים לדרגים השונים בתאגיד, על-פי בכירותם ועל-פי המידה בה הם חשופים לסיכון שיפרו אגב עבודתם בתאגיד הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

4.7 מנגנוני דיווח
רכיב מרכזי נוסף בתכנית אכיפה פנימית אפקטיבית נוגע למנגנוני הדיווח שהארגון יגבש. מנגנוני הדיווח צריכים להתייחס לפחות לבאים:

- מנגנון לדיווח מיידי במקרה של אירוע מהותי - מהו אירוע מהותי, למי יש לדווח

- מנגנון לדיווח והתיעצות של עובדים ומינהלים עם ממונה האכיפה בסוגיות של הפרות ציות, פערי ידע, עדכון נוהלים וכדומה.

- חשוב לציין בהקשר זה כי יש לאפשר לעובדים ומינהלים לדווח לממונה האכיפה באופן גלוי וכן באופן אנונימי (למשל באמצעות "קו חם").

- מנגנוני דיווח למנכ"ל, להנהלה ולדירקטוריון.

"מנגנוני דיווח על כשלים והפרות: על התאגיד ליצור מנגנונים פנימיים, המאפשרים לנושאי המשרה בו, לדירקטורים, לעובדים ולנותני שירותים, לדווחו להתריע בפני הממונה על האכיפה על ליקויים וכשלים בקשר לקיום הוראות דיני ניירות ערך,או הפרת התכנית. לשם כך התאגיד יכול לנקוט באמצעים הבאים או באמצעים שקולים להם:
- הקמת מנגנונים מתאימים לדיווח, בעל-פה או בכתב, על ליקויים לממונה על האכיפה.
- הנחיה של דירקטורים, נושאי משרה,עובדים ונותני שירותים, הממלאים תפקידים רלבנטיים צורך תכנית האכיפה, לשתף פעולה עם הממונה על האכיפה ולדווח לו על-כל מקרה שבו, למיטב הבנתם, בוצעה או בוצעה לכאורה, או קיים חשש כי עומדת להתבצע הפרה של הוראות דיני ניירות ערךו/או של תכנית האכיפה...
- קביעת מנגנונים הולמים לעידוד דיווח פנימי לממונה על ליקויים, כשלים או הפרות בתחום תכנית האכיפה או דיני ניירות ערך. להלן מספר דרכים אפשריות לעשות כן:
- התחייבות התאגיד כלפי מוסר המידע כי בכל מקרה של דיווח על הפרהו/או חשש להפרה צפויה על-ידי גורם שלישי כלשהו, ישמור התאגיד בסודיות את זהותו של הפונה, כפוף לדרישת רשות מוסמכת כדין.
- התחייבות שלא לנקוט בכל פעולה ענישתית או משמעתית נגד מי שפנה בתום-לב לממונה בקשר לתכנית.
- התחייבות התאגיד כי אם יוזם הפניה הוא המפר,ישקלו זאת הממונה והגורמים הרלבנטיים בתאגיד לטובתו בטיפולם במקרה."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

"חובות דיווח של ממונה ציות ואכיפה פנימית
א. ממונה ציות ואכיפה פנימית יגיש דיווחים לגורמים רלוונטיים בגוף מוסדי, בהתאם למדיניות שקבע הדירקטוריון.
ב. ממונה ציות ואכיפה פנימית יגיש לדירקטוריון, לוועדת ביקורת, למנהל הכללי ולמנהל הסיכונים של גוף מוסדי, אחת לשנה לפחות, דוח בכתב על מצב הציות בגוף (להלן: "דוח ציות ואכיפה פנימית")."
(חוזר 2012-9-20 "ניהול סיכוני ציות בגופים מוסדיים")

"מנגנוני דיווח פנימיים
לעניין מנגנוני דיווח שמחוייב ממונה ציות ואכיפה פנימית להגיש, מתקיימים כל אלה:
א. הוגדרו עילות ונסיבות המחייבות דיווח מידי של ממונה ציות ואכיפה פנימית, ודיווח זה מתבצע בפועל.
ב. דו"ח ציות ואכיפה פנימית מתייחס לפחות לאלה:
1) עמידה במטלות ולוחות זמנים בתכנית עבודה.
2) פירוט הפרות מהותיות של הוראות דין שנתגלו בתקופת הדו"ח.
3) פירוט ליקויים מהותיים שנתגלו בתקופת הדו"ח, בביקרות ובתהליכי העבודה שנועדו למנוע הפרות של הוראות דין.
4) המלצות לתיקון ליקויים ולשינויים נדרשים בתכנית אכיפה פנימית.
5) מעקב אחר יישום המלצות מדיווחים קודמים.
6) שינויים מהותיים שחלו בסיכוני ציות מאז הדו"ח
האחרון."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

"דיווח על הפרות חוק ההגבלים העסקיים
ניתן ללמוד על רצינות כוונותיו של תאגיד ביישום תכנית אכיפה פנימית גם על-פי החשיבות שמייחס התאגיד להקמתה של מערכת דיווח פנים תאגידית. מערכת דיווח פנים תאגידית מספקת לעובדים ערוץ תקשורת בו ניתן להם לבטא את חששותיהם כאשר הם נתקלים בהפרות, או הפרות לכאורה, של חוק ההגבלים העסקיים על-ידי עובד כלשהו של התאגיד. מערכת דיווח מבטיחה את קיומם של נוהלים המאפשרים לעובדים, ואף מעודדים אותם, לדיווח על הפרות בפועל או בכוח ללא מורא מצעדי תגמול נגדם. לצורך זה על העובדים להיות מודעים היטב לזהות הממונה על אכיפה פנימית ולדרכי יצירת הקשר עימו. סביבת עבודה המעודדת גילוי-לב מצד עובדי התאגיד, הכרחית ליישום יעיל של תכנית אכיפה פנימית.
עולה מן המקובץ, כי תכניות אכיפה פנימיות תכלולנה תמריצים חיוביים ושליליים. תמריצים שליליים - על-מנת להרתיע עובדים מלהפר את הוראות חוק ההגבלים העסקיים, ותמריצים חיוביים - על-מנת לעודד דיווח על הפרות מסוג זה המתבצעות בפועל. יש להבטיח שעובד אשר ידווח על עבירות של עובד אחר לא ייפגע. הניסיון המצטבר בארצות הברית מצביע על כך, שמערכות דיווח המתבססות על "קו חם" ישיר לממונה על אכיפה פנימית, הן היעילות ביותר.
דיווח על "מסמכים חמים"
אם לממונה על אכיפה פנימית מתגלה, במהלך ביקורת שוטפת, ביקורת אקראית או ביקורת מיוחדת, או במהלך עבודת הפיקוח השוטפת, פעילות, או נייר, רישום ממוחשב או כל מסמך אחר, המעלים חששות מבוססים להפרת חוק ההגבלים העסקיים, יש לדווח עליו באופן מיידי למנכ"ל החברה.
מנכ"ל החברה ידווח על הממצא ועל המשמעויות העולות ממנו לדירקטוריון החברה או לוועדה הרלוונטית מוועדות הדירקטוריון, אם באופן מיידי ואם כחלק מדיווח תקופתי, הכל לפי חומרת העניין ודחיפותו ונוהלי העבודה של התאגיד.
דיווח על תכנית הבקרה השנתית לדירקטוריון/הגוף המנהל הבכיר ואישורה
הממונה על אכיפה פנימית יכין תכנית בקרה שנתית, אשר תיבחן בידי הנהלת התאגיד ותאושר על ידה בהחלטה רשמית. דבר התכנית ועיקריה אף יפורטו בדיווח התקופתי הרלוונטי לדירקטוריון החברה.
אישור תכנית העבודה השנתית על-ידי ההנהלה מעיד על מחוייבותו הפנימית של התאגיד בכלל, ושל הנהלתו בפרט, לפעול ליישומה של תכנית האכיפה הפנימית."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

4.8 יישום והטמעה
כאמור לעיל, תכנית אכיפה פנימית אינה תכנית "על נייר" בלבד. אין מדובר במסמך שנכתב ונשמר במגירה. על-מנת להרים את נטל האפקטיביות של התכנית על החברה להראות כי היא מקיימת תהליכי יישום והטמעה בארגון אשר כוללים לכל הפחות:

- קביעת נהלים ובקרות אשר יבטיחו את קיום הוראות הדין;

- קיום תהליכי סקירה סדירים לאיתור פערי ציות ולבחינת אפקטיביות הבקרות הפנימיות;

- קיום תהליכי הדרכה ולמידה להעלאת מודעות לקיום הוראות הדין;

- קיום מנגנוני דיווח מהעובדים לממונה על האכיפה ומהממונה על האכיפה למנכ"ל, לפורום הציות ולדירקטוריון;

- קיום תהליכי הפקת לקחים בעקבות אירועי הפרה שהתרחשו;

- מנקיטה באמצעים משמעתיים כנגד עובדים שהפרו את הוראות הדין ו/או את הוראות תכנית האכיפה הפנימית;

- עדכניות תכנית האכיפה הפנימית נבחנת מעת לעת.

"כדי לוודא יישום תכנית אכיפה פנימית מתקיימים כל אלו:
א. קיימים תהליכי עבודה ונהלים המסייעים לקיום הוראות הדין בפעילויות גוף מוסדי.
ב. ככל שקיימת התקשרות עם ספקי שירותים במיקור חוץ היא כוללת התחייבות מפורשת שלהם לעמוד בהוראות הדין החלות על גוף מוסדי בקשר לפעילות שהוצאה למיקור חוץ (לגבי הסכמי התקשרות שנכרתו לפני פרסום מסמך זה, ואינם כוללים התחייבות כאמור, הגוף המוסדי ווידא כי התחייבות כאמור נוספה להסכם במועד החידוש הקרוב ביותר), וננקטים אמצעים סבירים למעקב אחר קיום מחוייבות זו.
ג. מתבצעות בדיקותמדגמיות סדירות של ציות בפועל ושל בקרות שנועדו להבטיח ציות, בהתאם לסיכון הציות ולסבירות התממשותו.
ד. קיימות תכניות הדרכה להגברת מודעות עובדים להוראות הדין שבתחומי אחריותם ולדרכים לקיים אותן.
ה. קיימים מנגנונים מתאימים ונגישים להתייעצות עובדים ומינהלים לגבי ציות להוראות הדין.
ו. ננקטים, במקרים ובנסיבות המתאימים, צעדים משמעתיים נגד עובדים שהפרו הוראות דין או נהלים שנועדו להבטיח ציות ובמידת הצורך, ההפרות מובאות לידיעת קבוצות עובדים רלוונטיות.
ז. קיימים מנגנונים הולמים המאפשרים לעובדים לדווח על ליקויי ציות אליהם נחשפו, ומתקיים בירור בעקבות דיווחים אלו.
ח. היבטי ציות נלקחים בחשבון בקבלת החלטות."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

"על התאגיד לנקוט צעדים כדי ל הבטיח כי בעלי השליטה, הדירקטוריון, נושאיהמשרה, עובדי התאגיד ונותני השירותים החיצוניים (להלן בפרקזה: "הגורמים הרלבנטיים") יכירו את התכנית ויהיו מחוייבים לה.להלן אינדיקציות אפשריות להטמעה ראויה של תכנית האכיפה:
- הגורמים הרלבנטיים אישרו כי קראו את הנהלים הרלבנטייםלעבודתם כי הוראותיהם ברורות להם, וכי הם מתחייבים לפעול לפיהם.
- עריכת הדרכות והעברת מידע לגורמים הרלבנטיים: הממונה יפעל להכנת תכנית הדרכה ביחס לנהלים. הממונה יקבע את מועד ההדרכות ותדירותן לפי אמות-מידהשיגבש, ובכלל זה יישקל והשיקולים הבאים-המידע הדרוש לעובד או נושא משרה חדש, סוג העובדים והמידע הדרוש להם במסגרת תפקידם, מידת הצורך ברענון חוזר לגבי הנהלים וכו'.
הממונה יקבע את האמצעים לביצוע ההדרכות (כולל הדרכות פרונטאליות, או הדרכות במדיה אלקטרונית, הדרכות בכתב, הפצת חוזרים וכיוצא בזה).
- מתן מידע באורח שוטף לגבי תכניה נהלים ויישומם: הממונה יקבע מנגנונים למתן תשובות או הבהרות לשאלו ת אשר תתעוררנה בקרב הגורמים הרלבנטיים.
- סקירות בקרב הגורמים הרלבנטיים באשר למידת ה כרתם את נהלי תכנית האכיפה ככל שהנהלים רלבנטיים לפעילותם היומיומית."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

4.9 הפקת לקחים
אמצעי הכרחי לטיפול באירועי כשל (או אירוע "כמעט-כשל"), פרט לתיקון הליקוי מוקדם ככל שניתן, הוא לבצע תהליך הפקת לקחים.

במסגרת תהליך זה תבדק הסיבה שהובילה לכשל (טעות אנוש, פערי ידע, רשלנות, ליקוי מיכוני וכו'), איכות הבקרות בתהליך - תרומתן לאיתור הכשל והאפקטיביות שלהן נוכח האירוע, עריכת בירור כיצד זוהה הכשל (האם כתוצאה מבדיקה יזומה, האם במהלך הבקרה השוטפת, האם במסגרת ביקורת פנימית או כתוצאה מדיווח עצמי של היחידה בה ארע הכשל) תהליכי התיקון הנדרשים לרבות שיפור הביקרות על-מנת למנוע הישנות המקרה בעתיד, הדרכת עובדים והבאת דבר הכשל לידיעת העובדים כניתוח מקרה לצרכי למידה ותהליכי דיווח ושקיפות לגורמים הרלוונטיים.

"טיפול בכשלים והפרות: על התאגי דליצור במסגרת נהלי האכיפה מנגנונים לבדיקת כשלים, לתיקון ההפרות, להפקתלקחים למניעתהישנותן, לאכיפה כנגד מפרי הוראות התכנית או הוראות דיני ניירות ערך.

אם יתברר כי בתאגיד התגלו באורח חוזר ונשנה כשלים וליקויים בקיום הוראות דיני ניירות ערך, או נהלי תכנית האכיפה, יטיל הדבר ספק של ממש ביעילות התכנית.

נוהל אפשרי במקרה של כשל המעורר חשש להפרת דיני ניירות ערך הינו כדלקמן:

- בדיקת ההפרה - הממונה יפעל לבדיקת הגורמים לכשל. בדיקה כאמור תתבצע ככל שאין בה כדי לפגוע או לשבש חקירה או בירור על-פי דין, שקיומם ידוע לתאגיד.

- תיקון ההפרה - הממונה יפעל לתיקון ההפרה או הכשל.

- דיווח על ההפרה - הממונה ידווח על הכשל למנכ"ל, ליועץ משפטי, ולפי חומרת העניין גם ליו"ר הדירקטוריון (או לפי קביעת החברה-לגורם האחראי) ולדירקטוריון, ויכלול בדווחו את המלצותיו לתיקון ההפרה ולמניעת הישנותה על-ידי תיקון הנהלים. ככל המדובר בכשל שמעורב בו מנכ"ל או דירקטור יפנה הממונה ליו"ר דירקטוריון או לגורם האחראי או לוועדת הביקורת בהתאם לנסיבות. ככל המדובר בכשל שמעורב בו יו"ר הדירקטוריון - יפנה הממונה לדירקטוריון א ולגור האחראי או לוועדת הביקורת כאמור בסעיף 6 לעיל.

- מניעת הישנות ההפרה - הממונה יגבש נהלים חדשים או תיקון נהלים קיימים, וליצירת בקרות עליהם, למניעת הישנות ההפרה, וכן לישום הלקחים שהופקו מהתרחשותה."
(קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות של רשות ניירות ערך)

"כאשר פעילות בלתי-חוקית בכוח מזוהה במהלך ביקורת, נדרש נוהל ברור באשר לדרכי הטיפול בה. על הנוהל לכלול חלוקת אחריות ברורה בקרב ההנהלה ועליו להבטיח שמסמכים רלוונטיים יישמרו ויתועדו. כמו-כן, יש להגדיר את חלוקת האחריות בין המחלקה המשפטית הפנימית של התאגיד לבין הייעוץ המשפטי החיצוני הניתן לו(house and outside counse in) .

תיאור מערכת הביקורת ונוהל הטיפול בתקלה שהתגלתה הוא חלק אינטגרלי מנוהל האכיפה הפנימית."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

4.10דכון התכנית
תכנית האכיפה הפנימית אינה מסמך "השוקט על שמריו" אלא מסמך דינמי שמן הראוי לבחון עדכניותו מעת לעת. בחינה תקופתית ועדכון רלוונטים גם לתהליכים הנגזרים מתכנית האכיפה הפנימית כגון סברי הציות, מיפוי הוראות הדין והבקרות, מיפוי הסיכונים וכדומה.

"מהנחיות התביעה הפדרלית עולה, כי אחת האינדיקציות להערכת ממשיותה של תכנית אכיפה פנימית היא כמות השינויים והעדכונים שעברה, כלקח ממקרים שהתגלו אגב הפעלת התכנית. המדובר בדגש חשוב ולגמרי לא מובן מאליו, שכן רגולטור שאינו מנוסה דיו בתחום האכיפה הפנימית עשוי לטעות ולחשוב, שתכנית אכיפה הדורשת עדכונים ותיקונים, בעיקר על רקע הפרת חוק בתאגיד, אינה תכנית טובה. בעניין זה מדגישה התביעה הפדרלית בכבודה ובעצמה, כי ההיפך הוא הנכון. דווקא עדכונים הנערכים לתכנית בעקבות הפרות המתגלות בתאגיד מעידים כי החברה פועלת לגלות ולזהות הפרות חוק, וכי תכנית האכיפה חשובה ורלוונטית לפעילות התאגיד, ולכן התאגיד משקיע מאמץ, זמן ומשאבים כדי לעדכן את התכנית."
(עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012))
"עדכון שוטף של נוהל האכיפה הפנימית:
במערכת של הנחיות, מזכרים ומדריכים יש תועלת רק כאשר היא נשארת עדכנית, הווי אומר רלוונטית להתנהגות התאגיד, לנוסח החוק ולפרשנות החוק על-ידי בתי-המשפט בכלל, ועל-ידי בית-הדין להגבלים עסקיים בפרט ולעמדות רשות ההגבלים העסקיים. מכאן, שעל הממונה על אכיפה פנימית מוטלת החובה להבטיח שמערכת ההנחיות, המזכרים והמדריכים תישאר תמיד עדכנית."

"עדכון תכנית האכיפה - הפקת לקחים:
מקום בו התגלתה הפרה של חוק ההגבלים העסקיים, אותה לא הצליחה למנוע תכנית האכיפה הפנימית המיושמת בתאגיד, צריך הממונה על אכיפה פנימית לעדכן את התכנית בהתאם לממצאים, באופן שתפחית את ההסתברות להישנות הפרה כזו. עדכון תכנית האכיפה הפנימית יפנים את ניסיון החיים בתאגיד אל דפי תכנית האכיפה הפנימית, וישמור על הדינמיות הצריכה לאפיין אותה."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"תכנית אכיפה פנימית היא האמצעי היעיל ביותר העומד לרשות הדירקטוריון וההנהלה להבטיח כי התאגיד לשדרותיו יפנים את הוראות חוק ההגבלים העסקיים. תכנית זו אינה רק אות כתובה; בתאגיד עבורו הוכנה ובסביבה העסקית בה התאגיד פועל, יש לתכנית האכיפה הפנימית נוכחות ודינמיות של ממש. תכנית אכיפה של חוק ההגבלים העסקיים איננה סטאטית. בכל פעם בה מתגלית בעיה, ישפר התאגיד את התכנית בכדי שלא תתעורר אותה בעיה, או דומה לה, בשנית. שיפור מתמיד במערכות הביקורת, הפיקוח, הדיווח והמשמעת, אותן הנהיג התאגיד במסגרת תכנית האכיפה הפנימית, הם פועל יוצא של שינויים כאלה."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"כמובהרלעיל,תכניתהאכיפהאינהמנגנוןשל "שגרושכח".עלההנהלהוהדירקטוריוןלפקח ולעקובאחרהפעלתהולבדוקתקופתיתאםישלעדכןהוראותיה.
...
12.2. עדכוניםושינויים:תכניתהאכיפהצריכהלהיותמנגנוןדינמי,ולהתאיםעצמה לשינויים.

על-כן,מעקבאחריישוםהתכניתכוללעדכוניםבתחומיםהבאיםככלשנדרש:

- סקרהציות-אחתלארבעשניםלפחותאולפיהנדרשבאורחשוטף,ככל שהיוהתפתחויותמהותיותבתאגידובסביבתו.

- התפתחויותברגולציה.

- העדכוניםהנובעיםמלקחיםביישוםתכניתהאכיפה.

עדכוןהתכניתייערךעל-ידי הממונהעלהאכיפהויפוקחעל-ידי ההנהלה והדירקטוריון."
(קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך)

"2. עדכניות
א. נערך מעקב סדיר אחר שינויים בסיכוני הציות שלהם גוף מוסדי חשוף כתוצאה משינויים בהוראות הדין, שינויים מהותיים בפעילות הגוף המוסדי ושינויים ארגוניים.
ב. ניתוח החשיפה של גוף מוסדי לסיכוני ציות מעודכן באופן סדיר ונבחן תקופתית באופן מקיף."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

4.11 צעדים משמעתיים
מן הראוי כי תכנית אכיפה אפקטיבית תכלול התייחסות לאמצעים משמעתיים בהם ינקוט הארגון כנגד עובדים ומינהלים מפרים.

עצם הצהרתה של החברה במסגרת תכנית האכיפה הפנימית כי היא תנקוט באמצעים משמעתיים כנגד עובדים שיפרו את הוראות הדין ו/או הוראות תכנית האכיפה הפנימית מהווה עדות לרצינותה של החברה ולמסר החד-משמעי שהיא מעבירה לעובדיה שעיקרו אפס סובלנות להפרות דין. אמצעים משמעתיים מהווים גם כלי הרתעתי יעיל שמתווסף ליתר אמצעי המניעה שהחברה נוקטת בהם במסגרת תכנית האכיפה הפנימית.

יחד-עם-זאת, חשוב לומר כי גם באמצה כללים להפעלת אמצעים משמעתיים כנגד עובדים, אל לה לחברה להפר את דיני העבודה או כל דין אחר הנוגע לזכויות העובדים.

"צעדים משמעתיים כנגד עובדים סוררים הם עדות מוחשית לקיומה של נורמה תאגידית, הרואה בחומרה רבה מעשה של עובד או מנהל בתאגיד אשר אינו עולה בקנה אחד עם הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים. הצעדים שנוקט התאגיד כלפי אלה המפרים את הוראות חוק ההגבלים העסקיים, הם שיניה של תכנית האכיפה הפנימית כולה, הצפויים לסייע רבות ליישומה.

נקיטת צעדים משמעתיים נגד עובדים או מינהלים אשר הפרו הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים בפעילותם בתאגיד, היא אבן פינה של תכנית אכיפה פנימית בה תכיר רשות ההגבלים העסקיים, בבוא העת, בהתעורר צורך לכך.

עם-זאת, רשות ההגבלים העסקיים אינה מציבה כתנאי להכרתה בתכנית אכיפה פנימית, כי יועברו אליה דיווחים בדבר הפרות של חוק ההגבלים העסקיים על-ידי התאגיד, מינהליו או עובדיו.

אמצעים משמעתיים - ההיבט ההרתעתי:
מעבר להיות הצעדים המשמעתיים הננקטים כנגד מפרי חוק ההגבלים העסקיים דרך יעילה ומועילה להטמעת נורמות התנהגות ראויות בתאגיד, הרי קוד משמעתי ומדיניות ענישה ברורה הם בעלי חשיבות גם בשל ההיבט ההרתעתי המגולם ביישומם. תאגיד המפעיל אמצעים משמעתיים כנגד מי מעובדיו בגין הפרה של חוק ההגבלים העסקיים חייב להביא את העניין לידיעת כלל העובדים, בין באמצעות חוזר מיוחד שיועבר בעניין זה, ובין באמצעים אחרים אותם פיתח התאגיד במסגרת תכניות ההכשרה של תכנית האכיפה הפנימית. לא זהות העובד נגדו ננקטו הצעדים חשובה, כי אם תיאור נסיבות העניין ותגובת ההנהלה לו.

אמצעים משמעתיים הולמים:
תאגיד לא יעבור לסדר היום על הפרה של הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים. על-מנת שתוכר תכנית אכיפה פנימית בידי רשות ההגבלים העסקיים, חייב התאגיד להגיב בתקיפות ובמועד כלפי עובד או מנהל המפר הוראה מהוראות חוק ההגבלים העסקיים, תוך שימוש באמצעים משמעתיים העומדים לרשות התאגיד, שיש בהם ממש. תאגיד אינו יכול להסתפק בצעד משמעתי חסר תוכן כנזיפה, התראה או הערה בתיק האישי, לעובד או מנהל שסרח; על התאגיד לנקוט במועד צעדים משמעתיים ההולמים את חומרת המעשה, לרבות עיכוב בקידום, הורדה בדרגה, ואף פיטורין במקרה הצורך.

בנוסף, מעת שמתגלה הפרה של חוק ההגבלים העסקיים חייב התאגיד להביאה לקיצה ללא כל דיחוי, ולנקוט בדחיפות באמצעים הנדרשים בכדי שזו לא תישנה. בכלל זה, על התאגיד לבחון אלו גורמים בו, זולת מבצעי העבירה, היו מודעים להפרת חוק ההגבלים העסקיים אך נמנעו מלדווח עליה לגורמים המתאימים בתאגיד. על התאגיד לנקוט גם כנגד עובדים אלה אמצעים משמעתיים רלוונטיים, שכן אי-דיווח דבר העבירה גם הוא עלול לגרום לתאגיד נזק של ממש.

מכשיר להחלת צעדים משמעתיים - תניה בחוזה העבודה:
על התאגיד לרכוש כלים לאכיפת אמצעי משמעת נגד עובדים המפרים את הוראות חוק ההגבלים העסקיים. אחת האפשרויות הנפוצות לשם כך היא הכללת תניה בחוזה ההעסקה של העובדים עם התאגיד. תניה כזו צריכה לציין במפורש כי הפרת חוק ההגבלים העסקיים או נוהל האכיפה הפנימית מהווה הפרת מדיניות התאגיד ופעולה הסותרת את טובתו, ולכן הפרה של חוזה ההעסקה, המצדיקה, בהתאם לחומרתה, נקיטת אמצעים משמעתיים כנגד העובד, לרבות פיטורין לאלתר (פיטורין for cause). תניה כזו, אף היא ביטוי למחוייבות תאגידית איתנה לאכיפת התכנית הפנימית.
...
תיעוד הצעדים המשמעתיים:
התאגיד יתעד את הניירות, רישומי המחשב וכל מסמך אחר, המהווים את העילה בגינה ננקטו צעדים משמעתיים כנגד עובד או כנגד מנהל שסרח, כאמור לעיל. כמו-כן יתועדו תוצאות ההליך המשמעתי, ואם רלוונטי - אף ההליך עצמו.

ההליך המשמעתי עצמו, וכן כל תיעוד שלו או של תוצאותיו, לא ישמשו ראיה מטעם רשות ההגבלים העסקיים בהליך משפטי של רשות ההגבלים העסקיים נגד התאגיד או נגד גורמים אלו או אחרים בו, האחראים על ההפרה או השותפים לה. עם-זאת - ובכך חשיבותו הגדולה של התיעוד עבור התאגיד - ישמש החומר שתועד כראיה מטעם התאגיד לעצם קיומה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית.

מנגנון ענישה יעיל ומרתיע מהווה סממן בולט לקיומה של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית. על-כן, צעדים משמעתיים חייבים להיות הולמים, מרתיעים ומתועדים."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"עלהתאגידלנקוטבאמצעיםהולמיםכנגדמפרים,לרבות,במקריםמתאימים, טיפולמשמעתי, ביחסלמישהפראתהוראותדיניניירותערךאוהוראותתכנית האכיפה."
(קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך)

4.12 ניהול מסמכים ותיעוד
מטבע הדברים, תאגיד מתעד באופן שוטף את פעולותיו, כך גם לעניינה של תכנית האכיפה הפנימית. יש לשמור ולתעד את כל המסמכים הנוגעים למסמך התכנית עצמו ולפעולות שבוצעו בארגון מכוחו.

"תאגיד המנהיג תכנית אכיפה פנימית, יתעד אותם מסמכים המצביעים על מחוייבותו לתהליך ועל יישום תכנית האכיפה הפנימית בפועל.

לפיכך, כחלק בלתי-נפרד מיישומה של תכנית האכיפה, ישמור התאגיד ויתעד את המסמכים הבאים:

1. הצהרת ההנהלה בדבר השקת התכנית, המעידה על מחוייבותה ליישום מלא של תכנית אכיפה פנימית, וכן הצהרות עיתיות אחרות מצד הנהלת התאגיד לעניין מחוייבות זו.

2. כתב מינוי הממונה על אכיפה פנימית.

3. נוהל האכיפה הפנימית, כולל עדכוניו כפי שיהיו מעת לעת. אם קיימות מספר גרסאות שונות לנוהל, בכלל או לאורך זמן, יש לשמר ולתעד את כולן.

4. חתימות העובדים על נוהל האכיפה הפנימית המאשרות כי קיבלוהו והבינוהו. טפסי החתימה יאפשרו לעובד להודיע כי ברצונו לקבל הסברים נוספים טרם החתימה.

5. תכניות הדרכה והסברה שוטפות של התאגיד, על עדכוניהן מעת לעת. כמו-כן, תשמרנה רשימות המשתתפים בהדרכות ובסמינרים עיתיים.

6. ביקורת מקדימה:

- הגדרת היקף הביקורת המקדימה.

- רשימת חברי צוות הביקורת המקדימה.

- חוזר המנכ"ל בדבר קיומה של הביקורת המקדימה.

- ממצאים שנתגלו בביקורת המקדימה - ניירות, רישומים ממוחשבים ומסמכים אחרים המעידים על ממצאים אלו.
- דין וחשבון הביקורת המקדימה, המלצות ומסקנות.

- פעולות התאגיד לתיקון הליקויים אשר נמצאו בביקורת המקדימה.

- מסמכים אחרים שיש בהם כדי להעיד על ביצוע הביקורת המקדימה.

7. ביקורת שוטפת:

- תכנית ביקורת שנתית, כפי שאושרה בידי הדירקטוריון.

- ממצאים שנתגלו בביקורות השוטפות - ניירות, רישומים ממוחשבים ומסמכים אחרים המעידים על ממצאים אלו.

- דין וחשבון של הביקורות שנעשו, המלצות ומסקנות.

- פעולות הממונה על האכיפה הפנימית לתיקון הליקויים שנמצאו בביקורות.

8. פיקוח שוטף:

- נוהל הפיקוח אשר נקבע בהתאם לממצאי הביקורת המקדימה.

- מסמכים אשר הועברו לבחינה משפטית בראי דיני ההגבלים העסקיים.

- אישור עורך-דין על חוקיותם של המסמכים שנבחנו.

9. מערכת דיווח:

- דיווחים שוטפים למנכ"ל התאגיד בדבר גילויי הפרות של חוק ההגבלים העסקיים בתאגיד.

- דיווחים למנכ"ל התאגיד בדבר 'מסמכים חמים' שנתגלו.

10. הליכים משמעתיים:

- הממצאים שבגינם ננקטו ההליכים המשמעתיים.

- תוכן ההליך המשמעתי ותוצאותיו.

- אופן פרסום ההליך המשמעתי ותוצאותיו.

- פעולות התאגיד לתיקון הליקויים - הפקת לקחים ועדכון תכנית האכיפה הפנימית.

11. הודעות מטעם התאגיד שניתנו לרשות ההגבלים העסקיים.

12. כל מסמך אחר, הנראה לתאגיד כי יש בו כדי להעיד על קיומה של תכנית אכיפה פנימית בהתאם למתכונת זו, ועל יישומה בפועל."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

5. אפקטיביות תכנית האכיפה הפנימית
כפי שנאמר, וחזור ונאמר, אין די בגיבוש תכנית אכיפה פנימית בארגון, יש לוודא שהתכנית שגובשה הינה תכנית אפקטיבית.

הרציונל הוא כי ככל שתכנית האכיפה תהא אפקטיבית יותר, כך יגדלו סיכוייה למנוע עבירות והפרות מבעוד מועד.

הפרמטרים שתוארו בפרק ד' דלעיל מהווים, כעולה מאמירותיהם של הרגולטורים, העיקריים והמרכזיים שיש לפחות ליישם אותם, על-מנת להרים את נטל ההוכחה אל מול הרגולטור כי תכנית האכיפה הפנימית אפקטיבית.

יחד-עם-זאת חשוב לציין כי אימוץ פרמטרים אלו ויישומם הלכה למעשה, יעשה על-ידי כל ארגון בהתאם לגודלו, פעילותו, נסיבותיו המיוחדות וכדומה. למעשה כפי שאין חברה שדומה דמיון מוחלט לחברה אחרת, כך גם לא נוכל למצוא תכנית אכיפה פנימית אחת הדומה לתכנית אכיפה אחרת.

דרישות הרגולטור לקיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית, מהווה רובד נוסף על דרישותיו לקיום דווקני של הוראות הדין. בכך מהדק למעשה הרגולטור את פיקוחו על התאגידים המפוקחים ומוסיף לדרישה הבסיסית לקיים את הדין גם את הדרישה לקיים תהליכי בקרה, אכיפה ופיקוח עצמיים אשר יבטיחו את האמור.

"ואם במניעת פתיחה בהליכי אכיפה עסקינן, הרי שהדרך הטובה והבטוחה ביותר לעשות זאת היא במניעת התרחשותן של הפרות ועבירות. אך האם תכניות אכיפה אכן מסוגלות לעשות זאת? לעניות דעתנו, התשובה לשאלה זו חיובית, אך כפי שיובהר להלן, גם אם מניעת הפרות חוק היא מטרה הנמצאת מחוץ להישג ידה של הטובה בתכניות האכיפה ‑ אנו סבורים כי התועלת בגיבוש ובאימוץ תכנית אכיפה עולה על העלויות והמשאבים אותם משקיעות חברות במסגרת תהליך זה."
(עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012))

"תכניתהאכיפהצריכהלהיותיעילהבמובןזהשקיומההביאלהטמעתהדיןולציותלו הלכהלמעשה. כך,תוצאתהשלתכניתאכיפהאפקטיביתהינהתרבותשלציותבתאגיד (כמתואר להלן).יחד-עם-זאת,ברורכיכשלבודדביישוםהתכניתאובעיצובהאיןמשמעותו בהכרחכי תכניתהאכיפההפנימיתאיננהיעילהאוראויה.כלכשלייבחןלגופו.

מובהר כי נטל הטיעון וההוכחה לקיומה ויעילותה של תכנית האכיפה הוא על הטוען לכך ככלל, אפקטיביות התכנית תיבחן על-פי אמות-המידה שיפורטו להלן במסמך זה. עם-זאת, ניתן לקיים תכנית אכיפה יעילה גם באופנים אחרים ובהתאמות לפי תנאי התאגיד ונסיבותיו. ככל שמודל האכיפה שייושם על-ידי התאגיד יהיה שונה מהמודל המובא להלן, יהיה על התאגיד להראות כי בפועל הביאו האמצעים החלופיים שנקט לאכיפה פנימית יעילה ברמה שוות ערך לקריטריונים המוצעים במסמך זה.

על כל תאגיד להתאים את תכנית האכיפה הפנימית למבנהו, לנסיבותיו הייחודיות, ובייחוד לחשיפות האפשריות להפרות דיני ניירות ערך עמן הוא מתמודד. בהקשר זה תתחשב הרשות במאפייני פעילות התאגיד ובמורכבות פעילותו. אין דומה תכנית אכיפה בתאגיד בעל פרישה רב לאומית, אלפי עובדים ופעילות מורכבת לתכנית אכיפה בתאגיד שבו מספר העובדים מצומצם, מקום הפעילות אחד ותחום פעילות בודד. הרשות תתאים את ציפיותיה מן התאגיד לנסיבות הייחודיות שלו.

תכנית אכיפה אפקטיבית תעניק הקלות רק בקשר לכשלים והפרות שהיו בקשר עם התחומים המוסדרים בה ולא מעבר לכך. ככלל, תכנית אכיפה אפקטיבית אמורה להתמודד באופן כולל עם כל החשיפות הנוצרות לתאגיד בתחום דיני ניירות ערך. עם-זאת, במקרים שבהם תיווכח הרשות כי התאגיד מצוי בעיצומו של תהליך אימוצה של תכנית אכיפה פנימית, המבוצע באופן מהותי ותוך מחוייבות מלאה להשלמתו בפרק זמן סביר בהתחשב בגודלו של התאגיד, היא תתחשב כשיקול לזכות בכך שלמרות שתהליך האימוץ טרם הושלם הרי התאגיד מחוייב לכונן תכנית אכיפה יעילה."
(קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך)

"תכליתה של תכנית אכיפה פנימית לזהות הפרות של חוק ההגבלים העסקיים ולמנוע אותן. לשם השגת מטרה זו על התכנית להיות אפקטיבית. אין די בתכנית אכיפה פנימית הקיימת על הנייר בלבד; תכנית שכזו מהווה מתכון בטוח לבעיות - אתיות ומשפטיות כאחד. אף אין די בקיומה של תכנית הסברה; על-אף נחיצותה, אין היא מספקת. תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית צריכה להיות מתוכננת בקפידה. עליה להיות מציאותית ומותאמת לסביבתו העסקית של כל תאגיד ותאגיד, למבנהו ההיררכי, לדרך קבלת ההחלטות בו, ולאופן הוצאתן לפועל. תכנית אפקטיבית תדע לזהות מוקדי בעיות ולטפל בהם מבעוד מועד."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

6. מעמדם של ממצאי הממונה על האכיפה
"הליך הביקורת הפנימית בתחום ההגבלים העסקיים מצריך מידה של חירות לתאגיד, ליצור מסמכים אגב הליך הביקורת אשר לא ימצאו דרכם להיות מוגשים בהליך שיפוטי בין רשות ההגבלים העסקיים לבין התאגיד ו/או נושאי משרה בו. סיוג קבילות מסמכים אלה בהליך שיפוטי בין רשות ההגבלים העסקיים לבין התאגיד, על דרך מגבלה שנוטלת על עצמה הרשות שלא להגישם בהליך כזה אף אם הגיעו לידיה, היא נדבך חשוב בקיומה של מערכת ביקורת פנימית יעילה ומועילה, יש לה משמעות רבה במאמץ לאפשר שיתוף פעולה מצד עובדי התאגיד השונים עם הממונה על אכיפה פנימית, ורבה חשיבותה גם בהקשר שמירת עצמאותו של הממונה על אכיפה פנימית כלפי גורמים אחרים בתאגיד.

מטעם זה החליטה רשות ההגבלים העסקיים לאמץ כלל, המפורט כאן, לפיו המסמכים המפורטים בהמשך סעיף זה - והם בלבד - לא יוגשו מטעם הרשות כראיה בהליך שיפוטי בינה לבין התאגיד, או בינה לבין מי מעובדי התאגיד או מנושאי המשרה בו (מסמכים עליהם חל הכלל האמור, על סייגיו כמפורט להלן, ייקראו להלן "מסמכים שקבילותם מוגבלת").

אלה הם המסמכים שקבילותם מוגבלת:

א. דו"ח הביקורת המקדימה;ודו"חות סיכום ממצאים של ביקורות שוטפות, מיוחדות או אקראיות;

ב. מסמכי הליך משמעתי שקויים בתאגיד;
ג. מסמכי בירור:בקשה, שאלה או פנייה לממונה על אכיפה פנימית מטעם מי מעובדי התאגיד בקשר להכוונה כיצד לנהוג נכונה על-פי חוק ההגבלים העסקיים;וכן - מסמכים בהם הממונה פונה למי מהפונקציות בתאגיד בבירור פרטים בקשר לתאימות פעילויותיו להוראות חוק ההגבלים העסקיים, ותשובותיו לאלה;

ד. מסמכים אשר הממונה על הגבלים עסקיים אישר, על-פי בקשה מנומקת בכתב מטעם הממונה על אכיפה פנימית בתאגיד, כי חשיפתם בפני רשות ההגבלים העסקיים תפגום באופן מהותי ביכולת הממונה על אכיפה פנימית בתאגיד לבצע תפקידו.

תנאי לתחולת הכלל האמור, ולהיות המסמכים כאלה אשר קבילותם מוגבלת, הוא כי מסמכים אלה הגיעו לידי הרשות בהליך היזום מטעמיה - היינו מכוח דרישה לקבלת מידע הדרוש לחקירה לפי סעיף 46 לחוק ההגבלים העסקיים או בחיפוש ותפישת מסמכים מכוח סעיף 45 לחוק.

להבהרה, מסמכים אשר אינם נכללים באחת הקטגוריות המפורטות לעיל,אינם מסמכים אשר קבילותם מוגבלת."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"זאת ועוד, במסגרת מדיניות האכיפה של הממונה וכדי לעודד גופים מוסדיים לקיים תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית, הממונה לא ישתמש במידע העולה מרשימת המסמכים המפורטים בנספח א' למסמך זה, לצורך הפעלת סמכויותיו לפי פרק ט1 לחוק הפיקוח על הביטוח ופרק ה לחוק הפיקוח על קופות גמל. ואולם, אין בכך כדי לגרוע מסמכויות הממונה לעשות שימוש במידע כאמור לצורך הליכי ביקורת, פיקוח ובירור מינהלי בגוף מוסדי ולצורך הערכת אפקטיביות תכנית אכיפה פנימית בגוף מוסדי.

נספח א' - רשימת מסמכים
1. תכנית אכיפה פנימית וסקרי ציות.

2. דו"חות ציות ואכיפה פנימית ופרוטוקולים של דיונים בממצאי דו"חות ציות ואכיפה פנימית.

3. דו"חות ביקורת פנימית בנושא ציות שערך מבקר פנימי או דו"חות של ממונה ציות ואכיפה פנימית.

4. סיכום ממצאי בדיקות וראיונות שערך ממונה ציות ואכיפה פנימית.
5. מסמכים המהווים חלק מהליך משמעתי של עובד בגין הפרת נהלים או הוראות דין.

6. פניות בנושא ציות מצד עובדי גוף מוסדי לממונה ציות ואכיפה פנימית."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

7. תכנית אכיפה פנימית - יתרונות וערך
תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית עשויה להוות הגנה למנכ"ל, לתאגיד ולמינהלים בו אולם מעבר לכך, קיומה של תכנית אכיפה פנימית תורם לארגון באספקטים נוספים, רבים ומגוונים כגון: איכות ורמת הממשל התאגידי בארגון, התרבות הארגונית, אפקטיביות הבקרות, העשרת הידע והמקצועיות של עובדים ועוד.

"תכניות אכיפה אפקטיביות... לא זו בלבד שעשויות לספק הגנה לתאגידים מפני הליכי אכיפה מינהליים {חוק האכיפה המינהלית קבע, במסגרת תיקון לסעיף 52סד(ג) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך")}, כדלקמן:

"קבע התאגיד נהלים מספקים למניעת הפרה כאמור בסעיף-קטן (ב), מינה אחראי מטעמו לפיקוח על קיומם, לרבות לעניין הדרכת עובדי התאגיד לקיומם, וכן נקט אמצעים סבירים לתיקון הפרה ולמניעת הישנותה, חזקה כי המנהל הכללי או השותף, לפי העניין, קיים את חובתו כאמור בסעיף-קטן (א)"). אלא אף עשויות להוות כלי יעיל בידי התאגיד ונושאי המשרה הבכירים בו, לפקח על הנעשה בתוכו, ומטעמו, לאתר הפרות ביעילות וכן לסייע בהשרשת תרבות ארגונית המתבססות על ציות, אתיקה ויושרה תאגידיים. בהתאם, תאגידים שלא יאמצו תכניות אכיפה פנימית עלולים למצוא עצמם בעמדת נחיתות משמעותית ואף להציב את נושאי המשרה שבתאגיד בעמדת נחיתות ביחס לעמיתיהם בתאגידים אחרים. תאגיד שלא יאמץ תכנית שכזו יקשה על נושאי המשרה שלו להגן על עצמם בטענה שנקטו ב"כל האמצעים הסבירים" למניעת הפרות, ובנוסף עלול להזמין תהיות כנגד התאגיד עצמו, בנוגע לסיבות לאי‑אימוץ תכנית אכיפה פנימית."

"כפי שצויין לעיל, אימוץ תכנית אכיפה אפקטיבית הינו אחת הדרכים באמצעותן מתמלאת חובת הפיקוח. כמו-כן, אימוץ תכנית כאמור עשוי להביא, במקרים המתאימים, להקלה בעונשו של תאגיד ושל הגורמים האחראים על הפיקוח בתאגיד, במקרים בהם נעברו עבירות על-ידי התאגיד, על-ידי עובד התאגיד, נושא משרה בו או נותן שירותים לו, ובאופן דומה להקלה באמצעי האכיפה ובעיצומים הכספיים המוטלים על גופים אלה בהליכי אכיפה מינהליים בהם נוקטת הרשות. יתרה-מכך, במקרים מסויימים, תהליך אפקטיבי של אימוץ, יישום ו"תיחזוק" תכנית אכיפה פנימית, עשוי אף להביא את רשויות התביעה להחליט, כי לא יהא זה ראוי או מוצדק להעמיד לדין את מי מהגורמים שהוזכרו לעיל, או לפתוח בהליך אכיפה מינהלי כנגדם {בקונטקסט הפלילי, אי-העמדה לדין בנסיבות אלה תתבסס בעיקר על סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, הקובע כי על תובע להעמיד לדין אדם פלוני אם יש כנגדו ראיות מספיקות לאישום, אלא אם "היה סבור שאין במשפט עניין לציבור". לעניות דעתנו, כאשר יש בחברה תכנית אכיפה פנימית המופעלת על-ידי הגורמים הרלוונטיים בחברה ברצינות ובאופן אפקטיבי, תוכל התביעה לקבוע, במקרים רבים, כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את העמדת התאגיד לדין}. כלומר, תכניות אכיפה פנימית אפקטיביות מביאות עמן שני יתרונות משמעותיים ומובהקים: הקלה בסנקציות אשר תוטלנה במקרה של הפרה או עבירה וכן, במקרים מסויימים, אי-פתיחה בהליך אכיפה. יתרון נוסף שיש בתכניות אכיפה אפקטיביות, הקשור בטבורו לשני יתרונות אלה ובמידה רבה נובע מהם, הוא מניעת הפגיעה במוניטין ובשמן הטוב של חברות שבהן בוצעו הפרות או עבירות. יתרון זה מושג כאשר תכנית האכיפה הפנימית מביאה להקלה בענישה ובוודאי כאשר היא מביאה לאי‑פתיחה בהליך אכיפה מלכתחילה."

"על-פי הצהרת הרשות וכפי שמפורט ב"מסמך הקריטריונים" ובאמות-המידה לניתוב תיקים לחקירה פלילית או להליך אכיפה מינהלי, שפרסמה הרשות ביולי 2012 באתר האינטרנט שלה {ראו הפרסום באתר הרשות בכתובת http://www.isa.gov.il/Download/IsaFile_6948.pdf.}, קיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית יהווה שיקול מקל בבוא הרשות לבחון את סוג הליך האכיפה שיינקט כנגד תאגיד ומינהליו וכן בשקילת היקף אמצעי האכיפה המינהליים אשר יוטלו עליהם, במידה שנקבע במסגרת הליך שכזה, כי הופרה חובת הפיקוח או כי יש מקום להטיל אמצעי אכיפה על התאגיד."
(עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012))

"יישומהבפועלשלתכניתאכיפהיעילהעל-ידי התאגיד,יכולשייזקףבידירשותניירותערך ("הרשות") לזכותהתאגיד,אויחידיםבובמסגרתשיקול-דעתהביחסלהפעלתסמכויותיה האכפתיותעל-פי דין,הכולכמפורטלהלן.
...
אםיוכחלרשות,להנחתדעתה,כיבתאגידהופעלהתכניתאכיפהפנימיתיעילהסמוךלפניקרות ההפרההנבדקת,בהתאםלאמות-המידהבמסמךזה,כיאזתתחשבהרשותבהפעלתהתכנית כשיקוללזכותהתאגידוקיומהשלתכניתכאמוריישקלכמפורטלהלן:

יחידים
בהליךפלילי - יבחןבמסגרתגיבושהמלצתהרשותלפרקליטותבנוגעלאחריותנגזרתשל דירקטוריםומינהלים,וביחסלתחולתההגנהבדיןלפיהאפשרשנקטובכלהאמצעים הסבירים למנועהעבירה,כאמורבסעיף 53(ה) לחוקניירותערךובסעיף 40 לחוקהייעוץ;

נצייןכיסמכותההעמדהלדיןפלילימסורהלפרקליטותהמדינההפועלתעל-פי שיקוליה,כאמור בדין,בהנחיות היועץהמשפטילממשלהובהנחיותפרקליטהמדינהואיננהמחוייבתלקבלהמלצת רשותניירותערךבנדון.

בהליךמינהלי - יבחןאםמקיםאתהחזקהבסעיף52סד(ג)לחוקניירותערךלענייןעמידת מנהלכלליושותףכלליבחובתהפיקוח.

תאגידים
בהליךמינהלי - יישקלבמסגרתגיבושעמדתהרשותביחסלאמצעיהאכיפההראוייםשיש להטילבנסיבותהעניין-סעיף52נבלחוקניירותערך.

בהליךמינהלי - יישקלביחסלאפשרותלהתקשרבהסדריאכיפה(אי-נקיטתהליכיםאו הפסקתהליכיםמותניתבתנאים)וביחסלתנאיהסדריםאלה-סעיף 54בלחוקניירות ערך.

בהליךפלילי - יישקלבמסגרתגיבושהמלצתהרשותלפרקליטות2לאלהעמידתאגידלדין פליליולהעבירהטיפולבולהליךמינהלי-סעיף52סהלחוקניירותערך."
(קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך)

"את היתרונות הרבים, הטמונים ביישומה של תכנית אכיפה פנימית של חוק ההגבלים העסקיים, ניתן לסכם באופן הבא:

יישום מלא של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית יבטיח, בין השאר, כי:

- עובדי התאגיד, מינהליו והדירקטורים שלו יהיו מודעים לדרישות חוק ההגבלים העסקיים ולמדיניות האכיפה של רשות ההגבלים העסקיים. מודעות זו תקטין באופן משמעותי את אי-הבהירות ואי-הוודאות בנוגע לגבולות המותר והאסור על-פי החוק.

- תינתן להנהלת התאגיד התראה מוקדמת לגבי פעילות העלולה להפר את הוראות חוק ההגבלים העסקיים ולגרום נזק לתאגיד, הננקטת על-ידי התאגיד, עובדיו או כל אדם אחר הפועל מטעמו.

- תוקטן חשיפת התאגיד, מינהליו ועובדיו לתביעות:

- הנוגעות להפרת הוראות חוק ההגבלים העסקיים, הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי, לרבות תובענות ייצוגיות;

- הנוגעות להפרת חובות האמון והזהירות המוטלות על נושאי משרה בתאגידים מכוח פקודת החברות וחוקים נוספים, בקשר להפרת דיני ההגבלים העסקיים.

- יצומצמו ואף ימנעו, כתוצאה משמירה מפני הפרת החוק, הוצאות ייעוץ והתדיינויות משפטיים, קנסות העלולים להיות מושתים על התאגיד, פגיעה בתדמיתו של התאגיד הנגרמת כתוצאה מפרסומים שליליים והפרעות לניהולו התקין של התאגיד.

- תעודד התפתחות שווקים תחרותיים, לרווחת כל השחקנים המתחרים.

- מינהלי התאגיד ירכשו יכולת לזהות פעילות של מתחרים, ספקים או צרכנים העומדת בסתירה להוראות חוק ההגבלים העסקיים.

- ייפתחו לתאגיד ערוצי תקשורת טובים יותר עם רשות ההגבלים העסקיים.

יישום ראוי של תכנית אכיפה פנימית על-ידי תאגיד מאפשר לו לנצל את יתרונותיו התחרותיים בסביבת פעילותו, באופן זהיר, העולה בקנה אחד עם המצב החוקי, והכל מבלי לפגוע ברמת היוזמה והחדשנות המאפיינות אותו וביכולתו להיות מתחרה נמרץ ותקיף."
(מתכונת תכנית אכיפה פנימית של רשות הגבלים עסקיים)

"בנוסף, במסגרת מדיניות האכיפה של הממונה ועל-מנת לעודד גופים מוסדיים לאתר הפרות דין ולתקן אותן באופן עצמאי, היה וגוף מוסדי איתר הפרה של הוראת דין באופן עצמאי ופעל באופן סביר לתקן אותה להנחת-דעתו של הממונה, יהווה הדבר שיקול חשוב בהחלטת הממונה שלא להפעיל את סמכויותיו לפי פרק ט1 לחוק הפיקוח על הביטוח ופרק ה לחוק הפיקוח על קופות גמל. ואולם, אם הגוף המוסדי פעל באופן סביר לתיקון ההפרה רק לאחר שהתגלתה על-ידי הממונה או רק לאחר שהחל הליך ביקורת או בדיקה בתחום הרלבנטי להפרה, ישקול הממונה את הפעולות שביצע הגוף המוסדי לתיקון ההפרה, בהתאם לסמכותו לפי התוספת החמישית לחוק הפיקוח על הביטוח."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

8. דוגמאות מארה"ב
ח.1 מקרה Seaboard: כך ייעשה לתאגיד שיזם חקירה פנימית, זיהה הפרה, דיווח עליה ושיתף פעולה עם חקירת ה‑SEC .

דו"ח ה‑ SEC משנת 2001 בעניין Seaboard {לדו"ח המלא, ראו - http://www.sec.gov/litigation/investreport/34-44969.htm} היה תולדה של חקירה פנימית של חברת Seaboard Corp., במסגרתה חשפה החברה, מיוזמתה, פעולות חשבונאיות בלתי-הולמות אשר השפיעו על מבנה הנכסים של החברה ועל האופן שבו נרשמו הוצאותיה של החברה בדו"חות הכספיים. בעקבות חשיפה זו, פתחה ה‑ SEC בהליכים כנגד חשבת בחברה אשר היתה אחראית לאותה התנהלות בלתי תקינה. לצד זאת, הודיעה ה‑ SEC, כי החליטה שלא לפתוח בהליכים כנגד החברה עצמה, למרות שפרסום דוחות כספיים שאינם משקפים נכונה את מצבה הכספי של החברה הינו מעשה מהחמורים שיכולה חברה ציבורית לעשות. בדו"ח האמור, שיבחה ה‑ SEC את Seaboard Corp. על פעולתה הנחרצת לחשיפת העבירות החשבונאיות, פיטורי העובדת שעברה את העברות (וכן שניים מהממונים עליה), שיתוף פעולה מלא עם חקירת ה‑ SEC, ושיפור תהליך הדיווח הכספי של החברה על-מנת למנוע הישנות הפרות דומות בעתיד. ה‑ SEC אף הגדילה לעשות כאשר פירטה רשימה בלתי-ממצה של קריטריונים, שלאורם יוחלט במקרים עתידיים, האם (ובאיזו מידה) יינתן קרדיט לתאגידים ‑ אשר עשוי להגיע אף לכדי אי‑פתיחה בהליכי אכיפה ‑ בשל כך שהפעילו מנגנונים כגון שיטור עצמי (Self-policing), דיווח עצמי (reporting‑Self) ושיתוף פעולה עם ה‑ SEC.

להלן כמה מהקריטריונים העיקריים שפורטו בדוח ה‑ SEC בהקשר זה:

- טבעה של ההפרה הנדונה ‑ במסגרת זו ייבדק אם ההפרה נבעה מטעות בתום-לב, רשלנות, אדישות, או התנהגות מכוונת;

- מיקום ההפרה בתאגיד ‑ במסגרת זו תיבחן דרגת הבכירות של האדם בהנהלת התאגיד אשר היה מודע (ואולי שותף) להפרת החוק; כמו-כן תיבחן שיטתיות ההתנהגות הבלתי-חוקית ומידת שכיחותה בתאגיד, שכן אין דומה הפרת חוק המאפיינת את פעילות התאגיד להפרה שהינה מקרה יחיד ומבודד;

- משך ההפרה ‑ במסגרת זו ייבחנו היקף ההפרה והתמשכותה. כך למשל, במקרה של חברה ציבורית ייבחן, אם הפרת החוק החלה עוד טרם הפיכת החברה לציבורית, ואם הפרת החוק סייעה לחברה להפוך לציבורית;

- היקף הנזק שהסבה ההפרה למשקיעים ‑ במסגרת זו ייבחן, בין היתר, אם חלה צניחה משמעותית במחיר ניירות הערך הנסחרים של התאגיד עקב גילוי ההפרה והדיווח אודותיה;

- הגורם להתנהגות הפסולה ‑ במסגרת זו ייבחנו הגורמים אשר הביאו להתנהגות הפסולה. כך למשל, הפרת חוק עלולה להיגרם כתוצאה מלחץ על העובדים לעמוד ביעדים מסחריים שאפתניים במיוחד או תרבות של אי‑ציות שהושרשה בחברה על-ידי בכירי החברה;

- נהלי האכיפה הפנימית שהיו בחברה בעת התרחשות ההפרה ‑ במסגרת זו תיבחן תכנית האכיפה הפנימית של החברה, מתוך ניסיון להתחקות אחר הנסיבות אשר הובילו לביצוע ההפרה חרף קיומן של בקרות פנימיות. כך למשל, ייבדק אם מערכת הבקרה הפנימית של החברה הוטעתה, כיצד אותרה ההתנהגות הפסולה ומי הגורם אשר חשף אותה;

- הצעדים בהם נקטה החברה עם גילוי ההפרה ‑ במסגרת זו ייבדק פרק הזמן אשר חלף מאז גילוי ההפרה ועד לתגובת החברה, וכמובן שתגובת החברה תיבחן בדקדקנות. כך למשל, ייבדק אם בתגובתה הביאה החברה להפסקה מיידית של ההפרה; אם האחראים לאותה התנהגות פסולה נותרו בתפקידם ו/או בתוך הארגון; אם החברה דיווחה באופן מיידי ומלא על גילויה של הפרת החוק לציבור המשקיעים ולרגולטור, כאשר מתבקש לעשות כן; אם החברה אימצה נהלים חדשים ותהליכי עבודה פנימיים כדי למנוע הישנות התנהגות פסולה מעין זו; באיזו מידה קיבלו דירקטוריון החברה וועדת הביקורת דיווחים על ההפרה ועל חקירת נסיבותיה והצעדים בהם נוקטת החברה על-מנת לוודא הימנעות הישנותה של ההפרה בעתיד וכיוצא באלה;
- שיתוף פעולה עם הרשויות ‑ מבחינתה של ה‑ SEC, שיתוף פעולה עם הרשויות הרלוונטיות מהווה קריטריון חשוב המעיד על רצינותו של תאגיד לעשות כל שביכולתו על-מנת שהפרות חוק לא יישנו.

ניתן לראות בבירור, כי חלק ניכר מקריטריונים אלה קשורים, בדרך זו או אחרת, להליך של אימוץ ויישום תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית בחברה. משכך, גם אם הדבר לא נאמר במפורש, הרי שההחלטה בפרשת Seaboard הבליטה את החשיבות באימוץ תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית בתאגידים. ה‑ SEC ביקשה להעביר לתאגידים הציבוריים בארה"ב את המסר הברור, לפיו היא מעודדת תאגידים לבצע שיטור עצמי ודיווח עצמי, כמו גם תיקון של הפרות ושיתוף פעולה עם צוות המליאה:

"We hope that this Report of Investigation and Commission Statement will further encourage self‑policing efforts and will promote more self‑reporting, remediation and cooperation with the Commission staff. We welcome the constructive input of all interested persons. We urge those who have contributions to make to direct them to our Division of Enforcement. The public can be confident that all such communications will be fairly evaluated not only by our staff, but also by us. We continue to reassess our enforcement approaches with the aim of maximizing the benefits of our program to investors and the marketplace." {http://www.sec.gov/litigation/investreport/34-44969.htm.}
(הדגשות אינן במקור)

גישת ה‑ SEC, כפי שזו הובעה בעניין Seaboard, ביקשה לייצר ודאות בקרב תאגידים בנוגע לצעדים שעליהם לנקוט בכדי לזכות בתגמול או בקרדיט הראוי בנסיבות בהן תתגלה הפרה או עבירה על-ידי מי מעובדי התאגיד, נושאי המשרה בו או נותן שירותים לו. ה‑ SEC תבחן איפוא את מידת הבוטות ומשכה של ההפרה, התרבות הארגונית שהובילה להפרה, מידת הנזק למשקיעים, מידת הכישלון של מערכי ההגנה הפנימיים, המהירות והאפקטיביות של תגובת החברה, מידת העצמאיות של החקירה הפנימית לבירור נסיבות ההפרה, הפעולות שנקטה החברה למניעת הישנות ההפרה, ומידת שיתוף הפעולה של החברה עם ה‑ SEC {יצויין, כי בשנים שלאחר פרשת Seaboard, פורסמו מספר החלטות במקרים דומים, שבהם ה- SEC בחרה להעניש בחומרה תאגידים אמריקאים, כאשר הנימוק המרכזי והמפורש היה היעדר שיתוף פעולה מלא בחקירה, מצד החברה הנחקרת; ראו לדוגמה ההסדר שנחתם עם חברת Xerox Corporation בשנת 2002, שכלל, מלבד תביעה כנגד התאגיד בבית-משפט פדרלי בגין עוולות הונאה, גם קנס בגובה תקדימי לאותה תקופה, של כ- 10 מיליון דולר. ראו:
{http://www.sec.gov/litigation/complaints/complr17465.htm.}

דו"ח ה‑ SEC בעניין Seaboard היה חדשני בשני מובנים עיקריים: ראשית, ההחלטה היוותה את ההנחיה הכתובה הראשונה של ה‑ SEC לחברות תחת חקירה, ובכך הסירה את ענן המסתורין שאפף עד אז את החלטות ה‑ SEC בנושאי אכיפה וציות. שנית, וכאן גלומה לטעמנו חשיבותה של ההחלטה, המקרה הדגים באופן מוחשי, כי חברה המשתפת פעולה באופן מלא עם ה‑ SEC, יכולה ‑ בהינתן הנסיבות המתאימות ‑ למנוע מעצמה הליכי אכיפה כלשהם, גם כאשר ההפרות אשר בוצעו בחברה ועל-ידי החברה הן חמורות ביותר. בכך, יצרה ה‑ SEC תמריץ חיובי משמעותי ביותר עבור חברות ועבור הגורמים המפקחים והמינהלים הבכירים בחברות, לפתח תכנית אכיפה פנימית אשר תאפשר לחברה לאתר בעצמה הפרות חוק ולהגיב בשיטתיות ובנחישות על-מנת להפסיק את ההפרה ולהפיק לקחים אשר יאפשרו את מניעת הישנותה.

יתרה-מזאת, אנו סבורים, כי גדולתה האמיתית של ההחלטה שניתנה בעניין Seaboard נעוצה באמירה המשתמעת של ה‑SEC , כי בנסיבות מסויימות, דווקא הימנעות מנקיטת פעולות אכיפה על-ידי הרגולטור יכולה להגביר את ההגנה על ציבור המשקיעים. זאת, תוך שבירת הפרדיגמה המקובלת בקרב גופי אכיפה בארץ ובעולם, לפיה אי‑נקיטת פעולת אכיפה כנגד תאגידים מנוגדת באופן אינהרנטי לאינטרס של ציבור המשקיעים. לעניות דעתנו, דברים אלה נכונים במיוחד בתחום דיני ניירות הערך. מטרתו העיקרית של הרגולטור בתחום זה הינה "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך {סעיף 2 לחוק ניירות ערך}". מושכלות יסוד הן, כי שמירה זו על ציבור המשקיעים נעשית באמצעות הטלת חובת גילוי על חברות שניירות הערך שלהן נסחרות בציבור או מוצעות למסחר על-ידי הציבור.

ובלשונו של בית-המשפט העליון:

"עקרון הגילוי הנאות בשוק ההון הוא אבן פינה במכלול הכללים המעצבים את דרכי הפעילות בשוק זה. בלעדיו לא תתכן מערכת אמון בין המשקיע לבין מנגנון השוק, וללא אמון זה מתערערים יסודותיו של שוק זה.
עקרון הגילוי הנאות, משמעו מסירת פרטי מידע מלאים ומדוייקים על מצבו העסקי ועל פעולותיו של התאגיד החייב בדיווח, ככל שאלה נדרשים לצורך קבלת החלטות בידי המשקיע הסביר. עקרון הגילוי הנאות מהווה כלל יסוד, בריח תיכון שעליו נשענים יסודותיו של שוק ההון... הגילוי הנאות, שעניינו חשיפה מלאה ועדכנית של מצב התאגיד, הוא אמצעי ההגנה העיקרי על המשקיע הסביר בפעילותו בשוק ההון (רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פסקאות 119-120 לפסק-הדין (21.02.2010), אתר תאגידים: www.taagidim.co.il).
אין רגולטור ‑ טוב, יעיל ויסודי ככל שיהא ‑ אשר מסוגל לחשוף בעצמו את כל המידע הדרוש למשקיע לגבי כל אחת מהחברות הנמצאות תחת פיקוחו. על-מנת למלא אחר ייעודו ותפקידו ‑ שמירה על ציבור המשקיעים באמצעות גילוי מידע מהותי למשקיע ‑ על הרגולטור לתמרץ חברות לבדוק את עצמן ולחשוף הפרות חוק כל אימת שהפרות כאלה מתגלות. לעיתים, מבוסס תמריץ זה על הרתעה המושגת בשעה שחברות שלא גילו מידע כנדרש נותנות על כך את הדין. אך לעיתים, כך לימדה אותנו ה‑ SEC במקרה של Seaboard, מבוסס תמריץ זה על יצירת מציאות משפטית ברורה במסגרתה חברות המאתרות הפרות אשר בוצעו במסגרת פעילותן העסקית אינן חוששות מחשיפת המידע הנדרש למשקיע, ונקיטה בכל הצעדים המתבקשים על-מנת למנוע הישנות הפרות שכאלה בעתיד."
(עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012))

ח.2 מקרה WSI: השלכות יישום תכנית אכיפה שנרכשה "מן המדף" והושמה "על המדף"
"Wunderlich Securities Inc. (להלן: " ("WSIהינו בית השקעות שמרכזו בממפיס, טנסי, שבארצות הברית, העוסק בהענקת שירותי ייעוץ השקעות וברוקראז' ללקוחות מן הציבור בפריסת סניפים רחבה בארצות הברית. בהליך האכיפה המינהלי שהוגש כנגד WSI בשנת 2011 נטען, כי בית ההשקעות הפר מספר הוראות חוק בתחום ייעוץ ההשקעות, שעיקרן גביית עמלה שלא כדין מן הלקוחות, אי-מסירת הגילוי הנדרש ללקוחות ובעיקר ‑ אי-קבלת ההסכמות הדרושות מהלקוחות על-פי חוק ייעוץ ההשקעות האמריקאי {ראו:
{http://www.sec.gov/litigation/admin/2011/34-64558.pdf.}
נוסף על הפרות אלו, נטען כנגד WSI, כי לא אימץ תכנית אכיפה פנימית וקוד אתי כנדרש מבתי השקעות המפוקחים על-ידי ה‑ SEC. במקביל לפתיחה בהליך אכיפה מינהלי כנגד בית ההשקעות, נפתחו הליכים מקבילים גם כנגד קצין הציות באותה תקופה וכנגד המייסד ומנכ"ל בית ההשקעות, שהואשמו בסיוע ובגרימת חלק מההפרות האמורות.
בהחלטה מחודש מאי 2011 קבעה ה‑ SEC, כי המנכ"ל נושא באחריות הפיקוח הכוללת, כי מתפקידו היה לוודא כי בית ההשקעות עומד בכל חובותיו הרגולטוריות וכי בעצם מינויו של קצין ציות הנעדר ניסיון ממשי ברגולציה הרלוונטית לתחום עיסוקו של WSI יש משום הפרת אחריות זו. מן ההחלטה עולה, כי מספר חודשים לפני שבית ההשקעות נרשם במרשמי ה‑ SEC כגוף המורשה לפעול בתחומי ייעוץ השקעות (בנוסף לעיסוקו הקיים בתחום הברוקראז'), רכש קצין הציות תכנית אכיפה "מן המדף" בנושא ייעוץ השקעות, וזאת בידיעת ובהסכמת המנכ"ל. "תכנית מדף" זו כללה מספר דוגמאות לנהלים מומלצים ופרוצדורות רלוונטיות לפעילות של ייעוץ השקעות והיא צורפה למדריך שבו החזיק כבר בית ההשקעות בהקשר של פעילות הברוקראז' של החברה. דא עקא, כי בית ההשקעות לא יצק כל תוכן ממשי לנהלים אלה ולא היתה בהם התייחסות לאופי הספציפי של פעילות בית ההשקעות ‑ ייעוץ השקעות וברוקראז'. בשנת 2007 שכר בית ההשקעות את שירותיה של חברה מייעצת במטרה לבחון את מערך האכיפה הפנימית, ובין מסקנותיה של החברה המייעצת, הומלץ לבית ההשקעות לאמץ תכנית אכיפה ברורה, שתהא "תפורה" לפעילות בית ההשקעות ובהתאם לסקר ציות מקדים. חרף המלצות אלה, נמנע בית ההשקעות מלנסח נהלים פנימיים ברורים בהתאם לדרישות הרגולטוריות, ומכיוון שכך גם לא השכיל לאתר ולהפסיק את הפרקטיקות הפסולות אשר השתרשו בבית ההשקעות בקשר עם מגעיו עם הלקוחות.
בהחלטת ה‑ SEC, אשר התקבלה במסגרת הסדר עם החברה, המנכ"ל וקצין הציות, הודגשה האחריות הכוללת של התאגיד והגורמים המפקחים שבו להבטיח כי כל הדרישות הרגולטוריות הרלוונטיות מקויימות, לרבות אימוץ תכנית אכיפה פנימית וקוד אתי. בהתבסס על האמור, הושתו על שלושת הנתבעים עיצומים כספיים כבדים, ובית ההשקעות התחייב לממן יועץ עצמאי בתחום האכיפה הפנימית והציות אשר יבצע ביקורות תקופתיות במשך שלוש שנים מיום אישור ההסדר. החלטה זו מבוססת על חובה פוזיטיבית בדין החל על בתי השקעות בארצות הברית - לגבש ולאמץ תכניות אכיפה פנימית (חובה שאינה קיימת כיום, כשמדובר במשטר החל על חברות שהנפיקו ניירות ערך לציבור). אך יחד-עם-זאת, החלטה זו מדגימה את החשיבות שבתהליך גיבוש ואימוץ תכנית האכיפה, ולא פחות מכך, בהטמעתה ובהפיכתה לגורם בעל השפעה ממשית על אופן התנהלות התאגיד. עצם קיומו של מסמך הנושא את הכותרת "תכנית אכיפה פנימית" אין בו ולא כלום, כאשר מדובר בקליפה ריקה מתוכן וריקה מהשפעה על הנעשה בתאגיד."
(עו"ד איתי משיח, עו"ד צבי גבאי "תכניות אכיפה פנימית: על האתגרים העומדים לפתחו של הרגולטור הישראלי", תאגידים ט3 (אוגוסט 2012))

9. מעורבות מבקר הפנים בתכנית האכיפה הפנימית
כחלק מהבטחת תקינות ואפקטיביות מערך הציות בחברה ותכנית האכיפה הפנימית, דורש הרגולטור כי האחרונים יהיו נתונים לביקורת פנימית של המבקר הפנימי. בדרך זו מבטיח הרגולטור, באמצעי נוסף, כי תוגשם המטרה לשמה חוקקו חוקי האכיפה וכי הממונה על האכיפה מבצע את הנדרש והמצופה ממנו.

"ועדת ביקורת מוודאת כי מערך ציות ואכיפה פנימית בגוף המוסדי נתון לביקורת פנימית תקופתית, מקיפה ואפקטיבית."
(עמדת הממונה - הבהרה: קריטריונים להערכת אפקטיביות של תכנית ציות ואכיפה פנימית ומדיניות הממונה ליישומה)

"פיקוחשוטף:עלהתאגידלוודאבאורחשוטףכיהתכניתמיושמתבפועלעל-מנת להשיגאתיעדיהכמפורטלעיל.להלןאמצעיפיקוחאפשריים:
...
ביקורתעלפעילותהממונהועלתכניתהאכיפהבידיביקורתהפניםבחברה."
(קריטריוניםלהכרהבתכנית אכיפהפנימיתבתחוםניירות הערךוניהולההשקעות של רשות ניירות ערך)

10. ממשקים בין גורמי הבקרה בארגון
כפי שתואר בהרחבה בשער א' לעיל, העומס הרגולטורי על תאגידים במדינת ישראל הולך וגובר מידי שנה. נכון למועד כתיבת שורות אלו לא ניתן לאתר בישראל תאגיד שלא כפוף להוראות של לפחות רגולטור אחד ורבים מהם נדרשים לפעול ולציית להנחיות של מספר רגולטורים במקביל.

מציאות זו חייבה ארגונים להקים מספר קווי הגנה ביקורתיים, כאשר קו ההגנה הראשון והשני עשוי לכלול גורמי בקרה כמספר הרגולטורים אשר התאגיד כפוף להם, בעוד קו ההגנה השלישי יכלול בדרך-כלל את הביקורת הפנימית.

בשנים האחרונות מעסיק ריבוי גורמי הבקרה בארגון את רוב ההנהלות, הדירקטוריונים ואף את הרגולטורים עצמם. עיקר הדאגה נוגעת לתועלת ויעילות, כאשר באותו הארגון עשויים להיות מספר גורמי בקרה אשר יבקשו לפקח על אותו תחום פעילות.

הנחיה 308 שמהווה את ההנחיה הרגולטורית המאוחרת ביותר שפורסמה לעניין אכיפה וציות (יוני 2015), ידעה להתייחס למתח הקיים בין קו ההגנה השני לשלישי (מה שלא נעשה בהנחיות מוקדמות יותר של רגולטורים אחרים), ונותנת לגיטימציה באופן מפורש לחלוקת העבודה בין שני קווי ההגנה, השני והשלישי.

"הקשרעםהביקורתהפנימית
15.א. פונקצייתהציותהיאחלקמקוההגנההשני,ולפיכךהיאנתונה לביקורתבלתי-תלויהשלפונקצייתהביקורתהפנימיתהמהווהאת קוההגנההשלישי;

ב.מתודולוגיתהערכתהסיכוניםשלפונקצייתהביקורתהפנימית תכלולסיכוןציות. פונקצייתהביקורתהפנימיתתערוךמפרטביקורת לבחינתנאותותואפקטיביות פונקצייתהציות,ובכללזהבדיקת הבקרותבהתאםלרמההנאמדתשלהסיכון;

ג.התאגידהבנקאייסדירבכתבאתהאופןבותבוצעהחלוקהשל תפקידיהערכת הסיכוניםוביצועהבדיקותביןפונקצייתהציותלבין פונקצייתהביקורתהפנימית;

ד.פונקצייתהביקורתהפנימיתתעדכןאתקציןציותראשיאודות ממצאיביקורת הנוגעיםלציות."

בנוסף, נתן המפקח על הבנקים את דעתו על סוגיית הממשק בין גורמי הבקרה בקו ההגנה השני:

"תאגידבנקאייהיהרשאילנהלאתסיכוןהציותהנגזרמהוראות הציותשאינן מפורטותלהלן,באמצעותפונקציותאחרותבקוההגנה השני,באופןהקבועבהוראה זו;במקרהכזה,חלוקתהתפקידיםבין הפונקציותצריכהלהיותברורה.הוראות הציותהאמורותלענייןזה הןמהתחומיםהבאים:ניגודעניינים,הוגנותהבנקכלפי לקוחותיו, איסורהלבנתהוןומימוןטרור,מתןייעוץללקוח,הגנהעלהפרטיות (למעטהיבטיםשלטכנולוגייתהמידע),היבטימיסוירלוונטיים למוצריםאו לשירותיםללקוחותאוהוראותבעלותאופידומה."

וכן התייחס לממשק בין גורמי הבקרה בקו ההגנה הראשון לבין גורמי הבקרה בקו ההגנה השני:

"התאגידהבנקאייקבעמנגנוןהולםלשיתוףפעולהביןהמחלקות השונות,לרבות גורמיםהעוסקיםבנושאי-ציותבקוההגנההראשון (קוהעסקים),ובינןלביןקצין ציותראשי,שיוכללהבטיחשקצין ציותראשיימלאאתתפקידיובאופןאפקטיבי;

התאגידהבנקאייסדירקווידיווחאוקשריםפונקציונאלייםאחרים ביןעובדים המבצעיםמשימותציותבקוההגנההראשוןלבין פונקצייתהציות."

{הסקירה מתוך ספרה של עו"ד רונה לרר קודקס דיני הביקורת, הבקרה, הציות והאכיפה במדינת ישראל (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תכנית אכיפה פנימית