botox

תביעות שנדחו

1. תביעה ייצוגית כנגד חברת ביטוח שהשתמשה בלוחות תמותה ישנים - הבקשה לאישור התביעה כייצוגית, נדחתה
חקיקה רלבנטית: סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; סעיפים 55 ו- 58 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981.

ב- ת"צ (מרכז) 5848-08-07 {עו"ד אורן דרור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2016(1), 30631 (2016)} נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה טענת המבקש, כי המשיבה השתמשה בלוחות תמותה מיושנים לחישוב הפרמיות בביטוח חיים, מה שאפשר לה לגבות פרמיות גבוהות יותר עבור הביטוח, שלא כדין.

לוח תמותה {שנקרא גם "לוח חיים"} הוא ניתוח סטטיסטי שמבקש לחשב את סיכוייו של הפרט להישאר בחיים בגיל מסויים. הלוח מגלם מעקב אחר קבוצת אנשים לאורך שנים, ו"מספר" את תולדות הקבוצה עד מותו של אחרון חבריה. לוחות התמותה משמשים כאחד הרכיבים בחישוב הפרמיה בביטוחי חיים.

הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש כאן, נגד המשיבה, נותרה על כנה, לדיון בעילות לפי סעיפים 55 ו- 58 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים בלבד, ולגבי מבוטחים שרכשו פוליסת ביטוח אצל מגדל החל מיום 05.08.97.

בית-המשפט קבע, כי החל משנת 1997 חל שינוי בולט בגישת הפיקוח, שהבהיר, כי מן הראוי להשתמש בלוחות תמותה מעודכנים לחישוב הפרמיה. אם-כן, הפיקוח ראה חשיבות להציב בבסיס החישוב לוח תמותה מעודכן. כלומר לצורך הדיון ראוי לקבוע, כי קביעת הפרמיה מסתמכת על לוח התמותה, וכי החל ממאי 1997 שימוש בלוח תמותה מיושן לא היה ראוי. עם-זאת קשה להתעלם מן העובדה המקובלת על הצדדים שבאותה עת כל חברות הביטוח השתמשו באותו לוח תמותה, למרות שהנחיות המפקח ניתנו לכולן, כמובן.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי המבקש לא הוכיח קיומו של נזק: הנזק למבוטח אינו מתבטא באופן החישוב של הפרמיה, כי אם בסכומה הכולל. הואיל ולא הוכח, כי המבקש יכול היה לרכוש פוליסה דומה בסכום נמוך יותר, או, כי ידיעתו אודות אופן חישוב הפרמיה היתה מובילה להפחתתה, או אף לאפשרות קיום משא-ומתן עם המשיבה או עם מבטחת אחרת, לא הוכח, כי נגרם למבקש נזק כתוצאה מכך שלא ידע, כי חישוב הפרמיה שנדרש לשלם מבוסס על לוח תמותה מיושן. יתכן, כמובן, כי ניתן היה לדון בעילת תביעה אחרת, שהיא מחוץ לגדר הדיון הספציפי בענייננו, בעילה לפי סעיף 55 בחוק הפיקוח.

לנוכח מסקנה זו, בית-המשפט לא מצא מקום להכריע בטענה בדבר גובה הנזק, לרבות הדיון במקדם הגמלה והעתודות הנדרשות, או בבחינת קשר סיבתי בינו לבין העוולה הנטענת.

הואיל ואין למבקש עילת תביעה ראויה, בית-המשפט קבע, כי אין מקום לבחון את התאמת תביעתו לשמש תביעה ייצוגית, ובקשתו לאישור תובענה ייצוגית נדחתה.

2. דחיית בקשה לאישור תביעה ייצוגית - ביטול החלטת בית-המשפט המחוזי המאשרת את הבקשה
ב- רע"א 8014/09 {דקלה חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' חיים פרידמן ואח', תק-על 2011(2), 658 (2011)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בגידרה אושרה בקשה לניהול תובענה ייצוגית שהוגשה על-ידי המשיב. בקבלו את הערעור קבע בית-המשפט:

"4. טענתן המרכזית של המבקשות, הן בבית-המשפט והן בפנינו, נוגעת למעורבות המפקח על הביטוח (להלן: "המפקח"), הוא המשיב 2, באישור הפוליסה. לעניין זה יש לפרט מעט. הפוליסה העומדת במוקד המחלוקת הינה פוליסה המתחדשת מדי שלוש שנים. בשנת 2004 הגיע המועד לחידוש הפוליסה. ואולם, במועד זה לא היתה הפוליסה רווחית עבור המבקשות, ולכן הן שקלו שלא לחדשה. משמעות הדבר היתה כי המבוטחים בפוליסה יישארו ללא כיסוי לביטוח סיעודי. לפיכך, החלו מגעים בין המבקשות, הסתדרות הגמלאים (שהינה בעלת הפוליסה) והמפקח, במטרה להביא להארכת הפוליסה. כתוצאה ממגעים אלו הגיעו הסתדרות הגמלאים והמבקשות להסכמה לפי יאושרו שינויים מסויימים בפוליסה. השינוי המרכזי היה, כי הפוליסה תחול למשך כל חיי המבוטח, תחת אפשרות חידוש מדי שלוש שנים. שינויים אלו זכו לאישור בהודעת המפקח מיום 29.04.04. הודעה זו לא כללה התייחסות לסוגיה של תשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. ביום 29.04.04 הוציא המפקח חוזר (חוזר ביטוח 2004/11), במסגרתו נקבע כי מבוטחים בביטוח סיעודי יהיו משוחררים מתשלום פרמיה במהלך תקופת תשלום תגמולי הביטוח. עוד נקבע, כי החוזר יחול על פוליסות שיימכרו או יחודשו מיום 01.07.04 ואילך. בדיון שנערך לפנינו ציינה באת-כוח המפקח, כי במסגרת המגעים שנערכו עם המבקשות בשנת 2004 לא היתה כוונה כי המבוטחים לפי הפוליסה ישוחררו מתשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. כן ציינה היא, כי חוזר 2004/11 אינו חל על הפוליסה עליה חתם המשיב, שכן היא קודמת למועד תחולת החוזר.
5. מן האמור לעיל עולה, כי הפוליסה נשוא הבקשה שלפנינו זכתה לאישור של המפקח, ללא שנקבע בה שחרור מתשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. במצב דברים זה, מקובלת עלינו טענת המבקשות לפיה לא היה מקום לאשר את התביעה הייצוגית. אכן, התביעה הייצוגית הינה מכשיר חשוב לשיפור האכיפה האזרחית בתחומים שונים, ביניהם תחום הביטוח. ואולם, בענייננו פעלו המבקשות תחת הנחיית המפקח ובהסכמתו. המפקח הוא אשר אישר ביצוע שינויים מסויימים בפוליסה על-מנת למנוע את התוצאה הקשה של אי-חידושה על-ידי המבקשות. ברור מאליו, שהמבוטחים היו נפגעים בצורה קשה אלמלא חידוש הפוליסה וכאשר המבקשות לא היו חייבות לחדשה. כלומר, המבקשות עיצבו את תנאי הפוליסה תחת פיקוחו ההדוק של הגורם הרגולטורי הרלוונטי וזאת לטובת המבוטחים, כפי שראה אותה המפקח. מעבר לכך יוער, כי מדברי באת-כוח המפקח עולה כי לא היה בכוונת הצדדים להחיל את הוראות חוזר 2004/11 על הפוליסה האמורה. משאלו פני הדברים, הרי שלגישתנו לא היה מקום להכיר בעילת התביעה של המשיב, לא כל שכן להתיר ניהול תביעה ייצוגית בעילה זו נגד המבקשות.
6. נוכח האמור, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור, הערעור מתקבל, החלטת בית-המשפט המחוזי מבוטלת והבקשה להגשת תובענה ייצוגית נדחית..."

3. תשלומים המגיעים לבעלי הפוליסה, על-פי פוליסה לביטוח בריאות - דחיית התביעה חרף העובדה שבשלב הראשון אושרה הבקשה כייצוגית
ב- ת"צ (מרכז) 564-04-09 {ח' מ' ק' נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2016(2), 11721 (2016)} קבע בית-המשפט:
"למרות שאישרתי את בקשת האישור, בסופו-של-יום מצאתי לדחות את התובענה, ואפרט.
26. כאמור, בהחלטת האישור קיבלתי את טענת התובעת כי "פרשנות המבקשת מתיישבת לכאורה עם המשמעות הרגילה של טופס 17 בלשון הציבור שמשמעו, כפי שטענה המבקשת, גם בעדותה לפניי, עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על-ידי קופת החולים לבית-החולים". החלטה זו בעינה עומדת ולא מצאתי לשנותה.
מהי אם-כן עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על-ידי קופת החולים לבית-החולים, והאם שילמה הנתבעת לחברי הקבוצה את המגיע להם על-פי הפוליסה, כאמור.
27. התובעת אישרה כי פנתה לקופה הרלבנטית שלה, אך זו סירבה למסור לה מידע מהטעם שמדובר בסוד מסחרי (סעיף 33 לתביעה) כעולה מתשובתה של קופת החולים לפניית התובעת (נספח יב' לתביעה). התובעת אישרה בחקירתה בשלב בקשת האישור, כי קופת החולים סירבה למסור לה את המידע (פר' עמ' 11 ש' 15-14; 26-21). אין מחלוקת שהתובעת לא הביאה ראיות לעניין האמור. התובעת טענה כאמור בתביעה ובסיכומים כיצד אין לפרש את הפוליסה, קרי - שאין ללמוד כי שווי טופס 17 הוא זה הקבוע במחירון משרד הבריאות. על-כן נדרשה התובעת בסיכומיה להציע "מנגנון פיצוי הוגן, המתחשב הן בציפיות המבוטחים... העולה בקנה אחד עם תכליות הפוליסה ומטרותיה" (סעיף 22 לסיכומי התובעת).
28. הנתבעת מצידה טענה כאמור, כי התשלומים שמשלמות קופות החולים לבתי-החולים בגין כל ההליכים הרפואיים האפשריים שהן מספקות לחבריהן על-פי חוק (למעט חריגים מעטים), הוסדרו ברגולציה, וזאת באמצעות קביעת תעריפים מקסימאליים שבתי-החולים רשאים לגבות מקופות החולים בקשר עם שירותים שהן מספקות לחבריהן על-פי חוק. טענות אלה נתמכות בהוראות חוק הפיקוח על מחירים, ובהוראות צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירי אשפוז ושירותים אמבולטוריים), התשנ"ז-1997, שקבעו העלאה של תעריפי השירותים הנ"ל בין היתר על "השירותים הדיפרנציאליים המפורטים בצו יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (הוראת שעה) (מחירים מרביים לשירותים רפואיים), התשנ"ג-1993" (סעיף 1(2) בצו הפיקוח הנ"ל), ועל חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות, הרלבנטיים (נספחים ה', ו' לתצהיר הנתבעת), המתפרסמים מדי רבעון, שכוללים את מחירון משרד הבריאות בו מצוינים התעריפים המקסימאליים שבתי-החולים רשאים לגבות מקופות החולים בגין ההליכים הרפואיים השונים.
29. הצדדים כאמור ויתרו על חקירות המצהירים. המצהירה מטעם הנתבעת לא נחקרה. בסיכומים לא נסתרו טענות הנתבעת לעניין הוראות הדין האמורות וחוזרי המנכ"ל.
30. אשר-על-כן אני קובעת כי הוכח במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, כי מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המרביים שעל קופות החולים לשלם לבתי-החולים, ועל-כן זוהי, כטענת התובעת "עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על-ידי קופת החולים לבית-החולים" (ראה הפסקה השניה בציטוט המובא מהחלטת האישור). מכיוון שמדובר בעלות מרבית, והנתבעת הוכיחה כי היא משלמת, למצער, על-פי המחירון (למעט שני חריגים אשר לא נטען כי מייצגים כלל כלשהו) הרי שהנתבעת שילמה לתובעת, ולקבוצה הנטענת על-פי הקבוע בפוליסה, היא לא הפרה את חוזה הביטוח, ועל-כן דין התובענה להידחות.
בנסיבות אלה צודקת הנתבעת בטענתה, כי עמדת המפקח על הביטוח שהובאה לעיל (ראה סעיף 23 לעיל) תומכת בקביעה האמורה.
כאן המקום להעיר כי לשון חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ולשון המחירון אינן עקביות ולטעמי אינן ברורות. אני מקבלת את טענת הנתבעת כי נפלה טעות בהחלטת האישור, בקביעה כי מחירון משרד הבריאות אינו יכול להיות רלבנטי לתימחורו של ניתוח, בשל כך שלא נמצאה בו התייחסות לעלות ניתוחים, אלא לתעריפי אשפוז ושירותים אמבולטוריים בלבד, וזאת מהטעמים שעליהם עמדה הנתבעת ואשר פורטו לעיל (ראה סעיף 22 לעיל).
31. אני ערה לטענתה של התובעת כי משלושת מכתבי הנתבעת שצורפו לבקשת האישור נראה כי הנתבעת איננה עקבית בשיטתה באשר לקביעה מהו הסכום המגיע למבוטח על-פי הפוליסה. כמו-כן עולה מהם כי הנתבעת משלמת למבוטחיה סכומים הגבוהים ממחצית הסכום הנקוב במחירון, אפילו קודם לניהול מו"מ או השגה של המבוטח (ר' מכתב הנתבעת מיום 08.03.07, נספח 5 לכתב התביעה). גם מתצהירה המשלים של התובעת שבו פירטה מקרים של מבוטחים רבים, שאת פרטיהם קיבלה במסגרת גילוי המסמכים של הנתבעת (ר' סעיפים 70-29), עולה כי מבוטחים שונים קיבלו בגין הפוליסה, סכומים שונים בגין ניתוחים זהים, וכי הסכומים אינם תואמים בחלקם את מחירון משרד הבריאות. אינני מוצאת כי יש בהתנהלות זו של הנתבעת כדי לשנות ממסקנתי נוכח הטענות והראיות שהובאו לפניי. אציין עוד כי הנתבעת מצידה המציאה דוגמאות רבות (נספח י"ד לתצהיר הנתבעת) מהן עולה כי שילמה למבוטחיה על-פי המחירון של משרד הבריאות. גם טענת הנתבעת כי היא משלמת מעבר למחיר מחירון משרד הבריאות מטעמי חסכון בהתדיינויות וכדי לרצות את המבוטחים, אינה מופרכת, והיא אף נתמכת בעמדת המפקח על הביטוח, שהובאה לעיל.
32. לא התעלמתי גם מן הטענה של התובעת כי טענת הנתבעת -לפיה לניתוח שעברה התובעת לא נקבע מחיר במחירון משרד הבריאות (ר' נספח ה' לבקשת האישור), ושעל-כן הוצע לה תשלום בשווי מחצית יום אשפוז - הסתברה כלא מדויקת. זאת נוכח מחירון משרד הבריאות (נספח ה') שצורף לתצהיר הנתבעת, מחירון ספטמבר 2006 שהוא הרלבנטי לטעמה, ובו המחיר הנקוב הוא 437 ש"ח. ואולם מן הטעמים שהובאו לעיל, לא מצאתי שיש בכך כדי לשנות את מסקנתי.
סוף דבר
33. התביעה נדחית."

4. גביית פרמיות לאחר קרות מקרה הביטוח במסגרת ביטוח סיעודי - דחיית בקשה לאישור
ב- ת"צ 1179/09 {מ' נ' ד', תק-מח 2013(4), 10311 (2013)} קבע בית-המשפט:

"השאלה מה קובעת הפוליסה ביחס לגביית פרמיות אחרי קרות מקרה הביטוח היא שאלה פרשנית. אני סבורה כי בהיעדר הוראה מפורשת אחרת בפוליסה, יש לפרש את הפוליסה כך שאין מניעה על-פיה שחברת ביטוח תוסיף לגבות פרמיות ממבוטחים גם לאחר שהם הפכו להיות סיעודיים, היינו לאחר שמקרה הביטוח קרה, וכל עוד הפוליסה בתוקף. אני סבורה כי פרשנותה של הפוליסה דנן, בה לא קיימת הוראה אחרת, צריכה אם-כן להיות כי המבוטחים חייבים להמשיך לשלם דמי-ביטוח גם בתקופה בה הם מצויים ב"מצב מזכה".
31. ככלל, חלים על פרשנות חוזה ביטוח הכללים החלים על פרשנות חוזה. בספרם של שוורץ ושלינגר "דיני ביטוח" (התשס"ה-2005), מציינים הכותבים כי חוזה ביטוח יפורש לפי תכליתו, ובראש וראשונה לפי תכליתו הסובייקטיבית. הם מוסיפים וקובעים כי:
"אם לא ניתן לברר את אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף של צדדים לחוזה, יש לעבור לשלב הבא, היינו לבחון את תכליתם האובייקטיבית המשותפת של הצדדים. תכלית אובייקטיבית משמעה התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים על צדדים הוגנים או סבירים להבדיל מהצדדים הספציפיים לחוזה הביטוח הנתון לסכסוך פרשני."
32. במקרה דנן, לא קיימות ראיות בדבר משא-ומתן שהתנהל בין הורי המבקש לבין דקלה, בטרם ההתקשרות בפוליסה הראשונה. מטעם זה, כמו ברוב המקרים בהם בית-המשפט מפרש פוליסות ביטוח, הדגש הוא על אומד-הדעת האובייקטיבי של הצדדים לעסקה. כך כותבים בהקשר זה המלומדים שוורץ ושלינגר:
"מקובל לומר כי בחוזה ביטוח קשה להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של העסקה, מאחר שבדרך-כלל מדובר בפוליסת ביטוח סטנדרטית שכמעט לא נוהל בגינה משא-ומתן אישי ולפיכך לא 'נתפרה' עבור הבוטח הספציפי. כיוון שכך, חוזי הביטוח יפורשו לרוב על-פי אומד הדעת האובייקטיבי המשותף לצדדים לעסקה."
יוער כי לו היה מקום לפרש את הפוליסה בהתאם לאומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים המסויימים לה, ספק גדול אם ניתן היה לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, משום שבמקרה כזה היה צורך לבחון באופן ספציפי ביחס לכל מבוטח - באיזה אופן יש לפרש את הפוליסה שלו על-פי אומד הדעת הסובייקטיבי שלו, כך שלא היתה נוצרת קבוצה הומוגנית שניתן היה לדון בעניינה במאוחד.
33. כדי לבחון את התכלית האובייקטיבית המשותפת שיש לייחס לצדדים סבירים להסכם ביטוח, יש לקחת בחשבון כי ככלל חייב מבוטח לשלם פרמיות ביטוח כל עוד הפוליסה תקפה, אלא-אם-כן הוא שוחרר מפורשות מלעשות כן. לכן, המבוטח חייב להוסיף ולשלם את דמי-הביטוח עד תום תקופת הפוליסה אם לא שוחרר מתשלום, וזאת - בין אם הוא הפך להיות סיעודי במהלך תקופת הביטוח ובין אם לאו.
מסקנה זו היא סבירה ועולה בקנה אחד אם האופן בו צדדים סבירים היו מפרשים את הפוליסה בהתייחס לביטוח סיעודי. זאת, משום שאין מניעה כי מבוטח יהפוך להיות סיעודי לתקופה מוגבלת, שלאחריה הוא יחדל מלהיות סיעודי. במקרה כזה, חשוב למבוטח לשמור על רצף ביטוחי ללא חיתום מחודש או העלאה של תעריף הביטוח בשל החמרת הסיכון הביטוחי, כדי להוסיף ולהיות מבוטח גם לאחר שיבריא - כנגד סיכון של הפיכתו לסיעודי פעם נוספת במהלך תקופת הביטוח.
34. בפוליסת הביטוח דנן מוגדר "מקרה הביטוח - מצב מזכה" כמצב בו המבוטח (שאינו מאושפז בבית-חולים) אינו יכול לבצע 3 מתוך הפעולות המנויות בפרמיה - לקום ולשכב; להתלבש ולהתפשט; להתרחץ; לאכול ולשתות; לשלוט על הסוגרים; להתנייד. אפשרות אחרת היא כי המבוטח הגיע למצב של תשישות נפשית (ראה סעיף 3 לפוליסה השלישית נספח ד' לבקשת האישור). בניגוד למצב של תשישות נפשית, שהוא בדרך-כלל (גם אם לא בהכרח) מצב בלתי-הפיך, מצב סיעודי כפי שהוא מוגדר בפוליסה אינו בהכרח מצב בלתי-הפיך. הוא יכול להיות תולדה של מחלה או תאונה, שהמבוטח עשוי להחלים מהן או להתגבר עליהן.
כך עולה גם מהפוליסה, בה נקבע כי המבטח ישלם את גמלת הסיעוד למבוטח כל עוד מתקיים בו המצב המזכה, וכי "המבטח יפסיק לשלם למוטב גמלת סיעוד מן המועד בו הפסיק להיות במצב המזכה" (ראה סעיף 8.4 לפוליסה, וראה גם סעיף 8.5 המתייחס למצב בו המבוטח הפסיק להיות במצב מזכה, וחזר להיות במצב כזה לאחר מכן). מכאן, כי בהתאם לפוליסה, המבוטח זכאי לקבל את תשלומי הגמלה רק למשך התקופה בה הוא ב"מצב המזכה" (בכפוף לאמור בפוליסה), ותקופה זו עשויה להיות מוגבלת. הפוליסה ראתה לנגד עיניה אפשרות כי מדובר בתקופה זמנית. בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע - בהיעדר כל הוראה אחרת - כי קרות מקרה הביטוח יש בו כדי לשחרר את המבוטח מהמשך תשלום הפרמיות, בין למשך התקופה בה הוא מקבל גמלאות ובין בכלל.
35. מעבר לכל האמור לעיל, יש להביא בחשבון, לצורך שאלת פרשנותה האובייקטיבית של הפוליסה בעיני צדדים סבירים, כי לקביעה לפיה מבוטח שהוא ב"מצב מזכה" אינו צריך עוד לשלם פרמיות, יש השלכה מבחינת חברת הביטוח ביחס לחישובים האקטואריים שלה. לצורך חישובים אלה, חברת הביטוח צריכה לקחת בחשבון בין היתר את משך התקופה בה היא יכולה להניח שהמבוטח ישלם לה פרמיות ביטוח. יוער כי אינני נדרשת לצורך מסקנה זו, לחישובים האקטואריים המדוייקים של חברת הביטוח, ולמידת ההשפעה הנטענת של הקביעה הפרשנית על גובה הפרמיות. די בכך שיצויין כי מובן שחברת הביטוח לוקחת בחשבון בתחשיביה את ההכנסה שתהיה לה מתשלום הפרמיות, ולעניין זה ברור כי יש השלכה לשאלה האם המבוטח עתיד לשלם פרמיות ביטוח גם בתקופה בה הוא יהיה במצב "מזכה". לכן, מבלי להתייחס באופן ספציפי לטענתה של דקלה לפיה לא נגרם להורי המבקש נזק, הרי לקביעה לפיה מבוטחים פטורים במשך תקופה מסויימת בחיי הפוליסה מתשלום פרמיות, יש השלכה על תחשיבי חברת הביטוח, ומכאן שעל גובה הפרמיות שהחברה גובה ממבוטחיה. להשלכה זו צריכה להיות נפקות פרשנית על הוראות הפוליסה - כאשר הן מתפרשות לאור המבחן האובייקטיבי.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי הפוליסה דנן, על-פי פרשנותה הנכונה, לא פטרה את המבוטחים מלשלם דמי ביטוח גם בתקופות בהם הם היו במצב סיעודי.
פסק-דין "עשור"
36. המבקש הפנה את בית-המשפט ל- רע"א 7589/08 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח ראובן עשור ז"ל ואח' (01.12.08, להלן: "פסק-דין עשור"). בפסק-דין עשור דחה בית-המשפט העליון (כב' השופט דנציגר) בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה ב- ע"א 4464/07 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח עשור ראובן ז"ל (30.06.08, שיכונה "פסק-דין עשור בבית-המשפט המחוזי").
37. בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בעניין עשור נחלקו דעות השופטים. כב' השופט שיף שכתב את חוות-דעת הרוב (בהסכמתו של כב' השופט רזי), קבע כי ככלל, תשלום דמי- ביטוח הוא תנאי לתשלום תגמולי ביטוח עם קרות מקרה הביטוח. לכן, המשך גביית דמי- ביטוח עם קרות מקרה הביטוח אינו סייג או תנאי לחבות המבטח לכיסוי הביטוחי, ואין משום כך חובה להבליט ולהדגיש עניין זה בפוליסה מכוח ס' 3 לחוק חוזה הביטוח.
בהמשך התייחס כב' השופט שיף לשאלת פרשנות הפוליסה. הוא קבע כי יש לפרש את הפוליסה בהתאם לתכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים על צדדים הוגנים או סבירים. הוא הוסיף וציין כי מצב סיעודי יכול שיהיה זמני ויכול שיהיה לצמיתות (כפי שעולה גם מהפוליסה עצמה). לגישתו, כאשר מדובר במצב סיעודי זמני, הרי לאחר שהמבוטח שב לתפקוד עצמאי - קיים שוב הסיכון כי מקרה הביטוח ישוב ויתרחש. לכן, כל עוד לא בוטל חוזה הביטוח, על המבוטח להמשיך ולשלם את דמי הביטוח שהם תנאי לתחולת חוזה הביטוח.
38. יחד-עם-זאת, וחרף האמור לעיל, קבע כב' השופט שיף, כי ישנם מקרים בהם המצב הסיעודי הוא בלתי-הפיך. במקרים אלה, לגישתו, לא קיים סיכון כי יתרחש אירוע ביטוחי חדש, שכן המבוטח נמצא במצב סיעודי לצמיתות. במקרים כאלה המבוטח אינו חשוף אם-כן לסיכון כי יתרחש מקרה ביטוח נוסף, ואין מקום לכך שהוא יוסיף וישלם את דמי הביטוח. בית-המשפט מוסיף ומציין, כי ישנם גם מקרים בהם לא ניתן לדעת מראש האם תקופת הסיעוד היא זמנית או לצמיתות. במקרים כאלה, כך נקבע, תמשיך חברת הביטוח להיות זכאית לקבל את דמי-הביטוח מהמבוטח, ואם אכן יסתבר כי המבוטח היה במצב סיעודי למשך 3 שנים ברציפות, יהיה זה מן הדין להחזיר לו את דמי-הביטוח.
39. כב' הנשיאה גילאור לא הסכימה עם חוות-דעתו של כב' השופט שיף, ובדעת מיעוט קבעה כי לא ניתן לפטור מתשלום פרמיה במשתמע. לגישתה, בהיעדר זכות כזו על-פי ההסכם, אין עוגן לדרישת המשיבים - המבוטחים.
40. בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, בבקשת רשות הערעור על פסק-דין עשור המחוזי, נקבע כי אין מדובר בשאלה עקרונית או ציבורית המצדיקה מתן רשות לערער. בית-המשפט התייחס לחוזר 2004 בו נקבע כי החל מיום 01.07.04 יהיה המבוטח משוחרר מתשלום פרמיות במהלך תקופת תשלום תגמולי הביטוח. לאור החוזר הזה, השפעת הרוחב של הדיון הצטמצמה. לגופו של עניין נקבע, כי לא היתה נפקות למכתבה של נציגת המפקח על הביטוח שלא היה בגדר הנחיה כללית, וכן כי הפוליסה נושא הבקשה באותו עניין לא צורפה לעיון בית-המשפט, ולכן הוא אינו יכול לקבוע מסמרות ביחס לשאלה האם לְשונה של הפוליסה היא ברורה וחד-משמעית אם לאו.
41. דקלה טענה כי פסק-דין עשור בבית-המשפט העליון אינו מהווה הלכה פסוקה, מאחר שמדובר בהחלטה שניתנה על-ידי "דן יחיד" הדוחה בקשת רשות ערעור (ראה סעיף 174 לתגובת דקלה לבקשת האישור, והמובאות שם). אכן, מתוכנה של החלטתו של בית-המשפט העליון עולה, כי בקשת רשות הערעור נדחתה הן משום שאין עניין ציבורי רחב בשאלה המשפטית נושא פסק-הדין המחוזי (לאור חוזר 2004), והן בשל עניינים כמו היעדר משמעות למכתב נציגת המפקח על הביטוח, והעובדה שפוליסת הביטוח לא הוצגה. בית-המשפט לא קבל לגופם את נימוקיהם של שופטי הרוב בפסק-הדין עשור המחוזי. לא ניתן אם-כן לקבוע כי יש לקבל את עמדת המבקש מכוח הקביעה בפסק-דין עשור בבית-המשפט העליון.
42. אולם, מעבר לאמור לעיל, אני סבורה כי גם לו היינו מקבלים את דעת הרוב במסגרת פסק-דין עשור בבית-המשפט המחוזי, לא היה מקום לאשר את הבקשה הנוכחית כתביעה ייצוגית. הטעם לכך הוא משום ששופטי הרוב בפסק-דין עשור בבית- המשפט המחוזי, קבעו כי השאלה האם חברת הביטוח יכולה לגבות דמי-ביטוח ממי שקרה לו מקרה ביטוח, היא שאלה שצריכה להיבחן בכל מקרה לגופו. כך, ביחס לכל מבוטח ומבוטח יש מקום - לגישת שופטי הרוב - לקבוע האם הוא הפך סיעודי לצמיתות אם לאו. ביחס לחלק מהמבוטחים ניתן יהיה לקבוע זאת כבר כאשר קורה להם מקרה הביטוח, ובאשר לאחרים - יהיה מקום לקבוע זאת בדיעבד. אם התשובה היא שלילית (היינו לא מדובר במי שהפך סיעודי לצמיתות), מסכימים גם שופטי הרוב בפסק-דין עשור בבית- המשפט המחוזי, כי חברת הביטוח רשאית להוסיף לגבות דמי ביטוח גם לאחר קרות מקרה הביטוח.
אולם, השאלה האם מקרה הביטוח הוא הפיך או שאינו הפיך, עשויה להיות במקרים רבים שאלה מורכבת מבחינה רפואית. אין זה סביר, לכן, לאשר תביעה ייצוגית המחייבת בחינה קונקרטית ביחס לכל מבוטח ומבוטח - האם ישנו סיכוי כי הוא ישתקם ויחדל להיות סיעודי אם לאו, ובהתאם לקבוע האם היתה חברת הביטוח רשאית להמשיך לגבות ממנו דמי-ביטוח לאחר שמקרה הביטוח קרה.
43. אעיר בסוגריים כי עם כל הכבוד, דעת הרוב בעניין עשור בבית- המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. בכלל זה אינני מקבלת, עם כל הכבוד, את המסקנה לפיה באותם מקרים בהם לא ניתן לדעת מראש אם תקופת הסיעוד היא זמנית או לצמיתות הרי "אם אכן יסתבר כי (המבוטח) היה במצב סיעודי רציף של שלוש שנים, יהיה זה מן הדין להחזיר לו דמי הביטוח בצירוף ריבית והצמדה". דומה בעיני כי מסקנה כזו אינה עולה בקנה אחד עם האלמנט היסודי של הסכם ביטוח - המתייחס לסיכון לא ידוע הצופה פני העתיד, ולא למצב עניינים ידוע שקרה בעבר.
44. כך או אחרת, כפי שהובהר - גם אם חלה הלכת הרוב בפסק-דין עשור בבית-המשפט המחוזי, וחובתו של המבוטח לשלם דמי ביטוח בתקופת הסיעוד תוכרע בהתאם למצבו הרפואי ולסיכוי שהמצב הסיעודי הוא זמני - אין מקום לאשר את בקשת האישור לתביעה ייצוגית.
גילוי אודות המשך גביית הפרמיות בתקופת הסיעוד
45. כזכור, המבקש אף טען כי היה על דקלה לגלות למבוטחים כי היא תמשיך לגבות מהם פרמיות גם במשך התקופה לאחר שקרה מקרה הביטוח, כאשר הם יהיו ב"מצב מזכה". אני סבורה - לאור כל האמור לעיל- כי אין לקבל את הטענה. כאמור, בהיעדר פטור מפורש מתשלום פרמיות, הכלל הוא כי המבוטח צריך להמשיך לשאת בהם כל עוד פוליסת הביטוח לא פקעה. לכן, התנאי לפיו המבוטח צריך להמשיך לשלם פרמיות ביטוח לאורך כל תקופת הביטוח, איננו "תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה" (כלשונו של סעיף 3 לחוק חוזה ביטוח). לכן, אי הגילוי אודות התנאי הזה אינו מהווה הפרה של דקלה את חובותיה כלפי המבוטחים. מסקנה זו נובעת - כפי שצויין לעיל, גם מפסק-דין עשור.
46. המבקש טען עוד כי יש לקבוע כי נטל השכנוע חל במקרה דנן על דקלה, בין היתר משום שהפוליסות נוסחו באופן מעורפל, משום שלא הוכח כי ניתן הסבר להורי המבקש ביחס לאופן חישוב התגמולים ולא הוכח כי הודע להם כי הם ימשיכו לשלם פרמיות גם כאשר יקבלו תגמולים. המבקש הפנה בהקשר זה גם לכלל לפיו יש לפרש הסכם ביטוח לרעת המנסח ולטובת המבוטחים. לאור כל האמור לעיל, אינני מקבלת את הטענה, ואינני סבורה כי המבקש הוכיח כי יש מקום לקבוע כי נטל השכנוע עבר מכתפיו שלו לכתפיה של דקלה. כאמורף אינני סבורה כי הפוליסה נוסחה בצורה לא ברורה, ואני סבורה כי כללי הפרשנות החלים עליה (כמו גם הרציונל של פסק-דין עשור) מביאים למסקנה כי יש לפרש את הפוליסה כטענת דקלה- קרי כמחייבת המשך תשלום פרמיות גם אם המבוטח הפך להיות סיעודי.

חוזרי המפקח על הביטוח
47. שני הצדדים התייחסו לחוזר 2004 ולהשלכתו על המחלוקת נושא הבקשה דנן. אני סבורה כי אין בחוזר זה כדי לשנות את המסקנה שלעיל. כאמור, טיעוניה של דקלה שמו את הדגש על העובדה כי חוזר 2004 לא קבע כי יש לו תחולה רטרואקטיבית. דקלה אף הפנתה לחוזר אחר של המפקח, חוזר 2002/6 (נספח 14 לתשובת דקלה), בו ניתנה על-ידי המפקח הוראה פרוספקטיבית לגבי שחרור מתשלום פרמיות לאחר קרות מקרה הביטוח ביחס לתכניות ביטוח סיעודי פרטי (ולא קבוצתי, כמו במקרה דנן). דקלה טענה כי המסקנה העולה מחוזרים אלה היא כי סוגיית השחרור מפרמיות היתה כל העת לנגד עיניו של המפקח, אולם הוא לא מצא כל דופי בפרקטיקה לפיה נגבות פרמיות גם ממי שהוא במצב סיעודי.
מנגד, טען המבקש כי אין להסיק מסקנות מחוזר 2004 - שהמבקש אינו חולק על כך שהוא בעל תוקף פרוספקטיבי, משום שהמפקח לא אישר בו, ולא יכול היה לאשר פרקטיקה שאינה חוקית. עוד טען המבקש כי ממילא הוראות חוק חוזה הביטוח גוברות על חוזרי המפקח על הביטוח.
48. אני סבורה כי לא ניתן לראות בחוזר 2004 "אישור" של המפקח לפרקטיקה של גביית פרמיות ממבוטחים שהם ב"מצב מזכה" על-פי הפוליסה. המפקח קבע כאמור בחוזר כי אל לחברות הביטוח לגבות פרמיות ממבוטחים שהם במצב מזכה - ממועד החוזר ואילך. מקביעה זו לא נובע בהכרח כי המפקח סבר כי הפרקטיקה של גביית פרמיות ממבוטח סיעודי היא חוקית, כפי שלא נובע בהכרח כי הוא סבר שהיא אינה חוקית. כך, גם בהנחה שהמפקח היה סבור כי הפרקטיקה הזו אינה חוקית, הוא היה יכול - מטעמים שונים - להחליט שלא להחיל את ההנחיה החדשה שלו באופן רטרואקטיבי אלא פרוספקטיבי.
49. אכן, בהתאם להלכת פרידמן שנזכר לעיל, ישנה משמעות לעובדה כי פוליסה זכתה לאישור המפקח, ללא שנקבע בה שחרור מתשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. בפסק-דין פרידמן אף נפסק שכאשר קיים אישור כזה של הפוליסה, אין מקום לאשר תביעה ייצוגית בעילה של תשלום הפרמיות בתקופת הסיעוד.
אולם, בשלב זה נבחנת השאלה האם חוזר 2004 כשלעצמו מהווה אישור של המפקח ביחס לשאלה האם פרקטיקת גביית הפרמיות לאחר קרות מקרה הביטוח היא חוקית. בהקשר זה אני סבורה כאמור כי החוזר כשעצמו אין די בו כדי להביא למסקנה ביחס לעמדת המפקח לגבי הפרקטיקה הזאת.
50. אני סבורה כי המבקש אף לא הוכיח שדקלה לא פעלה בהתאם ליתר חוזרי המפקח על הביטוח. חוזר 2001/9 הוחל תחילה רק על פוליסות ביטוח "רגילות" ולא על פוליסות קבוצתיות (כמו הפוליסה דנן). החוזר שקבע הוראות גילוי בפוליסות הקבוצתיות הוא חוזר 2002/3 וחוזר זה חל מיום 24.03.02 על תכניות שיימכרו או יחודשו מיום 01.07.02. כלומר, מבין הפוליסות בהן התקשרו הורי המבקש עם דקלה, החוזר חל על הפוליסה השלישית, שחודשה כזכור בחודש יוני 2004. טענת דקלה לפיה בפוליסה זו קיים גילוי כנדרש - לא נסתרה.
51. לאור האמור לעיל, אני סבורה אם-כן שיש לדחות את בקשת המבקש ככל שהיא מתייחסת לעילת התביעה הראשונה - העילה על-פיה אסור היה לדקלה לגבות מהורי המבקש דמי ביטוח בגין התקופה בה הם היו במצב סיעודי. לכן, אינני רואה לנכון לדון ביתר הנושאים שהיו שנויים במחלוקת בין הצדדים בהתייחס לנושא זה, ובכלל זה השאלה האם הוכיחה דקלה כי הפוליסה השלישית אושרה על-ידי המפקח על הביטוח. גם בהנחה כי עניין זה לא הוכח, אני סבורה כי אין בכך כדי לשנות את מסקנתי כלעיל.
גביית פרמיות בחודשים ספטמבר אוקטובר 2004
52. המבקש טען עוד כי דקלה לא היתה זכאית לגבות מהוריו פרמיה בגין התקופה שבין 01.09.04 ועד 26.10.04. זאת משום שבתקופה זו לא היה הסכם ביטוח תקף - עד לחידושו ביום 26.10.04. לכן בהתייחס לתקופה האמורה, דקלה לא העניקה שום כיסוי ביטוחי למבוטחיה.
דקלה טענה מנגד, כי המפקח אישר את החידוש הרטרואקטיבי של הפוליסה ללא סייג. בנוסף, ניתן לטענתה כיסוי ביטוחי מלא בתקופה זו. לוּ היה נקבע שדקלה לא היתה צריכה לגבות פרמיות בגין תקופה זו מהטעם שהפוליסה לא היתה בתוקף, היתה עשויה להיות לכך משמעות גם מבחינת הרצף הביטוחי, והשלכות כמו חיוב המבוטח בתקופת אכשרה חדשה וכיוצא בזה. טענת המבקש עלולה גם לפגוע ב-250 המבוטחים שקבלו תגמולי סיעוד בגין התקופה האמורה, לאחר שקרה להם מקרה הביטוח.
53. אני סבורה כי אין מקום לאשר את הבקשה ביחס לעילה זו. בבקשה המקורית נטען בהקשר זה כי ביחס לתקופה שבין 01.09.04 ועד 26.10.04, דקלה לא קנתה כל סיכון "למעט אותם מקרי ביטוח שקרו במהלך התקופה של חודש ספטמבר ומ- 1 ועד ה- 26 לאוקטובר" (ראה עמ' 10 לבקשה המקורית). כלומר, המבקש מודה כי דקלה העניקה כיסוי ביטוחי למבוטחים שבתקופה האמורה קרה להם מקרה הביטוח. בסיכומי התשובה מטעמו של המבקש נטען כי הוא מבקש לייצג "את אותם מבוטחים שלא קרה להם מקרה הביטוח בתקופה זאת" (סעיף י"א לסיכומי התשובה). מכאן, כי אין לקבל את טענת המבקש לפיה לא היה כיסוי ביטוחי בתקופה האמורה. אם הורי המבקש - כמו כל יתר חברי הקבוצה - היו הופכים להיות במצב סיעודי בתקופה זו, הם היו זכאים לקבל תגמולי ביטוח, כמו המבוטחים האחרים שמקרה הביטוח קרה להם בתקופה זו.
מובן כי אין כל היגיון לאשר תביעה ייצוגית ביחס לקבוצת מבוטחים שמקרה הביטוח לא קרה להם - קבוצה זו אכן אינה "נהנית" מהביטוח בשום מקרה. אולם, כל עוד ברור שלוּ היה מקרה הביטוח קורה למי מחברי הקבוצה הזו, הם היו זוכים בתגמולי ביטוח בהתאם לפוליסה, אין מקום לקבוע כי לא היה עליהם לשלם את פרמיות הביטוח ביחס לתקופה זו. מעבר לכך, מקובלת עלי גם טענתה של דקלה לפיה המשך התשלומים הבטיח לכלל חברי הקבוצה גם רצף ביטוחי.
תקופת ההמתנה
54. המבקש התייחס לתקופת ההמתנה של 3 חודשים, שרק בסופה מתחילה חברת הביטוח לשלם למבוטח את תגמולי הביטוח. לגישת המבקש, על חברת הביטוח לשלם למבוטח את תגמולי הביטוח בגין תקופת ההמתנה, לאחר שתקופה זו הסתיימה, באופן רטרואקטיבי. המבקש טוען כי מקובל שבתקופת ההמתנה יש עיכוב בתשלום תגמולי ביטוח, ולא פטור מתשלומם. עוד נטען כי אם חברת הביטוח רוצה לפטור את עצמה מתשלום רטרואקטיבי של תגמולי ביטוח בגין תקופת ההמתנה, עליה לציין זאת באופן מפורש ומדויק בגוף הפוליסה, לרבות ציון ההשתתפות העצמית של המבוטחים. במקרה דנן - כך נטען, לא צויין בפוליסות דבר קיומה של השתתפות עצמית, ודקלה פעלה בניגוד להוראות החוק וחוזרי המפקח על הביטוח, המחייבים לציין אם קיימת השתתפות עצמית אם לאו.
55. דקלה התייחסה לטענה זו, כאשר לגישתה - מדובר מטענה שונה מזו שהמבקש העלה במסגרת בקשת האישור, שם נטען נגד עצם קיומה של תקופת ההמתנה. היא טענה כי בסיכומים מטעמו, הסכים המבקש לעצם קיומה של תקופה כזו, אך טוען כי הוא זכאי לגמלאות בגינה.
לגישת דקלה, בכל אחת מהפוליסות נקבע כי תקופת תשלום הגמלאות מתחילה לאחר 3 חודשי המתנה, שאינם חלק מתקופת קבלת גמלאות הסיעוד. גם במקרה של הורי המבקש, תקופת הגמלאות החלה 3 חודשים לאחר תקופת ההמתנה, ולאחר מכן קבלו הורי המבקש את כל הגמלאות.
56. אני סבורה כי יש לקבל את טענותיה של דקלה בהקשר זה. עיון בפוליסה מעלה כי חובתה של דקלה לשלם דמי ביטוח היא "החל מהמועד בו הסתיימה תקופת ההמתנה ובתנאי כי במועד זה עדיין נמצא המוטב במצב המזכה" (ראה סעיף 8.1 לפוליסה, ההדגשה היא שלי). המבקש לא התייחס לאמור בסעיף זה. הסעיף קובע - על פניו, את התקופה בה יהיה המבוטח זכאי לקבל דמי ביטוח, וכי תקופה זו מתחילה בסוף תקופת ההמתנה. טענת המבקש בסיכומים לפיה "מקובל" שחברת הביטוח משלמת תגמולי ביטוח בדיעבד גם עבור תקופת ההמתנה - איננה מעוגנת בראיות.
57. אינני סבורה כי יש לפרש את הסעיף הנ"ל בפוליסה, בלא כל טענה מפורטת בהקשר זה מטעם המבקש, כקובע שאם המבוטח יהיה במצב סיעודי לאחר תום תקופת ההמתנה, הוא יהיה זכאי לקבל דמי ביטוח גם עבור תקופת ההמתנה. לפרשנות כזו אין עיגון בלשון הסעיף, וכאמור - המבקש לא העלה טענות מפורטות שדי בהן כדי להביא למסקנה לפיה זוהי הפרשנות הנכונה לאמור בסעיף. המבקש טען כאמור בסיכומים מטעמו כי "המקובל" הוא שתקופת ההמתנה מתייחסת לעיכוב בתשלום התגמולים, ולא פטור מתשלומם. טענה זו לא פורטה ולא הוכחה, ולכן לא ניתן לקבלה.
לפרשנות לה טוען המבקש, תהיה גם השלכה על התחשיבים האקטואריים של חברת הביטוח, נושא שלא קבל התייחסות בטענות הצדדים. לכן, במקרה דנן ולאור טענות הצדדים - אינני סבורה שיש מקום לקבל את הבקשה בהתייחס לטענה לפיה זכאי מבוטח לקבל דמי ביטוח עבור תקופת ההמתנה - אם במהלכה לא קרה לו מקרה הביטוח.
ריבית על תגמולי הביטוח
58. המבקש טען כי דקלה מעכבת את בירור חבותה ואת מועד תשלום התגמולים, ואינה מוסיפה עליהם ריבית והצמדה. המבקש פירט את המועדים בהם הוגשו התביעות של הוריו לחברת דקלה, המועדים בהם התביעות נבדקו על-ידיה, והמועדים בהם התחילה דקלה לשלם להוריו את תגמולי הביטוח. הוא ציין כי דקלה הודתה שהיא משלמת בכל חודש את תגמולי הביטוח של החודש שעבר, מבלי להוסיף ריבית על הסכומים שהיא משלמת באיחור. כך נהגה דקלה על-פי הטענה ביחס להורי המבקש, וכך היא נוהגת ביחס לכל חברי הקבוצה.
המבקש סומך את טענותיו על סעיפים 27, 28 ו- 28א לחוק חוזה הביטוח.
59. באשר לריבית על תגמולי הביטוח, טענה דקלה כי על-פי החוק, מועד תשלום הריבית הוא מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה, ולא מיום קרות מקרה הביטוח - שהוא אירוע שנמצא בידיעתו של המבוטח בלבד. עוד נטען כי ריבית מתווספת רק במקרה של איחור, וטענה של איחור אינה מתאימה לתביעה ייצוגית, משום שזהו עניין תלוי נסיבות המשתנות ממקרה אחד למשנהו.
דקלה לא איחרה, לטענתה, בתשלום, משום שמקרה ביטוח חל כאשר המבוטח נמצא ב"מצב מזכה", קרי כאשר הוא "סיעודי". אז נעשית פניה אל דקלה, הבודקת ממתי מתקיים מקרה הביטוח אם בכלל. המבוטח הוא ב"מצב מזכה" מהמועד בו הוא נכנס לראשונה למצב זה. הזכאות לגמלאות סיעוד היא 3 חודשים לאחר מכן. כך פועלת דקלה - היא משלמת גמלה בתום החודש הראשון של הימצאות במצב מזכה, אף שהזכות היא רק בתום חודש מלא של הימצאות במצב כזה.
עוד טענה דקלה כי העילה הסיעודית היא עילה מתחדשת ותלוית נסיבות. היא מתחדשת מדי חודש, ודקלה מקפידה לשלם בסוף כל חודש את הגמלה. היא מקדימה את התשלום - שכן אין תביעה בשלה לגמלת סיעוד חודשית, אלא מהמועד בו החודש הסתיים. המבקש אף לא הניח תשתית לתופעת האיחור כתופעה מאפיינת, מה עוד שבמקרה של הורי המבקש, לא היה עיכוב.
60. בסיכומי התשובה מטעמו, שב וטען המבקש כי יש להוסיף ריבית לתגמולי הביטוח ממועד קרות מקרה הביטוח ועד התשלום בפועל, וזאת ללא קשר לשאלה ממה נבע העיכוב בתשלום התגמולים. הוא הוסיף כי הוראות חוק חוזה הביטוח היא הוראת חוק מיוחדת וקוגנטית, הגוברת על הסדרי הצמדה וריבית אחרים, כולל אלה שנקבעו בפוליסת הביטוח, אם הם לרעת המבוטחים או המוטבים.
דיון
61... סעיף 27 לחוק קובע את המועד לתשלום תגמולי ביטוח - תוך 30 יום מהיום שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים-לבירור חובתו, אולם "תגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום-לב, ישולמו תוך 30 ימים מהיום שנמסרה למבטח תביעה לפי סעיף 23(א) והם ניתנים לתביעה בנפרד מיתר התגמולים".
סעיף 28 מוסיף וקובע כי "על תגמולי הביטוח יתווספו הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום קרות מקרה הביטוח וריבית צמודה... מתום 30 ימים מיום מסירת התביעה". קיימת אם-כן הבחנה בין תשלום הפרשי הצמדה על תגמולי הביטוח - לגביו המועד הרלוונטי הוא מועד קרות מקרה הביטוח, לבין תשלום ריבית - שהמועד הרלוונטי לגביה הוא המועד בו המבוטח מסר לחברת הביטוח את תביעתו.
62. ההבחנה בין תשלום הפרשי ההצמדה לבין תשלום הריבית, מקורה בתיקון תשמ"ג לחוק חוזה הביטוח. בדברי ההסבר להצעת חוק חוזה הביטוח (תיקון), התשמ"ג-1982, נקבע (בעמ' 8) כי :
"מתברר שההוראה שהפרשי ההצמדה ישולמו מיום מסירת התביעה בלבד עלולה בתנאי אינפלציה לגרום נזק משמעותי למבוטח, משום שירידת ערך בתקופה שמיום מקרה הביטוח עד ליום מסירת התביעה אינה נלקחת כלל בחשבון, ואילו המבוטח, במקרים רבים, אינו יכול להגיש את התביעה מסיכות שאינן תלויות בו. מוצע, איפוא, שההצמדה תחושב מיום קרות מקרה הביטוח ואילו הריבית בשיעור 3% תשולם כמקודם, תוך 30 ימים מיום מסירת התביעה למבטח" (וראה ע"א 17/82 מגדל נ' יקב יוסף גולד ובניו).
המבקש לא הבחין בסיכומים מטעמו בין תשלום הפרשי ההצמדה לבין תשלום הריבית. יתרה מזאת, המבקש טען כאמור כי יש לצרף ריבית לתגמולי הביטוח החל ממועד קרות מקרה הביטוח ועד יום התשלום בפועל, תהיה הסיבה לעיכוב בתשלומם אשר תהיה. ואולם, כפי שעולה מס' 28(א) הנ"ל לחוק חוזה הביטוח, הדין ביחס לתשלום ריבית הוא שונה, והחובה לשלם ריבית איננה ממועד קרות מקרה הביטוח אלא ממסירת התביעה.
63. ככלל, וכעולה מס' 8 לחוק תובענות ייצוגיות שנזכר לעיל, בית-המשפט יאשר תביעה כתביעה ייצוגית, מקום בו קיימות שאלות משותפות לחברי הקבוצה, שהן העיקר בתביעה (בעוד השאלות הנפרדות הן ה"טפל"), וכאשר ההכרעה בדרך של תביעה ייצוגית היא הדרך ה"יעילה וההוגנת" להכריע בתביעה. לכן, מקום בו ישנם הבדלים משמעותיים בין חברי הקבוצה, המחייבים בירור פרטני של עניינו של כל אחד ואחד מהם, בדרך-כלל לא תתאים התביעה להתברר כתביעה ייצוג
כאמור, לגישתו של המבקש, הוריו היו זכאים לתשלום ריבית על תגמולי הביטוח. בסעיף 12ד' לסיכומים הוא טוען כי סכום התגמולים נושא ריבית החל מיום הגשת התביעה, ואילו דקלה אינה מוסיפה ריבית כלל. בהמשך נטען כי היה על דקלה להוסיף ריבית לתגמולי הביטוח ששולמו לאבי המבקש מיום 28.01.02 (יום קרות מקרה הביטוח) ועד למועד התשלום בפועל. טענה דומה נטענת לגבי אמו של המבקש.
בהמשך ולחלופין טען המבקש כי על דקלה להוסיף ריבית על תגמולי הביטוח מיום הגשת התביעה על-ידי כל אחד מהוריו לדקלה, או מתום 30 יום מהמועד שבו הגיש כל אחד מהוריו של המבקש את התביעה, וכי כך היה על דקלה לנהוג ביחס לכל חברי הקבוצה.
64. כפי שהובהר לעיל, אינני מקבלת את הטענה לפיה זכאים המבוטחים לריבית מיום קרות מקרה הביטוח. באשר לתביעה לריבית ממועד הגשת התביעה (או 30 יום לאחר מכן), המבקש לא טען ולא הוכיח כי דקלה מאחרת בתשלום לכלל המבוטחים, ומשלמת להם תוך פרק זמן שהוא ארוך יותר מאשר 30 יום לאחר הגשת התביעה, וזאת - ללא הוספת ריבית כנדרש. העובדה כי דקלה איחרה בתשלום תגמולי הביטוח לאבי המבקש (כך טוען המבקש ודקלה כופרת בכך), איננה מעידה בהכרח על כך כי היא נוהגת באופן דומה ביחס למבוטחים אחרים, גם בהנחה שהמבקש היה מוכיח טענה זו.
כדי שניתן יהיה לאשר את התביעה של הורי המבקש כתביעה ייצוגית, היה על המבקש להוכיח קיומה של קבוצה של מבוטחים בביטוח נושא התביעה, שדקלה איחרה באופן דומה בתשלום תגמולי הביטוח שהגיעו להם, ולא הוסיפה לתגמולים ריבית בהתאם להוראת סעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח. מאחר שהמבקש לא עשה כן, אינני סבורה כי ניתן לאשר את בקשת האישור בהתייחס לתביעת הריבית.
65. המבקש הוסיף וטען, כי דקלה הודתה שהיא משלמת תגמולי ביטוח בכל חודש בגין החודש שעבר, מבלי להוסיף ריבית כנדרש בהתאם לסעיף 28 לחוק חוזה הביטוח. לטענתו, דקלה מחשבת את התגמולים ב- 1 לחודש ואת התשלומים היא מבצעת בסוף כל חודש ללא תשלום ריבית והצמדה.
דקלה טענה כי היא משלמת תגמולי ביטוח, כנדרש על-פי הפוליסה, בתום שלושת חודשי ההמתנה לאחר שהמבוטח נכנס ל"מצב מזכה". ממועד זה ואילך, היא משלמת את הגמלה מידי חודש בחודשו, כאשר הגמלה הראשונה משולמת בסוף חודש הזכאות הראשון בגין אותו חודש, וכך הלאה למשך כל תקופת הזכאות (ראה סעיף 204 לסיכומי דקלה). דקלה טענה כי למעשה היא מקדימה לשלם את גמלאות הסיעוד החודשיות, משום שהזכאות לגימלה חודשית מלאה נצמחת לראשונה רק בתום חודש מלא של הימצאות במצב מזכה, ואילו דקלה משלמת אף בטרם חלפו 30 ימים מהיום בו המבוטח נמצא במצב מזכה. לכן - כך נטען - היא אינה נחשפת למצב של חיוב בריבית, משום שחיוב כזה חל על-פי סעיף 28(א) רק בתום 30 ימים מיום מסירת התביעה.
66. המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה מתייחסת לשאלה האם לאחר שקרה מקרה הביטוח, עילת התביעה של המבוטח היא עילת תביעה מתמשכת או עילה המתחדשת מידי חודש. לגישת המבקש, כל עוד המבוטח אינו מודיע כי מצבו הבריאותי השתנה לטובה, מוסיפה להתקיים אותה עילת תביעה ואותו מקרה ביטוח. מנגד, לגישתה של דקלה, העילה הסיעודית היא באופן עקרוני עילה מתחדשת ותלוית נסיבות, כשחברת הביטוח אמורה לשלם את הגמלה רק בגין חודש מלא של הימצאות במצב סיעודי.
כפי שהובהר לעיל בראשית החלטה זו, אני סבורה כי יש לקבל את עמדתה של דקלה: גמלת סיעוד משתלמת רק על עוד המבוטח מצוי במצב סיעודי. אכן, קיימים מקרים רבית בהם המצב הסיעודי נמשך לאורך זמן, ולעיתים הוא גם מצב בלתי-הפיך. לעיתים ניתן לדעת זאת כבר במועד בו המבוטח "נכנס" למצב הסיעודי, ולפעמים הדבר מסתבר רק בדיעבד. אולם, אין בכך כדי לשנות מאופיו של הביטוח, שהוא ביטוח שחל רק כל עוד המבוטח מוסיף להיות במצב סיעודי. לכן באופן עקרוני, מדובר בעילה מתחדשת. מכאן, שמקובלת עלי טענתה של דקלה לפיה לא הוכח כי היא מאחרת בתשלום הגמלאות, וכי קיימת קבוצה של מבוטחים הזכאית לתשלום ריבית בגין האיחור בתשלום. יובהר כי כל עוד תגמולי הביטוח משולמים במועד, לא קיימת חובה לשלם ריבית - שהחובה לשלמה קמה רק כאשר ישנו איחור בתשלום לעומת המועד בו היה על חברת הביטוח לשלמו. כך עולה גם מסיכומי המבקש.
67. יוער בשולי הדברים כי הדברים שלעיל יפים ביתר שאת בהתייחס לתביעת המבקש לריבית מיוחדת מכוח סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח. סעיף זה חל על "מבטח בביטוחים אישיים" (בעוד שבמקרה דנן מדובר כאמור בביטוח קבוצתי), והוא מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת ("רשאי בית-המשפט לחייבו") לחייב את המבטח בתשלום ריבית מיוחדת, אם הוא לא שילם את תגמולי הביטוח שלא היו שנויים במחלוקת בתום-לב במועדים בהם היה עליו לשלמם לפי סעיף 27 לחוק חוזה הביטוח. לכן, התביעה מכוחו של סעיף זה אינה תביעה המתאימה לאישור כתביעה ייצוגית.
הצמדת תגמולי הביטוח
68. המבקש טען כי היה על דקלה לשלם למבוטחים הפרשי הצמדה בהתאם לעליית המדד מהמדד שפורסם לפני תחילת תקופת הזכאות ועד המדד שפורסם סמוך לפני תשלום הסכום. לטענת המבקש, היות והורי המבקש הצטרפו להסכם הביטוח ביום 14.01.97 והתחילו לשלם פרמיות החל ממועד זה, הרי הפרשי הצמדה צריכים להיות "תוספת לסכום שנקבע ועודכן בפוליסה העדכנית הרלבנטית לפי שיעור עליית המדד מהמדד שהיה ידוע ב- 14 לאותו חודש שהיה סמוך לחודש שעודכן הסכום ועד המדד שפורסם סמוך לפני תשלום הסכום בפועל" (ראה סעיף 12ב' לסיכומים). לגישת המבקש, בהקשר של הוריו היה מקום להצמיד את סכום הבסיס הוא המדד שהיה ידוע ביום 14.12.96, ולא המדד שהיה ידוע ביום 16.12.96 - כפי שחישבה דקלה.
69. מנגד, טענה דקלה בהקשר זה כי טענת המבקש מהווה שינוי חזית. כך, בבקשה העלה המבקש טענה נגד מדד הבסיס בפוליסה השלישית. בסיכומים נטען כי מדד הבסיס לגבי אבי המבקש צריך להיות המדד הידוע ביום 14.12.96 ולא זה שהתפרסם למחרת היום. לגישתה של דקלה, אין נימוק לטענה זו. מדד הבסיס המקורי של אבי המבקש נקבע בהתאם לפוליסת 97, שהיא הפוליסה הראשונה אליה הצטרף האב. אין טעם להקדמת המדד - לא ביחס לאבי המבקש ואף לא ביחס לאמו.
לגישתה של דקלה, ישנה טעות בטיעון של המבקש: הפוליסה נכנסה לתוקף ביום 01.02.97 ולא ביום 14.01.97, כי נכתב בה היא נכנסת לתוקף ב- 1 לחודש שלאחר קבלת בקשת ההצטרפות. עוד נטען כי אין בבקשה הסבר מדוע הטענה היא בעלת מאפיינים קבוצתיים. דקלה אף טענה כי הגמלאות משולמות כשהן צמודות למדד הרלבנטי ביחס לכל מבוטח, וכי המבקש לא הביא כל דוגמא על תשלום בחסר.
70. אני סבורה כי אין לאשר את הבקשה גם ביחס לטענות המבקש לגבי ההצמדה. מטענות הצדדים כפי שפורטו לעיל עולה כי בין הצדדים ישנה מחלוקת עובדתית לגבי המועד בו הפוליסה נכנסה לתוקף. לגישת דקלה, נכנסה הפוליסה לתוקף ביום 01.02.97 ואם אכן זה המצב - הרי מדד הבסיס בהתייחס לאבי המבקש הוא אכן זה של 15.12.96. מבלי לחוות דעה ביחס למחלוקת זו (קרי האם במקרה דנן היה על דקלה לשלם בהתאם למדד הבסיס, כטענת המבקש, או בהתאם למדד הבסיס כטענת הדקלה), הרי עולה מהאמור לעיל כי מדובר במחלוקת עובדתית ממוקדת וספציפית ביחס למועד בו פוליסת הביטוח של הורי המבקש נכנסה לתוקף. אם זה המצב, הרי שמדובר במחלוקת שיש לה מאפיינים ייחודים, ועל-כל-פנים המבקש לא הוכיח כי מדובר בשאלה שחלה - בדומה להורי המבקש - גם על קבוצה נוספת של מבוטחים. בנסיבות אלה, ולאור הוראת סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות שנזכר לעיל, אינני סבורה כי יש מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית גם בהקשר זה.
עיכוב תשלומי הגמלאות
71. המבקש טען עוד כי דקלה מעכבת את תשלום הגמלאות על-ידיה. לטענתו, מרגע שנמסרה לדקלה הודעה על קרות מקרה הביטוח, עליה לפעול מיידית ולבצע את בירור חבותה (ועל כך אין מחלוקת). המבקש טוען כי בפועל דקלה עיכבה את הבירור - כך, ביחס לאבי המבקש, נערכה לו בדיקה רפואית רק בחודש יוני 2002, כחודשיים לאחר שהוא הגיש את התביעה, וגם ביחס לאמו של המבקש - הודיעה לה דקלה כי היא זכאית לתגמולי הביטוח רק כחודשיים לאחר הגשת התביעה על-ידיה.
מנגד, טענה דקלה כי אין לטענה זו מאפיינים ייצוגיים, והיא תלוית נסיבות. עוד נטען כי דקלה פעלה באופן יעיל מאוד. דקלה העלתה טענת התיישנות משום שהודעת דקלה ביחס לזכאות אבי המבקש היא מ- 01.07.02, והוא יכול היה לדעת את סכומי הכסף שקבל - שהועברו מייד לחשבונו. טענת התיישנות זו היא טענה פרטנית, הטעונה בירור, ולכן התביעה לא מתאימה להיות תביעה ייצוגית.
72. המבקש טען בתגובה כי אין לקבוע כלל גורף באשר להשלכה של טענת התיישנות על התאמת התביעה לבירור כתביעה ייצוגית. לטענתו, לאחר שבית-המשפט יקבע מהי תקופת ההתיישנות, תאתר דקלה את המבוטחים הרלוונטים או שאפשר יהיה לפרסם מודעה בעיתון והמבוטחים יפנו לדקלה בעצמם. ניתן יהיה גם לתת פסק-דין הצהרתי מכוח סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות.
73. אני סבורה כי אין לקבל את טענות המבקש ביחס לעיכוב תשלומי הגמלאות. השאלה מהו פרק הזמן הסביר בו היה על דקלה לערוך את הבירורים ביחס חבות התשלום שלה לגבי כל מבוטח, היא שאלה תלוית נסיבות. כך, ביחס לכל מבוטח צריך יהיה לבחון מתי הוא פנה לדקלה והודיע לה על קרות מקרה הביטוח, אילו מסמכים הוא צירף, מתי דקלה ערכה לו בדיקות רפואיות ואילו עוד פעולות היא בצעה לצורך בירור חבותה. ישנם ללא ספק מקרים בהם בירור החבות איננו פשוט, והוא עשוי להצריך פרקי זמן ממושכים יותר - לעומת מקרים אחרים בהם בירור החבות עשוי להיות פשוט יותר. כך או אחרת, אין כל תועלת בבירור עניין זה באופן ייצוגי, שכן גם אם ייקבע כי דקלה לא פעלה במהירות הנדרשת ביחס להורי המבקש (או ביחס לאחד מהם), לא תהיה לכך השלכה לגבי מבוטחים אחרים.
74. סוף דבר - לאור כל האמור לעיל, הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית נדחית."

5. "החזר הוצאות" שמקבלת מכבי שירותי בריאות מאת כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ מתוך הפרמיות שמשלמים חברי מכבי לכלל בעבור ביטוח סיעוד. הבקשה נדחתה
חקיקה רלבנטית: תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (ביטוח חיים קבוצתי), התשנ"ג-1993; סעיפים 1 ו- 2 בתוספת לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006; הודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח), התשמ"ה-1985; תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (ביטוח בריאות קבוצתי), התשס"ט-2009; סעיף 13 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981; צו הפיקוח על עסקי ביטוח (תכניות ביטוח חדשות ושינוי תכניות), התשמ"ב-1981; סעיף 41 בחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981.

ב- ת"צ (מרכז) 2005-12-11 {שלום הר עוז נ' מכבי שירותי בריאות, תק-מח 2013(3), 13643 (2013)} קבע בית-המשפט:

"כעולה מן החקיקה לגווניה, המחוקק לא הגדיר את ביטוח הסיעוד כחלק בלתי-נפרד מביטוח החיים. למעשה, כלל לא ברור מן החקיקה לאיזה ענף ביטוח משתייך הביטוח הסיעודי, וריבוי ההגדרות שלעיל יוכיח.
ניתן אמנם לראות סממנים ספציפיים של ביטוח חיים, כגון באורך התקופה, ולכך מתייחסים התקנות והחוזרים העוסקים בהערכה האקטוארית. אך לא ניתן ללמוד מאלו על כך שמדובר בביטוח חיים ככזה. זוהי גם עמדת המאסדר.
יתרה מזו, מחוקק-המשנה שב ואמר דברו בתקנות ביטוח בריאות קבוצתי, ובהן התיחס באופן מפורש לביטוח הסיעוד ולשיעור החזר ההוצאות המותר.
בנסיבות אלו, קשה לקבל את עמדת המבקש כי טעה מחוקק המשנה, שבעצמו קבע את הסיווג הביטוחי, ולא התכוון למה שקבע מפורשות.
על-כן אינני מקבלת את עמדת ב"כ המבקש כי הביטוח הסיעודי הוא חלק מביטוח החיים. משום כך יש לדחות גם את הטענה שהחזר הוצאות בשיעור 6% לתקופה הרלוונטית נגבה ושולם בניגוד לחוק.
הטעיה
19. עילת תביעה נוספת בפי המבקש, והיא כי המשיבה לא גילתה "לעמיתיה המבוטחים ולא לקהל צרכני ביטוח הסיעוד" את דבר החזר ההוצאות בשיעור 6% מדמי הביטוח שהיא מקבלת מן המבטחת.
מכבי הפנתה לדווחים בעתונות אודות החזר ההוצאות ושיעורו; לתנאי המפורש במכרז שהתפרסם; ולאתרי האינטרנט של הבורסה לניירות ערך בתל אביב ושל כלל, שכללה את החזר ההוצאות בדווחיה. כלומר שהטענה העובדתית הופרכה.
המבקש נמנע מלטעון כי אין די בדווחים הנ"ל והיה צורך בדווח ישיר של מכבי למבוטחיה.
עשיית עושר ולא כמשפט
20. המבקש מוסיף לטעון כי "המשיבה לוקחת לכיסה נתח מכספי הפרמיות מכבי סיעוד על חשבון המבוטחים" וכן "כשל הפיקוח על הביטוח בנוגע למכבי סיעוד" ו"החשיבות הציבורית המיוחדת". הטענה המשפטית בבסיס כותרות אלו היא כנראה של עשיית עושר ולא במשפט. כך נטען כי החזר ההוצאות אינו כשמו, שכן אינו קשור בחישוב ההוצאות בפועל; העדכון שלהן אף הוא אינו קשור בעלויות הממשיות; וחלק מן השרותים שמעניקה מכבי למבוטחים אינו שווה כסף. וכן כי הפיקוח כשל בכך שלא קבל דווח על הכספים המועברים ועל החריגות הנטענות, ובכלל כי המאסדר לא עשה תפקידו נאמנה.
21. ראשית, כאמור לעיל בפרק הראשון, המבקש לא הוכיח כי התשלום למכבי נעשה שלא כדין. אשר לגובה ההוצאות: המבקש לא הביא ראיות לטענותיו בדבר גובהן המוגזם של ההוצאות. מנגד, החזר ההוצאות בשיעור 6% היה חלק מתכנית הביטוח שזכתה בהיתר המפקח על הביטוח (אם כי נאמר בו בסעיף 7: "אין בהיתר זה כדי להביע את עמדתנו לגבי החזרי ההוצאות למכבי שירותי בריאות"). בתנאים אלו יש לדחות את הטענה בדבר נטילת כספים שלא כדין.
שנית, מכבי טוענת כי אלמלא השירותים שהיא נותנת לעמיתים ולכלל, היה על כלל לתת שירותים אלו, ולכן לא ברור שעלות הביטוח הסיעודי היתה פוחתת. בבקשה זו לא הוכחו עלויות כלל, לרבות אלו של מכבי או לחלופין, של כלל.
ושלישית, הטענה בדבר היעדר פיקוח של המאסדר היא טענה חמורה וקשה, והטוען אותה צריך היה להפליג בראיות, שלא לומר לצרף את המאסדר עצמו. דבר מאלו לא נעשה כאן. לא ניתן ללמוד סיבתית מעצם אישור תשלום ההוצאות את המסקנה בדבר אי-מילוי תפקידו של המאסדר.
22. כבדרך אגב נטען בסעיף 41 לסיכומים גם כי ההיתר שנתן הפיקוח על הביטוח לשאר קופות החולים לקבל החזר הוצאות מונע תחרות ביניהן בנוגע לביטוח הסיעודי.
מכבי התנגדה לטענה, שחרגה מגדר הטענות שבבקשת האישור. מכל מקום, גם טענה אחרונה זו צריכה ביסוס משמעותי ורציני, שלא נתלווה אליה, ומשום כך לא ראיתי מקום לדון בה כלל.
התנאים לאישור תובענה ייצוגית
23. לאור המסקנה שלעיל, לא ראיתי אפשרות סבירה שעילת התביעה תתקבל ותוכרע לטובת הקבוצה, ומשום כך אין הבקשה עומדת בתנאי המרכזי הנדרש בסעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. לכן שוב אין מקום ואין צורך לבחון את התנאים לאישור התובענה הייצוגית.
24. מכבי הוסיפה וטענה, כי אין לבית-המשפט סמכות לדון בתובענה, משאינה עוסקת בתביעה שבין עוסק ללקוח לפי סעיף 1 בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות. ככל שמדובר בשירות ביטוחי, אזי סעיף 39 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 קובע שהוראותיו לא יחולו על שירות שניתן על-ידי מבטח או על-ידי סוכן ביטוח; ממילא אין הבקשה עונה על סעיף 2 בתוספת השניה, הדן בתביעה נגד מבטח, משום שהמבטח הרלוונטי הוא כלל, שאינה נתבעת כאן. הטענות כלפי מכבי מקורן ביחסים שבין קופת חולים מכבי לבין עמיתיה, שאינם בגדר ביטוח.
השאלה אם ניתן לתבוע את קופות החולים בתובענה ייצוגית על בסיס סעיף 1 בתוספת השניה עלתה מספר פעמים, אך הוכרעה כנראה רק בפסיקת בית-הדין האזורי לעבודה בירושלים, ב- תל"א 1459/09, תל"א 11480/09, תל"א 1481/09 ב' ק' נ' מכבי שירוי בריאות בע"מ (09.01.12). בנסיבות אותו עניין הוחל סעיף 1 בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות על קופות החולים, ונקבע כי קופות החולים ל"עוסק" תחשבנה. בערעור שהוגש לבית-הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 39413-01-12 מכבי שירותי בריאות נ' ק.ב. (קטינה) (10.03.13)) לא הוכרעה השאלה, לפי הסכמת הצדדים. אך לא מיותר לציין כי בית-הדין הארצי בקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, שסבר כי באופן רגיל ניתן להגיש תביעה ייצוגית נגד קופת חולים בהיותה "עוסק". מכל מקום, לאור ההכרעה בעילת התביעה, אין צורך להכריע בנקודה זו בעניננו.
25. בין שאר התנאים שעל בית-המשפט לאשר בקבלו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, גם התנאי כי "קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת..." (סעיף 8(א)(3) בחוק תובענות יצוגיות).
מעדותו של המבקש עולה מפורשות, כי טרם הגשת הבקשה לא פנה למפקח על הביטוח ולא ניסה לברר את עמדתו בקשר לשאלה המרכזית בתביעה, בדבר החזר ההוצאות. יתרה מזו, גם לא ניסה לאמוד את הוצאותיה של מכבי, שטען כי אינן בשיעור ההוצאות שהוחזר לה (עמ' 11 שורות 21-1).
משום חשיבותה של התובענה הייצוגית יש לעמוד על כך שהמגיש בקשת אישור יהא זהיר ויבחן ויבדוק את תביעתו לפני הגשתה בשבע עיניים, פן יגרום נזק חמור למשיב (דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6), 385, 406 (2003)); רע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, פ"ד נד(2), 577, 586 (2000))). תשובה כגון זו, המלמדת על כך שלא נעשו הבדיקות הראויות, מציבה סימן שאלה על הכשירות לעמוד בראש הקבוצה, לייצג אותה ולנהל את עניינה בדרך הולמת.
סיכום
26. התוצאה היא שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית.
27. המבקש הגיש בקשה קודמת לאישור תובענה ייצוגית נגד מכבי באותו עניין: ת"צ (מחוזי מרכז) 14334-04-11. בהמלצת בית-המשפט הסתלק המבקש מאותה בקשה, שהתבססה על סעיף 2 בתוספת לחוק תובענות ייצוגיות. ב"כ מכבי דרש לפסוק את הוצאותיו, אך אלו לא נפסקו, בשים-לב לכך שלא היה ברור אם תוגש בקשה אחרת אם לאו. משהוגשה הבקשה הנוכחית, והיא כללה שוב התיחסות לסעיף 2 בתוספת - ולאור הדחיה של עילת התביעה העיקרית - יש לחייב את המבקש בהוצאות שתכלולנה גם את אלו של הבקשה הקודמת.
28. לאור האמור אני מחייבת את המבקש לשלם למשיבה את הוצאותיה בסכום של 25,000 ש"ח."

6. בקשה לאישור בטענה שהמבקשים/התובעים, חברי "צוות" צורפו לחוזה ביטוח הבריאות ללא ידיעתם וללא הסכמתם; וכי צה"ל לא היה רשאי לנכות ממשכורתם את הפרמיות ולהעביר אותם לחברות הביטוח וכל שנעשה היה שלא כדין וללא כל בסיס חוקי. דחיית הבקשה
ב- (ת"א) 1691-04-10 {חמאודה דיאב ואח' נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-מח 2012(4), 1883 (2012)} נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

המבקשים/התובעים הם גימלאי צה"ל. עם יציאתם לגמלאות, הצטרפו המבקשים ל"צוות" אגודת גמלאי שירות הקבע בצה"ל {להלן: "צוות"}.

ביום 14.09.00 התקשרה עמותת "צוות" בחוזה ביטוח רפואי עם המשיבה 2 - מגדל חברה לביטוח בע"מ {להלן: "מגדל"} על-פיו בוטחו בביטוח בריאות כלל חברי עמותת "צוות", ביניהם המבקשים.

ביום 11.11.04, עם סיום חוזה הביטוח עם חב' הביטוח "מגדל", התקשרה עמותת "צוות" בחוזה ביטוח רפואי עם המשיבה 1 - הפניקס חברה לביטוח בע"מ {להלן: "הפניקס"}.

חוזה ביטוח רפואי זה, הוא המשכו של הביטוח הקודם בחב' הביטוח "מגדל". על-פי חוזה הביטוח, הועברו מבוטחי ה"צוות" מחברת ביטוח "מגדל" לחברת ביטוח "הפניקס" תוך שמירה על רצף הזכויות.

חברת מדי גפ בע"מ אגף הבריאות - קבוצת מדנס {להלן: "מדי גפ"}, הוא הגוף אשר על-פי נספח שצורף לחוזה הביטוח, העניק שירותים למבוטחים ולחברות הביטוח.

פרמיות הביטוח שולמו על-ידי ניכוי ישיר מתלוש המשכורת/הגמלה ששולמה להם על-ידי צה"ל. תשלומי הפרמיה במלואם הועברו ישירות על-ידי צה"ל לחברת הביטוח.

לטענת המבקשים/התובעים, חברי "צוות" צורפו לחוזה ביטוח הבריאות ללא ידיעתם וללא הסכמתם; וכי צה"ל לא היה רשאי לנכות ממשכורתם את הפרמיות ולהעביר אותם לחברות הביטוח וכל שנעשה היה שלא כדין וללא כל בסיס חוקי. מכאן עתירתם, בשם גמלאי צה"ל חברי "צוות" שצורפו להסדר ביטוח בריאות וסיעוד זה מחודש ספטמבר 2000 ואילך.

עתירתם היא להצהיר על בטלות הפוליסה מעיקרה ולהורות למשיבים להשיב את סכום דמי הביטוח והפרמיות שנגבו מהם שלא כדין.

המשיבים הגישו בקשה משותפת לסילוק על-הסף בטענה כי דין הבקשה לאישור, להדחות מן הטעמים הבאים: שימוש לרעה בהליכי משפט; התיישנות התביעה ולחילופין, עקב השיהוי הניכר בהגשתה; הבקשה/התביעה אינה ממלאת אחר התנאים להגשת תובענה ייצוגית.

בית-המשפט דחה את התביעה על-הסף בקובעו כי כל אחת מטענות הסף מתקיימות במקרה הנדון ובשים-לב, כי בהסתמך על המסמכים אשר צורפו לכתבי הטענות, אין כל ממש בטיעוני המבקשים. עוד נקבע, כי טיעוני המבקשים עומדים בניגוד עניינים ואנטרסים של כלל 36,000 מחברי "צוות" מבוטחים, טיעונים שאם היו מתקבלים היו פוגעים קשות בהם ובבני משפחתם.

עוד נקבע, כי העובדות והנסיבות שתוארו בפסק-הדין; ובמיוחד בפרק העוסק בשימוש לרעה בהליכי בית-משפט, מצדיקים את עתירת המשיבים/הנתבעים להטלת הוצאות ראויות, המשקפות, בין השאר, את העובדה שזו הפעם השלישית שנדרשים המשיבים/הנתבעים להגיש כתבי טענות בהליכים השונים, להתכונן ולהתייצב לדיונים לא מעטים. בית-המשפט חייב את המבקשים/התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחד מן המשיבים/הנתבעים את הסך של 50,000 ש"ח לכיסוי הוצאותיהם, לרבות שכר-טרחת עורך-דין.

7. המבקש טוען בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כי מתן ההלוואות האמורות גרם לנזקים למי שהיו בעלי פוליסות משתתפות ברווחים של המשיבה באותה עת (והם "הקבוצה" לעניין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית). הבקשה נדחתה
ב- ת"צ (מרכז) 7337-09-09 {ידין בנית נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2012(1), 10899 (2012)} קבע בית-המשפט:

"15. לאור העובדה שהמשיבה צמצמה טענותיה בשלב הנוכחי של הבקשה לאישור התובענה הייצוגית רק לשאלת הנזק, ולאור דרישות החוק כפי שהובאו לעיל, יש להכריע כעת רק בשאלה האם קיימת אפשרות סבירה שבתום הדיון בתובענה, אם תאושר, יקבע בית-המשפט כי נגרם, ולחתר דיוק נותר, נזק לקבוצה; אולם אם יראה המבקש בשלב הנוכחי כי לכאורה נגרם לו נזק, ייחשב כמי שעמד בדרישה הנ"ל. שאלת הנזק למבקש עצמו לא עמדה בכל שלב שהוא על הפרק, וכל הדיון והטיעון בעניין הנזק עסק תמיד רק בנזקה של הקבוצה כולה. בכך יתמקד הדיון להלן, אולם טרם שנפנה לדיון לגופו נעיר הערה במישור הדיוני.
16. לפי סעיף 5 לחוק תובענות ייצוגיות יש לצרף לבקשה לאישור תובענה כייצוגית את נוסח התובענה נשוא הבקשה. כך נעשה גם על-ידי המבקש בענייננו. מקריאת כתבי הטענות של המבקש עולה הרושם שלדידו נוסח התובענה המצורף לבקשה הינו רק נקודת הזינוק, מעין 'זריקת כיוון', ואילו הליך הדיון בבקשה נועד על-מנת לאפשר לו לברר חשדות שונים ולגלות ממצאים חדשים כאשר בסופו של הליך זה ובהתבסס על הממצאים שיתגלו בו, יוכל להגיש כתב תביעה חדש. לא כך הם פני הדברים. בהליך הבקשה לאישור תובענה כייצוגית מתבררת השאלה האם ניתן להגיש את התובענה המסויימת אשר צורפה לבקשה כתובענה ייצוגית, ולא השאלה האם ניתן להגיש תובענה ייצוגית כלשהי בעניין הנידון. כך עולה גם מתקנה 5 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: "התקנות"), בה נקבע כי עם אישור תובענה כייצוגית "יראו את נוסח התובענה שצורף לבקשה לאישור, ככתב תביעה". אמנם בית-המשפט רשאי "לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור" (סעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות), ובמקרה כזה נדרש התובע לתקן את כתב התביעה בהתאם לשינויים שקבע בית-המשפט (תקנה 6 לתקנות), אך אין זה גורע מן העובדה שכאשר בית-המשפט דן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית עליו לראות מול עיניו את התובענה אותה הוא התבקש לאשר, וגם אם מאשר את התובענה בשינויים, הרי שהם נעשים על גבי כתב התביעה הקיים ולא באים להחליפו. השינויים בכתב התביעה עליהם מוסמך בית-המשפט להורות אגב קבלת בקשה לאישור תובענה כייצוגית הם רק אלו הנדרשים לשם הבטחת ניהול ההליך באופן יעיל והוגן, ולא שינויים שנועדו לשם יצירת עילת תביעה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה שצורף לבקשה המקורית. הוא הדין לגבי מהות הנזק והיקפו. בענייננו, עיקר התביעה שהבקשה באה לאשר את הגשתה היה השבת סכומי ההלוואה בסך של כ- 153 מיליוני ש"ח. בתשובה לתגובה, ולאחר שהתברר למבקש כי למעלה משנתיים לפני הגשת הבקשה כבר בוצעה השבה, התמקד המבקש בפיצוי על אבדן תשואה חלופית בסך שאותו העריך ב- 19.5 מיליוני ש"ח; ובפעם הבאה שבה הוגש כתב טענות מטעם המבקש כבר עמד הסכום על קצת פחות מעשרה מיליוני ש"ח, והתבסס כולו אך ורק על תמצית דו"ח המפקח ועל הסכום שהמפקח הורה למשיבה, בכפוף לתוצאות ההליך שבפניי, להעביר לחשבון הקבוצה.
17. המבקש הגיע לסכום שונה לחלוטין בכל אחת משלוש ההזדמנויות בהן טען לבקשה, כאשר הסכומים בהם נקב בהזדמנות השניה ובהזדמנות השלישית שונים בתכלית מהסכום בו נקב בבקשה ובנוסח התביעה שצירף אליה. כך גם בסיס החישוב של כל אחד מהסכומים, כלומר מהותו וטיבו של הנזק שלדעתו נגרם לחברי הקבוצה. זהו שינוי חזית מהותי ביותר, שהמבקש ביצע (פעמיים!). ההלכה בעניין שינוי חזית היא גמישה יחסית, וישנה נטייה שלא לאפשר לעניין פרוצדוראלי זה להוות מחסום בפני בית-המשפט מלדון במחלוקת כפי שהיא באמת (רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק, דינים עליון (28) 392, פסקה ה(2), ה(5) (2008); רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, דינים עליון (53) 1104, פסקה 15 (2007); הנשיא שמגר ב- ע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1), 496, 503 (1985)). לטעמי, ספק אם בענייננו תועיל למבקש אפילו גמישות זו, נוכח ההבדל המהותי ביותר בין סכומי נזק ומהותו כפי שנטענו בבקשה ובנוסח כתב התביעה שצורף אליה לבין טענות המשיב בתשובה לתגובה המשלימה; אולם משהמשיבה לא ביססה טענותיה על ההיבט הדיוני של שינוי החזית, לא יבסס גם בית-המשפט את הכרעתו על עניין זה, מטריד ככל שיהיה.
18. נשוב עתה לשאלה הצריכה הכרעה לגופה: האם הראה המבקש כי קיימת אפשרות סבירה שבתום הדיון בתובענה הייצוגית, אם תאושר, תוכרע שאלת הנזק לטובת חברי הקבוצה (כלומר - יימצא כי נגרם לקבוצה נזק). נזק כזה ניתן לבסס על אחת לפחות משתי אלה: על כך שהסכומים שהעבירה המשיבה לחשבון הקבוצה לא היו בגדר כיסוי מלא של יתרת ההלוואות המיוחדות (לרבות התשואה המובנית בהן); ועל כך שהתשואה החלופית שניתן היה לקבל על הסכומים ששימשו להלוואות המיוחדות היתה גבוהה יותר, וראוי ונכון לזכות את הקבוצה בה, ולא בתשואה המובנית בתנאי ההלוואות המיוחדות.
19. עיון בסיכומי המבקש מגלה כי המבקש כלל אינו מזכיר(!) את הראיות שהובאו מטעמו. משהמבקש עצמו לא ניסה לבסס טענותיו כלל על הראיות שהביא לא אתייחס אליהן אף אני, ורק אעיר כי סבורני שנכון עשה, נוכח חולשתן המכרעת של ראיות אלה. ככל שעלה בידי לרדת לסוף דעתו של המבקש בסיכומיו, טענותיו בעניין קיומו של נזק לקבוצה הן שתיים: הטענה הראשונה היא טענה עובדתית, לפיה אין לסמוך על ראיות המשיבה כאשר היא טוענת שהחזירה לחשבון הקבוצה את מלוא הסכומים של ההלוואות המיוחדות, כולל התשואה המובנית באותן הלוואות. לפיכך טוען המבקש כי יש לאשר את הגשת התובענה הייצוגית משום ש"ללא בירור התובענה הייצוגית, לעולם לא ניתן יהיה לברר את נכונות הנתונים הכספיים ולא ניתן יהיה לברר האם אכן הוטב נזקם של חברי הקבוצה באופן מלא" (סעיף 10.3 סיפא לסיכומי המבקש). הטענה השניה היא טענה שעיקרה נורמטיבי ושלוב בה גם יסוד עובדתי, ולפיה לא הוכח כי הכספים שהוחזרו לחשבון הקבוצה אכן הושקעו בנכסי חוב ולא במניות, וכי בנסיבות העניין יש לאמץ את עמדת המפקח לפיה על המשיבה להעביר לזכות הקבוצה, נוסף לסכומים שהעבירה, את הסכום הנוסף הנקוב בתמצית דו"ח המפקח.
20. נדון תחילה בטענה העובדתית לפיה לא הוכח כי המשיבה אכן השיבה לחשבון הקבוצה את מלוא ערכן של ההלוואות המיוחדות, לרבות התשואה המובנית בהלוואות הללו. לטענה זו לא מצאתי כל יסוד. הספקות שמעלה המבקש בסיכומיו לגבי אמינות עדויות עדי המשיבה, מר קומפל ומר טל, אינם אלא אוסף של פרטים הכוללים הוצאת דברים מהקשרם, ניחושים נטולי בסיס והשערות גרידא. כאשר מנגד לא עומד דבר במישור הראיות (גם למקרא סיכומי המבקש), אין די בטענות המבקש כדי להביא למסקנה כי יש סיכוי סביר שבאמצעות ניהול התובענה הייצוגית לגופה יצליח המבקש להוכיח את הטענה העובדתית, וליתר דיוק את ההשערה העובדתית, שהסכומים שהעבירה המשיבה לחשבון הקבוצה אינם הסכומים הנכונים המבטאים את מלוא שווי ההלוואות בעת ההעברה, כולל תשואת אותן הלוואות. השערות, חששות המבוססים על קטעי דברים, ו"ספקות" כאלה או אחרים - כל אלה אין בהם די כדי לקבוע כי המבקש הוכיח קיומו של סיכוי סביר שכעניין שבעובדה, הסכום שהוחזר לקבוצה על-ידי המשיבה אינו מבטא את מלוא ערך ההלוואות כאמור. בנסיבות הללו, קבלת גישת המבקש פירושה היפוכו הגמור של נטל הראיה, כך שבמקום לדרוש - כפי שהחוק דורש - שהמבקש ישכנע בשלב הנוכחי שיש סיכוי סביר שיעלה בידו להוכיח את העובדה הנ"ל, תבוא דרישה כי המשיבה תוכיח בשלב של הבקשה לאישור התובענה כי אין סיכוי סביר שגרסת המבקש תוכח. דרישה כזו מנוגדת לדין.
21. השאלה הבאה היא האם בממצאי המפקח על הביטוח יש כדי להשלים את החסר בראיות המבקש בכל הנוגע לשאלה העובדתית של דיות הסכום שהועבר לכיסוי יתרת ההלוואות, כולל תשואתן על-פי תנאיהן. סבורני שבכל הנוגע למשמעותו של הדו"ח שערך המפקח בקשר לפרשת מתן ההלוואות שעליה מבוססת הבקשה, יש להבחין בין ממצאיו העובדתיים של המפקח בעקבות הביקורת שערך, לבין מסקנות המבוססות על עמדתו הנורמטיבית. עמדתו הנורמטיבית של המפקח וההוראה האופרטיבית שנתן בהתבסס על עמדה זו אינן מחייבות את בית-המשפט, מה גם שההוראה שנתן למשיבה להעביר את הסכום הנוסף של 9,729,810 ש"ח כפופה במפורש להכרעה בהליך הנוכחי. לעניין זה נשוב בהמשך. שונה במידה של ממש דינם של ממצאים עובדתיים הכלולים בדו"ח המפקח. אכן, גם ממצאי העובדה של המפקח יכול ולא יהיו ראיה קבילה לנכונות העובדות לגופן (בהיותם ממצאים מכלי שני); אולם לפחות מקום בו - כבענייננו - לא עלה בידי המבקש, לרבות באמצעות המומחה מטעמו, להראות שיש סיכוי סביר לקיומו של נזק בעת הזו, ניתן ואף רצוי להיעזר בממצאים העובדתיים של המפקח על הביטוח בשלב הנוכחי על-מנת לברר האם אי הצלחת המבקש להראות כי יש סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לזכות הקבוצה מקורה רק בהיעדר מידע ואולי גם ידע מקצועי בידי המבקש ובידי מי שהמבקש נעזר בו, או שמא אותה אי הצלחה אינה מקרית, והיא נתמכת גם בממצאיו של גורם מקצועי שבדק את העובדות. השלב הנוכחי הוא שלב בו אין צורך להוכיח את העובדות באופן מלא אלא לכאורי בלבד, וברמה הלכאורית ניתן להסתפק בעת הזו גם בראיות שיתכן ולא תהיינה קבילות אם תאושר הגשת התובענה. המפקח והצוות המבצע ביקורות מטעמו (ובענייננו נעזר המפקח גם במשרד חיצוני המתמחה בביקורת חקירתית) מצוידים בכלים הטובים ביותר לבדוק את העובדות, לרבות חישובים ונתונים. זאת הן משום שיש להם נגישות מלאה לכל החשבונות של המשיבה ולכל מסמכיה, והן משום שיש להם המומחיות הספציפית הנדרשת כדי להבין במלואם כל נתון, רישום ופעולה. מסתבר שהמפקח קבע, כממצא עובדתי, כי הסכומים שהמשיבה החזירה לחשבון הפוליסות המשתתפות ברווחים משקפים באופן מלא את יתרת ההלוואות נשוא הדיון, לרבות התשואה המגיעה על-פי תנאי ההלוואות (תשואה שאין חולק כי היא ראויה ונאותה). מבלי לפרט כאן את מלוא תוכנו של אותו חלק בדו"ח המפקח אשר נחשף לעיון בית-המשפט והמבקש תחת סודיות, אפנה לאמור בסעיף 9 לפרק ט1 לדו"ח המפקח שבו נאמר כי המשיבה זקפה לזכות הקבוצה את "התשואה בפועל של ההלוואות המיוחדות לרבות שיערוך לשווי הוגן שבוצע על-פי כללי שיערוך של אג"ח AA+". בהמשך הדברים נאמר כי לדעת המפקח, הפיצוי לקבוצה צריך לכלול גם את הפער בין מה שזקפה (כלומר העבירה) המשיבה לזכות הקבוצה כאמור לעיל, לבין "התשואה של יתרת תיק המשתתף באותה התקופה". זו אינה קביעה של ממצא עובדתי אלא הבעת עמדה נורמטיבית, שאליה נתייחס בהמשך. בכל הנוגע לממצא העובדתי של המפקח, הרי שאותו לא הצליח המבקש להעמיד אפילו בספק קל. יש בממצא זה כדי להפיג את החשש שמא העובדה שבשלב הנוכחי לא התנהל דיון ראיות מלא ולא נחשפו כל המסמכים והחישובים היא שהביאה לכך שהמבקש לא הצליח להראות שיש סיכוי סביר כי יוכח שהסכום שהועבר על-ידי המשיבה עוד בשנת 2007, שנתיים ויותר טרם הגשת הבקשה, לזכות הקבוצה אכן מבטא את כל שהמשיבה עצמה טוענת שהוא מבטא. על-כן, לצורך השלב של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית יש לקבל את גרסתה העובדתית של המשיבה, הזהה לזו שמצא המפקח על הביטוח בדו"ח הבדיקה שערך לפרשה שבבסיס הבקשה שבפניי.
22. כעת יש לעבור לטענה הנורמטיבית של המבקש, ולפיה גם אם תתקבל גרסת המשיבה לגבי השאלה העובדתית, הרי שהסכום שהעבירה לזכות הקבוצה אינו בגדר פיצוי מלא של הקבוצה על השימוש הבלתי תקין שעשתה לכאורה המשיבה בכספי הקבוצה, עת ניתנו מכספים אלה ההלוואות המיוחדות, כלומר הלוואות שאינן מגובות בבטוחות כנדרש. טענה זו זהה לחלוטין לעמדת המפקח כפי שהובעה הן בתמצית דו"ח המפקח שפורסמה לציבור והן באותו חלק של הדו"ח המלא שנמסר לעיון בית-המשפט והמבקש. השאלה היא האם עמדה זו מקובלת על בית-המשפט, וכבר אמרנו שיש להבחין בין משקלם הנכבד של ממצאי עובדה שנמצאו על-ידי המפקח, לבין עמדתו הנורמטיבית שאינה בעלת עדיפות מיוחדת על פני עמדה אפשרית אחרת. עמדתו של המפקח לפיה על המשיבה להוסיף ולהעביר לזכות הקבוצה את הסכום הנוסף של 9,729,810 ש"ח מקורה בהשקפתו לפיה יש לזכות את חשבון הפוליסות המשתתפות ברווחים בתשואה שהיתה מתקבלת על כספי אותן הלוואות, לו הושקעו באותה תקופה (שסיומה בהעברת הכספים שהועברו לחשבון הפוליסות הנ"ל) באופן המשקף את "יתרת תיק המשתתף" באותה תקופה, כלומר באפיקים שאינם נכסי חוב - ובמילים אחרות, באפיק המניות שנכללו באותה תקופה בתיק ההשקעות של כספי הקבוצה. השאלה היא האם עמדה זו היא עמדה שיש סיכוי סביר שתתקבל בסופו-של-יום על-ידי בית-המשפט, לו תאושר הגשת התובענה הייצוגית.
23. לאחר ששקלתי בדבר, באתי למסקנה שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. מסקנה זו מבוססת על אדן ראייתי ועל אדן קונספטואלי. האדן הראייתי הוא ראיות המשיבה, לרבות עדויות המומחים ועדי העובדה. אלה כמו אלה העידו בצורה שלטעמי היתה משכנעת בעליל, כי לולא ניתנו ההלוואות מושא הדיון היו הכספים ששימוש למתן ההלוואות משמשים לרכישת נכסי חוב אחרים לזכות חשבון הפוליסות המשתתפות ברווחים, ולא להשקעה באפיק המנייתי. זאת אף שמבחינת גבולות החשיפה המרבית של כספים אלה לאפיקי ההשקעה השונים בתקופה הרלבנטית, כפי שנקבעו על-ידי ועדת ההשקעות של המשיבה, ניתן היה להשקיעם הן באפיק של נכסי חוב והן באפיק המנייתי. עדויות אלה של עדי המשיבה, שכאמור היו משכנעות וקוהרנטיות, לא נסתרו ולו במקצת. חיזוק נוסף להיבט זה נמצא בעדויותיהם של עדי המשיבה טל וקומפל, שהעידו כי בכספים שהעבירה המשיבה לזכות חשבון הפוליסות המשתתפות ברווחים חלף ההלוואות המיוחדות, נרכשו נכסי חוב אחרים (עמ' 29 ש' 16-15; עמ' 49 ש' 29-27). גם עדויות אלו לא נסתרו ולא נמצא מקום להטיל בהן ספק, והניסיון בסיכומי המבקש להוציא דברים מהקשרם בעניין זה אינו ראוי ואינו יכול להצליח.
24. האדן הקונספטואלי של המסקנה אליה הגעתי כאמור לעיל, הוא כדלהלן: "נזק" אינו אלא ההפרש, לרעת הניזוק, בין מצבו כתוצאה מפגם בהתנהלות הצד שכנגד לבין מצבו אילולא נפל בהתנהלות הצד שכנגד אותו פגם. זהו ה"נזק" היחיד שאת קיומו, וליתר דיוק - את הסיכוי הסביר כי יוכח אם תאושר הגשת התובענה הייצוגית, יש לבחון. הפגם היחיד שנפל, לכאורה, בכך שהמשיבה נתנה את ההלוואות נשוא הדיון, היה בהיבט הביטחונות לאותן הלוואות. הנזק היחיד שיכול פגם כזה לגרום הוא שההלוואות, כולן או חלקן, לא תיפרענה במלואן (קרן ותשואה). מרגע שפגם זה תוקן במלואו והנזק הפוטנציאלי היחיד שאותו פגם לכאורי יכול היה לגרום נמנע כליל על-ידי המשיבה, אף כי בדיעבד, על-ידי זיכוי החשבון של הפוליסות המשתתפות ברווחים במלוא ערכן של ההלוואות (כולל התשואה על-פי תנאיהן), בא פגם זה על תיקונו המלא. אין מקום לחייב את המשיבה לנהוג כאילו השקיעה את הכספים באפיקים אחרים בתקופה שמאז מתן ההלוואות ועד לזיכוי המתואר לעיל, משום שמשמעותה של גישה כזו היא של דרישה החורגת מריפוי מלא של הפגם הלכאורי על-ידי איונה המלא של תוצאתו האפשרית. אימוץ עמדת המפקח (והמבקש) בעניין זה פירושה קביעת נורמה לפיה הפיצוי יעלה על הנזק, משום שישולם פיצוי נוסף גם לאחר שלא נותר עוד כל נזק לפי הגדרתו של המונח "נזק" כפי שהובאה לעיל. בנוסף ובכל הכבוד, גישת המפקח לשאלת הנזק היא גם בגדר חוכמה בדיעבד, שאינה ראויה מבחינה נורמטיבית. כדי לבחון אם הגישה שבה נקט המפקח היא ראויה, יש לשאול מה היה קורה אילו בתקופה הרלבנטית היו כל אפיקי ההשקעה האלטרנטיביים שבתיק ההשקעות של כספי הקבוצה על-ידי המשיבה, פרט לנכסי חוב, מניבים תשואה נמוכה יותר מהתשואה שנכללה בתנאי ההלוואות (ואולי אף תשואה שלילית). דומה שלא נדרש דמיון רב כדי לשער שבמקרה כזה היה המפקח מסתפק בזיכוי כפי שנעשה בפועל, ואף דורש שהזיכוי של הקבוצה ייעשה כפי שנעשה ולא לפי אותם עקרונות שהוא מבקש ליישם במקרה שבפנינו. ניתן היה למצוא הצדקה לגישת המפקח, לו היה מתן ההלוואות בגדר חריגה מהשיעור המרבי של השקעה בנכסי חוב כפי שנקבע על-ידי ועדת ההשקעות של המשיבה (או בדין). במקרה כזה היה בהחלט מקום לדרוש כי תיקון הפגם ייעשה על דרך זיכוי החשבון בתשואה שכספי ההלוואות היו מניבים לו הושקעו באפיקים שבהם היה על המשיבה להשקיעם על-פי הדין, או על-פי הכללים שקבעה ועדת ההשקעות שלה בתקופה הרלבנטית. גם לו הוכח (ברמה של קיום אפשרות סבירה) שכעניין שבעובדה היו כספים אלה מושקעים באפיק אחר לולא הושקעו בהלוואות מושא הדיון, היה לעמדת המפקח בסיס תפיסתי מוצק. כאמור לעיל, לא זהו המצב בענייננו. בנתונים הקיימים בענייננו, תיקון הפגם הלכאורי היחיד - היעדר בטוחות מלאות - בוצע בשלמותו על-ידי המשיבה. על-כן, לא ניתן עוד לומר שיש אפשרות סבירה שיוכח כי לאחר מכן נותר עוד נזק לקבוצה (או למבקש אישית).
25. לא נעלם מעיניי טיעון אפשרי (אף שטיעון כזה לא הועלה, לפחות לא בפה מלא, על-ידי המבקש), לפיו ראוי לאמץ את גישת המפקח בדבר הצורך בתוספת פיצוי מטעמים של הרתעה ועל-מנת ליצור תמריץ שלילי למה שנראה לכאורה כניהול בלתי ראוי מצד המשיבה של כספי הפוליסות המשתתפות ברווחים על-ידי מתן ההלוואות המיוחדות מתוך כספים אלה. אכן, תובענות ייצוגיות נתפסות ככלי שאחת ממטרותיו המרכזיות היא הרתעה ויצירת תמריץ שלילי מפני התנהלות בלתי נאותה בתחומים שחוק תובענות ייצוגיות חל עליהם; אלא שמתן פיצוי העולה על הנזק (כפי שבואר לעיל) אינו, לטעמי, כלי ראוי להרתעה. גישה כזו פירושה, למעשה, קביעת נורמה של פיצוי עונשי בתחום התובענות הייצוגיות. אין בסיס בדין החל בישראל לגישה כזו. הדברים נכונים מקל וחומר בענף הנתון לרגולציה מקיפה כענף הביטוח, משום שלרגולטור בענף הזה - המפקח על הביטוח - יש סמכויות נרחבות ביותר בתחומי החקירה, לרבות: כניסה לכל מקום בו פועל מבטח, חיפוש (לרבות חדירה לחומר מחשב והעתקתו), ודרישת מידע ומסמכים, והכל - כמפורט בין השאר בסעיפים 49ג, 49ד, 49ו ו- 50 לחוק הפיקוח. עוד יש בידי המפקח סמכויות נרחבות למתן הוראות למבטח (ראו למשל בסעיפים: 36; 62(א); 65; 66; 67; 68 לחוק הפיקוח, וכן סמכויות להטלת סנקציות המיועדות להרתיע מפני התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו של מבטח, לרבות עיצומים כספיים על המבטח ואף סנקציות אישיות על נושאי משרות בכירות שהיו מעורבים אישית בהתנהלות בלתי ראויה של מבטח. סנקציות אלה יכולות להיות כספיות (כאמור, למשל, בסעיף 92ג' לחוק הפיקוח ואף להגיע לכלל הדחה מכהונה של נושאי משרות בכירות במבטח (ראו, למשל, סעיף 41י(ג) וסעיפים 68(א)(1) ו- (2) לחוק הפיקוח). לצד כל אלה כולל חוק הפיקוח גם שורה ארוכה של סנקציות פליליות הקבועות בסעיפים 104, 104א, 104ב ו- 105 לחוק האמור; ועוד. עניינו ממחיש היטב את חשיבותם של הכלים שבידי המפקח ואת האפקטיביות שלהם. בענייננו, הפרשה נחשפה במלואה ובאה לידיעתו המלאה של הציבור בעקבות פעולה של המפקח. המפקח לא רק העמיק לחקור. הוא גם נקט בצעדים מעשיים שונים כלפי המשיבה וחלק מבכיריה במסגרת טיפולו בפרשה נשוא הדיון. על רקע זה אין מקום לאמץ כאן גישה החורגת מכימות ראוי ונכון של הנזק רק על-מנת להרתיע את מי, שיש ממילא במסגרת הדין הישראלי די והותר כלים אחרים בעלי אפקטיביות מוכחת, המיועדים בדיוק למטרה זו.
סוף דבר
26. התוצאה מכל האמור לעיל היא שהמבקש לא הראה, עובדתית ונורמטיבית, כי לכאורה נגרם לקבוצה נזק שלא בא על תיקונו עד עתה (ואף עד הגשת הבקשה שבפניי). לפיכך, דין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית להידחות.
27. נותרה שאלת הוצאות, לרבות שכר-טרחת עורכי-הדין. השיקולים הצריכים לעניין זה מורכבים. בהליך אזרחי רגיל, הכלל הוא שעל הצד המפסיד לשפות באופן מלא את הצד הזוכה על הוצאותיו, אולם גם בהליך אזרחי רגיל ניתן לסטות מכלל זה בנסיבות המתאימות. כך, בין היתר, מקום בו הצד הזוכה גרם או תרם, באופן ניהול ההליך על ידו, להתמשכות ההליך ולהגדלת ההוצאות, וכן מקום בו היה טעם לפגם בהתנהלות הצד הזוכה לגופו של עניין, אף שאותו טעם לפגם לא מנע את הזכייה. במקרים כאלה יש ובית-המשפט פוסק לזכות הצד הזוכה סכום הנמוך מהחזר הוצאות ריאלי, ובמקרים מסויימים אף אינו פוסק לזכותו הוצאות כלל. במקרים נדירים וקיצוניים יכול אף לקרות שדווקא הצד הזוכה ישפה את המפסיד על לפחות מקצת מהוצאות המשפט שנגרמו לו. גם שיקולים אחרים יכול ויביאו לסטיה מהכלל הרגיל של שיפוי הצד הזוכה בגובה מלוא הוצאותיו על-ידי הצד המפסיד. בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית יש להתחשב בשיקולים נוספים שאינם מובאים, בדרך-כלל, בחשבון בפסיקת הוצאות בהליך אזרחי. כאן יש לשקול גם שיקולים בעלי אופי ציבורי רחב. בין שיקולים אלה נזכיר את השאיפה להימנע מהרתעת יתר של מי ששוקלים לפתוח בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפחות כל עוד אלה פועלים במה שנחזה להיות תום-לב ובמיוחד אם הם מבקשים לעסוק בדרך זו בנושאים שיש אינטרס ציבורי אמיתי, לפחות לכאורה, בהבאתם להכרעה שיפוטית בכלל ובדרך של תובענה ייצוגית בפרט; זאת גם מקום בו בדיעבד יש לקבוע כי אין לאשר את הגשת התובענה הייצוגית. עוד יש לבחון מה תרמה, אם בכלל, הגשת הבקשה לקבוצה ולאינטרס הציבורי בכללותו, למרות שהבקשה נדחתה. במקרה שבפנינו, העברת הכספים שביצעה המשיבה לזכות הקבוצה ואשר נמצא שיש בה משום תיקון כל נזק שנגרם או יכול היה להיגרם לחבריה נעשתה זמן רב לפני הגשת הבקשה, וממילא אין לומר שהמבקש גרם או תרם לתיקון המעוות. גם אין לומר שהמבקש הוא שגרם, על-ידי הגשת הבקשה, לחשיפת הפרשה והבאתה לכלל מודעות של הציבור. עם-זאת סבורני כי המבקש לא יכול היה לדעת, בעת הגשת הבקשה, את כל מה שנודע לו ולציבור עם פרסום תמצית דו"ח המפקח (שכזכור פורסמה רק ביולי 2010, כעשרה חודשים לאחר הגשת הבקשה), וממילא לא היה בידו לדעת בעת הגשת הבקשה כי המשיבה העבירה לזכות חשבון הקבוצה את הסכומים שהעבירה כפי שהוברר בתמצית דו"ח המפקח. כבר לאחר הגשת התגובה הראשונה של המשיבה תיקן המבקש את גישתו לעניין הסכום שלדעתו עשוי להגיע לקבוצה וזאת בדרך של הקטנתו בשיעור חד, ובשלב שלאחר מכן וכאשר תמצית דו"ח המפקח הובאה לידיעתו תיקן שוב את גישתו בעניין זה, והקטין שוב את הסכום תוך העמדתו על אותו סכום שהמפקח הורה (באופן מותנה) למשיבה להעביר לזכות הקבוצה. אכן, בסופו-של-יום באתי למסקנה שונה מזו של המפקח בשאלה האם די במהלכי המשיבה להטבת נזקה של הקבוצה ובשאלת קיומה או היעדרה של יתרת נזק לקבוצה בעקבות מהלכים אלה; אולם אין לומר שהמבקש פעל במנותק מהנתונים שהיו ידועים לו ושהלכו והתבררו, אלא להיפך: הוא התאים את עמדתו לנתונים כפי שהלכו והתבררו. בסופו-של-יום, המבקש לא הביא כל תועלת לחברי הקבוצה אולם סבורני שלא היה יכול, ובודאי שלא היה חייב, לדעת זאת מראש. הוא גם לא יכול היה לדעת מראש מה, אם בכלל, יעשה המפקח בעניין הפרשה. לכל אלה יש להוסיף את החשיבות הציבורית המיוחדת של הקפדה על ניהול אחראי של כספי מבוטחים בכלל, ובמיוחד בביטוח חיים משתתף ברווחים שנועד להבטיח את עתידם הסוציאלי של המבוטחים ובני משפחותיהם לשנים ארוכות. לפחות לכאורה נראה כי המשיבה, גם לדעת המפקח, פעלה במתן ההלוואות המיוחדות בדרך שאינה נאותה, והמשיבה אף בחרה (ולטעמי עשתה כן בתבונה טקטית מרובה) שלא להעמיד שאלה זו למבחן בשלב הזה של ההליך. לאור כלל הנתונים והשיקולים שצוינו לעיל, באתי לכלל מסקנה כי יהיה זה ראוי שכל צד ישא בהוצאותיו. על-כן, אין צו להוצאות."