העתקה - פגיעה בזכות יוצרים

1. כללי
"השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק לשם קביעה שהנתבע העתיק חלק ממשי ומהותי מיצירת התובע, היא שאלה של עובדה ושל דרגה ותשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על-סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי ההתרשמות של השופט מהיצירות בכללותן."

"דמיון מסויים בין היצירות אינו מספיק כשלעצמו להוכחת העתקה, כי יכולות להיות סיבות אחרות שונות לאותו דמיון."
{ע"א 23/81 משה הרשקו ואח' נ' חיים אורבוך ואח', פ"ד מב(3), 749 (1988)}

האם יש חשיבות לתהליך הייצור שמשתמשים בו כדי להעתיק את היצירה?

ב- ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ ואח' נ' גלידת ויטמן בע"מ ואח', פ"ד מ(3), 340 (1985) נקבע:

"השופטת המלומדת סברה, כי לתהליך הייצור בו מועתקת היצירה אין כל חשיבות. לדעתה, די בכך שקיים דגם מקורי, שעל פיו מכינים דגמים אחרים זהים או כמעט זהים. בנמקה את דעתה זו ציינה, כי כתובת קעקע, למשל, לא ניתן לשכפל או להעתיק בתהליך של ייצור. אמנם כך, אבל כבר הראיתי לעיל, כי "כתובת קעקע" אינו תרגום נכון של "etchings", שהם תחריטים, ואלה נעשים בהליך מכאני, מתוך לוח שנחרט לצורך זה.
גם פסק-הדין בעניין James Arnold & Co. Ltd. v. Miaferm Ltd & Others (1980) (R.P.C. 397) (להלן: "James"), שעליו בעיקר הסתמכה השופטת המלומדת, אינו תומך במסקנתה. {ראה: James} היה מדובר במפורש בהליך מכאני של העתקת ציור מהנייר שעליו צוייר אל פני פיסות בד, המיועדות לשמש כצעיפים. ההעתקה נעשתה בתהליך של חימום באמצעות סטריאו של גומי.
הוחלט באותו פסק-דין, כי סעיף 3(4) של החוק מ- 1956 (שהחליף את סעיף 1(5) של החוק מ- 1911) חל לא רק על ההעתק, שנעשה על-פי אחד מהתהליכים העונים על הגדרת "פיתוח", אלא גם על הלוח או התבנית עצמם, המשמשים את ביצוע ההעתקה (בעיה זו התעוררה שם, כי בחוק מ- 1956, להבדיל מהחוק מ- 1911, אין הגדרה של "קלישאה". נראה שלפי ההגדרה שבסעיף 1(35) ולפי לשונו של סעיף 1(5)(א) אין הבעיה מתעוררת לפי החוק מ- 1911). עוד הוחלט שם, שאף כי התהליך לא היה תהליך של פיתוח ("engraving") במובנו המדוייק, הנעשה על-ידי חיתוך או חריטה במתכת, בעץ או בחומר אחר, הרי שאותו מכשיר גומי אף הוא בגדר "פיתוח". בהקשר לכך נאמרו שם, הדברים, שצוטטו על-ידי השופטת המלומדת ושאביאם במלואם:
"Then it is said that to be an engraving it must be made by the engraving process, something which is made by cutting into the metal or wood or other material. I do not consider the matter is so confined. The definition in section 48 is in the terms of particular works and does not direct attention to the process by which they achieve that form. It is also significant that it was thought necessary to exclude photographs expressly.
Evidently the draughtsmen would think that they would othwise be engravings or produced from engravings. The purpose of the act is to protect original artistic craftsmanship, it is not to limit it to one particular mode of expression rather than another. In these days of mass production the picture or design is produced by a complex series of artifacts and I would regard the final one in the line which is used to mass produce a design as an engraving even though of itself may not on the one hand have sufficient originality, being mechanically and slavishly reproduced from earlier artifacts, or on the other it is produced by moulding rather than by cutting out. I have not found this at all an easy matter but my conclusion is that the rubber stereos are
engravings for the purposes of the act."
אין מקום להסיק מדברים אלה, שאין כל חשיבות לאופן הפקת ההעתקים. המסקנה שניתן להסיק מפסק-דין זה היא, שאין חשיבות באיזו טכניקה מתבצע ההליך, ואין לדקדק בדרישה, שהתהליך ייעשה בדרך חריטה או חיתוך דווקא, כמשתמע מן המונחים "lithograph", "etchings", "engravings" ו- "woodcuts", שהם כולם תהליכי חריטה או חיתוך בחומרים שונים (כעולה מהגדרתם במילונים Oxford ו- Webster). די בכך, שיהיה זה תהליך שבאמצעותו מופק שעתוק המוני בכל טכניקה שהיא, ולאו דווקא על-ידי שקעים בקלישאה הנוצרים בדרך חריטה או חיתוך. די בטכניקה של תבליט (relief), של תשליל וכן אמצעים שונים אחרים, ככל שחידושי הטכניקה המודרנית המתקדמת מאפשרים.
דבר זה מתיישב עם הגדרתה של הקלישאה המצוטטת לעיל. אין מקומה באותו פסק-דין, המצדיק את המסקנה, כי אין כל חשיבות לאופן בו נעשתה ההעתקה. אם אכן כך, הרי גם ציור יד, המהווה חיקוי מדוייק או העתק של ציור אחר, אף הוא ייחשב כ"פיתוח". פירוש כזה יביא לידי אבסורד, שכל ציור וכל פסל וכל יצירה אמנותית, שאפשר לעשות מהם חיקוי יד ייחשבו ל"פיתוחים". המבחן, שמציע בא-כוח המשיבות בתשובה לכך, הוא, שיצירה, שהאמן יעד אותה מראש להיות ציור, הרי היא ציור, ויצירה, שהועיד אותה מראש להיות אב-טיפוס או דגם להכנת אחרים כמותה, הרי היא "פיתוח". הבחנה כזו, לפיה אותה יצירה תוכל להיות "פיתוח" ותוכל שלא להיות "פיתוח", הכול בהתאם לכוונה הסובייקטיבית של יוצרה, אין בה כל טעם והיגיון.
גם בפסק-הדין ב- ת"א (ת"א) 248/48 גפקו בע"מ נ' אהרוני, פ"מ יז 103, שעליו הסתמכה השופטת המלומדת, מדובר בתהליך מכאני של ייצור אותיות מתכת לשימוש בבתי-דפוס מתוך צורה או תבנית. כך גם עולה מהאמרה בפסק-הדין Banco De Portugal v. Waterlow & Sons Ltd. (1931); Banco de Portugal v. Waterlow Sons Ltd. (1931) 145 L.T ;362 (C.A.). at 363, שאף הוא אוזכר בפסק-הדין, ושבו מדובר היה בתהליך מכאני של הדפסת שטרי כסף.
וכך גם בפסק-דין נוסף, שאוזכר על-ידי השופטת המלומדת, בעניין Walker Charles (Co. Ltd). v. The British Picker Co. Ltd. (1961) &. התווית, שהיתה נושא הדיון; Walker & Co. Ltd. v. The British Picker Co. Ltd Charles ((1961) R.P.C. 57} שם יוצרה באמצעות "block", הכלול בהגדרת "plate" שבסעיף 1(5)(א), ואשר תרגומו בנוסח העברי הוא "תבנית אימום". גם כאן מדובר איפוא בתהליך שיעתוק מכאני מתוך תבנית. בפסק-דין זה יכול להיות לנו עניין בשאלה אחרת, שכבר נדונה לעיל, שהתווית (אשר ציורה מופיע באותו פסק-דין), שהכילה גם ציור גראפי וגם מילים (רבות מהמילה האחת "ויטמן" שבשלט שלנו), הוכרה שם כ"יצירה אמנותית", ואיש לא העלה את הטענה, שהיא מהווה "יצירה ספרותית". הוראת סעיף 1(5)(א) חלה גם על צילומים. גם אלה מועתקים באופן מכאני מתשליל. אלמלא דובר בנפרד ב"צילום" בסעיף זה. אין ספק, שניתן היה לכלול אותו בהגדרת "פיתוח".
לדעתי, יש להגביל את פירושם של "פיתוחים" בסעיף 1(5)(א) לתהליכי ייצור, המאפשרים שיעתוק המוני, תהליכים מכאניים, כימיים או אחרים, ותהא הטכניקה לכך אשר תהיה. {השווה : Gambat v. Ball (1863) , at 486 , (.Gambart v. Ball (1863) 143 E.R. 463 (C.P} הגבלה זו מתיישבת, לדעתי עם המגמה החקיקתית של סעיף 1(5), כפי שניתן להבינה על רקע הרעיון הכללי והמטרה של חוק זכות יוצרים.
חוקי זכות היוצרים למיניהם נועדו להגן על מי שיצר יצירה מקורית מפני מעתיקים מתחרים. באנגליה הכיר המשפט המקובל כבר מתחילת המאה החמש-עשרה, כי יש להעניק זכות בלעדית, לתקופה מוגדרת, ליוצר המקורי לשעתק ולמכור העתקים מיצירותיו, היא זכות היוצרים, שאם יורשו אחרים לעשות כן, יגזלו את פרי כישרונותיו ומאמציו {ראה דו"ח ועדת ויטפורד 1977 פקודה 6732 סעיפים 14, 23.}
ועדת ויטפורד המליצה על חיקוקה של הוראה מפורשת, כי ליוצר נתונה זכות היוצרים ביצירותיו, בכפוף רק להוראה חוזית, או, בהעדרה, להוראה סטטוטורית. הוראה סטטוטורית כזו, כחריג לזכות היוצרים הכללית, כלולה בסעיף 1(5) מ- 1911 ובסעיף 3(4) מ- 1956. אלה ההוראות הסטטוטוריות המצויות.
בשאלה מה ההוראה הסטטוטורית הרצויה דנו גם ועדת גרגורי מ-1952 (פקודה 8662) גם ועדת ויטפורד. באחרונה לא הושגה תמימות דעים בשאלה זו. יש הסוברים, כי מן הראוי להקנות למזמין כל יצירה מוגנת את זכות היוצרים הראשונה.
לעומתם יש הסוברים, כי טוב מעמדו של המזמין ממעמדו של היוצר להבטיח את זכויותיו בהסכם מפורש, וכי בהעדר תניה חוזית אין מקום להעניק לו זכויות יוצרים ביצירה כלשהי. גישה שלישית - בתווך בין שני הקצוות - היא, כי מן הראוי להקנות למזמין של כל יצירה זכות יוצרים מוגבלת לשימוש ביצירה רק למטרה שלשמה הוזמנה.
המלצת הוועדה, ברוב דעות, היתה, כי בהעדר הסכם אחר זכות היוצרים בכל יצירה תהיה ליוצר, בכפוף לשתי הגבלות. האחת - למזמין תהיה רשות בלעדית (licence exclusive) מוגבלת למטרות שהיו בכוונת הצדדים בעת ההזמנה, והאחרת - ליוצר תהיה הזכות למנוע ניצול למטרות אחרות, שנגדן רשאי הוא לעורר התנגדות סבירה. המלצה זו לא אומצה. ראה מסמך מייעץ (consultative document), שהוגש לפרלמנט על-ידי מזכיר המדינה למסחר מיולי 1981 (פקודה 3802), בו מועלות הסתייגויות הן מדעת המיעוט והן מדעת הרוב של ועדת ויטפורד והצעה להשאיר את ההוראה שבסעיף 3(4) של החוק מ- 1956 ללא שינוי.
לדעתי, הרעיון שבהוראה זו והוראת סעיף 1(5) מ- 1911 הברורה ממנה, כעולה מפסק-הדין הנ"ל בעניין .James Arnold & Co. Ltd (ראה לעיל), הוא מתן תוכן עסקי להזמנה. עניינו של מזמין בתמורה של גלופה, המיועדת, מעצם טבעה, להפקה המונית של העתקים, הוא בהעתקים. הגלופה עצמה נשארת, בדרך-כלל, בידי היוצר. אם תישאר גם זכות היוצרים בידו, מה פעל המזמין? צפייתו העסקית תסוכל, והזמנתו, שעבורה נתן תמורה, תתרוקן מתוכנה. אישור לדעתי מוצאת אני באמור בסעיף 11 של המסמך המייעץ הנ"ל.
סעיף 1(5)(א) חל לא רק על פיתוחים אלא גם על צילומים ועל "תמונה". השיקול וההיגיון שבפירושו לעניין הפיתוחים כוחם עימם גם לעניין הזמנת המקור, כלומר התשליל, של צילום.
גדר הספק היחיד שלי התעורר בשל הכללתה של "תמונה", שתרגומה הנכון הוא "דיוקן", לצד פיתוח וצילום. לכל הדעות, מקורו של דיוקן לא נועד לייצור המוני של העתקים בתהליך מכאני או כימי או אחר ובטכניקה כלשהי. מה הטעם בצירוף המוזר לכאורה של דיוקן לפיתוח או לצילום? את התשובה מצאתי במסמך המייעץ הנ"ל בסעיף 11 וכן בסעיף 561 של דו"ח ועדת ויטפורד: הטעם הוא בנימוקי פרטיות אישית של המזמין. המזמין דיוקן אישי או משפחתי מטבע הדברים אינו רוצה שהוא יופץ ברבים, ויש לראות כוונה משתמעת בהזמנה, כי הדבר לא ייעשה. כך הדבר גם בצילומים מסויימים, ו"צילום" משתלב לכן גם עם הרעיון שמאחורי הפיתוחים וגם עם זה שמאחורי הדיוקן.
אך כל השיקולים הללו, המצויים בהזמנתם של גלופה, צילום או דיוקן, אינם מצויים בהזמנתו של השלט הנדון כאן, שאמנם שימש כאב-טיפוס להכנתם של שלטים אחרים דומים לו, בגדלים ובמידות משתנים, אך מטבעו לא נועד לשמש אמצעי להפקה המונית של שעתוקים בתהליכי ייצור כלשהם ובאמצעים טכניים כלשהם."

2. הפרת זכות יוצרים לשידור משחקי כדורגל
פלוני הוא בעל אתר אינטרנט, אשר מציע לציבור הגולשים אפשרות לצפות במשחקי כדורגל בשידור חי, בלא תשלום, וזאת בלא שקיים בידו היתר או רישיון להעברת שידורי המשחקים. זהותו של פלוני אינה ידועה לבעלת זכויות היוצרים. ב- ע"א 9183/09 {The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', תק-על 2012(2), 6919 (2012)} נדונה השאלה האם פלוני אחראי להפרת זכויות היוצרים במשחקי הכדורגל, ובהמשך לכך, אם יש מקום לחשוף את זהותו, בכדי לאפשר לבעלת הזכויות בשידורי המשחקים להגיש נגדו תביעה.

בית-המשפט קבע כי הזרמת משחקי הכדורגל במקרה זה עולה כדי הפרת זכות היוצרים של הליגה, וכי פלוני אחראי להפרה שבוצעה. השאלה הבאה שבחן בית-המשפט היא האם בנסיבות העניין קמה לו הגנת השימוש ההוגן.

לעניין ההפרה קבע בית-המשפט כי:

"הליגה מצלמת, כאמור, את משחקי הכדורגל שלה, מביימת, מפיקה ועורכת את הצילומים, ואף מוסיפה להם גרפיקה ומוסיקה. אמנם, משחקי הכדורגל כשלעצמם אינם כשירים להיות מושא לזכות יוצרים. אירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים. אלא שזכות היוצרים עשויה לחול על האופן המסויים בו אירוע הספורט מתועד ונערך. אופן התיעוד והצילום של אירוע ספורט כרוך בלא מעט יצירתיות, וכך בוודאי באשר לבימויו והפקתו של הצילום, כמו גם אופן העריכה.
כל אלה עולים, ככלל, לכדי "יצירה מקורית" הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים. ואכן, בפרשת טלאיבנט נקבע כי צילום והפקה של אירועי ספורט מוכרים כיצירה המוגנת בזכות יוצרים, ראו: פרשת טלאיבנט, בעמ' 541-540; קביעה זו אף אושרה בדיון נוסף: דנ"א 6407/01 ערוצי זהב ושות' נ' Tele Event Ltd, פ"ד נח(6), 6 (16.06.04); גיא פסח "זכויות שידור - גלגוליה של סבוניית (פסק-הדין בעניין א.ש.י.ר.) וחלקה כגורם מעצב בשוק התקשורת" המשפט י' 131, 133-132 (2005) (להלן: "פסח, שוק התקשורת"); גיא פסח "על פסיקה בענייני משפט וטכנולוגיה - בעקבות בש"א (ת"א-יפו) 11646/08 -The Football Association Premiere League Limited נ' פלוני ואח'" ספר שלמה לוין (אליעזר ריבלין, אשר גרוניס ומיכאיל קרייני עורכים, עתיד להתפרסם ב- 2012) (להלן: "פסח, משפט וטכנולוגיה"); כך אף נקבע בארצות-הברית, ראו למשל: Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass'n, 805 F.2d 663 (7th Cir. 1986), שם הוכרו זכויות היוצרים של ליגת הבייסבול (MBL) בשידורי המשחקים, וכן NBA v. Sports Team Analysis and Tracking Sys., Inc., 939 F. Supp. 1071, 1092-93 (S.D.N.Y. 1996), שם הוכרו זכויותיה של ליגת ה-NBA בשידורי המשחקים שלה). הליגה מחזיקה, אם-כן, במקרה זה בזכויות היוצרים ביצירה המתקבלת לאחר פעולות הצילום, הבימוי והעריכה - כלומר בשידור המלא של משחקי הכדורגל. השאלה היא, איפוא, אם הופרו זכויותיה של הליגה ביצירה המוגנת.
13. "זכויות היוצרים" הן למעשה אגד של זכויות משנה, המעניקות לבעליהן את היכולת הבלעדית להתיר את ביצוען של פעולות מסויימות ביצירה המוגנת, כך שיוכל ליהנות מ"מרבית דרכי הניצול האקטיביות או המסחריות" של היצירה {טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א', 227 (מהדורה שניה, 2008) (להלן: "גרינמן")}. בין זכויות אלה, ניתן למנות גם את זכות השידור {המעוגנת בסעיף 14 לחוק החדש} וכן את זכות ההעמדה לרשות הציבור {המצויה בהוראת סעיף 15 לחוק החדש}. זכויות אלה היו מגולמות יחד בחוק הקודם בתוך הזכות ל'ביצוע פומבי', אולם בחוק החדש הן הועמדו כזכויות נפרדות, הנוגעות להיבטים שונים של העברת יצירה מוגנת לציבור {ראו, למשל: רחל ארידור-הרשקוביץ "מביצוע פומבי להעמדה לרשות הציבור: חידוש או בילבול תחת הדין החדש?" יוצרים זכויות, 405, 406 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "ארידור-הרשקוביץ")}.
זכות ההעמדה לרשות הציבור, מעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק החדש, אשר מורה כי "העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".
במקרה שלפנינו, המערערת עצמה הסכימה (בגדר ההליך שהתנהל בבית-המשפט המחוזי) לכך שזכות זו לא הופרה במקרה זה, ואף לא טענה אחרת בפנינו. משכך, אין לנו צורך להידרש לבחינתה של סוגיה זו כעת. בתמצית יצויין, ומעבר לדרוש, כי אין בתיבות "ממקום ובמועד לפי בחירתם", המצויות בהוראת סעיף 15 לחוק החדש, כדי לשלול את ההפרה במקרה בו מדובר בשידור חי. תיבות אלה באות להבהיר כי הדגש הוא על יכולת הבחירה והפעולה של הציבור, על אינטראקטיביות מסויימת מצידו של הציבור. זאת, גם אם הברירה הקיימת למשתמשים היא תחומה במועד ובמקום מסויימים, כל עוד בתוך אותו פרק הזמן מוקנית לציבור האלטרנטיבה.
הגבלת מימד הזמן אינה שוללת, איפוא, את עצם ההעמדה לרשות הציבור במקרה שמדובר בשידור חי. כך, אף בספרות הובהר כי "מילים אלה באו לבטא את העובדה שעסקינן בגישה ליצירה באמצעות התקשרות מרחוק ועל-פי דרישה... אין להבין את התיבה כך שקיימת דרישה כי היצירה תהיה זמינה 24 שעות ביממה, שבעה ימים בשבוע. שירות אינטראקטיבי שפועל בזמנים מוגדרים, מעמיד יצירה לרשות הציבור למרות שהבחירה בשעת הצפיה או ההאזנה אינה נתונה לגמרי לבחירת הצופה או המאזין.
כמו-כן, שירות אינטראקטיבי, שבמסגרתו ניתן לצפות ביצירה או להאזין לה ואשר פועל לזמן מוגבל, מעמיד בזמן זה את היצירה לרשות הציבור" (גרינמן, בעמ' 314; וראו גם: ארידור-הרשקוביץ, בעמ' 417). עצם העובדה שמדובר בשידור חי אינה שוללת, איפוא, באופן עקרוני את האפשרות שתופר זכות ההעמדה לרשות הציבור.
14. הזכות הרלוונטיות לעניינו, אם-כן, היא זכות השידור, המעוגנת בהוראת סעיף 14 לחוק החדש. לפי סעיף זה, "שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור". המשמעות היא שלא ניתן להעביר לציבור יצירה באופן העולה כדי "שידור", בלא היתר מבעל זכות היוצרים. בבחינת השאלה אם הופרה זכות זו, יש להידרש אם-כן לשלושה תנאים מרכזיים: האחד, הוא קיומו של 'ציבור' שאליו מועברת היצירה; השני, הוא מהותה של היצירה המשודרת; השלישי, הוא פעולת השידור עצמה. יאמר מיד כי לטעמי מתקיימים תנאים אלה במקרה שלפנינו, וכי הופרה במקרה זה זכותה של הליגה בשידורי המשחקים. היסוד הראשון והשני אינם מעוררים קושי מיוחד במקרה זה. הצבת היצירה באתר הפתוח לקהל רחב ומפוזר, הזמין להיקף עצום של גולשים ברשת האינטרנט, בוודאי עולה כדי 'ציבור' {להרחבה בעניין אופיו של ה'ציבור' בהקשר זה, ראו: טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א', 227 (מהדורה שניה, 2008), בעמ' 286; ארידור-הרשקוביץ, בעמ' 416.}
אף באופיה של היצירה לא נמצא קושי במקרה שלפנינו. שידור משחקי כדורגל, המערב תכנים אודיטוריים, כגון פרשנות ומוסיקה, וכן תכנים ויזואליים מן המשחק עצמו, עולה כדי "שילוב של צלילים ומראות".
עיקר השאלה היא, איפוא, אם מתמלא היסוד השלישי, קרי אם העברת המשחקים בטכניקת ההזרמה עולה כדי "שידור" לעניין זה. סעיף 14 מורה, כזכור, כי שידור של יצירה מתקיים מקום בו מדובר ב"העברה קווית או אלחוטית".
תיבה זו נועדה להבהיר כי שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור - במהותו - אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני המשמש להעברתו. משכך, אין מניעה שהזכות לשדר יצירה מוגנת תחול גם על שידורים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות בטכניקה של הזרמת אינפורמציה. מכל מקום, מרבית התקשורת המודרנית, לרבות רשת האינטרנט, נשענת על העברה קווית או אלחוטית בדרך כזו או אחרת, ואף מן הטעם הזה ההגדרה המצויה בהוראת סעיף 14 כוללת גם אמצעי שידור כגון צפיה ישירה דרך רשת האינטרנט. אף בספרות נשמעה עמדה דומה. כך, המלומד גרינמן מציין כי "הגדרת זכות השידור בחוק (החדש) רחבה דיה כדי שתחול על העברת צלילים ומראות ברשת האינטרנט, או ברשת תקשורת אלקטרונית אחרת, באמצעות streaming, בין שיכונו כך, ובין שיכונו בשמות אחרים, כגון "webcasting" או "IPTV" {גרינמן, בעמ' 288, וכן בעמ' 701; וראו באופן דומה גם: ארידור-הרשקוביץ, בעמ' 414}.
יתרה-מכך, העברת תכנים בצפיה ישירה, משמעותה, כאמור, העברת קובץ למחשבו של המשתמש, "באופן שגורם לביצוע היצירה במחשב של המקבל אגב ההעברה, ולמחיקת הקבצים המועברים לאחר שהושמעו או שהוצגו על המסך" {טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א', 227 (מהדורה שניה, 2008), 288}.
היצירה מבוצעת איפוא בפני הצופה, אך אינה נשארת בידו (זאת, למעט עותקים זמניים מסויימים, שידונו להלן). במובן זה, טכנולוגיית ההזרמה דומה במהותה לשידור ה"קלאסי" המוכר לנו: המשתמש חווה את היצירה ונהנה ממנה ברגע מסויים, אך היא אינה נשארת ברשותו לאחר מכן. כך ברדיו או בטלויזיה, וכך אף בצפיה ישירה ברשת האינטרנט. במובן זה, הזרמת אינפורמציה - בין אם אודיטורית בין אם ויזואלית - מממשת בצורה מדוייקת את התפיסה של "שידור". ועוד.
העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות באמצעות שיטת ההזרמה, היא מאפיין עיקרי ומרכזי של העידן הדיגיטלי. אין הצדקה, איפוא, להגביל את ה"שידור" אך לאמצעים טכניים הקודמים לדור האינטרנט. להיפך. חקיקת החוק החדש מסמלת את התאמת דיני זכויות היוצרים הישראליים לעידן הדיגיטלי ולאתגרים שהוא מציב בתחום הקניין הרוחני. החוק מבקש, ככלל, להתאים עצמו לאמצעי ההעברה המודרניים, ולא להוציא מגדרו דווקא את אותם האמצעים הטכנולוגיים המתקדמים. נמצא, אם-כן, כי לא רק שלשון החוק אינה שוללת את הזרמת התכנים ברשת האינטרנט, אלא שגם מבחינה מהותית קיימת הצדקה להכרה בשידור ככולל טכניקה זו.
15. ואכן, אף בשיטות משפט אחרות נקבע כי הזרמה של שידורים ברשת האינטרנט עולה כדי הפרת זכות היוצרים. כך, למשל, בארצות הברית, בפרשת Live Nation Motor Sports, Inc. v. Davis, 3:06-CV-276-L, 2007 WL 79311 (N.D. Tex. Jan. 9, (2007), נקבע כי הזרמת שידורים חיים של משחקי ספורט ברשת האינטרנט דומה במהותה לשידור בטלויזיה, ומן הטעם הזה עולה כדי הפרה לעניין חוק זכות יוצרים האמריקני.
גם באנגליה באה לידי ביטוי תפיסה דומה. כפי שמציינת המלומדת ארידור-הרשקוביץ, "החוק האנגלי משנת 1988 כולל הגדרה מפורשת של המונח 'שידור', שלפיה זכות השידור אינה תלוית-טכנולוגיה, אלא מדובר בכל שידור באמצעים אלחוטיים, טלגרפיים, חזותיים, קוליים או אחרים... בכך הבהיר המחוקק האנגלי כי שידור יכול להיעשות גם באמצעות העברת מידע ממוחשב - למשל, בטכנולוגיה של הזרמה (streaming)" {ארידור-הרשקוביץ, בעמ' 414-413; לתפיסה דומה גם בסקוטלנד, ראו: Michael J. Mellis, Internet Piracy of Live Sports Telecasts, 18 Marq. Sports L. Rev. 259, 269 (2008) (להלן: Mellis, שידורים פיראטים של משחקי ספורט.)}
16. נמצא, איפוא, כי העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט בטכנולוגיית "הזרמה" עולה כדי "שידור" לעניין סעיף 14 לחוק החדש. במקרה שלפנינו, היצירה המוגנת שודרה כאמור, בטכנולוגיית הזרמה, בשידור חי באתר האינטרנט של פלוני. בנסיבות אלה, אחראי פלוני להפרת זכות היוצרים של הליגה ביצירה המוגנת. מעבר לדרוש, ומבלי לקבוע בכך מסמרות, יצויין שככול שפלוני לא העלה בעצמו את התוכן המפר לאתר, אלא רק "אירח" אותו או יצר אליו "קישור", עשוי פלוני להיות אחראי להפרה גם באופן תורם. בתמצית יאמר, כי בהתאם לדברים שנקבעו ב- ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.11), מי שמספק את האמצעים לביצועה של הפרה ומעודד את קיומן של ההפרות, עשוי להימצא אחראי באופן תורם לביצוען, אם "ידע באופן ממשי וקונקרטי על ביצוע הפרת זכות יוצרים שהתרחשה בפועל, ותרם באופן משמעותי וניכר לביצועה" {שם, פסקה 27}.
ראשית, כפי שהובהר, במקרה שלפנינו בוצעה הפרה בפועל של זכות היוצרים - שידור בזמן אמת של משחקי הליגה. במקרה זה אמנם לא נטען, וממילא לא הוכח, כי הצופים אחראים להפרה שבוצעה. אכן, פעולתם של משתמשי-הקצה ככול הנראה מוגנת במקרה זה, וזאת בעיקר נוכח התפקיד הפסיבי שלהם בתהליך השידור, בדומה למאזיני הרדיו. בהתאם להוראת סעיף 47 לחוק החדש בעל זכות היוצרים אינו יכול להיפרע ממי שחוסה תחת השימושים המותרים (לפי פרק ד' לחוק החדש), ובמובן זה מקום בו מדובר בשימוש "מותר" - אכן אין "הפרה" לפי החוק. אלא שבכך אין כדי לאיין את העובדה שבמהות - מתקיימת פגיעה בזכות היוצרים, אף אם פגיעה זו מותרת מסיבות שונות. זאת בעיקר מקום בו צירוף מספר רב של פגיעות-מוגנות יחד גורם לבעל הזכות נזק ניכר. כפי שכבר נפסק, בנסיבות אלה, אין מניעה להכיר באחריותו התורמת של גורם הביניים שהביא להפרה (פרשת האוניברסיטה העברית, פסקה 24).
שנית, פלוני היה מודע להפרה שבוצעה במקרה זה, כפי שעולה - בין היתר - מהדברים שציין במפורש על גבי האתר שלו; שלישית, במקרה שלפנינו, תרומתו של פלוני לביצוע ההפרה משמעותית וניכרת, ובאה לידי ביטוי לא רק באספקת הפלטפורמה המאפשרת את ההפרות אלא גם (ובעיקר) בעידוד ושידול לקיומה של ההפרה. פלוני הרי ביקש באופן מוצהר ומובהק להביא לכדי הפרת זכויותיה של הליגה, וארגוני ספורט שכמותה, והוא מספק את האמצעים לביצוע ההפרות מתוך מטרה שהן אכן יבוצעו.
באופן דומה, אף בארצות-הברית הוטלה אחריות על מפיצי תוכנות ששימשו להפרת זכויות יוצרים, מקום בו המפיצים עודדו באופן פעיל, ובמודע, את ביצוע ההפרות
{ראו, למשל:A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (2000); In re Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643, 645 (7th Cir. 2003); Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).} בנסיבות המתקיימות במקרה זה, נמצא איפוא, כי אף אם פלוני אינו אחראי באופן ישיר להפרה, הוא עשוי להימצא אחראי לביצועה באופן תורם.
עוד יצויין, מעבר לצורך, כי העותקים הזמניים הנוצרים במחשבי המשתמשים במהלך הצפיה הישירה במשחקים, נכללים ככול הנראה בגדר הוראת סעיף 26 לחוק החדש, המתירה בנסיבות מסויימות יצירת עותקים זמניים. סעיף זה מורה, כי "העתקה זמנית, לרבות העתקה כאמור שנעשתה בדרך אגבית, של יצירה, מותרת אם היא מהווה חלק בלתי-נפרד מהליך טכנולוגי שמטרתו היחידה היא לאפשר העברה של היצירה בין צדדים ברשת תקשורת, על-ידי גורם ביניים, או לאפשר שימוש אחר כדין ביצירה, ובלבד שאין לעותק האמור ערך כלכלי משמעותי משל עצמו". המשמעות היא שיצירת עותק זמני, במהלך השימוש בתהליך תקשורת - כגון הזרמת אינפורמציה בין מחשבים - אינו עולה, כשלעצמו, כדי הפרת זכות יוצרים.
התפיסה היא ששימוש אגבי וזמני כאמור, אינו מהווה תחליף ליצירה המקורית, ומן הטעם הזה אינו פוגע ביוצר (להרחבה, ראו: ניבה אלקין-קורן "זכויות משתמשים" יוצרים זכויות 350-349 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "אלקין-קורן")).
נמצא, איפוא, כי הזרמת משחקי הכדורגל במקרה זה עולה כדי הפרת זכות היוצרים של הליגה, וכי פלוני אחראי להפרה שבוצעה. השאלה היא, אם-כן, אם בנסיבות העניין קמה לו הגנת השימוש ההוגן."

3. זכויות היוצרים בצילום: בין ביום לתיעוד
3.1 הבעלות בזכות היוצרים
באופן כללי הבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר {ראו סעיף 5(1) לחוק וסעיף 33 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007.} חריגים לכך הינם, למשל - יצירות שנוצרו תוך כדי עבודה אצל אדם אחר {סעיף 5(ב) לחוק הקודם; סעיף 34 לחוק החדש} או לפי החוק החדש, יצירות שהן דיוקן או צילום של אירוע פרטי {סקירת הנושא מתוך רע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף, תק-על 2012(3), 10679 (28.08.12)}

לעומת היוצר, האדם המצולם בתמונה אינו מקבל, במקרה הרגיל, זכות יוצרים ביצירה. זכותו של המצולם בקשר ליצירה יכולה לבוא לידי ביטוי בהקשרים אחרים - כך יהיה אם היה ביצירה דבר הפוגע בזכותו של המצולם לפרטיות, או להבדיל, בזכותו לפרסום או הזכות לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו, בדמותו או בקולו {ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004); Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright §2.08 E (2012}

בנוסף, לא רק שלמצולם אין זכות יוצרים, אין הוא יכול להקנות לאדם אחר זכות לעשות שימוש מפר ביצירה {רע"א 7774/09 אמיר וינברג נ' אליעזר ויסהוף, תק-על 2012(3), 11606 (2012)}.

3.2 זכויות היוצרים בצילום: בין ביום לתיעוד
אין חולק על-כך שתמונה תיעודית יכולה להיות מושא לזכות יוצרים. סלע המחלוקת הוא בשאלה מהו היקף ההגנה שמקנים דיני זכויות היוצרים לתמונה תיעודית של אדם מפורסם שצולם באירוע ציבורי.

באשר להגנה על היצירה התיעודית, חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן : "החוק הישן") מכיר במפורש בזכות יוצרים על יצירת צילום {ראו סעיף 35(1) לחוק הישן}. ככל צילום, יכול גם הצילום התיעודי להיות מושא זכות יוצרים, אם עומד הוא במבחני החוק הרגילים המציבים דרישה מינימלית של מקוריות ושל יצירתיות כתנאי להגנה. {ראו ת"א (שלום ת"א) 24478/87 קרן נ' שביט, פ"מ תשנ"א(1), 139, 154 (1989) למבחני המקוריות והיצירתיות באופן כללי ראו ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3), 340, 346 (1985) (להלן: "עניין גלידת ויטמן"); ע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251, 268-257 (1993); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4), 133, 173-172 (1994) (להלן: "עניין אינטרלגו"); ע"א 2790/93 Isenmanנ' קימרון, פ"ד נד(3), 817, 829 (2000) (להלן: "עניין קימרון"); ע"א 2173/94 Tele Event Ltd נ' ערוצי זהב ושות', פ"ד נה(5), 529, 546 (2001) (להלן: עניין "טלאיבנט"); טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א' 90 עד 99, 142 (מהדורה שניה, 2008) (להלו:"גרינמן").

הפרשנות המקובלת לתנאי המקוריות קובעת כי אין הכרח שהיצירה תהיה ביטוי של מחשבה מקורית, אלא די בכך שהיצירה לא תהיה מועתקת ושמקורה יהיה ביוצרה {ראו עניין טלאיבנט, בעמ' 546; עניין גלידת ויטמן, בעמ' 346; עניין קימרון, בעמ' 829; עניין גבע, בעמ' 257 ("מבחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי"}.

באשר לתנאי היצירתיות, נדרשת יצירתיות מינימלית. די ב"משאב רוחני-אינטלקטואלי השקול ליצירתיות".{גרינמן, בעמ' 90} ודי בכך שהיצירה תהיה "תוצר של השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהו" וכי היא "תיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית" (עניין אינטרלגו, בעמ' 173-172; עניין קימרון, בעמ' 830}.

אמנם, הצלם התיעודי אינו מביים את נושא צילומו, אולם אין בכך כדי לשלול את קיומה של מקוריות ויצירתיות בצילום התיעודי. אין הולם לצמצם המקוריות למעשה של ביום. המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כגון - בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה; המרחק מהנושא; מיקוד התמונה; בחירת הרקע לתמונה; טכניקת הצילום; עיצוב הצילום; משחקי האור והצל; ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם, "אין צילום - ויהא הפשוט ביותר, אשר אינו מושפע מאישיותו של המצלם"{פסק-הדין של בית-משפט השלום, בפסקה 20; ראו גםBleistein v. Donaldson Lithographing Company 118 U.S 239, 250 (1903) (להלן: "עניין Bleistein); "Nimmer, בפרק 2.08; ת"א (שלום יר') 8107/01 זום 77 בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ (מוסף מיוחד), פ"מ תשס"ב(3), 577, 590 (2003) (להלן: "עניין זום 77")}.

בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצידן להגנה:
"The least pretentious picture has more originality than in directories and the like, which may be copyrighted."

{אמירתו המפורסמת של השופט הולמס בעניין Bleistein, בעמ' 250.}

"It undoubtedly requires originality to determine just when to take the photograph, so as to bring out the proper setting for both animate and inanimate objects."
{Pagano v. Chas. Beseler Co., 234 F. 2d 963 (S.D.N.Y 1916}

"אין ספק כי דרושה מקוריות לצורך הבחירה ולרגע הצילום על-מנת ליצור את המסגרת המתאימה לדומם או לחי המצולמים."

גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה:
"No photograph, however simple, can be unaffected by the personal influence of the author, and no two will be absolutely alike. (…) The suggestion that the Constitution might not include all photographs { overstrained seems to me."
{Pub. Co., 274 F. 932 (1921 Jewelers’ Circular Pub. Co. v. Keystone}

ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם - יש בו מן המצלם - המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות. התצלום משקף את המציאות כפי שהיא נראית בעיני רוחו של המצלם ולא רק כפי שהיא נתפסת בעין המצלמה. רגע אחד של צילום אוצר בתוכו לעיתים יותר מעולם שלם, תמונה אחת - הכל יודעים - שווה יותר מאלף מילים. ההתרחשות אינה נושאת עימה "זכויות" ליוצר כל הארץ אך האספקלריה בה נתפשת המציאות - יוצרת את זכויות היוצרים.

בעניין פרמייר ליג {בעניין טלאיבנט שקדם לו}, נקבע כי צילום משחקי ספורט נחשב ל"יצירה מקורית" הזוכה להגנת זכות יוצרים. זאת, אף-על-פי ש"אירוע ספורט עצמו הוא התרחשות של עובדות במציאות, אשר כידוע אינן מוגנות בזכויות יוצרים" {עניין פרמייר ליג, פסקה 12.} זכות היוצרים חלה על "האופן המסויים בו אירוע הספורט מתועד ונערך" וכך גם הצילום התיעודי:

אף שהצילום מתאר דמות שקיימת במציאות, קמה זכות היוצרים ביחס לאופן המסויים שבו תועדה אותה דמות. אופן התיעוד, בחירת זוויות הצילום, מיקוד התמונה, בחירת הרקע ובמיוחד תפישת הרגע, ואפילו עצם הבחירה בנושא הצילום ברגע המסויים - בכל אלה טבועה היצירתיות, הוסיפו על-כך את העריכה המחושבת - והצילום המתקבל עולה כדי "יצירה מקורית", הזוכה להגנת דיני זכויות היוצרים. אף העובדה שחלק מ"אבני היסוד" שבהן משתמש הצלם הן בגדר "נחלת הכלל", אין בה כדי לשלול זכות יוצרים ביצירה השלמה בכללותה {השוו: ע"א 136/71 מדינת ישראל נ' אחימן, פ"ד כו(2), 259, 261 (1972); עניין קימרון, בעמ' 828}.

בחירת זווית ראשו של מצולם והבעת פניו בעת הצילום, בחירת המרחב הווירטואלי בנושא הצילום, בחירת הרקע והמרחק, בחירת העדשה והמצלמה הנכונה וטכניקת הצילום כל אלה בגדר יסודות מקוריים ויצירתיים הראויים להגנה. רכיבים אלה מקורם הן בהשקעה מצד הצלם הן בכישרונו, ניסיונו ומיומנותו. הם דרשו עיצוב של הצילום מבחינת המרחק מהמצולם ומיקומו בתוך גבולות התמונה וכן וטביעת עין שאפשרה למצלם לקלוט את הזווית הנכונה ואת ההבעה המיוחדת של המצולם ברגע הנכון.

ההגנה על זכויות היוצרים בצילום התיעודי מוצדקת מבחינת שיקולי המדיניות העומדים בבסיס הזכויות האלה, שכן, כפי שהובהר לעיל, אחת התכליות העיקריות של ההכרה בזכות היוצרים היא "לעודד את הגיוון בביטויים ובידע הקיים ולהעשיר את עולם הביטויים" {עניין אינטרלגו, בעמ' 163, ראו גם גיא פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" משפטים לא(2), 359 (2001) וכן ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.11), פסקה 13} דבר מעודד את החברה לעודד את היוצרים התיעודיים לפתח יצירות חדשות - וזאת בדרך של תגמול.

ערכם ההיסטורי, התרבותי והחברתי של צילומי העיתונות ושל הצילומים התיעודיים לא יסולא בפז, והוא מצדיק מתן תמריץ ליוצריהם. הצורך לעודד ביטויים תיעודיים אינו נופל מהצורך לעודד ביטויים מבויימים ואף מתעלה עליו. צילומי עיתונות ידועים הפכו חלק מן התרבות העולמית, מעצבים תודעה חברתית ומשפיעים תכופות על תפיסות הציבור בכלל ועל תהליכים פוליטיים בפרט, למשל: תמונות הצנחנים בכותל המערבי של דוד רובינגר (המכונה גם "הצנחנים הבוכים"), תצלום החייל יוסי בן חנן במימי תעלת סואץ שצילם צלם מגזין "טיים"; תצלום הנפת הדגל הדיו באילת במהלך מלחמת העצמאות, שצילם מיכה פרי; ובעולם: הנפת דגל ארצות הברית באיוו ג'ימה אשר צולם על-ידי הצלם ג'ו רוזנטל; תצלום "ילדת הנאפאלם" אותה צילם ניק אוט.

הניסיון לעמוד על ערכה האמנותי של תמונה באמצעים משפטיים נועד, לעיתים קרובות, לכישלון. כמאמר השופט פוזנר:

"Judges can make fools of themselves pronouncing on aesthetic matters."

קביעת היקף שונה של הגנה ליצירות שונות לפי "ערכן האמנותי" עשויה להוביל להתערבות מסוכנת ובלתי-מיומנת בשדה היצירה והאמנות, ומתן עידוד לביטויים מסוגים מסויימים על חשבונם של ביטויים אחרים. קביעה כי לאמנות מסוג מסויים אין מקום בעולם המשפט, ושלילת ההגנה על זכויותיהם של יוצריה - כפועל יוצא מכך, עלולה להדירה מן העולם האמיתי. היא עשויה להקים התערבות פסולה בחופש הביטוי והיצירה.

גם בארצות-הברית, שם נתקל תחילה הצילום בקשיים בדרכו לקבלת הכרה כנושא לזכות יוצרים מוסכם ומובן מזה זמן רב כי יש להעניק הגנה כמעט לכל צילום, ובכלל זה לצילום התיעודי. בתי-המשפט האמריקאים הכירו בזכות יוצרים על צילומים של עצמים דוממים. ואף על צילומי וידאו של אירועים חדשותיים.

בהקשר זה ניתן להבין את הפרשנות הרחבה שהתקבלה בפסיקה הישראלית למונח "יצירה", אשר כולל גם יצירות שימושיות-מסחריות; שלטי פרסומת; אמצעי המחשה להוראת חשבון; שידורים חיים של משחקי ספורט; הרצאות משפטיות; יצירות שעיקרן הוא ליקוט ועריכה של נושא קיים וכיוצא באלה.

מכאן, שאין מקום לייחד לצילום עיתונאי-תיעודי זכויות יוצרים "פחותות" ומצומצמות יותר בהיקפן.

3.3 העתקת הצילום התיעודי
משנמצא כי יצירה מסויימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות - לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת. ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה {גרינמן, בעמ' 246-245, 619-618; Rogers v. Koons, 751 F. Supp 474 (S.D.N.Y. 1990) 960 F.2d 301 (2nd Cir. 1992)}. לפי החוק הישן, העתקה מפרה היא העתקת "חלק ניכר" מהיצירה המוגנת. הפרשנות המקובלת לתנאי זה היא כי המדובר בהעתקת חלק מהותי מהיצירה המוגנת. המבחן הוא מבחן מהותי ולא כמותי {ראה עניין הרשקו, עמ' 756}.

במאמר מוסגר יצויין, כי כיום מבהיר החוק החדש במפורש כי יש להוכיח העתקה של "חלק מהותי"{ראו: גרינמן, בעמ' 626; עניין גבע, בעמ' 268-267; ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4), 365, 381 (2005)}. ההעתקה יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, וביניהן העובדה שליוצר היצירה המאוחרת יותר בזמן היתה גישה ליצירה המוגנת, בצירוף העובדה שמתקיים דמיון מהותי בין שתי היצירות { ראו ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1), 825, 830 (1970); ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2), 813, 823 (1982); עניין הרשקו, בעמ' 756; עניין יעקב, פסקה 12)} יודגש כי ההפרה נבחנת ביחס ליצירה המקורית ולא ליצירה המפרה {ראה עניין יעקב, בפסקה 22; עניין גבע, בעמ' 268; עניין מפעל הפיס, בעמ' 592; גרינמן, בעמ' 629)}.

ניתן, במסגרת הבחינה אם הועתק חלק מהותי מהיצירה ובכפוף לה, להתחשב במידת ההעתקה של היסודות היצירתיים והמקוריים שביצירה בהשוואה לאלה שאינם יצירתיים ואינם מקוריים. הבחנה זו הועלתה כבר בפסק-הדין בעניין מפעל הפיס בה נקבע כי תיבחן הפגיעה בזכות היוצרים לאור השאלה האם המוטיבים שהועתקו מן היצירה המוגנת - בין בצורה ישירה ובין במרומז - כוללים יסודות, אשר יש בהם כשלעצמם מידה של מקוריות (עמ' 591).

אלא שהקביעה כי בצילום תיעודי כל האלמנטים המאפיינים את הדמות המצולמת אינם מקוריים או יצירתיים - אינה נכונה. הבהרנו כבר כי מידת שיקול-הדעת ומידת ההשקעה שמפעיל צלם תיעודי, כמו עוצמת ההשראה, אינן פחותות מאלה שמפעיל צלם המביים את התמונה המצולמת. נהפוך הוא. הסטודיו הוא סטטי - המציאות היא דינמית. הסטודיו מציע ואריאציות מוגבלות - המציאות היא אין סופית. עצם הבחירה להנציח מראה מסויים שנגלה לעיני הצלם - יש בה מקוריות ויצירתיות. על-כך כבר נכתב כי:
"A person may create a worthwhile photograph by being at the right place at the right time."
(עניין Coors, בעמ' 452).

הדמיון בין שתי היצירות - התמונה וההטבעה - אינו נובע רק מכך ששתיהן עוסקות באותה דמות. כאשר בין שתי היצירות קיים דמיון מהותי במאפיינים באופן שניתן לכנות כנסיון "מצא את ההבדלים" העובדה שמדובר בהטבעה ולא בתמונה ממש לא מעלה או מורידה לצורך קיומה של העתקה.

יודגש כי גם שינוי היצירה שתהיה תלת-מימדית ולא דו-מימדית לא משנה. העברה למדיה אחרת, למשל כהטבעה על מדליה, לא תלמד אחרת - עובי היצירה לא תהיה רלוונטית בדיוק כפי שלא נבדיל בין צילום המודפס על נייר דק, על נייר עבה או על קרטון. השוני בחומר ממנו יצוקה מדליה לעומת הצילום לא תשלול את יסוד ההעתקה כשם שטיב החומר עליו מודפסת התמונה אינו משנה את טיב ההעתקה.

4. ספרי לימוד - יצירה ספרותית
חוק זכות יוצרים קובע בסעיף 1(1) כי קיימת זכות יוצרים לגבי כל יצירה ספרותית מקורית, המוגדרת בסעיף 35(1) לחוק ככוללת "מפות, תרשימים, תוכניות, טבלאות וליקוטים" {הסקירה להלן מתוך ע"א 10242/08 רבקה מוצפי ואח' נ' רחל קבלי, תק-על 2012(4), 667 (10.10.12)}.

במאמר מוסגר נציין כי דרישת ה"מקוריות", המעוגנת בנוסחו האנגלי של החוק בתיבה "original", הושמטה בטעות מנוסחו העברי. עם-זאת, בהיות הנוסח האנגלי הנוסח הקובע, הוחלה דרישה זו בדין הישראלי מאז ומתמיד. {ראו, בין היתר: ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3), 340, 346 (1985) (להלן: "עניין סטרוסקי"); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4), 133, 167 (1994) (להלן: "עניין אינטרלגו"); ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ''ד נד(3), 817, 829 (2000); שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים (מהדורה שלישית, 2008), 333; דברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 196, בעמ' 1120 (להלן: דברי ההסבר להצעת החוק החדש).}

בד-בבד, מלמדנו המחוקק כי היקף ההגנה המוקנית ליצירה אינו מוחלט, וכי יש שורה של חריגים לגביהם לא תהא קיימת זכות יוצרים, והם: "רעיון", "תהליך ושיטת ביצוע", "מושג מתמטי", "עובדה או נתון, כשהם בלבדם" ו"חדשות היום" (סעיף 7ב לפקודה).

עם-זאת, אף שההגנה אינה משתרעת על הרעיון עצמו, הרי שדרך יישומו או ביטויו המוחשי יכולה להקנות ליוצרה זכות יוצרים {סעיף 7ב סיפא לפקודה; עניין אלמגור בעמ' 829; ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4), 16, 19 (1990) (להלן: "עניין הרפז"); עניין סטרוסקי, שם},

ספרי הלימוד הן יצירות ספרותיות, אשר ככלל יזכו להגנת החוק {השווה: ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3), 749 (1988) (להלן: "עניין הרשקו"), אשר דן בהעתקה מספרים להוראת חשבון}.

אלא שבהתאם לחריגים המנויים לעיל, זכות היוצרים אינה משתרעת על שיטת הלימוד, בהיותה בגדר "רעיון". הוא הדין לגבי השימוש במילה זו או אחרת או לגבי תיאור תופעות לשוניות מסויימות, אשר ניתן לראותן כ"עובדה" או כ"נתון" הנמנים על החריגים הקבועים בחוק. זכויות יוצרים חל על אופן ביטוי שיטת הלימוד ודרך יישומה, אשר יכול שיימצאו באופן הבחירה ובאופן הסידור של הנתונים והרעיונות {ראה טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א' (מהדורה שניה, 2008), 112}.

דברים אלה נכונים גם לגבי השימוש בטבלאות בספרי הלימוד. מאחר שה"טבלאות" גם הן נכללות בהגדרת "יצירה ספרותית" בסעיף 35(1) לחוק. עם-זאת, עצם השימוש בטבלה אינו מקנה ליוצר הטבלה זכות יוצרים, להבדיל מאופן עריכתה וסיווג נתוניה, אלא עליה לעמוד בדרישות היצירתיות והמקוריות אשר אלו עשויים להקנות ליוצר הטבלה זכות יוצרים {גרינמן, בעמ' 125-120}.
עוד יצויין כי יצירות ספרותיות מהסוג של ספרי לימוד עוסקות, לעיתים, בעובדות ובנתונים אשר קשת האפשרויות לבטאם אינה רחבה. הדברים מקבלים משנה-תוקף בנסיבות המקרה דנן, כאשר תוכן הספרים מוכתב, במידה רבה, על-ידי תוכנית הלימודים של משרד החינוך. מכל מקום, אין בכך כדי להפחית מזכותו של יוצר כי יצירתו תחסה תחת הגנת זכויות יוצרים, מקום בו מדובר בדרך הבעה ייחודית ומקורית.

בפרשת אלמגור (עמ' 830) עמד השופט י' כהן על התנאים הנדרשים להוכחת הפרת זכות יוצרים ועל אבחנות רלוונטיות נוספות, כדלהלן:

ראשית, יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות.

שנית, ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע היתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה.

שלישית, יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה.

רביעית, השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על-מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על-סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.

הלכת אלמגור ביססה את מעמדה כהלכה נוהגת, לא נס ליחה, והיא עומדת בתוקפה עד עצם היום הזה {ראו, בין היתר: ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2), 813, 823 (1982) (להלן: "עניין גולדברג"); עניין הרשקו, בעמ' 762; ע"א 136/71 מדינת ישראל נ' אחימן, פ"ד כו(2), 259 (1972); ע"א 8117/03 ענבר נ' יעקב, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.06)}.

5. הפרת זכות היוצרים בתוכנת מחשב - מהות ההגנה על תוכנת מחשב והיקפה
ב- ת"א (ת"א) 38918-12-09 {דנ-אל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ נ' גיל סנפיר, תק-מח 2014(2), 2638 (09.04.14)} נקבע:

"זכות היוצרים בתוכנת מחשב הוכרה לראשונה בישראל במסגרת פסק-הדין בעניין ת"א (ת"א) 3021/84 Apple Computer Inc נ' ניו-קוב טכנולוגיות בע"מ, פ"מ תשמ"ז(1), 397 (1984). רק בשנת 1988 עוגנה הזכות מפורשות בתיקון לפקודת זכות יוצרים, 1924, שקבע כי "לעניין זכות יוצרים, דין תוכנה של מחשב כדין יצירה ספרותית כמשמעה בחוק זכות יוצרים, 1911". מכוח קביעה זו, נהנו תוכנות המחשב מכל הזכויות הכלכליות שהיו נתונות לבעליהן של יצירות ספרותיות.
בפקודה משנת 1924 הוגדר המונח תוכנת מחשב באופן הבא: " 'תוכנה של מחשב' - בין שהיא תוכנית מקור ובין שהיא קוד יעד" {סעיף 2א לפקודה, כפי שתוקן בחוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס- 1999, ס"ח 4}.
התייחסות זו באה להבהיר, כי רכיבי התוכנה המוגנים בזכויות יוצרים כיצירה ספרותית אינם כוללים רק את קוד המקור של התוכנה (ה- source code), שהוא קוד הנכתב בשפת תוכנה הניתנת לקריאה על-ידי בני אדם (או לפחות על-ידי מתוכנתים), אלא גם את קוד היעד (הobject code -), המהווה "תרגום" של קוד המקור לשפה בינארית הנקראת על-ידי המחשב (ראו מיכל שור-עופרי "הגנת תוכנת מחשב" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 491, 494 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: "שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב")).
ההכרה כי דין תוכנת מחשב כדין יצירה ספרותית נשמרה גם בחוק זכות יוצרים, כאשר בסעיף 1 לחוק נקבע, כי תוכנת מחשב היא יצירה ספרותית. באשר להגדרת המונח "תוכנה של מחשב", הרי שזו שונתה ובסעיף 1 לחוק נקבע, כי "תוכנת מחשב" משמעה "תוכנת מחשב בכל צורה שבה היא מבוטאת". על-פי דברי ההסבר להצעת החוק, נעשה השינוי בעקבות התפתחויות טכנולוגיות שמצאו ביטוי בהוראת סעיף 4 לאמנת WIPO בעניין זכויות יוצרים (ראו את דברי ההסבר לסעיף 1 להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 1116).
נראה שהכוונה היתה להבהיר, כי הגנת זכויות היוצרים על תוכנות מחשב משתרעת הן על סוגי קודים שונים (כגון קוד מקור, קוד יעד או קוד הניתן להרצה על מערכת המחשב), הן על אופני ביטוי נוספים של תוכנות מחשב, כגון אלוגריתמים ותרשימי זרימה, וכן כי ההגנה אינה תלויה במדיום שהתוכנה מאוחסנת בו - תקליטורים, זכרון המחשב או רכיבי חומרה אחרים (ראו שור-עופרי הגנת תוכנת מחשב, 494 עד 495).
הגדרה זו הינה רחבה מההגדרה שנהגה בפקודת זכות יוצרים, 1924, אשר תאמה את הסכם טריפס ואשר לפיה תוכנה היתה מוגנת בין שהיא תוכנת מקור, דהיינו התוכנה כפי שנכתבה בשפת תוכנות ובין שהיא קוד יעד, דהיינו התוכנה כפי שתורגמה באמצעות מהדר כדי שתהיה קריאה למחשב (ראו גרינמן, בעמ' 200).
לתוכנת מחשב שלושה שלבי פיתוח: שלב אפיון התוכנה, שבו קובעים את דרישות התוכנה ואת תפקידיה; שלב התכנון (העיצוב), שבו קובע המתוכנת כיצד תבצע התוכנה את המטלות שהוגדרו; ושלב התוכנות, שבו מתורגם העיצוב ממצב של שירטוטים ומבנים סכמטיים לשפת תוכנות (ראו עניין הרפז, בעמ' 19). כמו בהפרה של כל יצירה ספרותית, הפרה של תוכנת מחשב מתבצעת על-ידי יצירת עותק של התוכנה או חלק מהותי ממנה, ללא הרשאת בעל זכויות היוצרים (ראו שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים, כרך ראשון (מהדורה שלישית 2008), 561 (להלן: "פרזנטי")).
בפסק-הדין המנחה בעניין הרפז, קבע בית-המשפט העליון (מפי כב' השופט י' מלץ ובהסכמת כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק וכב' השופט ד' לוין), כי ההגנה על תוכנת מחשב אינה משתרעת רק על העתקתו של קוד התוכנה עצמו, אלא שהיא קיימת וחלה בשלושת שלבי הפיתוח של התוכנה. בית-המשפט העליון קבע, כי כל אחד משלבי פיתוח התוכנה יכול לבוא לידי ביטוי מוחשי נפרד ולפיכך, זכות היוצרים בתוכנת מחשב משתרעת הן על כל אחד משלבי הפיתוח והן על היצירה המוגמרת עצמה. כן נקבע, כי ההגנה על תוכנה מתפרשת על הרכיבים המילוליים או החיצוניים של התוכנה וגם על הרכיבים הפנימיים, שהם הבחירה ברעיונות וארגונם.
נקבע, כי ההגנה משתרעת מעבר לקוד המילולי של התוכנה ומוענקת גם לצורה (artwork), למבנה (structure), להזנת המשתמש user) inputs), לסדר (sequence) ולארגון (organization). בית-המשפט הדגיש, כי שלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה הם השלבים החשובים והמרכזיים בהליך פיתוחה של תוכנת מחשב וכי עיקר הזמן והמאמצים המושקעים בפיתוח תוכנה מוקדשים לשלבים אלו (עניין הרפז, עמ' 19-21). בעניין הרפז, כבענייננו, עמדה על הפרק שאלת ההגנה על תוכנת מחשב שלכאורה הועתקו ממנה חלקים משלבי האפיון והתכנון, היינו החלקים שאינם מילוליים, כאשר קוד המקור בתוכנה היה שונה מקוד התוכנה המקורית.
כאמור לעיל, בית-המשפט העליון קבע בעניין הרפז, כי ההגנה שניתנת לתוכנת מחשב כוללת גם את שלבי האפיון והתכנון והיא אינה מצומצמת לקוד המילולי בלבד. בעשותו כן הסתמך בית-המשפט על הפסיקה האמריקנית בזמנה, אשר קבעה, כי העתקת התוכנה בכל אחד מהשלבים הללו הינה הפרת זכות היוצרים בתוכנה (ראוWhelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory (1986)) (להלן: עניין "Whelan")).
בעניין Whelan קבע בית-המשפט הפדרלי לערעורים בארה"ב, כי העתקת המבנה, הסדר והארגון של תוכנה יישומית לניהול מרפאת שיניים מהווה הפרת זכות יוצרים, וזאת למרות העדר כל דמיון בין הקוד של תוכנת התובעת לבין זה של תוכנת הנתבע. במסגרת הניסיון לתחום את היקף ההגנה על רקע ההבחנה בין רעיון לבין ביטוי נקבע באותו עניין, כי הרעיון הבלתי-מוגן הוא "מטרת התוכנה", ואילו כל יתר הרכיבים במנה התוכנה מהווים "ביטוי" מוגן.
על קביעה זו נמתחה ביקורת רבה, בטענה שהיא מספקת לתוכנות מחשב הגנה רחבה מאד, המגיעה כמעט לכדי הגנה פטנטית (ראו שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב בעמ' 499). ואכן, בשנים שלאחר מתן פסק-הדין בעניין Whelan צומצמה ההלכה בארה"ב בכל הנוגע למתן הגנה לחלקי תוכנה שאינם מילוליים, קרי, שאינם העתקה של קוד המקור.
זאת, מתוך ההבנה כי תוכנות, ובעיקר תוכנות הפעלה ותוכנות יישומיות (להבדיל מתוכנות משחקים ומידע), הן לא רק יצירות אלא גם כלי עבודה לביצוע משימות על-ידי בני אדם באמצעות מחשב, ואם תינתן הגנה רחבה מדי לזה שפיתח את השיטה היעילה לביצוע המשימה, הוא ירכוש מונופולין על שיטה זו למשך דורות, מבלי שעבר את המסלול המפרך של הגנה באמצעות פטנט, באופן שעלול להביא לצמצום התחרות ולעיכוב בהתפתחות הטכנולוגית (לסקירה ראו עניין אשרז, בעמ' 273; ע"א 4667/08 שלום הר עוז נ' סערת תוכנה בע"מ, בפסקה 19 (2011) (להלן: "עניין הר עוז"); גרינמן, עמ' 203, 205; שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב בעמ' 499; פרזנטי, עמ' 582-580).
כיום, חלק מהגישות דוגלות בהגנה רחבה המשתרעת על מלוא המבנה, הסדר והארגון של התוכנה, תוך הדגשה, כי דווקא ברכיבים אלה - ולאו דווקא בקוד המקור עצמו - בא לידי ביטוי עיקר ההשקעה והיצירתיות מצד היוצר - המתוכנת. כאמור, גישה זו באה לידי ביטוי בשעתו בעניין הרפז. מנגד, גישות אחרות דוגלות בצמצום הגנת זכות היוצרים על המבנה, הסדר והארגון של תוכנות המחשב. גישות אלו מרחיבות את הגדרת הרעיון בתוכנה ומצמצמות את מרכיב הביטוי והן אינן מגינות על אותם מרכיבים של הבחירה והארגון, המוכתבים על-ידי דרישות חיצוניות, כגון דרישות המשימה, הצורך להתאים את התוכנה כדי שתפעל במשולב עם תוכנה אחרת או במקביל לה, צורכי המשתמשים או הנוהג בתחום עסקים מסויים.
גישות אלו דוגלות בשיטה המבוססת על "סינון" רכיבים שונים, המהווים חלק מן המבנה, הסדר והארגון של התוכנה אל מחוץ לגדרי ההגנה, כך שבטרם תערך השוואה בין התוכנות ינופו הרכיבים שאינם מוגנים, כגון רעיונות, ומנגד יובא בחשבון כי דמיון מסויים הינו בלתי-נמנע לאור דרישות המשתמשים והצורך של התוכנות למלא פונקציות דומות (ראו שור-עופרי, הגנת תוכנת מחשב עמ' 499-500; גרינמן, עמ' 204-205. ליישום הגישה המצמצמת ראו ת"א (ת"א) 598/92 גולן נ' מיכאל מוצרי תוכנה בע"מ נ' יודפת תוכנה ועיבוד נתונים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.93)).
נראה, אם-כן, כי הגישה המצמצת מכירה בכך שמותר לעשות שימוש מסויים במבנה, בסדר ובארגון של תוכנה קיימת לצורך חדירה לשוק - ובמיוחד שוק שבו שחקן מרכזי אחד, כבענייננו - וכדי להקל על משתמשים פוטנציאליים. יש להדגיש כי ענייננו כאן הוא באיזון הפנימי, בשאלה אם מדובר בהפרה. לפי הגישה המצמצמת, כאשר צורות הביטוי מוגבלות, יקשה על התובע להוכיח הפרה, ויהיה צורך בהעתקה כמעט מדוייקת.
כאמור, בענייננו המדובר בתוכנות מחשב ייעודיות, כאשר על-פי הטענה הדרישות הפונקציונאליות של התוכנות נשוא ענייננו מכתיבות, במידה רבה, את צורת הביטויומתעוררת השאלה, הכיצד יבוא עניין זה לידי ביטוי בבחינת הטענה להעתקה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העתקה - פגיעה בזכות יוצרים